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68 3. Strafrecht 3573 Unanständiges Benehmen (Art. 19 des Gesetzes über das kantonale Strafrecht; bGS 311): Die Kantone sind aufgrund von Art. 335 Abs. 1 StGB befugt, im Bereich der öffentlichen Sittlichkeit Strafbestimmungen zu erlassen. Strafbarkeit des sogenannten Nacktwanderns. Sachverhalt: Am Sonntag den 11. Oktober 2009 wanderte X. bei schönem Wetter zwi- schen 15.40 Uhr und 16.00 Uhr nackt im Naherholungsgebiet N. bei H. Dabei wanderte er unter anderem an einer von einer Familie mit Kleinkindern be- setzten Feuerstelle und an einem christlichen Rehabilitationszentrum vorbei. Eine Passantin, die den Angeschuldigten bei seinem Tun beobachtete, stellte ihn zur Rede und zeigte den Vorfall bei der Polizei an.
Aus den Erwägungen:
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69 bitionistische Handlung sei, mangels der erforderlichen sexuellen Tendenz, das Entblössen zur Provokation oder zur Verrichtung der Notdurft. In solchen Fällen könne Art. 198 StGB eingreifen (BBl 1985 II, S. 1080). Diese Anregungen fanden ihren Niederschlag in dem seit 1. Oktober 1992 geltenden revidierten Sexualstrafrecht (vgl. zum Ganzen Philipp Maier, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 2. A., Basel 2007, N 1 ff. der Vorbemerkun- gen zu Art. 187). So führte das Bundesgericht im Jahr 1999 aus, dass das bloss Unanständige, Unangebrachte, Anstössige, Geschmacklose, Unscham- hafte, Widerwärtige aus dem Strafbaren ausscheiden solle (BGE 125 IV 58 E. 3). Diese Quellen lassen den Schluss zu, dass der historische Gesetzgeber die obenerwähnten nicht sexuell motivierten Handlungsweisen unter dem Vorbehalt von Art. 198 StGB (sexuelle Belästigung) straffrei lassen wollte und mit der herrschenden Lehre ist davon auszugehen, dass die nicht sexuell mo- tivierte Nacktheit in der Öffentlichkeit nach wie vor nicht unter das Sexualstraf- recht in Art. 187 ff. StGB fällt (vgl. Philipp Maier, a.a.O., N 25 zu Vor Art. 187; Meng/Schwaibold, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 2. A., Basel 2007, N 13 zu Art. 194 sowie N 9 zu Art. 198; Daniel Kettiger, Nackte Rechts- (Tatsa- chen) zur strafrechtlichen Verfolgung des Nacktwanderns, in: Jusletter vom 23. Februar 2009, N 7; Stefan Meichssner, Im Adamkostüm durch den Alp- stein? Anmerkungen zum Appenzeller Nacktwandererverbot, in: Jusletter vom 20. September 2010, N 7 ff.).
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70 geschlossenen Normensystem im Bereich des Sexualstrafrechts auszugehen ist, stellt sich aufgrund der derogatorischen Wirkung des Bundesrechts die Frage, ob der Angeklagte gestützt auf eine kantonale Übertretungsstrafnorm wegen Nacktwanderns verurteilt werden kann. Bereits vor der Revision des Sexualstrafrechts existierten im Bereich der öffentlichen Sittlichkeit bundesstrafrechtliche Regelungen (insbesondere Art. 203 aStGB) und kantonales Polizeirecht nebeneinander (vgl. Jürg Schau- felberger, a.a.O., S. 7 f.). Zur Abgrenzung von kantonalem Polizeirecht und Art. 203 aStGB bemerkte Stratenwerth, dass Art. 203 aStGB auf „Fälle schwerer Missachtung des Sittlichkeitsgefühls beschränkt werden sollte, und das sind ausschliesslich solche der geschlechtlichen Betätigung in der Öffent- lichkeit. Der Rest ist eine Angelegenheit des kantonalen Polizeirechts“ (Gün- ter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, Bern 1974, S. 367; vgl. auch Ernst Hafter, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, Berlin 1937, S. 164; BGE 103 IV 167 in: Pra 1977 Nr. 210). Dieser Kompetenzaufteilung entspricht, dass auch die jeweiligen Schutz- zwecke von kantonalem Polizeirecht und Bundesstrafrecht im Bereich der Sittlichkeit nicht als kongruent beurteilt wurden: „Das Polizeigut der öffentli- chen Sittlichkeit ist“, so das Bundesgericht in BGE 106 Ia 267 E. 3, „mit dem strafrechtlich geschützten Rechtsgut der Sittlichkeit nicht notwendig identisch und kann auch ein Verhalten erfassen, das zwar nicht mit Strafe bedroht ist, jedoch den üblichen Massstäben zulässigen Verhaltens in eindeutiger Weise widerspricht.“ Die Rechtslage vor der Revision des Sexualstrafrechts kann also dahin- gehend zusammengefasst werden, dass sittlich anstössiges Verhalten in der Öffentlichkeit sowohl nach kantonalem Recht als auch nach Bundesrecht strafbar war, wobei „geringfügige, nicht in das Gebiet des Sexuellen fallende Verstösse gegen den Anstand und die guten Sitten“ tendenziell nach kantona- lem Strafrecht oder Gemeindereglementen geahndet wurden (vgl. BGE 103 IV 176 in: Pra 1977 Nr. 210 S. 518).
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71 fentlichkeit aber nicht die sexuelle Integrität einzelner Personen angegriffen, sondern das Rechtsgut der öffentlichen Sittlichkeit. Fest steht, dass der Begriff der öffentlichen Sittlichkeit nach der Revision des Sexualstrafrechts aus dem Diskurs des Bundesstrafrechts weitgehend ausgeschieden ist (vgl. dazu in Bezug auf den Pornographietatbestand Meng/Schwaibold, a.a.O., N 5 zu Art. 197). Es kann aber entgegen der Auf- fassung der Verteidigung kein Zweifel daran bestehen, dass die öffentliche Sittlichkeit als Polizeigut des kantonalen Rechts nach wie vor wirksam ist (vgl. die Bestandesaufnahme bei Pierre Tschannen, „Öffentliche Sittlichkeit“: Sozi- alnorm als polizeiliches Schutzgut, in: Mélanges en l’honneur de Pierre Moor, Bern 2005, S. 554).
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72 2.2 d) Mit Blick auf die in der Region geltenden Normen des Zusammen- lebens kommt das Obergericht zur Auffassung, dass das Verhalten des An- geklagten geeignet ist, in weiten Teilen der Bevölkerung Anstoss zu erregen. Das Nacktsein in der Öffentlichkeit und das damit zusammenhängende Prä- sentieren der primären Geschlechtsorgane wird von der Allgemeinheit nach wie vor als äusserst anstössig und als Tabubruch empfunden. Gerade hin- sichtlich des Schutzzwecks von Art. 11 BV erscheint es für das Obergericht als inakzeptabel, allenfalls sich auf Wanderwegen befindliche Kinder und Ju- gendliche unfreiwillig dem Anblick entblösster Geschlechtsteile auszusetzen. Zwar trifft es in gewissem Mass zu, dass ein durchschnittlicher Medien- konsument an Bilder von nackten Menschen gewohnt ist. Neben der Tatsa- che, dass die unzensierte Darstellung der primären Geschlechtsorgane in den allgemein zugänglichen Medien weiterhin keineswegs an der Tagesordnung ist, gilt es dazu weiter zu bemerken, dass es einen Unterschied macht, ob man einem nackten Menschen in den Medien oder in der Wirklichkeit begeg- net. Der Ansicht der Verteidigung, dass die Medien und die Werbung „Aus- druck der vorherrschenden Kulturauffassung“ seien, kann nicht gefolgt wor- den. Im Übrigen erscheint es als verfehlt, aus der Monte-Veritá- bzw. Freikör- perkulturbewegung des frühen 20. Jahrhunderts eine schweizerische „Nackt- sporttradition“ zu konstruieren. Auch der Hinweis, dass der sportliche Bezug des Nacktwanderns dessen Anstössigkeit ausschlösse, schlägt fehl, nachdem es nicht der sportliche Aspekt ist, der dem Angeklagten zum Vorwurf gereicht, sondern der Umstand, dass er seinen Sport nackt in der Öffentlichkeit be- treibt. Dritte werden durch Nacktwanderer unfreiwillig mit deren Nacktheit kon- frontiert. In der Regel ist es für einen Passanten aufgrund der engen Gelän- deverhältnisse nicht möglich, einer Begegnung auszuweichen. Denjenigen Passanten, die sich am Anblick eines Nackten stören, bleibt nur die Möglich- keit, den Anblick zu erdulden oder sich abzuwenden, was für diese eine unnö- tige Einschränkung ihrer persönlichen Freiheit bedeutet. Die Begegnung er- folgt zudem beim Wandern, also in einem Rahmen, in dem mit nackten Men- schen aufgrund der allgemeinen Erfahrung schlechthin nicht zu rechnen ist. Eine Begegnung mit Nacktwanderern wird für einige belustigend sein; andere sind Nacktwanderern gegenüber indifferent; für eine Mehrzahl ist sie aber ab- stossend und beklemmend oder wird als Provokation empfunden. Ein Indiz für die skizzierte allgemeine Ablehnung des Nacktwanderns durch die Bevölke- rung des Kantons Appenzell Ausserrhoden bildet der Kanton Appenzell Inner- rhoden, dessen Bevölkerung in dieser Beziehung eine ähnliche Mentalität be- sitzt und das Nacktwandern im Frühjahr 2009 bekanntlich unter Strafe gestellt hat. Es ist an dieser Stelle ebenfalls darauf hinzuweisen, dass auch im Kanton Bern die Nacktheit in der Öffentlichkeit als strafbarer Verstoss gegen Sitte und Anstand im Sinne von Art. 15 des bernischen EG StGB bewertet wird (vgl.
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73 das Urteil der 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 6. März 2006, SK-Nr. 2005/437/KND). 2.2 e) Berücksichtigt man weiter den Umstand, dass der Angeklagte seine Aktivität als Ortskundiger an einem sonnigen Sonntagnachmittag auf einem auch von Familien frequentierten öffentlichen Wanderweg im Naherholungs- gebiet von H. betrieben hat, so spricht dies für die qualifizierte Rücksichtslo- sigkeit seines Verhaltens, weshalb von einem groben Verstoss gegen Sitte und Anstand im Sinne von Art. 19 Abs. 2 des kantonalen Strafrechts auszu- gehen ist. OGer, 17.01.2011
Eine gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde in Strafsachen hat das Bun- desgericht am 17. November 2011 abgewiesen (BGE 138 IV 13). 3574 Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht (Art. 219 StGB). Lehre und Rechtsprechung setzen den Massstab für eine Verurteilung gestützt auf Art. 219 Abs. 1 StGB hoch an. Ein (fahrlässiger) Irrtum reicht für eine Verurtei- lung nach Art. 219 StGB durch Unterlassung nicht aus. Sachverhalt: Der Angeklagte A. führt zusammen mit seiner ebenfalls angeklagten Ehe- frau B. eine therapeutische Grossfamilie. Sie betreuen in dieser Funktion ver- schiedene Pflegekinder. Von August 2000 bis November 2004 kam es zwi- schen den Pflegekindern, G. (Geschädigte), geboren 1993, und F., geboren 1987, wiederholt zu sexuellen Kontakten. F wurde deswegen mit Strafverfü- gung vom 28. Januar 2008 unter anderem wegen mehrfachen sexuellen Handlungen mit einem Kind sowie mehrfacher Schändung bestraft. A. und B. wird vorgeworfen, als Pflegeeltern die Kinder häufig ohne Aufsicht allein ge- lassen zu haben sowie keine genügende Vorkehr gegen nächtliches Fernse- hen und somit auch gegen das Anschauen von Werbesendungen, die Sexszenen enthielten, getroffen zu haben. Bezüglich letzterem wurde zu Be- ginn der Strafuntersuchung noch davon ausgegangen, dass die Pflegeeltern den Fernsehempfang eines Senders, der nur pornographische Filme aus- strahlt, eingerichtet hätten, was sich aber als falsch herausstellte.
Aus den Erwägungen: