C. Gerichtsentscheide 3027, 3028 Ein zwingender Charakter kann daher der Bestimmung des Art. 818 ZGB nur in bezug auf die unter dem neuen Recht errichteten Pfandrechte zukom m en. Deshalb steht die Auslegung, die das Obergericht aus eminent volks­ wirtschaftlichen Gründen und zum Zwecke der Verhinderung einer unbilli­ gen Benachteiligung der nachfolgenden Zedelgläubiger dem A rt. 5 des alten Zedelgesetzes zu geben sich verpflichtet erachtet, keineswegs im Widerspruch mit den vom Bundesgerichte bisher bekanntgegebenen Aus­ legungsgrundsätzen in bezug auf Art. 883 ZGB. Sie entspricht im Gegen­ teil - ganz abgesehen davon, dass seit Inkrafttreten des ZGB keine andere Auslegung Platz gegriffen hat und dass sowohl das Einführungsgesetz zum ZGB w ie dasjenige zum SchKG bundesrätlich genehmigt sind - allein dem Rechte und der Billigkeit. Die Beanspruchung einer Pfandstelle für drei Jahreszinse durch einen Zedelgläubiger, der bei Erwerb des Titels ganz genau gewusst hat, dass ihm das Unterpfand maximal nur fü r die Dauer von 18 Monaten fü r den verfallenen Jahreszins haftet, müsste im Gegenteil geradezu als Miss­ brauch eines Rechtes qualifiziert werden. Der vorinstanzlich ergangene, die Klage abweisende Entscheid ist daher aufzuheben und das Konkursamt anzuweisen, die Kollokation der beklagtischen Zinsforderung nach den Grundsätzen des A rt. 33 EG zum SchKG , bzw. A rt. 5 als «Anhang» zum EG zum ZGB im Jahre 1911 amen- dierten Zedelgesetzes von 1882 vorzunehmen. OGer 1.11.1932; vom Bundesgericht bestätigt am 3.2.1933 (RBer 1933/34, S. 34) 3 0 2 8 B e s it z a n w e is u n g . Anforderungen an den Besitzanweisungsvertrag (Art. 9 2 4 ZGB). Zur A nnahm e einer Besitzanweisung ist erforderlich, dass der Veräusserer und der Dritte rechtlichen Besitz hatten und dass eine Willenseinigung über den Besitzeswechsel zwischen Veräusserer und Erwerber stattgefun­ den hat (Komm. Ostertag IM.1f.zu A rt. 9 2 4 ZGB; Komm. Hornberger, N .3 f. zu A rt. 921 ZGB). Der Besitz des Dritten (Beklagten) an der Sache ist unbe­ 380

C. Gerichtsentscheide 3028 stritten. Ferner w ar vor dem behaupteten Verkauf auch der Veräusserer Be­ sitzer der Sache, da nach Art. 920 ZGB der Eigentümer auch dann Besitzer der Sache bleibt, wenn er sie einem andern zu einem beschränkten ding­ lichen oder persönlichen Recht übertragen hat. Die nach A rt. 921 ZGB fer­ nerhin nötige Willenseinigung zwischen dem Veräusserer und Erwerber wird vom Kläger unter Berufung auf den Zeugen Z. behauptet. Dieser Zeuge wurde jedoch auf Antrag des Beklagten durch die Vorinstanz ge­ stützt auf Art. 160 Ziff. 2/162 ZPO mit Recht ausgeschlossen, da er als Ver­ käufer der Streitsache und gleichzeitig wahrscheinlicher Schuldner des Beklagten am Ausgang des Prozesses ein Interesse hat. Der Kläger stützt sich zum Nachweis für den Besitzanweisungsvertrag fe rn e rau f Akt. 1, bei dem es sich nach seiner Ansicht um einen Kaufvertrag handelt. Ein solcher lässt sich nach Auffassung des Obergerichtes auf Grund dieses Aktenstückes trotz seiner unklaren Formulierung als erw ie­ sen annehmen. Obwohl auf den ersten Blick eine Rechnung des Klägers H. an Z. und eine von diesem ausgestellte Quittung vorzuliegen scheint, er­ gibt sich bei näherer Prüfung, dass es sich um eine vom Kläger an den Beklagten ausgestellte Verkaufsbestätigung handelt, auf w elcher der Ver­ käufer Z. gleichzeitig den Erhalt des Rechnungsbetrages mit seiner Unter­ schrift quittiert hat. Dass dem Dokument ein anderes Rechtsgeschäft als ein Kauf zugrunde liegen könnte, ist nicht anzunehm en, da es nach dem Datum vom 2 1 .Juni 1956 heisst: «Sie verkaufen m ir...» . Es liegt demnach ein rechtsgültiger Kaufvertrag vor, dessen wesentliche Bestandteile im Wä­ ger. Akt.1 ausdrücklich genannt sind. Die Vorinstanz vertritt unter Berufung auf Komm. Hornberger, N. 5 zu A rt. 921 ZGB die Auffassung, dass der Besitzanweisungsvertrag nur dann als im zugrunde liegenden Geschäft enthalten angenommen werden könne, wenn eine dahingehende Willensäusserung vorliege, die durch die «Quittung» allein nicht erwiesen sei. Der Besitzanweisungsvertrag ist je ­ doch formlos gültig. Dass eine Willenseinigung darüber vorlag, ist daraus abzuleiten, dass in Akt.1 des Klägers als Kaufgegenstand genannt ist «1 Hobelbank bei», wobei allerdings unterlassen wurde, zu sagen, bei wem sich diese befinde. Jedenfalls ergibt sich aus der Beifügung des Wortes «bei» der Hinweis, dass die Kaufsache nicht beim Verkäufer, sondern bei einem Dritten liege. Überdies wollte damit gesagt werden, dass die ver­ kaufte Sache, die beim Dritten sich befand, in den Besitz des Käufers über­ gehen sollte. Nun istab e rd er Besitzübergang durch Besitzanweisung nach A rt. 924 Abs. 2 ZGB gegenüber dem Dritten erst dann w irksam , wenn ihm 381

C. Gerichtsentscheide 3028, 3029 der Veräusserer davon Anzeige gemacht hat. Eine solche Anzeige seitens des Verkäufers Z. an den Dritten (Beklagten) ist unterblieben (sie kann aller­ dings auch durch den Erwerber als Stellvertreter des Veräusserers erfolgen, vgl. Hornberger N. 7 zu A rt. 9 2 4 ). Die Voraussetzungen für den Übergang des Besitzes an den Erwerber auf Grund einer Besitzanweisung sind daher nichte rfüllt. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass der Eigentums­ erwerb durch den Kläger nicht genügend erwiesen ist. Das Feststellungs­ begehren des Klägers (Ziffer 1 der Klage) erweist sich somit als unbegrün­ det. Daraus folgt aber auch die Unbegründetheit des Begehrens auf Aus­ händigung der Hobelbank. OGer 23.11.1959 (RBer 1959/60, S .36 1 .5 O b lig a tio n e n r e c h t und N e b e n e rlasse 3 0 2 9 V e r tra g s v e r h a n d lu n g e n . Culpa in contrahendo bei Verhandlungen über den Abschluss eines Mietvertrages (Art. 1 OR). Das Kantonsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Beklagte w ä h ­ rend der Vertragsverhandlungen die Pflicht zu loyalem Verhalten verletzt hat (sog. culpa in contrahendo, vgl. namentlich Guhl/Merz/Kummer, Das Schweiz. Obligationenrecht, 1980, S. 92/93, v.Tuhr/Peter, Allg. Teil des Schweiz. Obligationenrechts, Bd.l, S. 192/93, Schönenberger/Jäggi, N. 5 8 3 ff. zu Art.1 OR). Wer sich in weittragende Vertragsverhandlungen einlässt, ist verpflichtet, den Partner über massgebende Tatsachen aufzu­ klären, z.B . über das Fehlen eines ernstlichen Vertragswillens, die vorbehal­ tene Zustimmung Dritter, den Vorbehalt einer späteren betriebsmässigen oder finanziellen Überprüfung. Die Haftung aus culpa in contrahendo beruht auf der Überlegung, dass sich die Parteien während der Vertragsverhandlungen nach Treu und Glau­ ben zu verhalten haben. Sie haben sich überTatsachen zu unterrichten, die das Verhalten oder den Entscheid der Gegenpartei beeinflussen können. Das Ausmass dieser Aufklärungspflicht hängt von den Umständen des ein­ 382