C. Gerichtsentscheide3005, 3006 zusammengefasst kurz Besuchsrecht genannt, soll diesem Elternteil er­ möglichen, durch unmittelbaren Kontakt an der körperlichen und geisti­ gen Entwicklung seiner Kinder weiterhin A n teilzu n e h m e n ...» Vgl. in die­ sem Sinne noch N .3 0 7 zu A rt.1 5 6 und BGE 1 0 0 I I 81. Mit Recht haben diese Kommentatoren dem nicht obhutsberechtigten Elternteil nicht noch ein Recht auf persönlichen Verkehr ausserhalb des Be­ suchsrechts zugesprochen. Der Angeklagte geht fehl, wenn er aus einer andern Kommentarstelle - Hegnauer, a .a .0 ., S.106 unten - etwas anderes ableiten w ill. Dort wird zw ar geschrieben: «Der persönliche Verkehr umfasst vorab das Besuchsrecht, daneben den telefonischen und schriftlichen Verkehr. Er soll nach Umfang und A rt der Ausübung angemessen s e in ...» Im Kapitel «Schranken des persönlichen Verkehrs», S .1 0 9 ff., wird in­ dessen ausgeführt, dass dieser den Eltern entzogen werden kann, dies nach A rt. 2 7 4 Abs. 2 rev. ZGB und unter Verdeutlichung der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 89 II 5, 95 II 387, 100 II 81). A rt. 2 7 4 Abs. 2 rev. ZGB deckt sich mit A rt.1 5 6 Abs. 2 ZGB im Scheidungs­ recht. Bühler/Spühler weisen zur Frage des Besuchsrechts bei Kindern aus geschiedenen Ehen nachdrücklich auf die Gefahr einer starken und unerwünschten Beeinflussung hin (N .3 2 5 ff. zu A rt.1 5 6 ZGB; vgl. BGE 1001181). OGer 2 3 .9.19 80 (RBer 1980/81, S. 28) 3006 V o rm u n d s c h a ft. Haftung des Gemeinderates als Vormundschafts­ behörde: M ithaftung des Gemeindeschreibers nach dem Anteil seines Verschuldens (Art. 429 ZGB). Es w ar die Frage zu prüfen, ob auch der Gemeindeschreiber als Mitglied der Vormundschaftsbehörde zu betrachten ist und ob im fernem die ein­ zelnen Mitglieder der Vormundschaftsbehörde ohne Rücksicht auf das Mass des Verschuldens des einzelnen nach gleichen Quoten haften. Die erste Frage ist aus folgenden Gründen zu bejahen: Die Funktion des Gemeindeschreibers ist eine von der Verfassung vorgesehene und geordnete. Der Gemeindeschreiber wird von der Gemeindeversammlung gewählt und ist von Verfassung wegen dem Gemeinderate und damit der 346

C. Gerichtsentscheide 3006 Vormundschaftsbehörde als Protokollführer und gewissermassen auch als vollziehendes Organ beigegeben. Er hat auch in allen Angelegenheiten des Gemeinderates von Verfassung wegen beratende Stimme (A r t.78 Abs. 2 KV). A rt. 58 EG zum ZG B1 bezeichnet ihn auch direkt als Mitglied der Vogtrechnungskommission. Er wird auch in Am tspflicht genommen und muss genau w ie die Gemeinderäte den Amtseid ablegen. Im Gegenteil muss gesagt werden, dass, wenn es gesetzlich zulässig ist, statt der Anwendung einer gleichmässigen Quotenhaftung das einzelne Mitglied der Vormundschaftsbehörde nach Massgabe seines persönlichen Verschuldens haftbar zu machen, der Gemeindeschreiber mit einer w eit stärkeren Quote belastet werden muss als irgend ein anderes Mitglied der Vormundschaftsbehörde, indem er als Protokollführer des Gemeinderates und dessen einzelnen Kommissionen gewissermassen den Verbindungs­ mann zwischen Kommissionen und Gemeinderat, hier speziell zwischen der Vogtrechnungs- und der Archivkommission und dem Gem einderat darstellt und er ausserdem als einziger ständiger Funktionär durch Er­ fahrung und Routine gegenüber den Mitgliedern des Gemeinderates erfahrungsgemäss selbst dann dominiert, wenn er nicht selbst Mitglied des Gemeinderates ist. So kann gar keinem Zweifel unterliegen, dass gerade im vorliegenden Falle das bedauernswerte Nichteinschreiten der gesamten Vormund­ schaftsbehörde gegen das Anschwellen des Rechnungssaldos in Händen des Vormundes und die Aushingabe von Titeln aus dem im Archiv deponierten Wertschriftenportefeuille des Mündels ohne Kontrolle, ob die Restitution und Ersatzleistung prompt erfolge, nur durch die Leichtfertig­ keit, Saumseligkeit und Oberflächlichkeit des Gemeindeschreibers mög­ lich geworden ist, der auch hier, w ie in andern zur richterlichen Kenntnis gekommenen Fällen, gänzlich versagt hat. Ganz besonders ist dabei auch auf die Aussagen der Zeugen hinzuweisen, welche feststellen, dass kein Buch über die Vogtgüter vorgelegt worden ist, dass im Vermögensproto­ koll die Saldi nicht eingetragen waren, dass bei der Am tsübergabe die Vogtrechnungen nicht vorgewiesen wurden und dass eine Zusam m en­ zählung der im Archiv befindlichen Fondationen und Mündelvermögen gefehlt hat. Übereinstimmend erwähnen diese Zeugen, dass dadurch eine Kontrolle der Mündelgüter so gut w ie verhindert worden sei, bzw. dass sie, da diese Unterlagen fehlten, nicht stattgefunden habe. 1 Gesetz vom 30. April 1911 über die Einführung des schweizerischen Zivilgesetzbuches 347

C. Gerichtsentscheide3006 Es w ar nun aber gerade Pflicht des Gemeindeschreibers, alle diese Rechnungen, Übersichten und Kontrollen zu erstellen und in bester Ord­ nung zu halten. Seine groben Unterlassungen haben also in erster Linie bewirkt, dass auch die neben dem Gemeinderate Kontrollbefugnisse aus­ übenden Institutionen nicht auf die Tatsache gestossen sind, dass in derart unverantwortlicher Weise einem Vormund nicht nur unzulässig hohe Summen von Zinsen, die er eingezogen hatte, kreditiert wurden, sondern dazu Werttitel aus dem Gemeindearchiv ausgehändigt worden sind, die weder zurückgegeben noch ersetzt wurden. Erwägt man daher, dass der Gemeindeschreiber besoldeter Berufs­ funktionär ist, während die Gemeinderäte nur ein Ehrenamt bekleiden, so dürfen ihm, sofern eine stärkere Verantwortlichmachung zulässig ist, aus den angeführten Gründen sehr wohl 35 Prozent der Gesamtverantwort­ lichkeit Überbunden werden, während die noch verbleibenden 65 Prozent die übrigen Mitglieder der Vormundschaftsbehörde zu tragen haben, zumal der Gemeindeschreiber sieben Jahre lang auch Mitglied des G e­ meinderates war, also in diesem Zeitraum nicht nur beratende, sondern auch eine vollgültige Stimme hatte. Die Frage nun, ob eine ungleiche Haftung der an sich quotenmässig haftenden Mitglieder der Vormundschaftsbehörde gesetzlich zulässig ist, muss aus folgenden Gründen bejaht werden: Der Entw urf des ZGB von 1904 sagt in A rt. 4 3 8 Abs. 2: «Die haftbaren Mitglieder tragen den Schaden je fü r einen Anteil.» Daraus ist in A rt. 4 2 8 Abs. 2 des endgültigen Gesetzes geworden: «Jedes der haftbaren Mit­ glieder haftet fü r seinen Anteil.» Deutet schon diese Änderung des Textes darauf hin, dass der ursprüngliche Grundsatz einer gleichmässigen Haf­ tung fallen gelassen wurde und abgestellt werden wollte darauf, was dem einzelnen Mitglied zum individuellen Verschulden angerechnet w er­ den kann, so ergibt sich das ganz deutlich aus den Ausführungen von Prof. Eugen Huber im Nationalrat (stenogr. Bulletin 1905, Seite 1294 und 1297). Diese Auffassung deckt sich übrigens auch mit der von Prof. Egger in seinem Kommentar A n m .2 zu A r t.4 2 8 ZGB vertretenen, wo gesagt w ird: «Die Haftung kann sich schliesslich auf einige wenige Mitglieder beschränken, oder sie kann doch eine sehr verschiedene sein.» OGer 27.5.1930 (RBer 1930/31, S. 39) 348