Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 24. August 2021

Mitwirkende

Dr. A. Pfleiderer (Vorsitz), Dr. med. R. von Aarburg, lic. iur. S. Bammatter-Glättli und a.o. Gerichtsschreiberin MLaw I. Mostert Meier

Parteien

A____

[...]

Beschwerdeführer

Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt

Hochstrasse 37, Postfach 3759, 4002 Basel

vertreten durch Amt für Wirtschaft und Arbeit

Herrn lic. iur. B____ Hochstrasse 37, Postfach, 4002 Basel

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

AL.2021.12

Einspracheentscheid vom 23. April 2021

Selbstverschuldete Arbeitslosigkeit verneint; Abgrenzung Nebenverdienst und Zwischenverdienst

Tatsachen

I.

Der 1956 geborene Beschwerdeführer meldete sich am 12. März 2018 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (vgl. Beschwerdeantwortbeilage [AB] 1) und stellte am gleichen Tag bei der Beschwerdegegnerin Antrag auf die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 2. April 2018 bei einem Vermittlungsgrad von 100% (AB 2). Seit August 2009 arbeitete der Beschwerdeführer als Mitarbeiter bei der C____ AG im Stundenlohn auf Abruf. Dieses Arbeitsverhältnis wurde von ihm im Januar 2021 auf Monatsende unter Verzicht auf die ordentliche Kündigungsfrist von zwei Monaten gekündigt (AB 4).

Mit Verfügung vom 10. März 2021 (AB 5) stellte die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit infolge Aufgabe eines Zwischenverdiensts für 31 Tage (effektiv 1.9 Tage) ab

1. Februar 2021 in der Anspruchsberechtigung ein. Dagegen erhob der Beschwerdeführer am 15. März 2021 Einsprache (AB 7). Die Beschwerdegegnerin wies die Einsprache mit Einspracheentscheid vom
2. April 2021 (AB 8) ab.

II.

Mit Beschwerde vom 15. Mai 2021 beantragt der Beschwerdeführer beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt, der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 23. April 2021 sei aufzuheben. Dementsprechend sei ihm keine Einstellung in der Anspruchsberechtigung aufzuerlegen.

Die Beschwerdegegnerin schliesst mit Beschwerdeantwort vom 31. Mai 2021 (Postaufgabe) auf Abweisung der Beschwerde.

Mit Replik vom 16. Juni 2021 (Postaufgabe) nimmt der Beschwerdeführer nochmals Stellung.

Am 29. Juni 2021 verzichtet die Beschwerdegegnerin auf die Einreichung einer Duplik.

III.

Am 24. August 2021 findet die Urteilsberatung durch die Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt.

Entscheidungsgründe

1.1. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist gemäss Art. 56 Abs. 1 und Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG, SR 830.1) in Verbindung mit § 82 Abs. 1 des ba­sel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG, SG 154.100) und § 1 Abs. 1 des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom 9. Mai 2001 (SVGG, SG 154.200) zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde sachlich zuständig. Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 (AVIG, SR 837.0) in Verbindung mit Art. 128 Abs. 2 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 31. Au­gust 1983 (AVIV, SR 837.02).

1.2. Da auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die rechtzeitig erhobene Beschwerde einzutreten.

2.1. Mit Verfügung vom 10. März 2021 (AB 5), bestätigt mit Einspracheentscheid vom 23. April 2021 (AB 8), stellte die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit infolge Aufgabe eines Zwischenverdiensts ab 1. Februar 2021 für 31 Tage in der Anspruchsberechtigung ein.

2.2. Nach Art. 17 Abs. 1 AVIG muss die versicherte Person alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Kommt sie dieser Verpflichtung nicht nach, kann die zuständige Arbeitslosenkasse die Einstellung in der Anspruchsberechtigung verfügen. Die Einstellung hat die Funktion einer Haftungsbegrenzung der Versicherung für Schäden, die die versicherte Person hätte vermeiden oder vermindern können.

2.3. Nach Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG ist die versicherte Person in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie durch eigenes Verschulden arbeitslos geworden ist. Dieser Grundsatz ist Ausfluss des im Sozialversicherungsrecht allgemein geltenden Prinzips der Schadenminderungspflicht. Eine Selbstkündigung kann nur sanktioniert werden, wenn der versicherten Person das Verbleiben am bisherigen Arbeitsplatz zugemutet werden konnte. Für die Beurteilung der Zumutbarkeit, am bisherigen Arbeitsplatz zu verbleiben, ist ein strenger Massstab anzuwenden (siehe dazu das Kreisschreiben des Staatssekretariats für Wirtschaft [SECO] über Arbeitslosenentschädigung [AVIG-Praxis ALE] Stand 1. Januar 2021 Rz. D26).

2.4. Ob die Beschwerdegegnerin zu Recht den Beschwerdeführer wegen Selbstkündigung sanktioniert hat, ist mit Blick auf die nachfolgend darzustellenden Grund­sätze zu prüfen.

3.1. Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wer unter anderem ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 10 AVIG) und einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 11 AVIG).

3.2. Als versicherter Verdienst gilt der massgebende Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) i.V.m. Art. 7 der Verordnung vom 31. Ok­tober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV; SR 831.101), der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde (Art. 23 Abs. 1 AVIG; BGE 144 V 195, 198 E. 4.1). Nach Art. 37 Abs. 1 AVIV bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Der Bemessungszeitraum beginnt, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls.

3.3. 3.3.1. Nicht versichert ist nach Art. 23 Abs. 3 AVIG ein Nebenverdienst (Satz 1). Als solcher gilt jeder Verdienst, den eine versicherte Person ausserhalb ihrer normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmerin oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit erzielt (Satz 2).

3.3.2. Der Grundgedanke der Arbeitslosenversicherung rechtfertigt es, den versicherten Verdienst praxisgemäss auf die normale Arbeitnehmertätigkeit zu beschränken (vgl. BGE 126 V 207, 209 E. 1; 125 V 475, 478 E. 5a; 123 V 70, 74 E. 5c je mit Verweis auf BGE 116 V 281, 283 E. 2d). Rechtsprechungsgemäss wird daher keine Entschädigung für Erwerbseinbussen ausgerichtet, die vom Wegfall einer ein normales Vollzeitpensum übersteigenden Beschäftigung stammen (BGE 125 V 475, 478 E. 5a; 120 V 233, 253 f. E. 5 und 6; Urteil des Bundesgerichts C 186/00 vom 28. Februar 2001 E. 2a). Unter einem Nebenverdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 3 AVIG ist das Einkommen aus jener Tätigkeit zu verstehen, die eine Person bereits vor Eintritt der Arbeitslosigkeit über eine Vollzeitarbeitsstelle hinaus zusätzlich verrichtete und nach Eintritt der Arbeitslosigkeit - ohne diese Nebenbeschäftigung zu erhöhen - weiterhin ausübt (vgl. dazu BGE 123 V 230, 233 E. 3d; Urteile des Bundesgerichts 8C_496/2019 vom 30. September 2019 E. 3; 8C_86/2017 vom 19. Mai 2017 E. 3 mit Hinweisen).

3.4. Eine arbeitslose, versicherte Person, welche innerhalb einer Kontrollperiode ein Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit (sog. Zwischenverdienst) erzielt, hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls (Art. 24 Abs. 1 AVIG). Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das die arbeitslose Person innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst (Art. 24 Abs. 3 AVIG). Auch die von Teilarbeitslosen im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG weiterhin ausgeübte teilzeitliche Tätigkeit ist als Zwischenverdienst zu qualifizieren (BGE 141 V 426, 430 E. 5.1; 127 V 479, 480 E. 2). Ein Nebenverdienst wird nicht als Zwischenverdienst angerechnet. Dehnt eine versicherte Person hingegen ihre Nebenverdiensttätigkeit aus, ist der erzielte Mehrverdienst als Zwischenverdienst anzurechnen (vgl. Rz. C131 AVIG-Praxis ALE).

4.1. Der Beschwerdeführer arbeitete seit August 2009 als Mitarbeiter bei der C____ AG im Stundenlohn auf Abruf im Rahmen der Eingangsüberwachung sowie der Verkehrsregelung vor dem [...] (vgl. Arbeitgeberbescheinigung [AB 3]). Die Einsätze erfolgten ausserhalb der normalen Arbeitszeit primär an Wochenenden. Bis April 2018 war der Beschwerdeführer über eine Temporärarbeitsfirma in einem Vollzeitpensum tätig. Im März 2018 stellte er bei der Beschwerdegegnerin aufgrund des Wegfalls der Temporärarbeitsstelle einen Antrag auf die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 2. April 2018 bei einem Vermittlungsgrad von 100% (vgl. AB 2). In der Folge ermittelte die Beschwerdegegnerin den versicherten Verdienst des Beschwerdeführers (vgl. AB 9).

4.2. Nach der Rechtsprechung wird für die Ausscheidung des ausserhalb der normalen Arbeitszeit erzielten und mithin nicht versicherten Verdienstanteils der Lohn aus der angestammten (Teilzeit-)Haupttätigkeit ungekürzt beim versicherten Verdienst berücksichtigt, und von der Nebentätigkeit wird so viel angerechnet, wie für die Ermittlung des Verdienstes bei einem Beschäftigungsgrad von 100% erforderlich ist (vgl. BGE 126 V 207, 210 f. E. 4b). Vorliegend berücksichtigte die Beschwerdegegnerin den Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate aus der weggefallenen Haupttätigkeit in der Höhe von (monatlich) CHF 3'843.00 ungekürzt beim versicherten Verdienst. Hingegen kürzte sie die vom Beschwerdeführer im Rahmen seiner Tätigkeit bei der C____ AG erzielte Entschädigung von monatlich (gerundeten) CHF 111.00 und rechnete diese, da über einen Beschäftigungsgrad von 100% hinausgehend, nicht zum versicherten Verdienst (vgl. die Berechnung des versicherten Verdiensts [AB 9]). Die Beschwerdegegnerin ging somit für diesen Verdienstanteil von einem Nebenverdienst i. S. von Art. 23 Abs. 3 AVIG aus (vgl. auch E. 3.3.2. hiervor).

4.3. Des Weiteren ist aus den Akten ersichtlich, dass der Beschwerdeführer sein seit 2009 bestehendes unbefristetes Anstellungsverhältnis bei der C____ AG im Januar 2021 per 31. Januar 2021 unter Missachtung der Kündigungsfrist von zwei Monaten kündigte (vgl. AB 4). Die Beschwerdegegnerin qualifizierte den Verzicht auf die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses als selbstverschuldete Arbeitslosigkeit gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG, da der Beschwerdeführer auf ein erzielbares Einkommen (Kurzarbeitsentschädigung) zu Lasten der Arbeitslosenversicherung verzichtet habe (vgl. Verfügung vom 10. März 2021 [AB 5]). Der Beschwerdeführer ist hingegen der Ansicht, dass kein anrechenbarer Zwischenverdienst vorliege, da er seine Nebentätigkeit nach Eintritt der Arbeitslosigkeit nicht ausgedehnt habe. Im Gegenteil habe er Corona bedingt gar keine Einsätze mehr gehabt. Die Kurzarbeitsentschädigungen stellten Nebenverdienste dar (Beschwerde Rz. 7; siehe auch Einsprache vom 15. März 2021 [AB 7] Ziff. 3).

4.4. Strittig ist somit, ob die dem Beschwerdeführer ausgerichteten Kurzarbeitsentschädigungen (teilweise) als Zwischenverdienst anzurechnen sind, oder ob sie als Nebenverdienst qualifiziert werden müssen.

4.5. 4.5.1. Unter Hinweis auf Rz. C9 AVIG-Praxis ALE ging die Beschwerdegegnerin offensichtlich von einer Ausdehnung der Nebenverdiensttätigkeit und somit von der Erzielung eines Zwischenverdiensts während der Arbeitslosigkeit aus. Gemäss Aktenlage erhielt der Beschwerdeführer aufgrund fehlender Ein­sätze bei der C____ AG eine Kurzarbeitsentschädigung in der Höhe von CHF 296.55 (80%) bzw. CHF 370.70 (100%). Bei der Berechnung des Zwischenverdiensts berücksichtigte die Beschwerdegegnerin einen anerkannten Nebenverdienstbetrag von CHF 111.05 (vgl. E. 4.2 hiervor) sowie eine Ferienentschädigung von 8.33%. Die Differenz von CHF 239.70 wurde als erzielter Mehrverdienst und somit als Zwischenver­dienst angerechnet (Beschwerdeantwort Rz. 13; vgl. auch AB 11 zur Berechnung).

4.5.2. Rechtsprechungsgemäss gilt ein vor der Arbeitslosigkeit erzielter Nebenverdienst nur dann als Zwischenverdienst, wenn er nach Eintritt der Arbeitslosigkeit erheblich gesteigert wurde. So ist dies auch in Rz. C9 AVIG-Praxis ALE festgehalten. Die Beschwerdegegnerin hat sich zwar bei ihrer Aufteilung in Zwischenverdienst und Nebenverdienst an dieser Bestimmung orientiert (siehe Beschwerdeantwort Rz. 10), dabei jedoch nicht berücksichtigt, dass das dort aufgeführte Beispiel von zwei Teilzeitstellen ausgeht. Bei Verlust der Haupttätigkeit wird der Teil der Nebentätigkeit, welcher im versicherten Verdienst berücksichtigt wurde, während der Arbeitslosigkeit als Zwischenverdienst angerechnet (vgl. dazu BGE 126 V 207, 210 f. E. 4b; siehe auch E. 4.2 hiervor). Der Beschwerdeführer hatte vor seiner Arbeitslosigkeit eine Vollzeitstelle inne, weshalb die Beschwerdegegnerin die Tätigkeit für die C____ AG (zu Recht) als Nebenverdienst qualifizierte und nicht in den versicherten Verdienst einschloss.

4.6. Eine merkliche Steigerung des Nebenverdienstes kann zur Annahme eines Zwischenverdiensts führen. Da die Arbeitslosenkasse beurteilen können muss, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang einem Versicherten Anspruch auf Leistungen zusteht, ist auch ein allfälliger Nebenverdienst, der nicht versichert ist und bei der Berechnung des Zwischenverdienstes unberücksichtigt bleibt, zu melden, da die diesbezügliche rechtliche Qualifikation der Verwaltung obliegt (Urteil des Bundesgerichts 8C_565/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 3.1). Dabei soll neben der Frage des Gesamt­pensums auch der Umfang der generierten Einkünfte als weiteres Abgrenzungskriterium zwischen (anzurechnender) Zweittätigkeit und Nebenverdienst herangezogen werden können (vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl., 2019, Art. 23 S. 173 mit Hinweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5058/‌2014 vom 29. März 2018 E. 5.4.1). Auch wenn vorliegend die ausgerichtete Kurzarbeitsentschädigung etwas höher liegt als der durchschnittliche Nebenverdienst in den sechs Monaten vor Eintritt der Arbeitslosigkeit, ist nicht von einer erheblichen Steigerung des entsprechenden Einkommens auszugehen, erhöht sich doch durch den erzielten Mehrverdienst das Gesamtpensum des Beschwerdeführers von 102.5% auf 109.7% und kommt das Zusatzeinkommen im Umfang nicht annähernd auf das weggefallene Einkommen aus der Haupttätigkeit. Abgesehen davon liegt auch keine Steigerung der Nebentätigkeit des Beschwerdeführers vor, denn wie er zu Recht ausführt (vgl. Beschwerde Rz. 7; siehe auch Einsprache vom 15. März 2021 [AB 7] Ziff. 3), erfolgten bei der C____ AG aufgrund der Coronapandemie gar keine Einsätze mehr. Die minime Erhöhung des Nebenverdienstes zufolge der Kurzarbeitsentschädigung ist lediglich eine rechnerische, sodass nicht von einem Zwischenverdienst ausgegangen werden kann.

5.1. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es sich bei dem Einkommen des Beschwerdeführers aus der Anstellung für die C____ AG um einen Nebenverdienst handelt. Dies gilt auch für die ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung, welche keinen versicherten Verdienst und damit auch keinen Zwischenverdienst darstellt. Die Kündigung der Arbeitsstelle durch den Beschwerdeführer im Januar 2021 stellt somit keine selbstverschuldete Arbeitslosigkeit dar. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer zu Unrecht wegen Selbstkündigung sanktioniert.

5.2. Damit ist die Beschwerde gutzuheissen und der Einspracheentscheid vom 23. April 2021 aufzuheben.

5.3. Das Verfahren ist kostenlos.

Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:

://: Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Einspracheentscheid vom 23. April 2021 wird aufgehoben.

Das Verfahren ist kostenlos.

Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT

Die Präsidentin Die a.o. Gerichtsschreiberin

Dr. A. Pfleiderer MLaw I. Mostert Meier

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;

c) die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführer – Beschwerdegegnerin – seco

Versandt am: