Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 14. Oktober 2020

Mitwirkende

Dr. G. Thomi (Vorsitz), P. Waegeli, lic. iur. R. Schnyder

und Gerichtsschreiberin MLaw L. Marti

Parteien

A____

vertreten durch B____

Beschwerdeführer

Kantonale Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung

Hochstrasse 37, Postfach, 4002 Basel

vertreten durch Amt für Wirtschaft und Arbeit, C____, Postfach, 4002 Basel

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

AL.2020.24

Einspracheentscheid vom 8. Juni 2020

Unselbständige Erwerbstätigkeit von Strassenverkäuferinnen und Strassenverkäufern

Tatsachen

I.

a) Am 19. März 2020 tätigte der A____ (Beschwerdeführer) eine Voranmeldung von Kurzarbeit. Er begründete diese im Wesentlichen mit Einschränkungen in seinen Tätigkeiten aufgrund der COVID-19-Pandemie bzw. der vom Bundesrat infolge der Pandemie verordneten Massnahmen (Beschwerdeantwortbeilage [AB] 1).

b) Mit Verfügung vom 25. März 2020 (AB 2) teilte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) dem Beschwerdeführer mit, dass es gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung an den Beschwerdeführer keinen Einspruch erhebe. Sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien, könne die "Arbeitslosenkasse 12.000 Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt" in der Zeit vom 22. März 2020 bis 21. Juni 2020 Kurzarbeitsentschädigung ausrichten. Infolgedessen reichte der Beschwerdeführer am 2. April 2020 bei der erwähnten Arbeitslosenkasse einen Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung und eine Abrechnung für den Zeitraum vom 22. März 2020 bis zum 31. März 2020 ein (AB 3).

c) Mit Verfügung vom 29. April 2020 (AB 4) korrigierte die Kantonale Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung (KAST; Beschwerdegegnerin) die Verfügung vom 25. März 2020 und sprach dem Beschwerdeführer einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung vom 19. März 2020 bis zum 18. September 2020 zu. Zugleich verneinte sie einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für die Strassenverkäuferinnen und -verkäufer, da diese nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Beschwerdeführer stünden. Am 26. Mai 2020 erhob der Beschwerdeführer dagegen Einsprache (AB 5). Mit Einspracheentscheid vom 8. Juni 2020 (AB 6) hielt die Beschwerdegegnerin an ihrer Verfügung fest.

II.

a) Mit Beschwerde vom 9. Juli 2020 beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt wird beantragt, (1) es sei der Einspracheentscheid Nr. 77.2020 vom 8. Juni 2020 aufzuheben und die Einsprache gutzuheissen. (2) Es sei die Ziffer 2 der Verfügung vom 29. April 2020 aufzuheben und der Anspruch auf eine Kurzarbeitsentschädigung für Strassenverkäuferinnen und Strassenverkäufer des Beschwerdeführers gutzuheissen.

b) Die Beschwerdegegnerin schliesst mit Beschwerdeantwort vom 11. August 2020 auf Abweisung der Beschwerde.

c) Mit Replik vom 4. September 2020 hält der Beschwerdeführer an seinen in der Beschwerde gestellten Rechtsbegehren fest.

d) Mit einer Eingabe vom 6. Oktober 2020 reicht die Beschwerdegegnerin weitere Dokumente als Beweismittel ein.

III.

Nachdem keine der Parteien die Durchführung einer Parteiverhandlung verlangt hat, findet am 14. Oktober 2020 die Urteilsberatung durch die Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt.

Entscheidungsgründe

1.1. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist gemäss Art. 56 Abs. 1 und Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) in Verbindung mit § 82 Abs. 1 des basel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG; SG 154.100) und § 1 Abs. 1 des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom 9. Mai 2001 (SVGG; SG 154.200) in sachlicher Hinsicht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenz­entschädigung vom 25. Juni 1982 (AVIG; SR 837.0) in Verbindung mit Art. 128 Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosen­versicherung und die Insolvenzentschädigung vom 31. August 1983 (AVIV, SR 837.02).

1.2. Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben (Art. 60 ATSG) und auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen sind erfüllt. Infolgedessen ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.1. Die Beschwerdegegnerin verneinte mit Verfügung und Einspracheentscheid Kurzarbeitsentschädigungen für die Strassenverkäuferinnen und -verkäufer mit der Begründung, diese seien selbstständigerwerbend und demzufolge nicht anspruchsberechtigt. Im Rahmen des Gerichtsverfahrens weist sie zusätzlich darauf hin, dass der Arbeitsausfall der Strassenverkäuferinnen und -verkäufer nicht ausreichend kontrollierbar sei.

2.2. Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, dass die Strassenverkäuferinnen und -verkäufer unselbstständig erwerbstätig sind und einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben. Hinsichtlich des Argumentes der Beschwerdegegnerin, die Arbeitszeit bzw. der Arbeitsausfall der Strassenverkäuferinnen und -verkäufer sei nicht überprüfbar, macht er eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, da dieses Argument weder in der Verfügung, noch im Einspracheentscheid Thema gewesen sei.

2.3. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer für die Strassenverkäuferinnen und -verkäufer einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hat.

3.1. Gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmende, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben (lit. a), der Arbeitsausfall im Sinne von Art. 32 AVIG anrechenbar ist (lit. b), das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (lit. c) und der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können (lit. d). Der Bundesrat hat die Kompetenz, für gewisse Personengruppen abweichende Bestimmungen über die Kurzarbeitsentschädigung zu erlassen (Art. 31 Abs. 2 AVIG). Art. 31 Abs. 3 AVIG listet diejenigen Personengruppen auf, welche keinen Anspruch auf eine Kurzarbeitsentschädigung haben.

3.2. Infolge der Covid-19-Pandemie hat der Bundesrat die Verordnung über Mass­nahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19; COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; SR 837.033) erlassen. Darin wurden verschiedene (zeitlich begrenzte) Ausnahmen von den allgemein geltenden Anspruchsvoraussetzungen vorgesehen.

3.3. Die beitragsrechtliche Unterscheidung von Selbständigerwerbenden und Unselbständigerwerbenden ist eine unabhängige Begriffsbildung und braucht sich nicht mit dem, was üblicherweise unter einer selbständig- bzw. unselbständigerwerbenden Person verstanden wird, zu decken (BGE 122 V 169, 172 E. 3b mit Hinweisen). Entscheidend ist nicht die Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien, sondern vielmehr die äussere Erscheinungsform der wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, sie sind jedoch nicht ausschlaggebend. Die beitragsrechtliche Stellung einer Person ist jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen (BGE 146 V 139, 141 E. 3.1 und BGE 144 V 111, 112 E. 4.2 und Urteile des Bundesgerichts 8C_571/2017 vom 9. November 2017 E. 2, 8C_222/2014 vom 1. Mai 2014 E. 2 und 9C_132/2011 vom 26. April 2011 E. 3.2 mit Hinweisen). Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Gesetz für Beitragspflichtige, welche mehrere Erwerbstätigkeiten ausüben, keine Gesamtbeurteilung ihrer erwerblichen Aktivitäten nach Massgabe der wirtschaftlichen Bedeutung der einzelnen Betätigungen vorsieht. Vielmehr ist bei jedem Einkommen gesondert zu prüfen, ob es aus selbständiger oder unselbständiger Tätigkeit stammt (BGE 146 V 139, 142 E. 3.1, BGE 144 V 111, 112 f. E. 4.2 und BGE 123 V 161, 167 E. 4a mit Hinweisen).

Als Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit (vom Gesetz als massgebenden Lohn bezeichnet; Art. 5 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG; SR 831.10], vgl. auch BGE 144 V 111, 112 E. 4.1 sowie Art. 7 der Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVV; SR 831.101] zu den einzelnen Bestandteilen). Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit ist jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt (Art. 9 Abs. 1 AHVG; vgl. auch Art. 17 AHVV).

3.4. Charakteristische Merkmale einer selbständigen Erwerbstätigkeit sind gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Tätigung erheblicher Investitionen, die Benützung eigener Geschäftsräumlichkeiten sowie die Beschäftigung von eigenem Personal. Dabei besteht das spezifische Unternehmerrisiko darin, dass unabhängig vom Arbeitserfolg Kosten anfallen, welche die versicherte Person selber zu tragen hat. Auch die gleichzeitige Tätigkeit für mehrere Gesellschaften in eigenem Namen, ohne indessen von diesen abhängig zu sein, spricht für die Annahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit. Massgebend ist dabei nicht die rechtliche Möglichkeit, Arbeiten von mehreren Auftraggebern anzunehmen, sondern die tatsächliche Auftragslage (BGE 122 V 169, 172 E. 3c mit Hinweisen).

Von einer unselbständigen Erwerbstätigkeit ist

rechtsprechungsgemäss auszugehen, wenn die für den Arbeitsvertrag typischen

Merkmale vorliegen, d.h. wenn die versicherte Person Dienst auf Zeit zu leisten

hat, wirtschaftlich vom Arbeitgeber abhängig ist und während der Arbeitszeit

auch in dessen Betrieb eingeordnet ist, praktisch also keine andere

Erwerbstätigkeit ausüben kann. Indizien dafür sind das Vorliegen eines

bestimmten Arbeitsplans, die Notwendigkeit, über den Stand der Arbeiten Bericht

zu erstatten, sowie das Angewiesensein auf die Infrastruktur am Arbeitsort. Das

wirtschaftliche Risiko der versicherten Person erschöpft sich in der

(alleinigen) Abhängigkeit vom persönlichen Arbeitserfolg oder, bei einer

regelmässig ausgeübten Tätigkeit, darin, dass bei Dahinfallen des

Erwerbsverhältnisses eine ähnliche Situation eintritt, wie dies beim

Stellenverlust einer arbeitnehmenden Person der Fall ist (BGE 122 V 169,

172 f. E. 3c mit Hinweisen). Insbesondere besteht also kein

spezifisches Unternehmerrisiko, jedoch eine Abhängigkeit in

betriebswirtschaftlicher und arbeitsorganisatorischer Hinsicht (BGE 146 V 139,

141 f. E. 3.1, BGE 144 V 111, 113 E. 4.2 und Urteil des

Bundesgerichts 9C_132/2011 vom 26. April 2011 E. 3.2). Bei einer

Tätigkeit, die von ihrer Art her nur geringe Investitionen erfordert, ist

zumindest fraglich, ob ihr allein wegen des geringen Unternehmerrisikos der

selbständige Charakter abgesprochen werden darf. Für die Abgrenzung von

selbständiger und unselbständiger Tätigkeit ist daher nicht allein darauf

abzustellen, wer das Unternehmerrisiko trägt, sondern grundsätzlich auf die

gesamten Umstände (BGE 146 V 139, 142 E. 3.1, BGE 144 V 111, 113

5. 4.2 und Urteil des Bundesgerichts 9C_1029/2012 vom 27. März 2013
6. 4.1 mit Hinweisen). Bei Tätigkeiten, die beispielsweise keine

kostspielige Infrastruktur und keine erheblichen personellen Mittel erfordern –

wie dies vielfach auf Dienstleistungen zutrifft – sind insbesondere Art und

Umfang der wirtschaftlichen und arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit vom

Auftrag- oder Arbeitgeber entscheidend (Urteil des Bundesgerichts 9C_1029/2012

vom 27. März 2013 E. 4.1 mit Hinweisen).

4.1. Die Beschwerdegegnerin begründete die Qualifikation der Strassenverkäuferinnen und -verkäufer als Selbstständigerwerbende mit dem Fehlen eines Arbeitsverhältnisses nach Art. 319 ff. des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 30. März 1911 (Fünfter Teil: Obligationenrecht; OR; SR 220). Zwischen den Verkaufenden und dem Beschwerdeführer sei ein Auftragsverhältnis nach Art. 394 ff. OR vereinbart worden. Dies allein sei nicht ausschlaggebend, jedoch würden weitere Aspekte für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit sprechen. Der Beschwerdeführer bestreitet dies und weist namentlich darauf hin, dass die Verkaufenden kein Risiko trügen, ihre Hefte selbst und ohne weiteres Personal verkaufen müssten, ein weitreichendes Weisungsrechts des Beschwerdeführers bestehe und der Verkaufsort vom Beschwerdeführer zugewiesen werde und die Strassenverkäuferinnen und -verkäufer auch jeweils dort anwesend sein müssten.

4.2. Es trifft zu, dass die Vereinbarung zwischen den Strassenverkäuferinnen und -verkäufern und dem Beschwerdeführer festhält, es handle sich dabei um ein Auftragsverhältnis im Sinne der Art. 394 ff. OR (vgl. AB 9). Wie die Beschwerdegegnerin selbst in ihrem Einspracheentscheid festhielt, ist die Bezeichnung dieses Verhältnisses durch die Parteien jedoch nicht allein ausschlaggebend (vgl. AB 6, Ziff. 5; vgl. dazu auch oben E. 3.3.).

4.3. Zu berücksichtigen ist zunächst, dass die Verkaufenden gemäss der Vereinbarung verschiedene Vorgaben einzuhalten haben. Diese ergeben sich namentlich aus Ziff. 6 der Vereinbarung (AB 9), welche wiederum auf ein Merkblatt (AB 8) verweist. Demnach haben die Strassenverkäuferinnen und -verkäufer nebst der Mitteilung ihrer Personaldaten, auch Ferien- und andere Abwesenheiten im Vorfeld zu melden, und Abwesenheiten wegen Krankheit jeweils möglichst rasch mitzuteilen sowie an Verkaufsschulungen des Beschwerdeführers teilzunehmen (alles gemäss Ziff. 6 der Vereinbarung). Im Weiteren werden nebst den genannten Punkten in der Vereinbarung sowie in einem Merkblatt weitere Regeln festgehalten, an welche sich die Strassenverkäuferinnen und -verkäufer halten müssen. So müssen sie die Magazine beim Beschwerdeführer oder einem seiner Partner beziehen und auf den von ihnen verkauften Heften muss ihre Nummer stehen. Verkauft werden darf nur an bewilligten Verkaufsstandorten oder auf der Allmend und nur während der Ladenöffnungszeiten. Dabei bestimmt der Beschwerdeführer, wer an welchem Platz Hefte verkaufen darf (vgl. Vereinbarung, Ziff. 4., AB 9). Wenn jemand nicht jeden Tag verkaufen will, muss er oder sie sich den Platz mit einer anderen Person teilen. Für die Zeit während des Heftverkaufens fordert der Beschwerdeführer die Strassenverkäuferinnen und -verkäufer mit dem Merkblatt auf, ihren Pass sichtbar zu tragen, freundlich und respektvoll aber nicht aufdringlich zu sein, nicht zu betteln, keinen Alkohol oder andere Drogen zu konsumieren oder zu rauchen, nicht zu telefonieren und keine Kinder dabeizuhaben. Überdies wird klargestellt, dass Rassismus keinen Platz hat. Durch diese Vorgaben regelt der Beschwerdeführer den Verkauf der Hefte bereits zu einem wesentlichen Teil. Auf dem Merkblatt droht er überdies mit einer Sperrung, falls sich eine Strassenverkäuferin oder ein Strassenverkäufer nicht an die Regeln hält. Im Falle einer Sperrung darf die betroffene Person für eine bestimmte Zeit oder "im schlimmsten Fall" gar keine Hefte mehr verkaufen. Damit wird die Verkaufstätigkeit in zeitlicher und örtlicher Hinsicht aber auch was das Verhalten während der Verkaufszeiten betrifft, stark durch den Beschwerdeführer geregelt. Hier besteht eine arbeitsorganisatorische Abhängigkeit vom Beschwerdeführer, der auch eine Weisungsbefugnis hat, was Argumente für eine unselbstständige Erwerbstätigkeit sind (vgl. E. 3.4.). Das Argument der Beschwerdegegnerin, dass die im Merkblatt genannten Verhaltensweisen (freundliches und respektvolles Auftreten, kein Telefonieren, kein Alkohol oder andere Drogen etc.) normalerweise nicht in einem Arbeitsvertrag genannt werden müssten (Beschwerdeantwort, Ziff. 24), vermag daran nichts zu ändern. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin ändert auch die Möglichkeit, den Standplatz zu teilen oder zu tauschen nichts, zumal es in diesen Fällen die Zustimmung der Vertriebsstelle benötigt (Vereinbarung, Ziff. 4.2, AB 9).

4.4. Der Kaufpreis der Hefte und das Entgelt (der Anteil am Verkaufspreis) welches den Strassenverkäuferinnen und –verkäufern zukommt, wird durch den Beschwerdeführer festgelegt (Ziff. 2.1 und 2.2 der Vereinbarung, AB 9). Dies, wie auch der Umstand, dass die Strassenverkäuferinnen und -verkäufer kein weiteres Personal einstellen dürfen, um ihre Hefte zu verkaufen (Merkblatt, AB 8), sind ebenfalls Aspekte, welche für eine unselbstständige Erwerbstätigkeit sprechen (vgl. E. 3.4.).

Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin kann aus dem Umstand, dass die Strassenverkäuferinnen und –verkäufer die zu verkaufenden Hefte zunächst für Fr. 3.30 beim Beschwerdeführer kaufen müssen, um sie anschliessend weiterverkaufen zu können, kein Unternehmerrisiko abgeleitet werden, welches zur Qualifikation als Selbstständigerwerbende führt. Es trifft zu, dass die Strassenverkäuferinnen und -verkäufer zunächst Fr. 3.30 für die Hefte bezahlen müssen. Allerdings ist zu beachten, dass sie für die ersten zehn Hefte nichts bezahlen müssen (vgl. vierter und fünfter Punkt auf dem Merkblatt, AB 8) und sie bei Erscheinen einer neuen Ausgabe bis zu 20 alte Hefte gegen Hefte der neuen Ausgabe eintauschen können (sechster Punkt auf dem Merkblatt, AB 8). Die Verkaufenden tragen somit kein finanzielles Risiko, wenn sie nie mehr als 20 Hefte beziehen; zumal sie auch keine weitere Infrastruktur benötigen und dadurch keine zusätzlichen Ausgaben haben. Ausserdem erhalten sie den Erlös der verkauften Hefte direkt beim Verkauf (da sie die Fr. 3.30, welche dem Beschwerdeführer zukommen, bereits mit dem Kauf der Hefte abgegeben haben). Der Beschwerdeführer weist somit zu Recht darauf hin, dass sie kein Inkasso- oder Delkredererisiko zu tragen haben und ihnen keine Unkosten entstehen (vgl. Beschwerde, Ziff. 13. bis 17). Von einem Unternehmerrisiko, wie dies Selbstständigerwerbende zu tragen haben (vgl. E. 3.4.), kann somit nicht gesprochen werden.

Im Übrigen ist zu beachten, dass der Beschwerdeführer die Strassenverkäuferinnen und –verkäufer bei der AHV angemeldet hat. Diese hat die Verkaufenden als unselbstständig Erwerbstätige eingestuft (vgl. die verschiedenen Schreiben der Ausgleichskasse D____, Beschwerdebeilage [BB] 8). Ausserdem bezahlt der Beschwerdeführer für die Verkaufenden (sofern sie dieser unterliegen) Quellensteuer (vgl. Verfügung der Steuerverwaltung Basel-Stadt vom 15. Mai 2019, BB 9).

Was die Unfallversicherung der Strassenverkäuferinnen und –verkäufer betrifft, so geht zwar aus Ziff. 5.1 der Vereinbarung hervor, dass diese – wie auch die Krankentaggeldversicherung – Sache der Verkaufenden sei (AB 9). Allerdings bringt der Beschwerdeführer vor, die Verkaufenden seien sowohl unfall- als auch krankentaggeldversichert (Replik, Ziff. 7). Zum Beleg reicht er diverse Unfallmeldungen ein. Diese stellen zwar keinen eindeutigen Beweis für den Abschluss einer Krankentaggeld- oder Unfallversicherung dar, sind aber jedenfalls ein Hinweis darauf, dass der Beschwerdeführer die Strassenverkäuferinnen und –verkäufer entsprechend versichert hat (jedenfalls bei der Unfallversicherung, andernfalls würde er kaum entsprechende Schadenmeldungen tätigen). Selbst wenn dies nicht der Fall wäre, wäre dies allein für die Qualifikation des Erwerbsstatus der Verkaufenden nicht ausschlaggebend.

4.5. Im Zusammenhang mit der Arbeitszeit erachtet es die Beschwerdegegnerin im Weiteren als entscheidend, dass sich die Verkaufenden abmelden könnten, und somit stets frei darüber entscheiden könnten, ob sie verkaufen wollten oder nicht. Es bestehe keine Arbeitsverpflichtung (Beschwerdeantwort, Ziff. 23.). Der Beschwerdeführer bestätigt, dass die Strassenverkäuferinnen und –verkäufer nicht verpflichtet seien, die vollen üblichen 8.2 Stunden pro Tag an ihrem Verkaufsort zu stehen und Magazine zu verkaufen. Es werde ihnen aber ihr Verkaufsplatz für den ganzen Tag zugesichert. In diesem Sinne handle es sich auch nicht um Arbeit auf Abruf (Replik, Ziff. 2.).

Es trifft zu, dass das Fehlen einer fixen Arbeitszeit, wie auch das Fehlen einer Ferienentschädigung und einer Kündigungsfrist (vgl. dazu Beschwerdeantwort, Ziff. 25 und 26) sowie die Freiheit, zu entscheiden, wie lange man an einem Tag Hefte verkaufen will (vgl. Beschwerdeantwort, Ziff. 23), grundsätzlich Argumente für die Annahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit darstellen können. Allerdings müssen bei der Einordnung einer Erwerbstätigkeit als selbstständig oder unselbstständig nicht zwingend alle zu betrachtenden Aspekte klar für den einen oder den anderen Status sprechen. Vielmehr sind die gesamten Umstände entscheidend (vgl. E 3.4.). Aus demselben Grund erübrigt es sich auch, vertieft auf die Frage einzugehen, ob die Verkaufenden einen fixen Lohn von Fr. 60.-- haben (vgl. Replik, Ziff. 10) oder eben nicht (Beschwerdeantwort, Ziff. 11. und 27.).

Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung überwiegen die oben dargelegten Aspekte, welche für eine unselbstständige Tätigkeit sprechen deutlich. Insbesondere sind die oben unter E. 3.4. genannten charakteristischen Merkmale einer selbständigen Erwerbstätigkeit nicht erfüllt. Die Strassenverkäuferinnen und –verkäufer müssen keine erheblichen Investitionen tätigen, benützen keine eigenen Geschäftsräumlichkeiten und dürfen kein eigenes Personal beschäftigen. Insbesondere kann – wie dargelegt – auch nicht von einem Unternehmerrisiko ausgegangen werden. Sie sind daher als unselbstständig Erwerbstätige zu qualifizieren (wie dies auch bereits die D____ getan hat, vgl. ihre Schreiben, BB 8). Im Übrigen ist der vorliegende Fall vergleichbar mit dem in ZAK 1950 S. 158 f. abgedruckten bzw. zusammengefassten Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 342/49 vom 14. Februar 1950. Dieses betraf Losverkäufer einer Lotteriegenossenschaft. Ihnen wurde ein Verkaufsort zugeteilt und sie mussten nach bestimmten Weisungen arbeiten. Die Lotteriegenossenschaft übernahm das Platzgeld, stellte die Verkaufsstände, bestimmte die Höhe des Losdepots, stellte Propagandamaterial zur Verfügung und kontrollierte eine allfällige Nebentätigkeit. Die Verkäufer konnten ihre Entschädigung nicht einseitig festsetzen. Etwas anders gelagert war der Fall einzig insofern, als die Losverkäufer ihre Arbeit während einer festgesetzten Zeit zu leisten hatten und unverkaufte Lose sowie der Erlös aus den verkaufen Losen im Eigentum der Losgesellschaft verblieben. Dennoch kann dieses Urteil als Vergleich für den vorliegenden Fall dienen, da es – wie erwähnt – um die Gesamtbetrachtung geht, und diese führt in beiden Fällen zum selben Resultat.

4.6. Die Beschwerdegegnerin reicht mit Eingabe vom 6. Oktober 2020 zwei Schreiben als Beweismittel ein, die ihrer Auffassung nach belegen würden, dass sich der Beschwerdeführer im Umgang mit den Verkaufenden als selbstständig oder unselbstständig Erwerbstätige, widersprüchlich verhalte. Dabei handelt es sich um ein Schreiben eines Herrn, der scheinbar Magazine des Beschwerdeführers verkauft hatte. Er fragte beim AWA an, ob der Beschwerdeführer ihn als selbstständigerwerbend einstufen dürfe, obwohl ihm AHV-Beiträge abgezogen worden seien. Im zweiten Schreiben hielt eine Mitarbeiterin des Beschwerdeführers namentlich fest, dass der erwähnte Herr u.a. als Strassenverkäufer (Verkauf von Magazinen des Beschwerdeführers) selbstständigerwerbend gewesen sei.

Es ist auch hier nicht entscheidend, wie sich der Beschwerdeführer in Bezug auf einzelne Strassenverkäuferinnen und –verkäufer verhält, was deren Erwerbsstatus betrifft, sondern es sind nach wie vor die gesamten Umstände zu berücksichtigen. Selbst wenn sich im Zweifel ein Unternehmen nicht als Arbeitgeber sieht, sondern als Auftraggeber, und die Personen, welche "in seinem Auftrag arbeiten" sich als Selbstständigerwerbende verstehen, schliesst dies nicht aus, dass diese Personen eben nicht als solche, sondern als Arbeitnehmer und somit unselbstständig Erwerbstätige zu qualifizieren sind. Aus den eingereichten Schreiben lässt sich somit nichts zugunsten der Argumentation der Beschwerdegegnerin ableiten.

4.7. Es bleibt auf das Argument der Beschwerdegegnerin einzugehen, dass der Arbeitsausfall der Strassenverkäuferinnen und –verkäufer nicht ausreichend kontrollierbar sei. Sie bringt vor, die Verkaufenden seien weder im Stundenlohn noch in einem fixen Arbeitspensum angestellt. Es bestehe daher keine vertragliche Vereinbarung bei der sich die zu leistende Arbeitszeit zuverlässig feststellen liesse. Die Verkaufenden würden so viel arbeiten, wie sie wollten und gemäss ihrer Leistungsfähigkeit könnten. Personen, die ausschliesslich erfolgsabhängig entschädigt würden, hätten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, da in diesen Fällen der Arbeitsausfall nicht kontrolliert werden könne (vgl. Beschwerdeantwort, Ziff. 27). Der Beschwerdeführer wies zu Recht darauf hin, dass dieses Argument weder in der Verfügung vom 29. April 2020 noch im Einspracheentscheid vom 8. Juni 2020 Teil der Entscheidbegründung war (vgl. Replik, Ziff. 14). Die Begründung war allein, dass die Strassenverkäuferinnen und –verkäufer selbstständigerwerbend seien. Das Gericht hat daher keine Veranlassung, dieses Argument im vorliegenden Verfahren zu überprüfen. Die Beschwerdegegnerin kann die Frage der Kontrollierbarkeit direkt in der von ihr nun zu erlassenden neuen Verfügung – unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Verkaufenden als Unselbstständigerwerbende zu qualifizieren sind – diskutieren.

Es sei diesbezüglich angemerkt, dass es grundsätzlich zutrifft, dass Personen, welche ausschliesslich erfolgsabhängig, d.h. ohne Fixum entschädigt werden, gemäss AVIG-Praxis KAE/B33 keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben. Vorliegend wurde der Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung allerdings aufgrund der COVID-19-Pandemie gestellt. Dadurch ist die "COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung" zu berücksichtigen und zu prüfen, ob diese (inkl. der dazu ergangenen Weisungen) vorliegend einen Einfluss auf die Frage des Anspruchs von Strassenverkäuferinnen und –verkäufern hat. Beispielsweise haben bzw. hatten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf Abruf, deren Beschäftigungsgrad starken Schwankungen unterliegt (mehr als 20 Prozent), in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. a und Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG, gemäss Art. 8f COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (eingefügt mit Ziff. I 1 der Verordnung vom 8. April 2020 [AS 2020 1210], aufgehoben durch Ziff. I Verordnung vom 12. August 2020, mit Wirkung ab dem 1. September 2020 [AS 2020 3569], neue Fassung gemäss Ziff. I der Verordnung vom 28. Oktober 2020, in Kraft seit dem 1. September 2020 [AS 2020 4517]; vgl. Fussnote zu Art. 8f; zur Gültigkeit vgl. auch Art. 9 Abs. 1 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung) ebenfalls Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, sofern sie seit mehr als sechs Monaten in dem Unternehmen arbeiten, das Kurzarbeit anmeldet. Es fragt sich, ob sich für die Strassenverkäuferinnen und –verkäufer (zum Beispiel) daraus ein Anspruch ableiten lässt. Dabei ist zu bedenken, dass die Strassenverkäuferinnen und –verkäufer quasi eine eigene Berufsgattung darstellen, welche (ausser jenen, die beim Beschwerdeführer arbeiten) kaum ihresgleichen finden dürften. Zu klären wäre somit auch, ob es insgesamt dem Sinn und Zweck der "COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung" entspricht, dass genau diese Personengruppe keine Kurzarbeitsentschädigung beantragen kann – im Bewusstsein, dass AVIG-Praxis KAE/B33 zumindest im Normalfall dagegen sprechen würde.

5.1. Infolge der obigen Ausführungen ist der Erwerbsstatus der Strassenverkäuferinnen und Strassenverkäufer als unselbstständigerwerbend zu qualifizieren. Demzufolge ist die Beschwerde gutzuheissen und der Einspracheentscheid vom 8. Juni 2020 ist aufzuheben.

5.2. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 61 lit. a ATSG und § 16 SVGG).

5.3. Der obsiegende Beschwerdeführer hat gegenüber der Beschwerdegegnerin einen Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden durch das Gericht festgesetzt (Art. 61 lit. g ATSG). Das Sozialversicherungsgericht geht bei der Bemessung der Parteientschädigung für anwaltlich vertretene Beschwerdeführende in durchschnittlichen IV-Verfahren mit doppeltem Schriftenwechsel im Sinne einer Faustregel von einem Honorar in Höhe von Fr. 3‘300.-- (inklusive Auslagen) zuzüglich 7.7% Mehrwertsteuer (Fr. 254.10) aus. Bei einfacheren oder komplizierteren Verfahren kann dieser Ansatz entsprechend erhöht oder reduziert werden. Der vorliegende Fall ist insbesondere von den Akten und dem Sachverhalt her deutlich weniger umfangreich als ein durchschnittlicher IV-Fall. Deshalb erscheint ein Honorar und somit eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 2'650.-- zuzüglich Mehrwertsteuer (Fr. 204.05) als angemessen.

Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:

://: In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 8. Juni 2020 aufgehoben.

Das Verfahren ist kostenlos.

Die Beschwerdegegnerin bezahlt dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 2'650.-- (inkl. Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer von Fr. 204.05.

Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT

Der Präsident Die Gerichtsschreiberin

Dr. G. Thomi MLaw L. Marti

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;

c) die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführer – Beschwerdegegnerin

– seco

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