Sozialversicherungsgericht
des Kantons Basel-Stadt
URTEIL
vom 4. Februar 2020
Mitwirkende
lic. iur. K. Zehnder (Vorsitz), lic. iur. A. Lesmann-Schaub,
Dr. med. R. von Aarburg
und a.o. Gerichtsschreiberin MLaw T. Jakob
Parteien
A____
[...]
vertreten durch Dr. B____, Rechtsanwalt,
[...]
Beschwerdeführer
Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt
Hochstrasse 37, Postfach 3759, 4002 Basel
vertreten durch Amt für Wirtschaft und Arbeit,
[…] lic. iur. C____, Hochstrasse 37,
Postfach, 4002 Basel
Beschwerdegegnerin
Gegenstand
AL.2019.28
Einspracheentscheid vom 18. Juli 2019
Insolvenzentschädigung; Verletzung der Schadenminderungspflicht
Tatsachen
I.
a) Der Beschwerdeführer war seit dem 1. Februar 2017 in einem 100%-Pensum als Head of business development and operations bei der D____ AG mit Sitz in Basel (jetzt: E____ AG in Liquidation, nachfolgend „Arbeitgeberin”) zu einem Monatslohn von CHF 15'000. — brutto (inkl. 13. Monatslohn) angestellt (vgl. Arbeitsvertrag vom 27. Januar 2017; Beschwerdeantwortbeilage [AB] 4). Nach mündlichen Zahlungsaufforderungen ab April 2017 (vgl. Beschwerdebeilage [BB] 7) hielt der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 31. August 2017 an die Arbeitgeberin erstmals schriftlich Lohnausstände in der Höhe von insgesamt CHF 80'000. — (jeweils CHF 2'500. — für Februar und März 2017, jeweils CHF 15'000. — für April bis August 2017) fest (AB 6i). Des Weiteren nahm er Bezug auf das Versprechen der Arbeitgeberin anlässlich der Mitarbeitersitzung vom 22. August 2017, dass alle Löhne spätestens bis zum 8. September 2017 bezahlt werden würden (AB 6l, vgl. AB 6r). Da eine Zahlung ausblieb, hielt der Beschwerdeführer gegenüber der Arbeitgeberin mit Schreiben vom 27. November 2017 erneut Lohnausstände, nun in der Höhe von insgesamt CHF 125'000. — (zusätzliche Lohnausstände von CHF 45'000. —; jeweils CHF 15'000. — für September bis November 2017), fest (AB 6j). Wiederum nahm er Bezug auf ein Versprechen der Arbeitgeberin, dass alle Löhne bis spätestens Ende November 2017 bezahlt werden würden (AB 6j). Am 7. Dezember 2017 ging sodann eine Teilzahlung in der Höhe von CHF 10’000. — ein (BB 23).
Mit E-Mail vom 29. Januar 2018 teilte die Arbeitgeberin dem Beschwerdeführer ihren Entscheid mit, sein Arbeitsverhältnis zu beenden (vgl. AB 6g). Mit Schreiben vom 6. Februar 2018 bezifferte der Beschwerdeführer gegenüber der Arbeitgeberin die ausstehenden Lohnzahlungen auf insgesamt CHF 145’000. — (zusätzliche Ausstände von CHF 5'000. — für Dezember 2017 und CHF 15'000. — für Januar 2018) (AB 6k). Mit Schreiben vom 20. Februar 2018 stellte der Beschwerdeführer sodann der Arbeitgeberin unter Androhung der Betreibungseinleitung CHF 186’094. — (CHF 175'000. — für Lohnausstand seit 1. Februar 2017 inkl. Kündigungsfrist, CHF 7'500. — für zehn nicht benutzte Ferientage sowie CHF 3'594. — für Verzugszinsen) in Rechnung, spätestens zahlbar bis 27. Februar 2018 (AB 6l). Am 28. Februar 2018 hatte der Beschwerdeführer seinen Angaben zufolge den letzten geleisteten Arbeitstag (vgl. AB 1).
b) Daraufhin leitete der Beschwerdeführer die Betreibung gegen die Arbeitgeberin ein. Die Zustellung des Zahlungsbefehls vom 13. März 2018 erfolgte am 22. März 2018. Die Arbeitgeberin erhob gleichentags Rechtsvorschlag (vgl. AB 6m).
c) Am 21. März 2018 erstattete der Beschwerdeführer zudem Strafanzeige bei der Staatsanwaltschaft F____ gegen die Arbeitgeberin wegen Missbrauchs von Lohnabzügen (vgl. diesbezügliche Nichtanhandnahmeverfügung vom 14. Mai 2018; AB 6d).
d) Mit Schlichtungsgesuch vom 4. April 2018 gelangte der Beschwerdeführer an das zuständige Friedensrichteramt in [...] (AB 6o). Da die Arbeitgeberin nicht zur Schlichtungsverhandlung erschien, erhielt der Beschwerdeführer am 25. Juni 2018 die Klagebewilligung (AB 6p). Eine entsprechende Klage reichte er am 9. August 2018 beim Arbeitsgericht G____ ein (AB 6q). Die Arbeitgeberin unterbreitete daraufhin das Vergleichsangebot vom 12. November 2018 (AB 6s). Mit Urteil vom 6. Februar 2019 obsiegte der Beschwerdeführer vor dem Arbeitsgericht G____ (AB 7).
e) Mit Entscheid vom [...]. […] 2019 eröffnete das Zivilgericht Basel-Stadt den Konkurs über die bereits mit Beschluss der Generalversammlung vom [...]. […] 2019 aufgelöste Arbeitgeberin (vgl. Handelsregisterauszug vom 28. Oktober 2019; AB 3). Mit Lohnforderungseingabe vom 30. April 2019 gab der Beschwerdeführer eine Lohnforderung in der Höhe von CHF 164'106.25 (für den Zeitraum vom 9. September 2017 bis 22. März 2018) zuzüglich Ferien- (CHF 10'176.75) und Spesenentschädigung (CHF 13'270. —), Verzugszins (CHF 12'573.20) sowie Betreibungskosten (CHF 18'984. —) in den Konkurs ein (AB 6a). Am 3. Mai 2019 ging bei der Beschwerdegegnerin der Antrag des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung ein (vgl. AB 1, 2 und 2a). Diese forderte ihn sodann am 9. Mai 2019 auf, weitere Unterlagen einzureichen (u.a. Kopien jeglicher Mahnungen, Betreibungsbegehren, Schlichtungsgesuch, Klage; vgl. AB 5). Dem kam der Beschwerdeführer per E-Mail am 13. Mai 2019 nach (vgl. AB 6 sowie 6a-6t).
f) Mit Verfügung vom 23. Mai 2019 verneinte die Beschwerdegegnerin einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung wegen Nichterfüllung der Schadenminderungspflicht (AB 9). Hiergegen erhob der Beschwerdeführer am 21. Juni 2019 Einsprache (AB 10). Mit Einspracheentscheid vom 18. Juli 2019 hielt die Beschwerdegegnerin an ihrer Verfügung fest (AB 11).
II.
a) Hiergegen erhebt der Beschwerdeführer am 12. September 2019 Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt. Er beantragt, es sei der Entscheid des Departements für Wirtschaft, Soziales und Umwelt des Kantons Basel-Stadt, Amt für Wirtschaft und Arbeit, öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt vom 18. Juli 2019 aufzuheben und es sei festzustellen, dass er Anspruch auf eine Insolvenzentschädigung im Konkurs der Arbeitgeberin habe.
b) Die Beschwerdegegnerin schliesst mit Beschwerdeantwort vom 28. Oktober 2019 auf Abweisung der Beschwerde.
c) Mit Replik vom 19. Dezember 2019 und Duplik vom 23. Dezember 2019 halten die Parteien an ihren im ersten Schriftenwechsel gestellten Anträgen fest.
III.
Nachdem keine der Parteien die Durchführung einer Parteiverhandlung verlangt hat, findet am 4. Februar 2020 die Urteilsberatung durch die Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt.
Entscheidungsgründe
1.1. Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) in Verbindung mit Art. 56 Abs. 1 und Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen Einspracheentscheide aus dem Bereich der Arbeitslosenversicherung Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht erhoben werden. Nach Art. 100 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 lit. d der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) richtet sich die örtliche Zuständigkeit des kantonalen Versicherungsgerichts für die Beurteilung von Beschwerden gegen Einspracheentscheide der Arbeitslosenkassen, welche die Insolvenzentschädigung betreffen, nach dem Ort des zuständigen Betreibungs- und Konkursamtes. Vorliegend war für das Konkursverfahren über die Arbeitgeberin das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt zuständig, weshalb die örtliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt zu bejahen ist. Gestützt auf § 82 Abs. 1 des Gesetzes vom 3. Juni 2015 betreffend die Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft (GOG; SG 154.100) und § 1 Abs. 1 des Gesetzes vom 9. Mai 2001 über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt und über das Schiedsgericht in Sozialversicherungssachen (SVGG; SG 154.200) entscheidet das Sozialversicherungsgericht als einzige kantonale Instanz alle sich aus Bundesrecht oder kantonalem Recht ergebenden sozialversicherungsrechtlichen Streitigkeiten. Es ist somit auch sachlich zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.2. Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben (Art. 60 ATSG) und auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen sind erfüllt. Infolgedessen ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.1. Die Beschwerdegegnerin verneint einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung infolge des Konkurses der Arbeitgeberin. Sie begründet dies damit, dass der Beschwerdeführer seine Schadenminderungspflicht nicht erfüllt bzw. grobfahrlässig verletzt habe. Die Einleitung betreibungsrechtlicher Schritte und deren kontinuierliche Weiterverfolgung wären bereits viel früher angebracht gewesen, auch wenn das Arbeitsverhältnis noch bestanden habe (vgl. Einspracheentscheid vom 18. Juli 2019; AB 11). Der Beschwerdeführer habe sich mit der Situation abgefunden und die ausbleibenden Gehälter nicht oder nur sehr schwach moniert. Den allfällig mündlich geltend gemachten Lohnforderungen könne man die notwendige Unmissverständlichkeit absprechen und die drei mahnenden E-Mails seien sehr zahm ausgefallen, hätten z.B. weder eine Sicherstellung der Löhne verlangt noch eine fristlose Kündigung angedroht (vgl. Beschwerdeantwort vom 28. Oktober 2019).
2.2. Der Beschwerdeführer macht demgegenüber im Wesentlichen geltend, er habe seine Schadensminderungspflicht nicht bzw. nicht grobfahrlässig verletzt. Ihm könne nicht vorgeworfen werden, dass er während der Dauer des Arbeitsverhältnisses seine Arbeitgeberin nicht betrieben habe. Die Vorinstanz habe die geschilderten Umstände des Einzelfalls klar zu wenig gewürdigt bzw. nicht berücksichtigt. Er habe nicht nach vier Monaten Lohnausständen die „Notbremse” ziehen und betreibungsrechtliche Schritte einleiten sowie sich nach einer neuen Beschäftigung umsehen müssen (vgl. Beschwerde vom 12. September 2019). Im Zeitraum Mai bis Juli 2017 habe er mehrmals den Geschäftsführer Herrn H____ und den VR-Präsidenten Herrn I____ mündlich und zwar in sehr deutlichen Worten und auch mit lauter Stimme abgemahnt. Die Rechtsprechung verlange nicht, dass in einer Abmahnungsmail auch die Forderung einer Sicherstellung oder die Anordnung einer fristlosen Kündigung enthalten sein müsse (vgl. Replik vom 19. Dezember 2019).
2.3. Zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht mit Verfügung vom 23. Mai 2019 (AB 9), bestätigt mit Einspracheentscheid vom 18. Juli 2019 (AB 11), einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung verneint hat.
3.1. Beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, haben gemäss Art. 51 Abs. 1 AVIG Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn: (a.) gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder (b.) der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitsgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder (c.) sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben.
3.2. Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG). Der Schutzzweck der Insolvenzentschädigung erstreckt sich nach gefestigter Rechtsprechung nur auf tatsächlich geleistete, aber nicht entlöhnte Arbeit. Sie erfasst nicht Lohnforderungen wegen ungerechtfertigter vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses und für noch nicht bezogene Ferien (Urteil des Bundesgerichts vom 15. Mai 2018 [8C_526/2017], E. 6.1.1; BGE 132 V 82, 84 E. 3.1 mit Hinweis).
3.3. Wird über den Arbeitgeber der Konkurs eröffnet, muss der Arbeitnehmer seinen Entschädigungsanspruch spätestens 60 Tage nach der Veröffentlichung des Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt bei der öffentlichen Kasse stellen, die am Ort des Betreibungs- und Konkursamtes zuständig ist (Art. 53 Abs. 1 AVIG; vgl. dazu auch Art. 77 AVIV). Nur wenn er seine Lohnforderung glaubhaft macht, darf die Kasse eine Insolvenzentschädigung ausrichten (Art. 74 AVIV).
3.4. 3.4.1. Gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist (Satz 1). Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen (Satz 2).
3.4.2. Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (Urteile des Bundesgerichts vom 27. Januar 2015 [8C_641/2014], E. 4.1. und vom 17. Juli 2014 [8C_211/2014], E. 6.1. je mit Hinweisen).
3.4.3. Machen Arbeitnehmende gegenüber dem Arbeitgeber während längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Ausdruck zu verleihen, signalisieren sie mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegenüber der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit (Urteile des Bundesgerichts vom 27. Januar 2015 [8C_641/2014], E. 4.1. und vom 17. Juli 2014 [8C_211/2014], E. 6.1.).
3.4.4. Eine Leistungsverweigerung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann. Dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der von den Arbeitnehmenden zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen (Urteile des Bundesgerichts vom 27. Januar 2015 [8C_641/2014], E. 4.1. und vom 17. Juli 2014 [8C_211/2014], E. 6.1. je mit Hinweis).
3.4.5. Das Ausmass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend zu machen. Zu weitergehenden Schritten ist die versicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Gehälter rechnen muss (vgl. u.a. Urteil des Bundesgerichts vom 19. Juni 2019 [8C_85/2019], E. 4.1. mit diversen Hinweisen und vom 21. Mai 2019 [8C_79/2019], E. 3.2. mit Hinweis auf [8C_713/2011] vom 15. März 2012, E. 4.2.1).
3.4.6. Nach ständiger Rechtsprechung wird eine konsequente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte gefordert, welche in einem der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen, damit Anspruch auf Insolvenzentschädigung besteht. Arbeitnehmende sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein längeres Untätigsein nicht zu (vgl. u.a. Urteile des Bundesgerichts vom 27. Januar 2015 [8C_641/2014], E. 4.1. und vom 17. Juli 2014 [8C_211/2014], E. 6.1. je mit Hinweis).
4.1. Der Beschwerdeführer hat seine Lohnausstände wie folgt geltend gemacht:
Von April bis Ende August 2017 erfolgten durch den Beschwerdeführer ausschliesslich mündliche Mahnungen. Diese seien in sehr deutlichen Worten und auch mit lauter Stimme erfolgt (vgl. insb. Replik vom 19. Dezember 2019, Rz. 11 f.; vgl. auch BB 7).
Vor der Mitteilung der Arbeitgeberin bezüglich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses vom 29. Januar 2018 (vgl. AB 6g) verfasste der Beschwerdeführer am
Ein weiteres Schreiben folgte am 6. Februar 2018 (AB 6k).
Mit Schreiben vom 20. Februar 2018 stellte der Beschwerdeführer unter Androhung der Betreibungseinleitung CHF 186’094. — in Rechnung, spätestens zahlbar bis 27. Februar 2018 (AB 6l).
In der Folge leitete er im März 2018 die Betreibung ein (vgl. AB 6m) und verfolgte die eingeleiteten Schritte konsequent und kontinuierlich weiter (vgl. zuvor E. 3.4.6.).
Diesen Ausführungen zufolge mahnte der Beschwerdeführer die Lohnausstände während knapp fünf Monaten (von April bis Ende August 2017) bei zeitgleich vollständig ausbleibenden Lohnzahlungen lediglich mündlich.
Sein erstes Schreiben vom 31. August 2017 mit dem Titel „Employment Agreement – Summary outstanding salary payments” an die Arbeitgeberin hält die ausstehenden Lohnzahlungen fest und nimmt Bezug auf das Versprechen der Arbeitgeberin, dass alle Löhne bis spätestens am 8. September 2017 bezahlt werden würden (AB 6i). Dieses ist – übereinstimmend mit der Beschwerdegegnerin – zurückhaltend formuliert. Dasselbe gilt für das zweite Schreiben vom 27. November 2017 mit gleichem Titel (AB 6j). Wiederum werden die Lohnzahlungsausstände aufgeführt und auf das Versprechen der Arbeitgeberin Bezug genommen, dass alle offenen Beträge bis spätestens Ende November 2017 beglichen werden würden. Im Übrigen enthält dieses Schreiben keine Androhung weiterer Schritte, was unter den gegebenen Umständen angezeigt gewesen wäre (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 18. Oktober 2017 [8C_573/2017], E. 3.).
In der Folge ging am 7. Dezember 2017 – und damit erst acht Monate nach vollständigem Ausbleiben des Lohnes – beim Beschwerdeführer eine Teilzahlung in der Höhe von CHF 10’000. — ein (BB 23). Weitere Zahlungen folgten nicht.
Auch nach der Mitteilung der Arbeitgeberin bezüglich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 29. Januar 2018 (vgl. AB 6g) verfasste der Beschwerdeführer erst am 6. Februar 2018 ein weiteres Schreiben – entsprechend den beiden vorangehenden und wiederum mit gleichlautendem Titel – an die Arbeitgeberin (AB 6k). Erneut führte er die Zahlungsausstände auf und verwies auf die vorangehenden Versprechen der Arbeitgeberin, sämtliche Zahlungsausstände spätestens per 8. September 2017 bzw. Ende November 2017 zu begleichen. Eine konkrete Zahlungsaufforderung ist auch aus diesem Schreiben unverständlicherweise nicht ersichtlich.
Danach habe sich der Beschwerdeführer juristischen Rat geholt (vgl. Beschwerde vom 12. September 2019, Rz. 24). Mit Schreiben vom 20. Februar 2018 – und damit fast einen Monat nach der Mitteilung bezüglich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bzw. nach bald einem Jahr mit praktisch vollständig ausbleibender Lohnzahlung – stellte der Beschwerdeführer unter Androhung der Betreibungseinleitung und Fristansetzung seine ausstehenden Lohnforderungen in Rechnung (AB 6l) und leitete in der Folge die Betreibung ein (vgl. AB 6m).
Dieses Vorgehen genügt mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung schon deshalb nicht (vgl. zuvor E. 3.4.5.), da der Beschwerdeführer – wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen – während der Dauer des Arbeitsverhältnisses sogar gehalten gewesen wäre, früher weitergehende Schritte in die Wege zu leiten.
4.2. Zu weitergehenden Schritten ist die versicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss.
4.2.1. Erforderlich sind erhebliche Lohnausstände:
Für den Zeitraum Februar bis August 2017 hielt der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 31. August 2017 Lohnausstände in der Höhe von insgesamt CHF 80’000. — fest (AB 6i). Mit Schreiben vom 27. November 2017 hielt er für den Zeitraum Februar bis November 2017 Lohnausstände von insgesamt CHF 125’000. — fest (AB 6j). Mit Schreiben vom 6. Februar 2018 bezifferte er die ausstehenden Lohnzahlungen von Februar 2017 bis Januar 2018 auf CHF 145’000. — (AB 6k). Mit Schreiben vom 20. Februar 2018 stellte der Beschwerdeführer sodann CHF 186’094. — (Lohnausstand inkl. Kündigungsfrist, nicht benutzte Ferientage sowie Verzugszinsen) in Rechnung (AB 6l) und folgend in Betreibung (vgl. Zahlungsbefehl vom 13. März 2018 in Betreibung Nr. [...]; AB 6m).
Ausbezahlt wurden dem Beschwerdeführer demgegenüber jeweils CHF 12’500. — im Februar und März 2017 (vgl. AB 6i, 6j und 6k) und CHF 10’000. — im Dezember 2017 (AB 6j und BB 23).
Erhebliche Lohnausstände liegen bei Beträgen in dieser Höhe zweifelsfrei vor (vgl. dazu auch Urteil des Bundesgerichts vom 19. Juni 2019 [8C_85/2019], E. 4.2. und 4.3.).
4.2.2. Weiter musste der Beschwerdeführer mit einem konkreten Lohnverlust gerechnet haben. Der Beschwerdeführer gibt an, dass für ihn keine Anhaltspunkte einer Zahlungsunfähigkeit erkennbar gewesen seien (vgl. Beschwerde vom 12. September 2019):
Er habe davon ausgehen dürfen, dass das Aktienkapital in der Höhe von CHF 1'000’000. — für die Bezahlung der gesamten Löhne ohne weiteres ausreichen würde.
Es habe sich bei der Arbeitgeberin um einen sehr kleinen Betrieb mit gerade mal rund fünf Mitarbeitern ab Frühjahr 2017 gehandelt, die sich täglich gesehen hätten. Alle Mitarbeiter hätten im selben Büro gearbeitet. Er habe gesehen und erfahren ab Februar 2017 über all die Monate hinweg, wer was besprach und wer mit wem telefonisch Kontakt hatte.
Im 2017 sei die geplante Erhöhung des Aktienkapitals auf CHF 20'000’000. — im Büro ein Dauerthema gewesen und er sei in diese Arbeiten ebenfalls involviert gewesen. Im Zeitraum Mai bis Oktober 2017 habe er diesbezüglich an diversen Bankpräsentationen teilgenommen.
Im Mai 2017 habe die Pensionskasse bestätigt, dass die Arbeitgeberin die Arbeitgeber- und Arbeitnehmer BVG-Beiträge ordnungsgemäss abführe.
Es sei immer genügend Arbeit vorhanden und die Auftragslage sei stets befriedigend gewesen. Dementsprechend habe er nicht mit einem Totalverlust seiner Lohnforderung rechnen müssen.
Am
Er habe Mitte November 2017 Kenntnis vom Schreiben des Verwaltungsrats der Arbeitgeberin an die J____ AG vom 14. November 2017 gehabt, in welchem Ersterer bestätigt habe, dass der Rückstand in den Lohnzahlungen einzig darauf zurückzuführen sei, dass sich die vom Eigentümer geplante Kapitalerhöhung um mehrere Monate verzögert habe und dass der Verwaltungsrat Massnahmen ergreifen würde. Er habe darauf vertrauen dürfen, dass die von einem praktizierenden Anwalt in seiner Eigenschaft als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat abgegebenen Zusagen zutreffen und dass die gegenüber der J____ AG bestätigte geplante Kapitalerhöhung im Gage gewesen sei und ein neuer Zahlungsfluss erfolgen würde.
Entscheidend sei dabei auch, dass daraufhin im Dezember 2017 eine substantielle Zahlung eingegangen sei.
Aufgrund all dessen habe er aber tatsächlich mit einer Verbesserung der finanziellen Situation rechnen dürfen.
Entgegen seiner Ansicht musste der Beschwerdeführer auch mit einem konkreten Lohnverlust rechnen, weshalb er zu weitergehenden Schritten gehalten gewesen wäre (vgl. E. 4.2. zuvor):
Die Löhne aller Mitarbeitenden wurden über mehrere Monate hinweg nicht bezahlt (vgl. AB 6r). Alles schien von der geplanten und sich stark verzögernden Kapitalerhöhung abzuhängen bzw. damit zu stehen oder zu fallen. Diese Umstände hätten beim Beschwerdeführer – trotz befriedigender Auftragslage, hohem Aktienkapital, und ordnungsgemässer Abführung der Pensionskassenbeiträge durch die Arbeitgeberin – relativ schnell zu gewissen Zweifeln bezüglich der finanziellen Lage bzw. der Zahlungsfähigkeit des noch jungen Unternehmens führen müssen. So gibt der Beschwerdeführer auch selber an, sich bereits im Frühjahr bis Herbst 2017 regelmässig und intensiv nach neuen Stellen umgesehen zu haben. Er sei also nicht etwa untätig geblieben, sondern auch in dieser Hinsicht sehr aktiv gewesen (vgl. Beschwerde vom 12. September 2019, Rz. 14; vgl. auch BB 10 ff.).
Im Dezember 2017 erfolgte zwar eine Teilzahlung in der Höhe von CHF 10’000. — durch die Arbeitgeberin. Bei gleichzeitig entgegenstehenden Lohnausständen in der Höhe von insgesamt CHF 130’000. — kann jedoch nur schwer von einer einigermassen substantiellen Zahlung gesprochen werden, aufgrund welcher mit einer Verbesserung der finanziellen Situation gerechnet werden darf. Zumal auch andere Mitarbeitende offene Lohnforderungen hatten (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 18. Oktober 2017 [8C_573/2017], E. 3.).
Die Arbeitgeberin ist ihren Versprechungen sowie den Mahnungen und Schreiben des Beschwerdeführers – bis auf die Teilzahlung im Dezember 2017 – kein einziges Mal nachgekommen. Entschiedeneres Handeln – gemeint ist damit unter den vorliegenden Umständen namentlich die unverzügliche Anhandnahme betreibungsrechtlicher Schritte (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 24. August 2012 [8C_364/2012], E. 4.1) – wäre somit in Nachachtung der Schadenminderungspflicht bei der vorliegenden Entwicklung praxisgemäss notwendig gewesen, zumal die Wahrscheinlichkeit eines Lohnverlustes mit dem Zeitablauf stetig zunahm (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 19. Juni 2019 [8C_85/2019], E. 4.3). Dies gerade auch im Hinblick auf die ausserordentlich hohen Lohnausstände über mehrere Monate hinweg (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 29. August 2011 [8C_66/2011], E. 4.3).
Auf mündliche Zusicherungen – auch wenn diese unter anderem von einem praktizierenden Anwalt in seiner Eigenschaft als Verwaltungsrat abgegeben und teilweise schriftlich (z.B. gegenüber der J____ AG; vgl. BB 21) bestätigt wurden – hätte sich der Versicherte nicht während der langen Dauer des Lohnausstandes verlassen dürfen. Als hochbezahltem „Head of Business development and operations” durfte von ihm ein zielgerichtetes Verhalten erwartet werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 29. August 2011 [8C_66/2011], E. 4.3).
Dass es der Beschwerdeführer trotz der kontinuierlich anwachsenden, erheblichen Lohnausstände knapp ein Jahr bei mündlichen und schriftlichen Mahnungen bzw. Schreiben bewenden liess, ist nicht nachvollziehbar und muss als grobe Fahrlässigkeit bezeichnet werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 19. Juni 2019 [8C_85/2019], E. 4.3). Im Übrigen wusste der Beschwerdeführer spätestens Ende Januar 2018, dass sein Arbeitsverhältnis nicht mehr fortgeführt werden würde. Es gereicht ihm daher weiter zum Verschulden, dass er nicht spätestens Ende Januar 2018, als er um die anstehende Beendigung des Arbeitsverhältnisses wusste, zielgerichtete rechtliche Schritte einleitete.
4.3. Damit ist der Beschwerdeführer seiner Schadenminderungspflicht während der Dauer des Arbeitsverhältnisses in grob fahrlässiger Weise nur ungenügend nachgekommen. Ihn trifft somit ein schweres Verschulden im Sinne der Erwägung E. 3.4.4. zuvor.
Die Beschwerdegegnerin hat den Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung dementsprechend zu Recht verneint.
5.1. Den obigen Ausführungen zufolge ist die Beschwerde somit abzuweisen.
5.2. Das Verfahren ist gemäss Art. 61 lit. a ATSG kostenlos.
5.3. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die ausserordentlichen Kosten wettzuschlagen.
Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:
://: Die Beschwerde wird abgewiesen.
Das Verfahren ist kostenlos.
Die ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen.
Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT
Die Präsidentin Die a.o. Gerichtsschreiberin
lic. iur. K. Zehnder MLaw T. Jakob
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:
a) Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;
b) in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;
c) die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.
Geht an:
– Beschwerdeführer – Beschwerdegegnerin
– seco
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