1 - 4 EO-Beschwerde (Berechnung der Erwerbsausfallentschädigung)
Bei unregelmässigem Einkommen ist für die Ermittlung des vordienstlichen Durchschnittsein- kommens auf das während der letzten drei bis zwölf Monate vor Dienstbeginn erzielte Er- werbseinkommen abzustellen (Art. 6 Abs. 1 und 2 EOV).
Erwägungen: I.
A., geboren 1996, leistete vom 2. bis 26. Februar 2021 Militärdienst. Am 28. Februar 2021 nahm seine damalige Arbeitgeberin, B., bei der C. AHV-Ausgleichskasse die EO- Anmeldung bei Militärdienst vor.
Die C. AHV-Ausgleichskasse informierte A. am 11. März 2021 über die Abrechnung der Erwerbsausfallentschädigung (EO) von Fr. 1'450.80 (25 Tage zu Fr. 62.00 abzüg- lich AHV/IV/EO/ALV-Abzüge von Fr. 88.20).
A. teilte der C. AHV-Ausgleichskasse mit E-Mail vom 1. April 2021 mit, dass sein aktu- eller Arbeitgeber, die B., für die Berechnung der EO nur die Löhne der Monate Dezem- ber 2020 und Januar 2021 berücksichtigt habe. Da er aber vorher 100% gearbeitet hätte, hätte er viel mehr verdient, da die EO auf die letzten zwölf Monate berechnet werde.
Am 26. April 2021 erliess die C. AHV-Ausgleichskasse die Ablehnungsverfügung. So sei es nicht möglich, einen Durchschnitt auf den drei letzten Monatslöhnen vor Dienst- antritt vorzunehmen, da der Arbeitsvertrag von A. bei der B. ab dem 20. Dezember 2020 in Kraft getreten sei und sein Militärdienst am 2. Februar 2021 begonnen habe. Dementsprechend habe sie sich auf den Monatslohn vom Januar 2021 von Fr. 1'109.00 für die Berechnung der Leistung abgestützt. Gemäss der Tabelle zur Er- mittlung der EO-Tagesentschädigung und aufgrund des Novemberlohnes belaufe sich die Erwerbsersatzleistung auf Fr. 62.00 pro Tag.
A. erhob gegen die EO-Verfügung am 6. Mai 2021 Einsprache.
Die C. AHV-Ausgleichskasse wies mit Entscheid vom 16. September 2021 die Einspra- che von A. ab.
So sehe die Verordnung zum Erwerbsersatzgesetz vor, dass die Entschädigung auf- grund des letzten vor dem Einrücken erzielten Lohnes berechnet werden müsse. Der letzte Arbeitgeber von A. und auch der Lohn, welcher dieser zuletzt erzielt habe, sei derjenige aus seiner Anstellung bei der B.. Der Lohn aus der Anstellung bei der D. AG könne aufgrund der gesetzlichen Vorgaben für die Berechnung des Erwerbsersatzes nicht berücksichtigt werden. Bei den Erwerbsersatzentschädigungen handle es sich nicht um Dienstlohn, der für alle Dienstleistenden gleichermassen nach dem geleiste- ten (in der Regel vollen) Pensum zu bemessen sei, sondern um Erwerbsersatz, der grundsätzlich am durchschnittlichen vordienstlichen Erwerbseinkommen zu bemessen sei. Folglich habe ein Versicherter, welcher in einem Teilzeitpensum tätig sei, nicht An- spruch darauf, während seines Dienstes eine Entschädigung zu erhalten, welche ei- nem vollen Pensum entspreche. Im Fall von A. sei demzufolge die Erwerbsersatzent- schädigung nach dem durchschnittlichen vordienstlichen Einkommen aus der Anstel-
2 - 4 lung bei der B. zu bemessen. Entgegen dem in der Verfügung vom 26. April 2021 Aus- geführten sei für diese Bemessung nicht nur das im Monat Januar 2021, sondern auch das im Dezember 2020 erzielte Einkommen zu berücksichtigen. Die Erwerbsersatzent- schädigung berechne sich wie folgt: Lohn Dezember 2020 Fr. 1'143.30 hochgerechnet auf 30 Tage: Fr. 3'118.10, Lohn Januar 2021 Fr. 1'109.10, durchschnittlicher Lohn pro Monat Fr. 2'113.60. Ein Lohn von Fr. 2'114.00 ergebe nach Tabelle einen Erwerbser- satz von Fr. 62.00 pro Tag. Wenn das Einkommen wie im Fall von A. starke Schwan- kungen aufweise, sei es das Ziel der Erwerbsersatzentschädigung, eine Entschädi- gung auszurichten, welche auf einem angemessenen Durchschnittseinkommen be- ruhe. Die aufgeführte Berechnung ergebe das Durchschnittseinkommen seiner letzten Tätigkeit vor Beginn des Militärdiensts angemessen wieder.
(...)
III.
1.1. Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, den Lohnabrechnungen und - ausweisen sei zu entnehmen, dass sein Einkommen im Zeitraum vom April 2020 bis Januar 2021 jeweils monatlichen Schwankungen von bis zu Fr. 5'979.65 unterlegen sei. Es sei offensichtlich, dass der Beschwerdeführer über ein stark schwankendes Einkommen im Sinne von Art. 6 EOV verfüge. Nicht nachvollziehbar sei deshalb, dass die Beschwerdegegnerin lediglich zwei Monate zur Bemessung beiziehe. Insbesondere sei unerklärlich, auf welcher gesetzlichen Basis und nach welchen Überlegungen sie den Lohn für den Dezember 2020 auf 30 Tage hochrechne. Vorliegend existierten An- gaben über das Einkommen der letzten zehn Monate vor dem Dienstantritt. Das Ein- kommen habe dabei zwischen minimal Fr. 1'143.00 (Dezember 2020) und maximal Fr. 7'122.65 (November 2020) geschwankt und damit in den drei Monaten vor dem Dienstantritt die grössten Schwankungen ausgewiesen. Demgegenüber hätten die Ein- kommensschwankungen in den vorhergehenden acht Monaten maximal Fr. 1'819.95 und im Durchschnitt sogar lediglich Fr. 651.96 betragen. In Anbetracht dieser enormen Schwankungsdifferenzen führe die Verwendung des Durchschnittslohns der letzten drei Monate zu keinem angemessenen Ergebnis. Vielmehr sei auf die längere Zeit- spanne von insgesamt zehn Monaten abzustellen. Das durchschnittliche Einkommen der letzten zehn Monate vor dem Dienstantritt belaufe sich auf insgesamt Fr. 4'813.65. Dies ergebe ein Tageseinkommen von Fr. 161.00. Die Grundentschädigung betrage 80% des Tageseinkommens und somit Fr. 128.80. Da die Dienstzeit vom 2. bis 26. Februar 2021 gedauert habe, falle die Entschädigung für 25 Tage an. Die Erwerbs- ersatzentschädigung betrage somit insgesamt Fr. 3'220.00.
1.2. Die Beschwerdegegnerin erwidert, Art. 4 EOV sehe vor, dass die Entschädigung auf- grund des letzten vor dem Einrücken erzielten und auf den Tag umgerechneten mass- gebenden Lohns berechnet werde. Der letzte Arbeitgeber des Beschwerdeführers und auch der Lohn, welcher er zuletzt vor dem Einrücken erzielt habe, sei derjenige aus seiner Anstellung bei der B.. Der Lohn aus der vorangegangenen Anstellung bei der D.
3 - 4 AG könne aufgrund dieser gesetzlichen Vorgaben für die Berechnung des Erwerbser- satzes nicht berücksichtigt werden. Das Bundesgericht habe in einem kürzlich ergan- genen Urteil 9C_560/2020 vom 27. Januar 2021 in Erwägung 3.3 festgehalten, dass es sich bei den Erwerbsersatzentschädigungen nicht um Dienstlohn handle, der für alle Dienstleistenden gleichermassen nach dem geleisteten (in der Regel vollen) Pensum zu bemessen sei, sondern dass es sich um Erwerbsersatz handle, der grundsätzlich am durchschnittlichen vordienstlichen Erwerbseinkommen zu bemessen sei. Daraus folge gemäss Bundesgericht, dass ein Versicherter, welcher in einem Teilzeitpensum tätig sei, nicht Anspruch darauf habe, während seines Dienstes eine Entschädigung zu erhalten, welche einem vollen Pensum entspreche. Der Beschwerdeführer habe vor seinem Dienst eine Tätigkeit ausgeübt, in welcher er nur unregelmässig beschäftigt ge- wesen sei und daher über ein geringes Einkommen verfügt habe. Aus der Systematik des Erwerbsersatzes ergebe es sich, dass die Erwerbsersatzentschädigung nach die- sem vordienstlichen Einkommen zu bemessen sei und daher nur der Mindestansatz von Fr. 62.00 vergütet werden könne. Dass dieser Ansatz das durchschnittliche Er- werbseinkommen des Beschwerdeführers aus seiner letzten vor dem Einrücken erziel- ten Tätigkeit korrekt wiedergebe, zeige sich auch daran, dass der Beschwerdeführer im Anschluss an den Militärdienst im Monat März 2021 einen massgebenden AHV-pflichti- gen Lohn von Fr. 2'042.05 erzielt habe.
1.3. Der Beschwerdeführer erwidert, die Ausführungen der Beschwerdegegnerin, die Wahl der massgebenden Periode obliege dieser und es sei lediglich das Einkommen beim letzten Arbeitgeber zu berücksichtigen, sei falsch. Grundlage für die Ermittlung des durchschnittlichen vordienstlichen Einkommens bilde das Einkommen, von dem die Beiträge nach dem AHVG erhoben würden (Art. 11 Abs. 1 EOG). Grundlage sei dem- nach das Einkommen nach Art. 5 AHVG. Da bei unregelmässiger Erwerbstätigkeit die grundsätzlich vorgesehene Anknüpfung an den zeitlich zuletzt erzielten Verdienst nicht genüge (Art. 4 Abs. 1 EOV), müsse auf das innerhalb einer längeren Zeitperiode durchschnittlich, arbeitgeberunabhängig erzielte Erwerbseinkommen abgestellt werden (Art. 6 EOV). Das durchschnittliche Einkommen habe auf angemessener Weise die Einkommensverhältnisse nach Art. 5 AHVG zu widerspiegeln und nicht das durch- schnittliche Einkommen bei einem Arbeitgeber. Somit sei zur Ermittlung des Durch- schnitts auf das Einkommen nach Art. 5 Abs. 2 AHVG abzustellen, wonach als mass- gebendes Einkommen jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit gelte. Das durchschnittliche Einkommen nach Art. 11 EOG sei folglich unabhängig von den Arbeitgebern zu ermitteln.
2.1. Vorliegend ist streitig und zu prüfen, wie die Erwerbsersatzentschädigung zu berech- nen ist.
2.2. Alle Dienstleistenden haben Anspruch auf eine Grundentschädigung (Art. 4 EOG). Die tägliche Grundentschädigung beträgt 80% des durchschnittlichen vordienstlichen Er- werbseinkommens (Art. 10 EOG). Grundlage für die Ermittlung des durchschnittlichen vordienstlichen Erwerbseinkommens bildet das Einkommen, von dem die Beiträge nach AHVG erhoben werden. Der Bundesrat erlässt Vorschriften über die Bemessung der Entschädigung und lässt durch das Bundesamt für Sozialversicherungen verbindli- che Tabellen mit aufgerundeten Beträgen erstellen (Art. 11 EOG).
Die Entschädigung wird aufgrund des letzten vor dem Einrücken erzielten und auf den Tag umgerechneten massgebenden Lohns berechnet (Art. 4 EOV). Als Arbeitnehme- rinnen und Arbeitnehmer mit regelmässigem Einkommen gelten Personen, die in ei- nem unbefristeten oder mindestens für ein Jahr eingegangenen Arbeitsverhältnis ste- hen und deren Einkommen keinen starken Schwankungen ausgesetzt ist (Art. 5 Abs. 1
4 - 4 lit. a EOV). Für Personen, die kein regelmässiges Einkommen im Sinne von Art. 5 EOV haben, wird für die Ermittlung des vordienstlichen Durchschnittseinkommens auf das während der drei letzten Monate vor Dienstbeginn erzielte und auf den Tag umgerech- nete Erwerbseinkommen abgestellt (Art. 6 Abs. 1 EOV). Ist auf diese Weise die Ermitt- lung eines angemessenen Durchschnittseinkommens nicht möglich, so wird das Ein- kommen einer längeren Zeitspanne berücksichtigt (Art. 6 Abs. 2 EOV).
2.3. Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer in der massgeblichen Zeit kein regelmäs- siges Einkommen hatte und dieses starken Schwankungen ausgesetzt war. Für die Er- mittlung des vordienstlichen Durchschnittseinkommens ist deshalb nach Art. 6 Abs. 1 EOV auf das während der drei letzten Monate vor Dienstbeginn erzielte und auf den Tag umgerechnete Erwerbseinkommen abzustellen bzw., sollte sich auf diese Weise die Ermittlung eines angemessenen Durchschnittseinkommens nicht ermitteln lassen, das Einkommen einer längeren Zeitspanne, höchstens jedoch 12 Monaten, zu berück- sichtigen (Art. 6 Abs. 2 EOV; Wegleitung zur Erwerbsersatzordnung für Dienstleis- tende, Mutter- und Vaterschaft [WEO] des Bundesamts für Sozialversicherungen, Rz. 5032). Die Wahl der massgebenden Periode obliegt der Ausgleichskasse (vgl. WEO Rz. 5033).
Bei der WEO handelt es sich um eine Verwaltungsanweisung, soll vom Sozialversiche- rungsgericht bei seiner Entscheidung berücksichtigt werden, sofern sie eine dem Ein- zelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen (vgl. BGE 133 V 587 E. 6.1). Sie bietet jedoch für die vorlie- gende Konstellation, d.h. der Wechsel des Arbeitgebers vor weniger als drei Monaten vor Dienstantritt, keine angepasste Anweisung bzw. Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben, z.B. aus welchem Grund nur die letzten zwei Monatslöhne beim aktuellen bzw. letzten Arbeitgeber hinzuzuziehen wären (vgl. BGE 133 V 587 E. 6.1). Die Be- schwerdegegnerin ihrerseits führt keinen sachlichen Grund an, welcher rechtfertigen könnte, die in Art. 6 Abs. 1 EOV vorgesehene Zeitdauer von drei Monaten zu kürzen. Auch die in der WEO in Rz. 5036 beschriebene Konstellation, dass bei Personen, die im Jahre vor dem Einrücken zwei oder mehrere unselbständige Tätigkeiten in klar von- einander getrennten Zeitabschnitten ausgeübt haben, ausschliesslich das Einkommen während desjenigen Zeitabschnittes massgebend ist, der dem Einrücken unmittelbar voranging, ist auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar, zumal die Akten nicht darauf schliessen lassen, dass der Beschwerdeführer sowohl mit der D. AG als auch mit der B. auf Dauer angelegte Arbeitsverhältnisse einging (vgl. Entscheid Obergericht Uri OG V 17 10 vom 10. November 2017; betätigt durch BGE 9C_890/2017). Die Verkürzung der in Art. 6 Abs. 1 EOV vorgesehenen Zeitdauer von drei Monaten ohne sachlichen Grund ist somit nicht rechtmässig.
2.4. Die Beschwerde ist folglich gutzuheissen, und der Einspracheentscheid vom 16. Sep- tember 2021 wird aufgehoben. Die Streitsache ist an die Beschwerdegegnerin zur wei- teren Abklärung, insbesondere zur Wahl der massgebenden Zeitperiode zwischen drei und zwölf Monaten für die Ermittlung eines den Verhältnissen angemessenen Durch- schnittslohnes in Ausübung ihres pflichtgemässen Ermessens und zum Erlass einer neuen Verfügung zurückzuweisen.
(...)
Kantonsgericht Appenzell I.Rh., Verwaltungsgericht, Entscheid V 15-2021 vom 1. Februar 2022