C . G e ric h tse n tsc h e id e 3 0 2 6 , 3 0 2 7 Ebensowenig lässt sich aus dem Zivilrecht ein Ausschluss der Betrei­ bung ableiten. Das Zivilrecht bestimmt deutlich, wann eine Betreibung gar nicht erst eingeleitet werden kann; v g l.A rt.1 7 3 ZGB, 586 ZGB oder den früher geltenden A r t .46 des BG über die Entschuldung landw irtschaftli­ cher Heimwesen. Wenn es die Betreibung während des Ablösungsverfah­ rens hätte verbieten wollen, hätte es dies auch deutlich statuiert. Die einseitige Ablösung von Grundpfandrechten ist in den welschen Kantonen und im Kanton Tessin seit dem Code Napoléon bekannt. In der Regel ist der Grundbuchbeamte oder Notar, im Kanton Tessin der Betrei­ bungsbeamte, fü r die Durchführung der Ablösung zuständig. Bei Erlass des Zivilgesetzbuches waren die Einzelheiten des Verfahrens bekannt; vgl. Eugen Huber, System und Geschichte des Schweiz. Privatrechts, Ba­ sel, 1889, Bd.III, S .6 2 1 - 2 3 ; Leemann, Komm. z. Sachenrecht, N .15 zu A rt. 828 ZGB. In den Kantonen, die einzig die Schätzung, nicht die Versteigerung des Grundstücks auf Begehren eines Grundpfandgläubigers vorsehen, bleibt der Entscheid über die Höhe des Übernahmepreises bis zur Rechtskraft des letzten Entscheides oder Urteils ungewiss. Es bleibt auch unsicher, ob ein Übernehmer diesen allenfalls erheblich höheren Schätzungsbetrag leisten kann und leisten w ill. Die Grundpfandgläubiger sind bei dieser Ungewiss­ heit auf die Möglichkeit der Grundpfandbetreibung geradezu angew ie­ sen, um ihre Rechte zu wahren. ABSchKG 5.7 .1 9 7 4 (RBer 1973/74, S.48) 3027 G r u n d p fa n d re c h t. Pfandhaft für Zinsen bei altrechtlichen Zedeln (Art. 853 ZGB, A rt. 5 des Gesetzes vom 30. April 1881 überdas Pfandrecht an Liegenschaften; bGS 2 1 3 .2 1 ). Die Auffassung, dass unter den in A rt. 853 ZGB vorbehaltenen «beson­ deren gesetzlichen Bestimmungen» die in A rt. 26 Schlusstitel zum ZGB zu verstehen seien, ist unhaltbar. Das ergibt sich klar aus den Beratungen der eidgenössischen Räte, wo Ständerat Dr. Hoffmann laut stenogr. Bulletin 1906, Seite 1412, wörtlich a u sfü h rte :« JEndlich haben w ir in A rt. 839 (dem heutigen Art. 853) den sehr wichtigen Grundsatz, dass fü r die unter den 375

C . G e ric h tse n tsc h e id e 3027 kantonalen Rechten erstellten Gülten mit Einschluss der Zinsbeschrän­ kung die Bestimmungen unter denen sie errichtet wurden, Vorbehalten sind.» Im übrigen hat auch das Bundesgericht in seinem Entscheide Bd.47 I 101 ausdrücklich festgestellt: «Unter diesen Bestimmungen können, da das ZGB selbst für die alten Gülten keine besonderen materiellrechtlichen Normen aufstellt, nur die Vorschriften des bisherigen kantonalen Hypothe- karrechtes verstanden sein.» Es kann deshalb gar keinem Zweifel unterliegen, dass der Gesetzgeber die Gülten alten Rechtes in ihrem Bestände nach den gesetzlichen Bestim­ mungen gewährleisten wollte, die das kantonale Recht fü r sie aufgestellt hatte. Diese Ausnahmebestimmung lässt daher auch die Anwendung des A rt. 818 ZGB auf diese altrechtlichen Gülten nicht zu, umsomehr, als diese altrechtlichen Normen auch nicht der Auffassung des neuen Rechtes in be­ zug auf die öffentliche Ordnung widersprechen. Im Gegenteil würde die plötzliche Erweiterung der pfandrechtlichen Sicherheit auf drei volle Jah­ reszinse statt w ie bisher fü r maximal zwei vor der Konkurseröffnung usw. verfallene Jahreszinse eine förmliche ungerechtfertigte Begünstigung der Eigentümer alter Appenzeller Zedel zum Nachteile der nachgehenden Ze- delgläubiger bedeuten. Die Pfandstelle, die ihnen nach dem alten Recht eingeräumt w ar und die neben dem Kapital auch die gesetzlich geforder­ ten Zinse umfasste, würde plötzlich um mindestens 4 V i% verschlechtert, weil nach unten verschoben. ( ...) Aus der Unkündbarkeit der Appenzeller Zedel ergab sich von jeher auch die sehr starke Einschränkung der Haftung des Grundpfandes für verfallene Zinse (s.A. Hoffstetter, «Die verschiedenen Arten des appenzelli- schen Zedels nach ihrer rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung», He­ risau 1894). Da derZedelkreditor nicht künden konnte, hätte er ohne diese Einschränkung riskieren müssen, dass die vorangehenden Zedelgläubiger den «guten Mann» gespielt, d.h . Zinse über Zinse hätten aufwachsen las­ sen. Man suchte dem sogar durch die sogenannten «abzinsigen» Zedel vorzubeugen (siehe Art. 5 Abs. 1 des Zedelgesetzes von 1882, welcher die Verhinderung des Auflaufenlassens von pfandrechtlich gesicherten rück­ ständigen Zinsen bezweckte). Schliesslich bestimmte das Gesetz über das Pfandrecht an Liegenschaften vom 30. April 1882, dass bei allen Zedeln das Unterpfand nicht nur für die Zedelsumme, sondern auch fü r den lau­ fenden und weiter auf die Dauer eines Jahres fü r den verfallenen Jahres- 376

C. Gerichtsentscheide 3027 zins hafte (Art. 5 des zit. Gesetzes). Das Vollziehungsgesetz zum SchKG von 1895 enthielt in Art. 37 die Vorschrift, dass das Unterpfand ausser fü r das Kapital fü r den laufenden Zins und auf die Dauer von 18 Monaten fü r den verfallenen Zins hafte. Man war sich also stets bewusst, dass die Un­ kündbarkeit des Appenzeller Zedels nicht zulasse, dass zu viele Zinsen pfandrechtlich gesichert bleiben und dadurch die Position der nachgehen­ den Pfandgläubiger gefährdet werde. Die Bestimmung von A rt. 5 des Zedelgesetzes von 1882 ist dann als A n ­ hang zum Einführungsgesetz zum ZGB mit dem gesamten Zedelgesetz als weiterhin gültig erklärt worden, immerhin mit der sich aus dem BG zum SchKG von 1895 und der allgemeinen Klausel in A r t .6 3 e der Schlussbe­ stimmungen desselben ergebenden Ausdehnung der Haftung von einem Jahr auf 18 Monate. Damit bestand die Bestimmung in dem Wortlaut, w ie sie im Anhang zum EG zum ZGB von 1911 abgedruckt ist, als eine Sonderbestimmung fü r die appenzellischen Zedel zu Recht, was auch heute noch fü r die Zedel des alten appenzellischen Rechtes gilt. Die Ansicht, A rt. 5 des Zedelgesetzes von 1885 sei keine Sonderbestim­ mung und gelte gleichermassen auch fü r offene Liegenschaftszahlungen und fü r Widerlegbriefe, ist unrichtig. Die früheren gesetzlichen Bestimmungen über die Haftung des Unter­ pfandes fü r verfallene oder laufende Zinsen haben sich stets nur auf die eigentlichen Zedel bezogen. Der Name «Zedel» kam nur den unaufkünd- baren, Gültcharaktertragenden Grundversicherungen zu, während künd­ bare und eine persönliche Haftung des Schuldners neben dem Unterpfand bedingende den Namen «Brief» trugen. So unterscheidet sich auch der «Widerlegbrief» schon durch diese blosse Benennung als «Brief» von den Zedeln, ganz abgesehen von seinem materiellrechtlichen Inhalt. Die Be­ stimmung des Zedelgesetzes über Errichtung und Zinsfuss, Klassifikation der Zedel, ihre Abzahlung, zeitweise Unkündbarkeit und Tilgung, die Rechte des Zedeleigentümers bei Verkauf oder Schwächung des Unter­ pfandes usw. beziehen sich ausschliesslich auf diejenigen Grundpfand­ arten, welche den Namen «Zedel» tragen. Abgesehen davon diente der W iderlegbrief nur zur Sicherstellung von Frauengut und von Vermögen minderjähriger oder unter Vormundschaft stehender Kinder. Eine Verzinsung der diesbezüglich sichergestellten Forderungen fand in der Regel überhaupt nicht statt, da die Zinsen des Frauengutes und Kindergutes ja dem Ehemann bzw. dem Vater gehören. 377

C. Gerichtsentscheide 3027 Endlich ist der Widerlegbrief durch die ausdrückliche Vorschrift des A rt. 201 EG zum ZGB schon seit 1915 verschwunden, und es ist schon aus der Ausmerzung desselben ersichtlich, dass er durchaus nicht den Charak­ ter eines Appenzeller Zedels hatte. Die Gleichbehandlung der Sicherheit offener Liegenschaftszahlungen in A rt. 3 7 c des EG zum SchKG von 1895 findet sich sodann lediglich in letz­ terem Gesetz, nicht aber auch im Zedelgesetz. Ausserdem ist sie im EG zum SchKG von 1913 verschwunden, indem die Sicherstellung offener Kaufforderungen mit A rt. 837 ZGB zwingend und neu geregelt ist. W ir haben es also in der Bestimmung des Art. 5 des als Anhang zum EG zum ZGB weiter zu Recht bestehenden Zedelgesetzes von 1882 mit einer Sonderbestimmung zu tun, die allein fü r die alten Appenzeller Zedel gilt, somit nur fü r die Grundpfandrechte alten Rechtes, deren Gültcharakter unwidersprochen ist (liegende Zedel, Handwechsel, Terminzedel). Die Anführung der gleichen Vorschrift in A rt. 33 des EG zum SchKG von 1913 bedeutet lediglich eine Wiederholung der an sich absolut zedel- rechtlichen Sonderbestimmung. Handelt es sich also bei der Vorschrift des A rt. 5 des Zedelgesetzes von 1882, bzw. Art. 33 EG zum SchKG um eine klare, besondere gesetzliche Bestimmung für die Gülten alten Rechtes, so bleibt nur noch zu untersu­ chen, ob die Anwendung dieser besonderen Bestimmung mit der Ausle­ gung des A rt. 853 ZGB, w ie sie bisher durch die Praxis des Bundesgerichtes zum Ausdruck kam, in Widerspruch steht. Diesbezüglich fallen folgende gedruckte Entscheide in Betracht: a) Band 47 I 101: Hier hat das Bundesgericht ausdrücklich festgestellt, dass A rt. 853 als lex specialis den Bestimmungen des Schlusstitels ZGB vor­ ausgeht und die Weitergeltung des alten kantonalen Rechtes fü r altrecht­ liche Gülten auch in Beziehungen gewährleistet, für welche sich sonst aus den letzteren Vorschriften etwas anderes ergeben würde. Es wurde dabei nur die Frage offen gelassen, ob der Vorbehalt ein ab­ soluter sei oder ob auch hier das alte Recht vor dem neuen wenigstens insoweit weichen müsse, als dieses über die betreffende Frage um der öffentlichen Ordnung willen aufgestellte und daher zwingende Vorschrif­ ten enthalte. b) «Praxis» Band X IX Nr. 10: Hier hat das Bundesgericht speziell in bezug a u f die Appenzeller Zedel anerkannt, dass sie als altrechtliche Gülten im Sinne von A rt. 853 ZGB zu gelten haben und dass durch Art. 201 EG zum ZGB die Vorschriften des kantonalen Zedelgesetzes zu besonderen gesetz­ 378

C. Gerichtsentscheide3027 liehen Bestimmungen für die Gülten im Sinne des A rt. 853 ZGB erhoben worden sind. Endlich, dass gemäss A r t .853 ZGB auf alte Zedel nach w ie vor aus­ schliesslich die Vorschriften des früheren Zedelgesetzes anwendbar sind, so­ fern nicht wegen der Anwendbarkeit der Vorschriften des ZGB auf die glei­ che Liegenschaft belastende Grundpfandrechte ablösbare Kollisionen ent­ stehen oder zwingende Vorschriften des neuen Rechtes entgegenstehen. A uf der Liegenschaft, welche im heutigen Prozess in Frage kommt, haf­ ten bis auf zwei kleinere Grundpfandverschreibungen nur Pfandrechte des alten Rechtes. Bei Grundpfandverschreibungen ist aber die persönliche Forderung die Hauptsache und die Haftung des Grundstückes nur Akzes- sorium. Ihre Errichtung setzt keinerlei Pfandschatzung voraus und es be­ steht auch keinerlei Belastungsgrenze. Es ist nun rechtlich von grösster Bedeutung, dass durch A rt. 202 EG zum ZGB das frühere Nachrücken der Zedel aufgehoben worden ist. Damit haben die alten Appenzeller Zedel ab 1. Januar 1912 die sogenannte feste Pfandstelle erhalten. Siebleiben damit in dem Range, in dem sie seinerzeit durch Vereinbarung unter den Parteien begründet worden sind. Sie sind dadurch, soweit nicht besondere, ausdrücklich im Zedel enthaltene Verein­ barungen dies ausschliessen, unverrückbar geworden. Da auch das neue Recht auf dem Prinzip der offenen Pfandstelle be­ ruht, können also durch Beibehaltung der Umschreibung des Umfanges der Pfandstelle der alten Zedel nach altem Recht keine Kollisionen mit dem neuen Recht entstehen. Nur das Festhalten am Grundsätze des Art. 5 des Zedelgesetzes von 1882 gewährleistet die Durchführbarkeit des Art. 8 1 4 Abs. 2 ZGB, wonach an Stelle des gelöschten Grundpfandtitels ein anderer errichtet werden darf. Das hat nach dem Votum von Prof. Eugen Huber im Nationalrat (ste- nogr. Bulletin 1906, S .6 6 9 ) die Konsequenz «dass, wenn eine Gült nach kantonalem Rechte errichtet worden ist, der Eigentümer an derselben Pfandstelle und ohne Einhaltung der in A rt. 848 vorgesehenen Belastungs­ grenze eine neue Gült errichten darf.» Da die Pfandstelle nicht nur Sicherheit fü r das Kapital, sondern auch fü r die pfandrechtlich gesicherten Zinse zu bieten hat und die Pfandstelle eine vertraglich eingeräumte ist, so ist auch der Umfang der Pfandstelle durch die zur Zeit der Errichtung des Grundpfandes gültigen Vorschriften ver­ traglich umschrieben. 379

C. Gerichtsentscheide 3027, 3028 Ein zwingender Charakter kann daher der Bestimmung des Art. 818 ZGB nur in bezug auf die unter dem neuen Recht errichteten Pfandrechte zukom m en. Deshalb steht die Auslegung, die das Obergericht aus eminent volks­ wirtschaftlichen Gründen und zum Zwecke der Verhinderung einer unbilli­ gen Benachteiligung der nachfolgenden Zedelgläubiger dem A rt. 5 des alten Zedelgesetzes zu geben sich verpflichtet erachtet, keineswegs im Widerspruch mit den vom Bundesgerichte bisher bekanntgegebenen Aus­ legungsgrundsätzen in bezug auf Art. 883 ZGB. Sie entspricht im Gegen­ teil - ganz abgesehen davon, dass seit Inkrafttreten des ZGB keine andere Auslegung Platz gegriffen hat und dass sowohl das Einführungsgesetz zum ZGB w ie dasjenige zum SchKG bundesrätlich genehmigt sind - allein dem Rechte und der Billigkeit. Die Beanspruchung einer Pfandstelle für drei Jahreszinse durch einen Zedelgläubiger, der bei Erwerb des Titels ganz genau gewusst hat, dass ihm das Unterpfand maximal nur fü r die Dauer von 18 Monaten fü r den verfallenen Jahreszins haftet, müsste im Gegenteil geradezu als Miss­ brauch eines Rechtes qualifiziert werden. Der vorinstanzlich ergangene, die Klage abweisende Entscheid ist daher aufzuheben und das Konkursamt anzuweisen, die Kollokation der beklagtischen Zinsforderung nach den Grundsätzen des A rt. 33 EG zum SchKG , bzw. A rt. 5 als «Anhang» zum EG zum ZGB im Jahre 1911 amen- dierten Zedelgesetzes von 1882 vorzunehmen. OGer 1.11.1932; vom Bundesgericht bestätigt am 3.2.1933 (RBer 1933/34, S. 34) 3 0 2 8 B e s it z a n w e is u n g . Anforderungen an den Besitzanweisungsvertrag (Art. 9 2 4 ZGB). Zur A nnahm e einer Besitzanweisung ist erforderlich, dass der Veräusserer und der Dritte rechtlichen Besitz hatten und dass eine Willenseinigung über den Besitzeswechsel zwischen Veräusserer und Erwerber stattgefun­ den hat (Komm. Ostertag IM.1f.zu A rt. 9 2 4 ZGB; Komm. Hornberger, N .3 f. zu A rt. 921 ZGB). Der Besitz des Dritten (Beklagten) an der Sache ist unbe­ 380