Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 18. Januar 2023

Mitwirkende

Dr. G. Thomi (Vorsitz), MLaw B. Fürbringer, Th. Aeschbach

und a.o. Gerichtsschreiberin MLaw A. Gombert

Parteien

A____

vertreten durch lic. iur. B____

Beschwerdeführerin

Kantonale Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung

vertreten durch Amt für Wirtschaft und Arbeit,

Sandgrubenstrasse 44, Postfach, 4005 Basel

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

AL.2022.19

Einspracheentscheid vom 20. Juli 2022

Erlass einer Rückforderung von Kurzarbeitsentschädigung (KAE); Prüfung des guten Glaubens beim Bezug der KAE.

Tatsachen

I.

Die Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt (ÖAK) richtete der A____ (Beschwerdeführerin), deren Geschäftsführerin und Alleinaktionärin mit Einzelzeichnungsberechtigung Frau C____ ist, auf entsprechenden Antrag vom 26. März 2020 hin ab März 2020 Kurzarbeitszeitentschädigung (KAE) aus (vgl. Verfügung vom 22. April 2020, Beschwerdeantwortbeilage [AB] 1).

Mit Verfügung vom 19. Februar 2021 (AB 3) forderte die ÖAK von der Beschwerdeführerin im Umfang von Fr. 16'840.-- KAE, die im Zeitraum von März 2020 bis August 2020 zu Unrecht ausgerichtet worden sei, zurück. Zur Begründung der Rückforderung wird zum einen vorgebracht, Frau C____ sei als Person mit arbeitgeberähnlicher Stellung ab Juni 2020 nicht mehr bezugsberechtigt gewesen. Ferner hätten zwei Mitarbeiterinnen das AHV-Rentenalter erreicht und seien daher nicht bezugsberechtigt gewesen. Die Beschwerdeführerin ersuchte mit Schreiben vom 9. März 2021 darum, es sei ihr die Rückzahlung zu erlassen (AB 5). Mit Verfügung vom 22. April 2021 (AB 6) wies die Beschwerdegegnerin das Erlassgesuch ab. Eine dagegen am 28. Juni 2022 erhobenen Einsprache (AB 7), wies die Beschwerdegegnerin mit Einspracheentscheid vom 20. Juli 2022 (AB 8) ab. Gleichzeitig korrigierte sie darin den Rückforderungsbetrag auf Fr. 15'526.15.

II.

Vertreten durch den Advokaten B____ erhebt die Beschwerdeführerin am 14. September 2022 Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 20. Juli 2022 und ersucht um Gewährung des Rückerstattungserlasses. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersucht sie um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege.

Die Beschwerdegegnerin schliesst mit Beschwerdeantwort vom 14. Oktober 2022 auf Abweisung der Beschwerde.

Mit Schreiben vom 7. November 2022 zieht die Beschwerdeführerin ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zurück. Gleichzeitig ersucht sie um Durchführung einer mündlichen Parteiverhandlung.

III.

Am 18. Januar 2023 findet vor der Kammer des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt die mündliche Parteiverhandlung in Anwesenheit der Parteien statt. Die Beschwerdeführerin, vertreten durch den Advokaten B____, wird befragt. Beide Parteien kommen zum Vortrag. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll und die nachstehenden Erwägungen verwiesen.

Entscheidungsgründe

1.1. Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) in Verbindung mit den Art. 56 und 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen Einspracheentscheide aus dem Bereich der Arbeitslosenversicherung Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht erhoben werden.

1.2. 1.2.1. Örtlich zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Einspracheentscheide der Kantonalen Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung (KAST) ist gemäss Art. 100 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 128 Abs. 2 und Art. 119 Abs. 1 lit. b der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) das Versicherungsgericht desjenigen Kantons, in dem sich der Ort des Betriebes befindet. Der Ort des Betriebes befindet sich vorliegend im Kanton Basel-Stadt. Damit ist das angerufene Gericht zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde örtlich zuständig.

1.2.2. Gestützt auf § 82 des Gesetzes vom 3. Juni 2015 betreffend die Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft (GOG; SG 154.100) und § 1 Abs. 1 des Gesetzes vom 9. Mai 2001 über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt und über das Schiedsgericht in Sozialversicherungssachen (SVGG; SG 154.200) entscheidet das Sozialversicherungsgericht als einzige kantonale Instanz über alle sich aus Bundesrecht oder kantonalem Recht ergebenden sozialversicherungsrechtlichen Streitigkeiten. Dieses ist somit zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde sachlich zuständig.

1.3. Da auch die weiteren formellen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die rechtzeitige Beschwerde einzutreten.

2.1. Die Beschwerdeführerin beantragt vorliegend die Aufhebung des Einspracheentscheides vom 20. Juli 2022 und den Erlass der Rückforderung in Höhe von Fr. 15'526.15.

2.2. Die Beschwerdegegnerin ist im Wesentlichen der Ansicht, dass die Erlassvoraussetzungen einer Rückforderung der unrechtmässig bezogenen Leistungen mangels Gutgläubigkeit nicht erfüllt seien.

2.3. Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht mit Verfügung vom 22. April 2021 (AB 6), bestätigt mit Einspracheentscheid vom 20. Juli 2022 (AB 8), das Erlassgesuch der Beschwerdeführerin mangels gutgläubigen Leistungsbezuges abgelehnt hat.

3.1. Gestützt auf Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Gemäss Art. 95 Abs. 2 AVIG fordert die Kasse vom Arbeitgeber die zu Unrecht ausbezahlte KAE zurück. Hat der Arbeitgeber die unrechtmässige Auszahlung zu verantworten, so ist für ihn jede Rückforderung gegenüber den Arbeitnehmenden ausgeschlossen. Gemäss Art. 3 Abs. 1 der Verordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV; SR 830.11) wird über den Umfang der Rückforderung eine Verfügung erlassen.

3.2. Die Rückerstattung unrechtmässig gewährter Leistungen, die in gutem Glauben empfangen wurden gemäss Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG, wird bei Vorliegen einer grossen Härte ganz oder teilweise erlassen (sog. Erlass; vgl. auch Art. 4 Abs. 1 ATSV). Der Erlass wird auf schriftliches Gesuch gewährt. Das Gesuch ist zu begründen, mit den nötigen Belegen zu versehen und spätestens 30 Tage nach Eintritt der Rechtskraft der Rückforderungsverfügung einzureichen (vgl. Art. 4 Abs. 4 Satz 1 ATSV). Massgebend für die Beurteilung, ob eine grosse Härte vorliegt, ist der Zeitpunkt, in welchem über die Rückforderung rechtskräftig entschieden wurde (Art. 4 Abs. 1 und 2 ATSV). Der Versicherer weist in der Rückforderungsverfügung auf die Möglichkeit des Erlasses hin (Art. 3 Abs. 2 ATSV). Über den Erlass ist mit einer Verfügung zu entscheiden (vgl. Art. 4 Abs. 5 ATSV). Gemäss Art. 95 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 85 Abs. 1 lit, e AVIG entscheiden die KAST über Erlassgesuche von zurückgeforderten Leistungen, die ihnen von der Arbeitslosenkasse unterbreitet werden.

3.3. Nach dem Erlass einer Rückerstattungsverfügung stehen dem Verfügungsadressaten grundsätzlich zwei prozessuale Möglichkeiten zur Verfügung, nämlich die Einsprache gegen die Rückerstattung als solche oder aber ein Erlassgesuch. In Kombination der genannten Möglichkeiten kann der Empfänger einer Rückerstattungsverfügung auch von beiden Rechtsbehelfen gleichzeitig Gebrauch machen. In jedem Fall kann die Erlassfrage aber erst geprüft werden, wenn die Rechtsbeständigkeit der Rückerstattungsforderung feststeht (vgl. u.a. das Urteil des Bundesgerichts 9C_466/2014 vom 2. Juli 2015 E. 3.1. mit diversen Hinweisen auf die Rechtsprechung und Literatur). Wird die Rückforderung als solche nicht bestritten oder auf eine Anfechtung verzichtet und sogleich um Erlass der Rückforderung ersucht, erwächst die Rückerstattungsverfügung in formeller Rechtskraft, sodass die Erlassvoraussetzungen geprüft werden können.

3.4. Vorliegend ersuchte die Beschwerdeführerin nach dem Erhalt der Rückforderungsverfügung vom 19. Februar 2021 (AB 3) die ÖAK mittels Schreiben vom 9. März 2021 mit dem Titel "Erlassgesuch (ATSG 25 Abs. 1, 2. Satz / ATSV 4/5)" darum, es sei ihr die Rückzahlung zu erlassen (AB 5). Sie beantragte darin explizit den Erlass der Rückforderung. Es finden sich im Schreiben vom 9. März 2021 keinerlei Hinweise darauf, dass die Beschwerdeführerin (zusätzlich) Einsprache gegen die Rückerstattungsverfügung als solche hat machen wollen, womit davon auszugehen ist, dass die Beschwerdeführerin ausschliesslich um Erlass der Rückforderung ersucht hat. Folglich ist die Rückerstattungsverfügung in formelle Rechtskraft erwachsen (vgl. Erwägung 2.1. hiervor), weshalb die KAST gemäss 95 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 85 Abs. 1 lit. e AVIG zum Entscheid über das Erlassgesuch zuständig war.

4.1. Vorliegend ist die Frage zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin das Erlassgesuch der Beschwerdeführerin mangels Gutgläubigkeit beim Bezug der KAE zu Recht abgelehnt hat.

4.2.

Gemäss Art. 25 Abs. 1 erster Satz ATSG und Art. 4 Abs. 1 ATSV

setzt der Erlass einer verfügten Leistungsrückerstattung kumulativ guten

Glauben betreffend den Leistungsempfang und grosse Härte voraus. Der gute

Glaube ist hierbei zu vermuten (Art. 3 Abs. 1 des Schweizerischen

Zivilgesetzbuches, ZGB, SR 210). Wer allerdings bei der Aufmerksamkeit, wie sie

nach den Umständen von ihm oder ihr verlangt werden darf, nicht gutgläubig sein

konnte, ist nicht berechtigt, sich auf den guten Glauben zu berufen (Art. 3

Abs. 2 ZGB). Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der gute Glaube

als erste Erlassvoraussetzung nicht schon mit der Unkenntnis des Rechtsmangels

gegeben und insbesondere auch nicht mit einem fehlenden Unrechtsbewusstsein zu

verwechseln (vgl. u.a. das Urteil des Bundesgerichts 8C_594/2021 vom 3. Januar

2022 E. 6.1.). Der Leistungsempfänger darf sich nicht nur keiner böswilligen

Absicht, sondern auch keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht haben. Das häufigste Verhalten, das den guten Glauben

ausschliesst, liegt in diesem Zusammenhang in einer Verletzung der Melde- oder

Anzeigepflicht. Der gute Glaube entfällt somit einerseits von

vornherein, wenn die zu Unrecht erfolgte Leistungsausrichtung auf eine

arglistige oder grobfahrlässige Melde- oder Auskunftspflichtverletzung

zurückzuführen ist. Von grober Fahrlässigkeit ist sodann auszugehen, wenn die Leistungsansprecherin

nicht das Mindestmass an Aufmerksamkeit aufgewendet hat, welches von einem

verständigen Menschen in gleicher Lage und unter den gleichen Umständen

verlangt werden muss (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_213/2019 vom 13. Juni

2019 E. 4.3). Auch ein anderes Verhalten, z.B.

die Unterlassung, sich bei der Verwaltung zu erkundigen, fällt in Betracht

(vgl. u.a. das Urteil des Bundesgerichts 8C_102/2020 vom 1. Mai 2020 E. 4.1). Anderseits

kann sich die rückerstattungspflichtige Person auf den guten Glauben berufen,

wenn ihr fehlerhaftes Verhalten nur leicht fahrlässig war (BGE 138 V 218, 220

6. E. 4. mit Hinweis; Urteil des Bundesgerichts 8C_399/2021 vom 5. Oktober 2021
7. 2.2.). Wie in anderen Bereichen beurteilt

sich das Mass der erforderlichen Sorgfalt nach einem objektiven Massstab, wobei

aber das den Betroffenen in ihrer Subjektivität Mögliche und Zumutbare

(Urteilsfähigkeit, Gesundheitszustand, Bildungsgrad usw.) nicht ausgeblendet

werden darf (BGE 138 V 218, 220 f. E. 4.; Urteil des Bundesgerichts 8C_399/2021

vom 5. Oktober 2021 E. 2.2).

4.3. 4.3.1. Die Beschwerdeführerin führte in den Formularen der Arbeislosenversicherung "Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung" und beigelegten Lohnabrechnungen zum einen ihre Arbeitnehmerin D____ (Pensionsalter erreicht, vgl. Beschwerde S. 3; Einspracheentscheid vom 20. Juli 2022, Ziff. 16, BB 1; Verfügung vom 19. Februar 2021, AB 3) für die Abrechnungsperiode März 2020 bis August 2020 (KB 12) sowie ihre Arbeitnehmerin E____ (geboren 16. Juni 1954, vgl. Arbeitsvertrag vom 13. Februar 2020, AB 12, S. 42) für die Abrechnungsperiode Mai 2020 bis August 2020 (KB 12) als anspruchsberechtigte Personen an. Diese beiden Personen wurden in der Folge, was unbestritten ist, auch in die Berechnung der zur Auszahlung gelangten KAE miteinbezogen (vgl. Rückforderungsverfügung vom 19. Februar 2021, AB 3).

4.3.2. Die beiden Arbeitnehmerinnen haben zum fraglichen Zeitpunkt der Antragsstellung bzw. Abrechnungsperioden bereits das AHV-Rentenalter erreicht und wurden folglich zu Unrecht in die Berechnung der KAE (betreffend sämtlicher jeweils beantragten Abrechnungsperioden) einbezogen. Der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung setzt gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. a AVIG voraus, dass Arbeitnehmende, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, für die Arbeitslosenversicherung (ALV) beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben. Die ALV-Beitragspflicht endet gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. c AVIG mit Erreichen des AHV-Rentenalters, welches für Frauen mit Vollendung des 64. Altersjahres anzunehmen ist (Art. 12 lit. b AHVG). Demzufolge endet auch der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung mit Erreichen des AHV-Rentenalters. Arbeitnehmende im AHV- Rentenalter sind somit vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossen, da der Arbeitgeber gestützt auf Art. 2 Abs. 2 lit. d in Verbindung mit lit. c AVIG von der ALV-Beitragspflicht für Lohnzahlungen ausgenommen ist, die er an Arbeitnehmer im AHV-Alter ausrichtet. Entscheidend ist somit, dass der Arbeitgeber für solche Arbeitnehmer nicht beitragspflichtig ist (BGE 111 V 387, 389 f. E. 2.a; Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, N 19 zu Art. 31 AVIG; Sarah Braunschmidt Scheidegger/Christian Dandres, L’indemnité pour réduction de l’horaire de travail à l’épreuve du COVID-19; in: Sylvie Pétremand [Hrsg.], Assurances sociales et pandémie de Covid-19 – Sozialversicherungen und Covid-19-Pandemie, 2021, S. 147 ff., S. 149). Davon, dass Personen im AHV-Alter grundsätzlich nicht KAE-anspruchsberechtigt sind, wich der Bundesrat durch Notrecht zu keiner Zeit ab. Es ist festzuhalten, dass die beiden Arbeitnehmerinnen der Beschwerdeführerin D____ und E____ bereits beide das AHV-Rentenalter erreicht haben. Demzufolge waren die beiden Arbeitnehmerinnen in Bezug auf die Kurzarbeitsentschädigung nicht anspruchsberechtigt. Die Kurzarbeitsentschädigung für D____ (in den Monaten März 2020 bis August 2020) sowie für E____ (in den Monaten Mai 2020 bis August 2020) wurde zu Unrecht bezogen.

4.4. 4.4.1. Zum anderen führte sich die Beschwerdeführerin, als zeichnungsberechtigte Alleinaktionärin (vgl. Beschwerde S. 2, Ziff. 1), in den Anträgen für die Abrechnungsperiode von März 2020 bis Juni 2020 (AB 12) selbst als anspruchsberechtigte Person auf. Dementsprechend wurde die Beschwerdeführerin in Bezug auf die Abrechnungsperioden März 2020 bis Juni 2020 in die Berechnung der (ausbezahlten) KAE miteinbezogen (vgl. Rückforderungsverfügung vom 19. Februar 2021, AB 3).

4.4.2. Im Monat Juni 2020 wurde die Beschwerdeführerin aufgrund fehlender Anspruchsberechtigung infolge ihrer arbeitgeberähnlichen Stellung jedoch zu Unrecht in die Auszahlung einbezogen. Gemäss Art. 2 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (Änderung vom 8. April 2020; AS 2020 1201) hatten – abweichend von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG – auch Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten oder eingetragenen Partner oder Partnerinnen ab März 2020 zwar Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (vgl. Art. 9 Abs. 1 der erwähnten Verordnung). Die COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung wurde jedoch am 20. Mai 2020 geändert (AS 2020 1777). So wurden per Juni 2020 namentlich Art. 2 und Art. 5 der früheren Fassung ersatzlos aufgehoben. Damit entfiel ab Juni 2020 insbesondere die Anspruchsberechtigung für arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegattinnen oder Ehegatten (vgl. dazu auch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5990/2020 vom 24. Juni 2021 E. 2.5). Entsprechend erfolgte der Bezug von KAE durch die Beschwerdeführerin in der Abrechnungsperiode Juni 2020 zu Unrecht.

4.5. Zu prüfen ist im Folgenden, ob die Beschwerdeführerin bei der Ausfüllung der Anträge für sämtliche Abrechnungsperioden, welche sie unterzeichnet hat (AB 12), bei zumutbarer Aufmerksamkeit hätte erkennen können, dass zum einen Personen im AHV-Rentenalter vom Anspruch auf KAE ausgeschlossen sind. Ausserdem stellt sich die Frage, ob sie bei zumutbarer Aufmerksamkeit zum anderen hätte erkennen können, dass auch sie selbst als geschäftsführende Person ab Juni 2020 nicht mehr anspruchsberechtigt war. Dabei gilt gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts, dass der gute Glaube als Erlassvoraussetzung nicht schon mit der Unkenntnis des Rechtsmangels gegeben und insbesondere auch nicht mit einem fehlenden Unrechtsbewusstsein zu verwechseln ist. Der Leistungsempfänger darf sich vielmehr nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern auch keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht haben (vgl. Erwägung 4.2. hiervor).

4.6. 4.6.1. Im vorliegenden Fall wurden für sämtliche Abrechnungsperioden das behördliche Antragsformular für Kurzarbeitsentschädigung der Arbeitslosenversicherung verwendet (vgl. AB 11). Den korrekt verwendeten Antragsformularen lässt sich ein Hinweis in Bezug auf AHV-Alter entnehmen (vgl. AB 11, 12). Auf der Rückseite des Formulars ist gleich zu Beginn unter der Marginalie "Nicht anspruchsberechtigte Personen" vermerkt, dass Arbeitnehmende, welche das ordentliche AHV-Rentenalter erreicht haben, keinen Anspruch auf KAE haben. Die Beschwerdeführerin bringt hiergegen hervor, dass sie der Kasse das Alter sämtlicher Arbeitnehmerinnen offengelegt und jeweils eine Kopie des AHV-Versichertenausweises beigelegt habe. Die Kasse habe es versäumt, diese Umstände bei der Prüfung der Anspruchsberechtigung zu berücksichtigen. Die Beschwerdeführerin habe - als gelernte Schneiderin - auf die Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen durch ausgebildete Fachpersonen vertraut (Beschwerde S. 3).

4.6.2. Unter Berücksichtigung des in allen insgesamt 14 (vgl. AB 12) verwendeten Formularen statuierten expliziten Hinweises auf den fehlenden Anspruch auf KAE bei Erreichen des AHV-Rentenalters, ist es als grobe Fahrlässigkeit zu werten, dass die Beschwerdeführerin ihre Arbeitnehmerinnen D____ in den Anträgen von März 2020 bis August 2020 und E____ in den Anträgen von Mai 2020 bis August 2020 als anspruchsberechtigte Personen anführte, obwohl diese zum Zeitpunkt der jeweiligen Abrechnungsperioden bereits das AHV-Rentenalter erreicht hatten und somit nicht anspruchsberechtigt waren. Dies hätte die Beschwerdeführerin aufgrund der expliziten und eindeutigen Hinweise wissen können und auch müssen. Dem Einwand der Beschwerdeführerin, dass diese sich als fachunkundige Person auf die sorgfältige Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen und insbesondere des Alters durch Fachpersonen der Kasse verlassen dürfe, ist nicht zu folgen. Sinn und Zweck der KAE war es zum damaligen Zeitpunkt, die betroffenen Unternehmen in ihrer pandemiebedingten finanziellen Notlage aufzufangen und ihnen eine speditive Ausschüttung der Entschädigungen zu ermöglichen. Damit die grosse Anzahl an Gesuchen innert nützlicher Frist durch die Arbeitslosenkassen bewältigt werden konnten, war die Einführung eines summarischen Prüfungsverfahrens nötig. Dass die Kasse die fehlende Anspruchsvoraussetzung der beiden Arbeitnehmerinnen aufgrund Erreichen des Rentenalters nicht bemerkte, befreit die Beschwerdeführerin nicht von ihrer Pflicht, die bereitgestellten Formulare mit dem nötigen Mindestmass an Aufmerksamkeit und der notwendigen Sorgfalt zu lesen. Im vorliegenden Fall führte die Beschwerdeführerin ihre beiden Arbeitnehmerinnen in sämtlichen eingereichten Anträgen auf Kurzarbeitsentschädigung unberechtigterweise durchwegs als anspruchsberechtigt auf, trotz des unmissverständlichen Hinweises auf allen Antragsformularen, was nicht bloss als leichte Fahrlässigkeit gewertet werden kann.

4.6.3. Gemäss der strengen bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt es primär in der Verantwortung des jeweiligen Gesuchstellers, die Formulare und Merkblätter mit der gebotenen Sorgfalt zu lesen (vgl. u.a. das Urteil des Bundesgerichts 8C_121/2012 vom 11. Juni 2012 E. 3.4. mit Hinweisen). Bezieht ein Unternehmen Kurzarbeitsentschädigung, ohne überhaupt anspruchsberechtigt zu sein, und hätte dies aufgrund der Hinweise auf den Antragsformularen bemerkt werden müssen, so kann dies nicht als bloss leichte Fahrlässigkeit gewertet werden. Vielmehr ist der gute Glaube, auch wenn die Verwaltung den offensichtlichen Fehler ihrerseits anlässlich der summarischen Prüfung nicht gemerkt hat (ARV 2002 N 31 S. 195 f. E. 3) vorliegend zu verneinen (vgl. auch Urteil des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt AL.2021.27 vom 3. Februar 2022, E. 3.6.).

4.7. 4.7.1. Anders ist hingegen in Bezug auf die fehlende Anspruchsberechtigung von der Beschwerdeführerin als geschäftsführende Person in arbeitgeberähnlicher Stellung zu entscheiden. Dem behördlich vorformulierten Formular zum "Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung" mit Stand vom 29. Mai 2020 (vgl. AB 10) ist der rückseitige Hinweis zu entnehmen, dass ab der Abrechnungsperiode Juni 2020 Personen mit massgebenden Entscheidbefugnissen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, nicht mehr anspruchsberechtigt sind. Weiter unten weist das selbe Formular unter der Marginalie "Personen mit massgebenden Entscheidbefugnissen und ihre Ehegatten (Anspruch auf Abrechnungsperioden von März bis Mai 2020 beschränkt)" auf den bis Juni 2020 begrenzten Leistungsanspruch hin. Im Vergleich dazu enthalten die Antragsformulare der Vormonate (vgl. hierzu das Antragsformular vom 30. April 2020, Stand 10. April 2020, AB 12, S. 20) noch keinen Hinweis auf die zeitliche Beschränkung der Anspruchsberechtigung von Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung, da die Änderung erst zum 1. Juni 2020 in Kraft getreten ist (vgl. dazu Erwägung 4.4.2 hiervor).

4.7.2. Dem verwendeten Formular vom 30. Juni 2020, in welchem sich die Beschwerdeführerin für die Abrechnungsperiode Juni 2020 unberechtigterweise selbst als anspruchsberechtigte Person aufführt (AB 12, S. 35), ist zu entnehmen, dass es sich nicht um die aktuelle Fassung des Formulars mit Stand vom 29. Mai 2020 (vgl. AB 10) handelt, sondern um die alte Fassung mit Stand vom 10. April 2020. Entsprechend ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin beim Ausfüllen des Antrags keine Kenntnis von den Hinweisen auf die neuerdings weggefallene Anspruchsberechtigung genommen hat. Anlässlich der Hauptverhandlung liess sich nicht klären, ob die Beschwerdeführerin hierbei eine Kopie des alten Antragsformulars verwendete oder die Kasse fälschlicherweise das alte Antragsformular an die Beschwerdeführerin herausgegeben hatte (vgl. Protokoll der Hauptverhandlung).

4.7.3. Ausgehend von diesem Umstand kann es trotz Berücksichtigung des im Formular statuierten expliziten Hinweises auf den fehlenden Anspruch der mit der Geschäftsführung betrauten Personen, nicht als grobe Fahrlässigkeit gewertet werden, dass C____ sich selbst im Antrag für Juni 2020 weiterhin als anspruchsberechtigt anführte. In Anbetracht der für die betroffenen Unternehmen ohnehin schon unübersichtlichen und schwierigen pandemischen Situation (ständige Verordnungsänderungen mit wechselnden Anspruchsberechtigungen, unterschiedliche und nicht "echtzeitlich" angepasste Formulare) kann der Beschwerdeführerin nicht vorgeworfen werden, sie hätte den Widerspruch zwischen den fehlenden Hinweisen im verwendeten und unterzeichneten Antragsformular und der aktuell massgebenden Verordnung erkennen können und sich daher vor der Antragsstellung bei der Behörde näher erkundigen müssen (vgl. zur Kritik an der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch Dominik Sennhauser, Gutglaubensschutz gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG: Toter Buchstabe?, in: Jusletter vom 25. November 2013). Es erscheint vorliegend nachvollziehbar, dass sie sich auf das ihr bereits aus den vergangenen drei Vormonaten bekannte Antragsformular (mit angehängtem Merkblatt) verlassen hat und den Hinweisen gefolgt ist. Unter Würdigung dieser speziellen Ausgangslage während der Corona-Pandemie (hochfrequente Verordnungsänderungen, unterschiedliche Formulare) ist davon auszugehen, dass der bestehende Rechtsmangel für die Beschwerdeführerin selbst bei zumutbarer Aufmerksamkeit nicht zu erkennen war und ihr vorliegend nicht als grobe Nachlässigkeit zum Vorwurf gereichen kann.

4.7.4. Damit ist insofern nicht von einer groben Fahrlässigkeit, sondern lediglich von einer leichten Fahrlässigkeit auszugehen, als dass die Beschwerdeführerin auch im Monat Juni 2020 weiterhin als anspruchsberechtigte und von Kurzarbeit betroffene Mitarbeitende im Antragsformular angeführt wurde. Insoweit ist daher von einem guten Glauben der Beschwerdeführerin auszugehen (vgl. hierzu Urteil des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt AL.2021.27 vom 3. Februar 2022, E. 4.5.4.).

4.8. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der gute Glaube in Bezug auf die, wegen Erreichen des AHV-Rentenalters, zu Unrecht bezogene Kurzarbeitsentschädigung für die beiden Arbeitnehmerinnen D____ und E____ zu verneinen ist. In Bezug auf die, wegen ihrer arbeitgeberähnlichen Stellung, zu Unrecht bezogene Kurzarbeitsentschädigung von C____ ist der gute Glaube hingegen anzunehmen.

4.9. Gemäss den Ausführungen ist die Grobfahrlässigkeit in Bezug auf einen Teil der zu Unrecht bezogenen KAE zu verneinen und der gute Glaube anzunehmen, womit die Beschwerdegegnerin die weitere Erlassvoraussetzung der wirtschaftlich grossen Härte (vgl. Erwägung 3.2. hiervor) zu prüfen hat (vgl. dazu u.a. das Urteil des Bundesgerichts 9C_175/2019 vom 6. Mai 2019 E. 4.). Soweit auch die Voraussetzung der grossen Härte erfüllt ist, ist der Beschwerdeführerin die Rückforderung teilweise zu erlassen, insoweit die Berechnung der Rückforderung auf der Annahme der fehlenden Anspruchsberechtigung von C____ in ihrer arbeitgeberähnlichen Stellung im Monat Juni 2020 basiert.

5.1. Demgemäss ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und der Einspracheentscheid vom 20. Juli 2022 aufzuheben. Die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit diese die weitere Erlassvoraussetzung der wirtschaftlich grossen Härte prüft und anschliessend neu im Sinne der obigen Erwägungen entscheidet.

5.2. Das Verfahren ist kostenlos (§ 16 SVGG und Art. 61 lit. fbis ATSG e contrario).

5.3. Die Beschwerdegegnerin hat der anwaltschaftlich vertretenen Beschwerdeführerin bei diesem Verfahrensausgang eine Parteientschädigung zu entrichten (Art. 61 lit. g ATSG). Das Sozialversicherungsgericht spricht in Sinne einer Richtlinie in Fällen mit durchschnittlichem Schwierigkeitsgrad und doppeltem Schriftenwechsel eine Parteientschädigung von Fr. 3'750.-- (inklusive Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer. Vorliegend erscheint in Anbetracht der knapp gehaltenen Replik und des Aufwandes für die Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 3'850.-- als angemessen.

Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:

://: Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und der Einspracheentscheid vom 20. Juli 2022 aufgehoben. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit sie die weitere Erlassvoraussetzung der wirtschaftlich grossen Härte prüft und anschliessend neu verfügt.

Das Verfahren ist kostenlos.

Die Beschwerdegegnerin bezahlt der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 3'850.-- (inkl. Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer von CHF 296.45 (7.7%).

Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT

Der Präsident Die a.o. Gerichtsschreiberin

Dr. G. Thomi MLaw A. Gombert

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;

c) die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführerin – Beschwerdegegnerin

– seco

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