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73 das Urteil der 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 6. März 2006, SK-Nr. 2005/437/KND). 2.2 e) Berücksichtigt man weiter den Umstand, dass der Angeklagte seine Aktivität als Ortskundiger an einem sonnigen Sonntagnachmittag auf einem auch von Familien frequentierten öffentlichen Wanderweg im Naherholungs- gebiet von H. betrieben hat, so spricht dies für die qualifizierte Rücksichtslo- sigkeit seines Verhaltens, weshalb von einem groben Verstoss gegen Sitte und Anstand im Sinne von Art. 19 Abs. 2 des kantonalen Strafrechts auszu- gehen ist. OGer, 17.01.2011
Eine gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde in Strafsachen hat das Bun- desgericht am 17. November 2011 abgewiesen (BGE 138 IV 13). 3574 Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht (Art. 219 StGB). Lehre und Rechtsprechung setzen den Massstab für eine Verurteilung gestützt auf Art. 219 Abs. 1 StGB hoch an. Ein (fahrlässiger) Irrtum reicht für eine Verurtei- lung nach Art. 219 StGB durch Unterlassung nicht aus. Sachverhalt: Der Angeklagte A. führt zusammen mit seiner ebenfalls angeklagten Ehe- frau B. eine therapeutische Grossfamilie. Sie betreuen in dieser Funktion ver- schiedene Pflegekinder. Von August 2000 bis November 2004 kam es zwi- schen den Pflegekindern, G. (Geschädigte), geboren 1993, und F., geboren 1987, wiederholt zu sexuellen Kontakten. F wurde deswegen mit Strafverfü- gung vom 28. Januar 2008 unter anderem wegen mehrfachen sexuellen Handlungen mit einem Kind sowie mehrfacher Schändung bestraft. A. und B. wird vorgeworfen, als Pflegeeltern die Kinder häufig ohne Aufsicht allein ge- lassen zu haben sowie keine genügende Vorkehr gegen nächtliches Fernse- hen und somit auch gegen das Anschauen von Werbesendungen, die Sexszenen enthielten, getroffen zu haben. Bezüglich letzterem wurde zu Be- ginn der Strafuntersuchung noch davon ausgegangen, dass die Pflegeeltern den Fernsehempfang eines Senders, der nur pornographische Filme aus- strahlt, eingerichtet hätten, was sich aber als falsch herausstellte.
Aus den Erwägungen:
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74 sichtspflicht verletzt. Als Folge dieser Unterlassung sei es zwischen den bei- den Schutzbefohlenen zu sexuellen Handlungen gekommen. 2. Das durch Art. 219 StGB geschützte Rechtsgut ist die körperliche und seelische Entwicklung des Unmündigen. Die Anwendung von Art. 219 StGB setzt als erstes voraus, dass der Täter gegenüber einer minderjährigen Per- son eine Pflicht zur Fürsorge, das heisst des Schutzes, oder eine Pflicht zur Erziehung, das heisst zur Förderung der Entwicklung – in körperlicher, geisti- ger und seelischer Hinsicht – des Minderjährigen hat (BGE 125 IV 64 in: Pra 88 (1999) Nr. 76 E. 1a; Urteil BGer 6B_993/2008, E. 2.1). Pflegeeltern trifft diese Pflicht (Ulrich Weder, in: StGB Kommentar, Andreas Donatsch [Hrsg.], 18. A., Zürich 2010, Art. 219, N 3, S. 383; Andreas Eckert, in: Basler Kom- mentar, Strafrecht II, Basel 2007, Art. 219, N 6). Der Täter muss seine Fürsorge- oder Erziehungspflicht verletzt oder ver- nachlässigt haben, was in einem Tun oder in einer Unterlassung geschehen kann. Er verletzt seine Pflicht positiv, zum Beispiel indem er den Minderjähri- gen misshandelt oder ihn durch übermässige oder erschöpfende Arbeit aus- beutet, oder er kommt seiner Pflicht auf passive Weise nicht nach, zum Bei- spiel indem er das Kind verlässt, indem er es unterlässt, für dieses zu sorgen, oder indem er bei einer drohenden Gefahr nicht die sich aufdrängenden Si- cherheitsmassnahmen ergreift (BGE 125 IV 64 in: Pra 88 (1999) Nr. 76 E. 1a; Urteil BGer 6B_993/2008, E. 2.1). Ab welcher Grenze die Pflichten verletzt sind, ist dem Gesetzestext nicht zu entnehmen (Andreas Eckert, a.a.O., Art. 219, N 9). Dafür, dass das „Nichtbemerken“ auch schon eine Pflichtver- letzung ist, gibt es keine Präjudizien. Der Inhalt der Fürsorge- und Erzie- hungspflichten im Einzelnen ist nicht einfach zu bestimmen. Der Tatbestand ist in dieser Hinsicht relativ unbestimmt, was auch mit Blick auf Art. 1 StGB problematisch ist. Eine Richtschnur besteht höchstens insofern, als das tatbe- standsmässige Verhalten sich offenbar dazu eigenen muss, eine konkrete Gefahr für die körperliche oder seelische Entwicklung des Minderjährigen zu bewirken. Erst wenn diese als Folge des pflichtwidrigen Verhaltens tatsächlich eintritt, ist der tatbestandsmässige Erfolg gegeben und das Delikt vollendet (Donatsch/Wohlers, Strafrecht IV, 3. A., Zürich 2004, § 4, S. 20 f.). In subjekti- ver Hinsicht kann die Tat vorsätzlich, wobei Eventualdolus genügt, oder fahr- lässig verübt werden (BGE 125 IV 64 in: Pra 88 (1999) Nr. 76 E. 1a; Urteil BGer 6B_993/2008, E. 2.1). Gemäss dem in Art. 6 Ziff. 2 EMRK und Art. 32 Abs. 1 BV verankerten Grundsatz „in dubio pro reo“ ist bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld zu vermuten, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschul- dig ist. Als Beweiswürdigungsregel besagt die Maxime, dass sich der Straf- richter nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sach- verhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel be- stehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Die Beweiswürdigungsregel ist verletzt, wenn der Strafrichter an der Schuld des
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75 Angeklagten hätte zweifeln müssen. Dabei sind bloss abstrakte und theoreti- sche Zweifel nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich um erhebliche nicht zu unterdrückende Zweifel handeln, das heisst um solche, die sich nach der ob- jektiven Sachlage aufdrängen (Urteile BGer 6P.46/2000 und 6S.199/2000, E. 5. lit. c aa). [...] 3. Bezüglich des Vorwurfs, die Kinder häufig ohne Aufsicht allein gelassen zu haben, hat die Einzelrichterin des Kantonsgerichts erwogen, die Angeklag- ten würden zwar behaupten, die Kinder seien praktisch nie alleine zu Hause gewesen. Dennoch sei es gut vorstellbar, dass dies trotzdem ab und zu vor- gekommen sei. Aus den Akten gehe aber nicht hervor bzw. es sei nicht nach- gewiesen, dass dies übermässig oft vorgekommen sei. Angesichts dessen, dass die Angeklagten ab dem Jahr 2001 Praktikantinnen angestellt hätten, dürfe sogar angenommen werden, dass tatsächlich praktisch immer jemand zu Hause gewesen sei. In Anwendung des Grundsatzes „in dubio pro reo“ müsse auf die Aussagen der Angeklagten abgestellt werden. Im Übrigen sei- en auch in „traditionellen“ Familien Kinder nicht 24 Stunden unter Aufsicht. Ei- ne Aufsicht rund um die Uhr sei denn auch nicht der Sinn einer Pflegefamilie bzw. sei diese hierfür die falsche Institution. Einmal habe es eine Situation gegeben, in der der Angeklagte das Gefühl gehabt habe, F. und G. wollten sich ins gleiche Schlafzimmer begeben. Die- ser habe dann ein Zimmerverbot ausgesprochen. Auch habe F. einmal eine Sex-Telefonnummer angerufen; dabei habe es sich um einen einmaligen Vor- fall gehandelt. Aufgrund des einmaligen Versuches, zusammen das gleiche Schlafzimmer aufzusuchen oder des einmaligen Anrufens eines Sex-Telefons müsse nicht angenommen werden, dass die Kinder sexuelle Kontakte unter- halten würden. Zusammen ins Kinderzimmer bzw. Schlafzimmer zu gehen, sei in jeder Familie gang und gäbe, und F. sei nicht der einzige Junge, der ei- ne Sex-Nummer ausprobiert habe. Im Nachhinein sei es einfach zu sagen, man hätte es merken müssen. Dies setze voraus, dass man zuerst auf die Idee komme, dass sexuelle Kontakte stattfänden, was sich angesichts des Al- ters von G. nicht gerade aufdränge. Die beiden Kinder hätten den sexuellen Kontakt zugelassen bzw. habe G. sich gefügt, was das Verheimlichen verein- facht habe. Zudem sei zu beachten, dass es sich um eher schwierige Kinder handle, deren Geschichte nicht alltäglich sei. Auch sei es einfach zu sagen, man hätte striktere Weisungen geben oder das Fernsehzimmer abschliessen sollen, wie das die Anklage in der Überweisungsverfügung mache. Abgese- hen davon, dass die Angeklagten keine Ahnung von den sexuellen Kontakten bzw. Übergriffen gehabt hätten, und somit auch keinen Anlass hatten, den Fernsehkonsum strenger zu überwachen, sei es fraglich, ob mit den strikteren Weisungen oder dem Abschliessen auch die sexuelle Beziehung unterbunden
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76 worden wäre. Im Übrigen seien Fernsehverbote ausgesprochen worden, wenn die Angeklagte F. beim heimlichen Fernsehen erwischt habe. Es könne auch nicht gesagt werden, die Angeklagten seien unauf- merksam gewesen. So hätten sie im Sozialbericht vom 15. Mai 2003 festge- halten, „..., dass G. Dinge trägt, die sich unserem Einfluss entziehen. G. er- scheint uns als Kind, welches nicht für sie bestimmte, stark belastende und überfordernde Dinge trägt und darin in ungesundem Ausmass nicht nur allein gelassen, sondern weitgehend nicht wahrgenommen wird. ..., haben wir Grund zur Annahme, dass dem Kind auch ein Schweigegelübde abgenom- men worden ist“. Die Angeklagten hätten den Zustand von G. und das Gefühl, sie verberge etwas, aber im Zusammenhang mit ihrer Mutter und deren Ein- fluss auf das Kind gesehen und seien nicht auf die Idee gekommen, dass noch ein anderes Geheimnis sie beschäftige. Die Angeklagten hätten bei G. auch ein sexualisiertes Verhalten sowie Übergriffe ihrerseits auf die jüngeren Kinder festgestellt. Auch dieses Phänomen hätten sie jedoch mit ihrer Her- kunft erklärt. Aber nicht nur die Angeklagten, sondern auch andere Personen, die sich mit den Kindern befasst hätten, seien nicht auf den Gedanken ge- kommen, dass sexuelle Übergriffe stattfanden. Zum Beispiel habe F. seinem Therapeuten gegenüber einmal erwähnt, dass er G. seinen Geschlechtsteil gezeigt habe. Der Therapeut sei deswegen jedoch nicht beunruhigt gewesen und habe die Meinung vertreten, sexuelle Probleme seien nicht das Thema von F. Auch der VHPG (Pflegeelternverein), dem die Angeklagten die Situati- on unterbreitet hätten, habe keinen Anlass für eine Untersuchung oder Mass- nahmen gesehen. Schliesslich hätten auch weitere Personen (zum Beispiel der Hausarzt, der schulpsychologische Dienst, verschiedene Therapeuten etc.), die sich um G. kümmerten, nichts bemerkt. 4. Zusammenfassend habe die Angeklagten als Pflegeeltern eine Garan- ten- bzw. Beaufsichtigungspflicht gegenüber den Kindern getroffen. Auch hät- ten die sexuellen Übergriffe von F. auf G. angesichts ihres Alters sicherlich ei- ne Gefahr für ihre seelische Entwicklung bedeutet. Wie die vorher gemachten Ausführungen aber aufzeigen würden, könne den Angeklagten keine pflicht- widrige Unvorsichtigkeit vorgeworfen werden. Eine Verletzung der Beaufsich- tigungspflicht und somit ein strafrechtlich relevantes Verhalten der Angeklag- ten sei nicht nachgewiesen. Sie seien daher von der Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht freizusprechen. 5. Diesen Ausführungen kann das Obergericht sich vollumfänglich an- schliessen und es kann somit grundsätzlich auf die zutreffenden Erwägungen der Vorderrichterin verwiesen werden. Aus Sicht des Obergerichts sind fol- gende Ergänzungen anzubringen:
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78 schaftsbehörde der Gemeinde Q. war im fraglichen Zeitpunkt für die Aufsicht über die Pflegefamilie A./B. nicht zuständig, weshalb die ent- sprechenden Ausführungen mit Bezug auf die hier interessierenden Fra- gen nichts Wesentliches beitragen können. Auch in den Jahresberichten der Beiständin von F. sowie des Beistandes von G. finden sich keine Hinweise, welche punkto Beaufsichtigung von F. und G. irgendwelche Rückschlüsse zuliessen.
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79 ein, da F. im Juni 2002 15 Jahre alt wurde und im Juli 2003 der Umzug nach Q. erfolgte. Bezüglich der zunächst angegebenen Häufigkeit der sexuellen Kontakte durch F. ist nach Auffassung des Obergerichts dem- zufolge Vorsicht angebracht, da er offensichtlich zu Übertreibungen neigt.
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80 geben. Einmal abgesehen davon, dass eine solche der Entwicklung der Kinder wohl auch nicht förderlich wäre.
Eine gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde in Strafsachen hat das Bun- desgericht mit Entscheid vom 26. Oktober 2011 abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist (Urteil BGer 6B_356/2011).