Handelsgericht
HSU.2021.12
Entscheid vom 23. Juli 2021
Besetzung Oberrichter Dubs, Präsident Gerichtsschreiberin Ruff
Gesuchstellerin A. AG ________ vertreten durch Dr. iur. Peter Schramm und M.A. HSG in Law and Econo- mics Louisa Galbraith, Rechtsanwälte, Schiffbaustrasse 2, Postfach 1765, 8031 Zürich
Gesuchsgegne- rin 1 B. AG ________
Gesuchsgegne- rin 2 B. DL AG ________
1 und 2 vertreten durch Dr. iur. Christoph Gasser und M.A. HSG in Law and Economics Thierry Burnens, Rechtsanwälte, St. Annagasse 9, Postfach 1162, 8021 Zürich 1
Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend Verletzung von Markenrecht sowie Verstoss gegen das Verbot des unlauteren Wettbewerbs
Der Präsident entnimmt den Akten:
Die Gesuchstellerin ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in T.. Sie bezweckt im Wesentlichen den Erwerb, die Veräusserung und die Verwaltung von Beteiligungen aller Art, den Erwerb, die Verwaltung und die Vergabe von Immaterialgüterrechten sowie die Fabrikation und den Verkauf von Nahrungs- und Genussmitteln, insbesondere von Schokolade- artikeln (Gesuchsbeilage [GB] 4).
2.1. Die Gesuchsgegnerin 1 ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in U.. Sie bezweckt im Wesentlichen den Handel mit und den Ver- trieb von food- und non-food-Artikeln für die Unternehmensgruppe B. (GB 8).
2.2. Die Gesuchsgegnerin 2 ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in U.. Auch sie bezweckt im Wesentlichen den Handel mit und den Vertrieb von food- und non-food-Artikeln für die Unternehmensgruppe B. (GB 9).
3.1. Die Gesuchstellerin ist Inhaberin der nebenstehenden, am 23. März 2018 im Markenregister unter der Nummer 720337 für Waren und Dienstleistungen der Klasse 30, unter anderem Scho- kolade, hinterlegten Bildmarke. In Anlehnung an die Ausdrucks- weise der Gesuchstellerin wird dieses Zeichen im Folgenden "Pouring Shot" genannt (vgl. Gesuch Rz. 29).
3.2. Die Gesuchstellerin produziert und vertreibt seit vielen Jahren Schokola- denkugeln bzw. kugelförmige Pralinen unter der Bezeichnung "Lindor-Ku- geln". Sie bietet diese in verschiedenen Verpackungen an, von denen viele gut sichtbar das sogenannte "Pouring Shot"-Logo aufweisen, so beispiels- weise die folgenden aus dem Jahr 2020 (vgl. Gesuch Rz. 30):
Die Gesuchsgegnerinnen vertreiben in ihren Schweizer Ladengeschäften seit Dezember 2020 Schokoladekugeln unter der Bezeichnung "Zart- schmelzende Kugeln" in den drei Sorten "Vollmilch", "Weiss" und "Zartbit- ter", auf deren Verpackung ebenfalls ein "Pouring Shot"-Logo aufgedruckt ist (vgl. Gesuch Rz. 63):
Die drei Sorten Schokoladenkugeln in den obenstehenden Verpackungen wurden auch online unter "www.b.ch" im Aktionsprospekt für den Zeitraum vom 17. bis 22. Dezember 2020 beworben (GB 3).
5.1. Mit Gesuch vom 29. März 2021 (Postaufgabe: gleichentags) stellte die Ge- suchstellerin folgende Rechtsbegehren:
"1. Den Gesuchsgegnerinnen sei unter Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 1'000 pro Tag der Nichterfüllung, mindestens aber CHF 5'000.00, sowie der Bestrafung ihrer Organe nach Art. 292 StGB mit Busse vorsorglich zu verbieten, Schokoladenkugeln in Verpackun- gen gemäss nachstehender Abbildung in der Schweiz zu bewerben, anzupreisen, einzuführen, zu lagern, anzubieten und/oder zu verkau- fen:
Zur Begründung brachte sie im Wesentlichen vor, die Gesuchsgegnerinnen vertrieben in ihren Ladengeschäften in der Schweiz seit Dezember 2020 Schokoladenkugeln unter der Bezeichnung "Zartschmelzende Kugeln", die sich optisch stark an die Form und Ausstattung der "Lindor-Kugeln" anlehn- ten und insbesondere das markenrechtlich geschützte "Pouring Shot"-Logo der Gesuchstellerin beinahe identisch übernähmen. Sie sei seit über 55 Jahren mit runden Pralinen aus "Lindor"-Schokolade auf dem Markt ver- treten. Heute produziere sie über sechs Milliarden "Lindor-Kugeln" pro Jahr und vertreibe diese in annähernd 100 Ländern. Die "Lindor-Kugeln" seien eines der wichtigsten Produkte und Aushängeschild der Gesuchstellerin und hätten im Jahr 2020 in der Schweiz im Pralinensegment einen Markt- anteil von 20 % gehalten. Sie biete die "Lindor-Kugeln" in charakteristi- schen Verpackungen mit grossem Wiedererkennungswert an. Diesen Ver- packungen sei gemeinsam, dass sie alle prominent das "Pou- ring Shot"-Logo aufwiesen. Dieses sei durch nationale und in- ternationale Marken geschützt, die jeweils unter anderem für Schokolade in Klasse 30 Schutz beanspruchten. So sei die Ge- suchstellerin Inhaberin der am 23. März 2018 hinterlegten und am 28. August 2018 eingetragenen Schweizer Marke CH 720337 gemäss nebenstehender Abbildung. Die Marke be- anspruche Schutz für ausgewählte Waren in Klasse 30, na- mentlich Schokolade. Sie benutze dieses Logo seit über zehn Jahren und auch heute noch intensiv für das Angebot und die Bewerbung ihrer "Lindor- Kugeln" prominent, konstant und unverkennbar auf nahezu allen verfügbar- baren "Lindor-Kugel-Verpackungen". Das "Pouring Shot"-Logo werde aber nicht nur auf Produkteverpackungen verwendet, sondern seit vielen Jahren auch als alleinstehendes Logo aufwändig in der Werbung eingesetzt. Ent- gegen der Behauptung der Gesuchsgegnerinnen seien in der Schweiz we- der das "Pouring Shot"-Logo noch sonstige Abbildungen, die ein Einflies- sen von Flüssigkeit in ein Schokoladenprodukt zeigten, marktüblich. Auch
zeige das "Pouring Shot"-Logo offensichtlich weder eine übliche Darstel- lung einer Schokoladenpraline noch gar den Herstellungsprozess einer sol- chen, zumal der Flüssigkeitsstrahl überdimensioniert sei und die Kugel nicht bloss fülle, sondern überfülle. Die Gesuchsgegnerinnen böten ihre "Zartschmelzenden Kugeln" in den drei Sorten "Vollmilch", "Weiss" und "Zartbitter" an. Die Verpackungen aller drei Sorten enthielten eine beinahe identische Imitation des "Pouring Shot"-Logos und lehnten sich auch farb- lich und grafisch an den jeweiligen Produktauftritt der Gesuchstellerin an. Damit schüfen die Gesuchsgegnerinnen eine Verwechslungsgefahr und lehnten sich unnötig an die Produktausstattungen der Gesuchstellerin an.
5.2. Mit Gesuchsantwort vom 12. Mai 2021 beantragten die Gesuchsgegnerin- nen:
"1. a) Das Gesuch der Gesuchstellerin vom 29. März 2021 sei abzuwei- sen.
b) Eventualiter sei den Gesuchsgegnerinnen anstelle eines vorsorglich zu verfügenden Verbots gemäss Ziff. 1 des Gesuchs der Gesuch- stellerin vom 29. März 2021 die Leistung einer angemessenen Si- cherheit aufzuerlegen.
c) Subeventualiter sei ein vorsorglich zu verfügendes Verbot gemäss Ziff. 1 des Gesuchs der Gesuchstellerin vom 29. März 2021 von der von der Gesuchstellerin zu erbringenden Leistung einer Sicherheit von mindestens CHF 10'000 abhängig zu machen.
Die Gesuchstellerinnen bestreiten, mit dem Verkauf ihrer "J.D. GROSS- Pralinen" ("Zartschmelzende Kugeln") Rechtsverletzungen zu begehen (Gesuchsantwort Rz. 15). Sie behaupten, die gesuchstellerische Marke Nr. 720337 sei nichtig, denn das Zeichen sei Gemeingut. Die "Pouring Shot"-Fotografie zeige den üblichen Vorgang zur Herstellung einer Scho- koladenpraline. Die Gesuchstellerin trachte mit ihrem Gesuch danach, ei- nen Ausschnitt aus einer eigenen Fotografie, die den Herstellungsvorgang einer Schokoladenkugel zeige, zu monopolisieren. Der Fotografieaus- schnitt sei nicht unterscheidungskräftig und habe keine Kennzeichnungs- kraft. Weiter bringen die Gesuchsgegnerinnen vor, beide Parteien verwen- deten unterschiedliche fotografische Wiedergaben des Herstellungsvor- gangs ihrer Schokoladenkugeln. Zudem benutzten sie ihre eigene Fotogra- fie des Herstellungsvorgangs ihrer Schokoladenkugeln auf ihren Verpa- ckungen nicht isoliert, sondern zusammen mit weiteren Merkmalen zu in- formativen bzw. dekorativen Zwecken, womit kein kennzeichenrechtlicher Gebrauch vorliege. Eine Markenrechtsverletzung sei also ausgeschlossen. Auch ein lauterkeitsrechtlicher Verstoss liege nicht vor, weil die Gesuchs-
gegnerinnen mit ihrer informativen bzw. dekorativen Verwendung der Fo- tografie ihres Herstellungsvorgangs keine anlehnende bzw. vergleichende Werbung betrieben.
5.3. Mit Eingabe vom 21. Mai 2021 reichte die Gesuchstellerin eine Novenein- gabe betreffend den Report einer Onlinebefragung des Marktforschungsin- stituts LINK vom 6. Mai 2021 ein.
5.4. Mit Eingabe vom 3. Juni 2021 reichten die Gesuchsgegnerinnen eine Stel- lungnahme zur Eingabe der Gesuchstellerin vom 21. Mai 2021 sowie eine Noveneingabe betreffend Zugang einer Postsendung sowie eines Be- schlusses des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 16. November 2016 ein.
Der Präsident zieht in Erwägung:
1.1. Zuständigkeit 1.1.1. Örtlich Für den Erlass vorsorglicher Massnahmen ist zwingend das Gericht am Ort, an dem die Zuständigkeit für die Hauptsache gegeben ist oder am Ort, wo die Massnahme vollstreckt werden soll, zuständig (Art. 13 ZPO). Dies gilt auch für den Erlass superprovisorischer Massnahmen. Der Ort der Hauptsache bestimmt sich nach den allgemeinen und besonderen Bestim- mungen der ZPO zum Gerichtsstand. Laut Art. 36 ZPO ist für Klagen aus unerlaubter Handlung das Gericht am Wohnsitz oder Sitz der geschädigten Person oder der beklagten Partei oder am Handlungs- oder am Erfolgsort zuständig. Unter den Gerichtsstand von Art. 36 ZPO fallen auch immateri- algüterrechtliche sowie wettbewerbsrechtliche Verletzungsklagen nach UWG. 1 Der Handlungsort liegt dort, wo die unerlaubte Handlung begangen wurde bzw. – soweit ein Unterlassungsdelikt zur Diskussion steht – dort wo die unterlassene Handlung hätte ausgeführt werden müssen. Als Erfolgsort gilt der Ort, an dem das geschützte Rechtsgut verletzt wurde bzw. bei prä- ventiven Klagen dort, wo die Schädigung einzutreten droht. 2
1 CHEVALIER/HEDINGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 36 N. 12 m.w.N. 2 KUKO ZPO-HAAS/STRUB, 3. Aufl. 2021, Art. 36 N. 18 ff.
Die Gesuchstellerin legt glaubhaft dar, dass die Gesuchsgegnerinnen die streitgegenständlichen Schokoladenprodukte im Kanton Aargau angebo- ten haben (vgl. GB 2 f.), womit jedenfalls ein Handlungs- und Erfolgsort im Kanton Aargau anzunehmen ist. Die örtliche Zuständigkeit der aargaui- schen Gerichte ist begründet.
1.1.2. Sachlich Für markenrechtliche Streitigkeiten ist gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. a ZPO eine einzige kantonale Instanz zuständig. Dasselbe gilt gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. d ZPO bezüglich lauterkeitsrechtlicher Ansprüche, sofern der Streitwert mehr als Fr. 30'000.00 beträgt. Im Kanton Aargau liegt die sachliche Zu- ständigkeit für im summarischen Verfahren zu entscheidende Streitigkeiten nach Art. 5 Abs. 1 lit. a und d ZPO beim Einzelrichter des Handelsgerichts (Art. 6 Abs. 4 lit. a ZPO i.V.m. § 12 Abs. 1 lit. a und § 13 Abs. 1 lit. a EG ZPO).
Lautet das Rechtsbegehren nicht auf eine bestimmte Geldsumme, so setzt das Gericht den Streitwert nach richterlichem Ermessen fest, sofern sich die Parteien darüber nicht einigen oder ihre Angaben offensichtlich unrich- tig sind (Art. 91 Abs. 2 ZPO). Die Gesuchstellerin macht marken- und lau- terkeitsrechtliche Ansprüche geltend. Den Streitwert schätzt sie auf Fr. 100'000.00, was bezüglich der vorliegenden Streitsache jedenfalls nicht offensichtlich unrichtig erscheint. Die Gesuchsgegnerinnen erklären, eine verlässliche Schätzung des Streitwerts sei zur Zeit nicht möglich, die An- gabe der Gesuchstellerin bewege sich aber im Rahmen der bundesgericht- lichen Rechtsprechung. Die Angabe der Gesuchstellerin erscheint nicht of- fensichtlich unrichtig und wird von den Gesuchsgegnerinnen auch nicht grundsätzlich bestritten. Demgemäss ist der Streitwert mit Fr. 100'000.00 einzusetzen.
1.1.3. Fazit Im Ergebnis ist der Einzelrichter des Handelsgerichts des Kantons Aargau in der vorgelegten Streitsache örtlich und sachlich zuständig.
1.2. Rechtsschutzinteresse Ein rechtlich schutzwürdiges Interesse 3 an der Gutheissung einer Unterlas- sungsklage besteht nur, wenn das behaupteterweise widerrechtliche Ver- halten der Gegenpartei, auf welches die Rechtsbegehren gerichtet sind, im Zeitpunkt der Urteilsfällung unmittelbar droht. 4 Dies ist der Fall, wenn ihr bisheriges oder ihr aktuelles Verhalten die künftige Rechtsverletzung ernst- haft befürchten lassen (Erstbegehungsgefahr), oder wenn die Gefahr einer Wiederholung früherer Verletzungshandlungen besteht (Wiederholungsge- fahr). Letztere ist in der Regel schon anzunehmen, wenn die Gegenpartei die Widerrechtlichkeit des beanstandeten Verhaltens bestreitet, ist doch in
3 Vgl. dazu DAVID/FRICK/KUNZ/STUDER/ZIMMERLI, SIWR I/2, 3. Aufl. 2011, N. 271 ff.; SHK MSchG- STAUB, 2. Aufl. 2017, Art. 55 N. 49 ff. je m.w.N. 4 BGE 128 III 96 E. 2e, 124 II 72 E. 2a.
einem solchen Fall zu vermuten, dass sie es im Vertrauen auf dessen Rechtmässigkeit weiterführen wird. 5 Das wird rechtsprechungsgemäss an- genommen, wenn die Beklagte bzw. Gesuchsgegnerin die – wenigstens potentielle – Widerrechtlichkeit des beanstandeten Verhaltens bestreitet, selbst wenn sie dieses zwischenzeitlich im Rahmen des hängigen Verfah- rens eingestellt hat. 6
Die Gesuchstellerin bringt vor, auf ihr Abmahnschreiben vom 18. Januar 2021 (GB 63) hätten die Gesuchsgegnerinnen in ihrem Antwortschreiben vom 27. Januar 2021 (GB 59) der Marke CH 720337 die Rechtsbeständig- keit abgesprochen und die markenrechtliche Verwechslungsgefahr sowie einen Verstoss gegen das UWG bestritten (Gesuch Rz. 74, 76). Die Ge- suchsgegnerinnen bestreiten diese Behauptungen nicht, sondern quittieren sie lediglich mit "Keine Bemerkungen" (Gesuchsantwort Rz. 83, 85). Damit halten sie die Bestreitungen gemäss ihrem Schreiben vom 27. Januar 2021 (GB 59) aufrecht. Sie bringen auch nicht vor, den Vertrieb der angegriffe- nen Ausstattungen eingestellt zu haben. Auch in der Gesuchsantwort vom 12. Mai 2021 bestreiten die Gesuchsgegnerinnen einleitend, mit dem Ver- kauf ihrer "J.D. GROSS-Pralinen" ("Zartschmelzende Kugeln") Rechtsver- letzungen zu begehen (Rz. 15). Angesichts dieses Verhaltens ist die für Unterlassungsansprüche erforderliche Wiederholungsgefahr ohne Weite- res zu bejahen.
1.3. Ergebnis Die weiteren Prozessvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen An- lass. Auf das Gesuch ist einzutreten.
Noveneingaben Am 21. Mai 2021 reichte die Gesuchstellerin eine Noveneingabe ein. Am
Juni 2021 reichten auch die Gesuchsgegnerinnen eine Noveneingabe ein. Mangels Relevanz für den vorliegenden Entscheid kann die Prüfung der Zulässigkeit dieser Eingaben unterbleiben.
Vorsorgliche Massnahmen Gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO trifft das Gericht die notwendigen vorsorgli- chen Massnahmen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu be- fürchten ist (lit. a) und ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wiedergutzu- machender Nachteil droht (lit. b).
3.1. Allgemeine Voraussetzungen Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen ist an folgende Voraussetzun- gen geknüpft: a) die Verletzung oder Gefährdung eines materiellen An- spruchs [sog. Hauptsachenprognose bzw. Verfügungsanspruch], b) die
5 BGE 124 III 72 E. 2a, 116 II 357 E. 2a S. 359; DAVID/FRICK/KUNZ/STUDER/ZIMMERLI (FN. 3), N. 273. 6 BGE 128 III 96 E. 2e; SHK MSchG-STAUB (Fn. 3), Art. 55 N. 49 ff. m.w.N.
drohende oder aktuelle Verletzung des zu schützenden Rechts hat einen nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil zur Folge [sog. Nachteilsprog- nose bzw. Verfügungsgrund] sowie c) die zeitliche Dringlichkeit. 7 Schliess- lich hat die anzuordnende vorsorgliche Massnahme verhältnismässig zu sein. 8
3.2. Glaubhaftmachung Die gesuchstellende Partei muss glaubhaft machen, dass die den Erlass vorsorglicher Massnahmen begründenden Tatsachen vorliegen. 9 Glaub- haft gemacht ist eine Behauptung, wenn der Richter von ihrer Wahrheit nicht völlig überzeugt ist, sie aber überwiegend für wahr hält, obwohl nicht alle Zweifel beseitigt sind. Für das Vorhandensein der behaupteten Tatsa- che müssen folglich gewisse Elemente sprechen, auch wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sich diese nicht verwirklicht haben könnten. 10
Die Gesuchstellerin beantragt mit Rechtsbegehren-Ziff. 1, den Gesuchs- gegnerinnen den Vertrieb von Schokoladenkugeln in drei konkret bezeich- neten Verpackungen und weitere mit dem Vertrieb zusammenhängende Unterstützungshandlungen zu verbieten. Sie begründet ihr Rechtsbegeh- ren einerseits mit markenrechtlichen Ansprüchen zufolge Verletzung ihrer Rechte an der Schweizer Marke Nr. 720337 ("Pouring Shot"-Logo ohne Farbanspruch) und andererseits mit lauterkeitsrechtlichen Ansprüchen we- gen Verwechslungsgefahr mit der Ausstattung (Verpackung) ihrer "Lindor- Kugeln" sowie unnötiger Anlehnung an diese Ausstattung. Die behaupteten Anspruchsgrundlagen gilt es nachfolgend zu prüfen.
7 Vgl. hierzu HUBER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Fn. 1), Art. 261 N. 17 ff. und Art. 265 N. 7 ff.; BSK ZPO-SPRECHER, 3. Aufl. 2017, Art. 261 N. 10 ff. und Art. 265 N. 6 ff.; ZÜR- CHER, in: Brunner/Gasser/Schwander (Hrsg.), Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2016, Art. 261 N. 5 ff. je m.w.N. 8 Vgl. HUBER (Fn. 7), Art. 261 N. 23; BSK ZPO-SPRECHER (Fn. 7), Art. 261 N. 10 ff.; ZÜRCHER (Fn. 7), Art. 261 N. 33 ff. 9 HUBER (Fn. 7), Art. 261 N. 25. 10 BGE 130 III 321 E. 3.3; BÜHLER, Beweismass und Beweiswürdigung bei Gerichtsgutachten, in: Fellmann/Weber (Hrsg.), Tagungsband HAVE, Der Haftpflichtprozess, Tücken der gerichtlichen Schadenserledigung, 2006, S. 43; HUBER (Fn. 7), Art. 261 N. 25. 11 BGE 131 III 473 E. 2.3, 104 Ia 408 E. 5; HUBER (Fn. 7), Art. 262 N. 15; BSK ZPO-SPRECHER (Fn. 7), Art. 261 N. 65.
4.2. Sachlegitimation Die Aktivlegitimation der Gesuchstellerin zur Geltendmachung der Rechte aus der Marke Nr. 720337 und der lauterkeitsrechtlichen Ansprüche aus ihren Warenausstattungen ist ausgewiesen (vgl. GB 14).
Die Gesuchstellerin wirft implizit die Frage der Passivlegitimation auf, in- dem sie erklärt, sie gehe gestützt auf den Umstand, dass die Gesuchsgeg- nerinnen gemeinsam unter der Bezeichnung "B. Schweiz" auftreten und das Impressum der Website "www.b.ch" "B. Schweiz" als deren Betreiberin nennt, davon aus, dass beide für die Angebote auf dieser Website verant- wortlich seien. Gleichenorts werde die Gesuchsgegnerin 2 zudem als Be- treiberin der B.-Filialen aufgeführt (Gesuch Rz. 27). Einerseits haben die Gesuchsgegnerinnen laut dem jeweiligen Eintrag im Handelsregister den- selben Unternehmenszweck (vgl. GB 8 und 9). Andererseits bestreiten sie nicht, gemeinsam für die Angebote auf der Website "www.b.ch" verantwort- lich zu sein. Ebenso bleibt unbestritten, dass die Gesuchsgegnerin 2 Be- treiberin der Schweizer B.-Filialen und insbesondere der B.-Filiale Muri (AG) ist (Gesuchsantwort Rz. 15). Demzufolge sind sowohl die Gesuchs- gegnerin 1 als auch die Gesuchsgegnerin 2 passivlegitimiert.
4.3. Unterlassungsanspruch aus Markenrecht 4.3.1. Parteibehauptungen Die Gesuchstellerin bringt vor, sie produziere und biete seit über fünfund- fünfzig Jahren Schokoladenkugeln aus "Lindor"-Schokolade. Sie biete diese "Lindor-Kugeln" in charakteristischen Verpackungen an, die alle pro- minent das "Pouring Shot"-Logo aufwiesen. Dieses sei durch nationale und internationale Marken geschützt. Sie sei Inhaberin der am 23. März 2018 hinterlegten und am 28. August 2018 eingetragenen Schweizer Marke Nr. 720337, welche in Klasse 30 Schutz beanspruche für Kaffee, Tee, Ka- kao und Kaffee-Ersatzmittel; Reis; Tapioka und Sago; Mehle und Getreide- präparate, Brot, feine Backwaren und Konditorwaren, Schokolade; Speise- eis; Zucker, Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver; Salz; Senf; Essig, Sos- sen (Würzmittel); Gewürze; Kühleis. Weiter behauptet die Gesuchstellerin, sie benutze das "Pouring Shot"-Logo schon seit über zehn Jahren und auch heute noch intensiv für das Angebot und die Bewerbung ihrer "Lindor-Ku- geln". Das Logo werde auf den verschiedensten Arten von Verpackungen aller Sorten von "Lindor-Kugeln" prominent, konstant und unverkennbar ge- braucht. Die Gesuchstellerin gibt an, sie verwende das "Pouring Shot"- Logo aber nicht nur auf Produkteverpackungen, sondern seit vielen Jahren auch als alleinstehendes Logo in der Werbung sowohl in Zeitschriften, Fly- ern, Programmheften und Katalogen als auch als grosse Abbildung auf Pla- katen im Innen- und Aussenbereich. Entgegen der Behauptung der Ge- suchsgegnerinnen seien in der Schweiz weder das "Pouring Shot"-Logo noch die Verwendung von sonstigen Abbildungen, die ein Einfliessen von Flüssigkeit in ein Schokoladenprodukt zeigten, marktüblich. So fänden sich beispielsweise im gesamten Online-Sortiment von C. und D. ausser den gesuchstellerischen keine weiteren Produkte mit einem solchen Element.
Die Gesuchstellerin behauptet weiter, sie erziele mit dem Verkauf ihrer "Lindor"-Produkte beträchtliche Jahresumsätze. Im Geschäftsjahr 2016 habe sie erstmals über eine Milliarde Umsatz mit "Lindor"-Produkten erzielt. Die "Lindor-Kugeln" seien ein absolutes Aushängeschild der Gesuchstelle- rin. Im Geschäftsjahr 2020 habe sie damit im Pralinensegment in der Schweiz mit 20 % den grössten Marktanteil gehalten, während beispiels- weise die vergleichbar bekannten Pralinen "Ferrero Rocher" einen Markt- anteil von 3.7 % erreicht hätten.
Die Gesuchsgegnerinnen bestreiten die Rechtsbeständigkeit der Marke Nr. 720337. Diese gehöre dem Gemeingut an und sei daher nichtig. Weiter weise die Gesuchstellerin keinen hinreichenden Gebrauch der "Pouring Shot"-Fotografie nach. Sie belege keinen durchgehenden Einsatz über zehn Jahre; so fehlten Geschäftskundenkataloge aus den Jahren 2013, 2014, 2015 und 2021, was zum Nachweis der Kennzeichnungskraft nicht genüge. Zudem beschränke sich die Gesuchstellerin auf Seiten, auf denen Verpackungen mit der "Pouring Shot"-Fotografie abgebildet seien. Zwangs- läufig enthielten diese Seiten aber auch Abbildungen von Verpackungen ohne die fragliche Fotografie. Auch belege die Gesuchstellerin das men- genmässige und territoriale Ausmass der Verbreitung dieser nur in deut- scher Sprache vorgelegten Geschäftskundenkataloge nicht. Die "Pouring Shot"-Fotografie werde auf den Verpackungen der Gesuchstellerin nicht "prominent, konstant und unverkennbar" verwendet, sondern sei bloss ei- nes von zahlreichen Gestaltungsmerkmalen auf gewissen von vielen Ver- packungen für Schokoladekugeln der Gesuchstellerin. Weiter erklären die Gesuchsgegnerinnen, die Gesuchstellerin bewerbe ihre "Pouring Shot"-Fo- tografie nicht hinreichend. Die im Recht liegenden Belege zeigten, dass die "Pouring Shot"-Fotografie nie in Alleinstellung verwendet werde. Die Pla- katwerbung sei zeitlich nicht belegt und beschränke sich auf die Stadt V. und das Betriebsgebäude in T.. Belastbare Belege für andere Örtlichkeiten, namentlich in den anderen Sprachregionen fehlten. Aus dem behaupteten weltweiten Umsatz von über 1 Mrd. im Jahr 2016 lasse sich angesichts der unterschiedlichen Verpackungen nicht auf die angebliche Wahrnehmung der "Pouring Shot"-Fotografie durch die massgeblichen Verkehrskreise in der Schweiz schliessen. Zudem seien Schokolade in Kugelform und das Einfliessen von beispielsweise schokoladenhaltigen Flüssigkeiten in oder auf Schokoladenkugeln marktüblich. Aus einer Fotografie aus der Werbung der Gesuchstellerin ergebe sich, dass das "Pouring Shot"-Logo den Her- stellungsvorgang der gesuchstellerischen Schokoladenkugeln zeige.
4.3.2. Rechtliches Die Gesuchstellerin ist Inhaberin der schwarz-weiss hinterlegten Bildmarke Nr. 720337 gemäss nebenstehender Abbildung (sog. "Pouring Shot"-Logo; GB 14). Deren Rechtsbeständigkeit vo- rausgesetzt kann die Gesuchstellerin als Markeninhaberin ge- stützt auf Art. 13 Abs. 2 MSchG anderen verbieten, ein Zeichen
zu gebrauchen, das nach Art. 3 Abs. 1 MSchG vom Markenschutz ausge- schlossen ist. Das trifft namentlich auf Zeichen zu, die eine Verwechslungs- gefahr schaffen, indem sie mit einer älteren Marke identisch und für gleich- artige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind (Art. 3 Abs. 1 lit. b MSchG) oder indem sie einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind (Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG). Ohne Farbanspruch, d.h. schwarz-weiss hinterlegte Zeichen sperren verwechselbare Zeichen in allen denkbaren farblichen Ausführun- gen. 12
4.3.3. Rechtsbeständigkeit / Nichtigkeit der Marke Nr. 720337 4.3.3.1. Parteibehauptungen Die Gesuchstellerin behauptet im Wesentlichen, ihr Bildzeichen sei schutz- fähig, denn es sei erstens nicht freihaltebedürftig und zweitens unterschei- dungskräftig. Das "Pouring Shot"-Logo sei keine übliche Darstellung für Schokoladenprodukte, sondern einzigartig. Es zeige weder ein Produkt selbst noch eine Herstellungsweise für Schokoladenkugeln. Es sei ein Fan- tasiezeichen und bestehe aus einem verglichen mit der Kugel überdimen- sionierten Flüssigkeitsstrahl, der, sollte er als solcher wahrgenommen wer- den, quasi von oben aus dem Nichts komme und die Kugel nicht bloss fülle, sondern überfülle, so dass die Flüssigkeit in Ansammlungen auf der Kugel stehen bleibe.
Die Gesuchsgegnerinnen bestreiten die Rechtsbeständigkeit der gesuch- stellerischen Marke Nr. 720337. Das Zeichen sei Gemeingut und die Marke daher nichtig. Die "Pouring Shot"-Fotografie sei ein Ausschnitt aus einer Fotografie, die die Gesuchstellerin im Rahmen der Herstellung ihrer Scho- koladenkugeln erstellt habe, um ihre Kundschaft über dieses Verfahren in Kenntnis zu setzen. Die "Pouring Shot"-Fotografie zeige den üblichen Vor- gang zur Herstellung einer Schokoladenpraline und diene der Gesuchstel- lerin offensichtlich dazu, das nicht monopolisierbare Produktionsverfahren ihrer Schokoladenkugeln zu offenbaren. Das Einfüllen eines Lebensmittel- bestandteils, vorwiegend eines flüssigen, in einen anderen Lebensmittel- bestandteil sei marktüblich.
4.3.3.2. Zeichen des Gemeinguts Gemäss Art. 2 lit. a MSchG sind Zeichen, die Gemeingut sind, vom Mar- kenschutz ausgeschlossen, sofern sie sich nicht im Verkehr durchgesetzt haben. Der Ausdruck "Gemeingut" ist ein Sammelbegriff für beschreibende Angaben, Freizeichen sowie elementare Zeichen. Die absoluten Aus- schlussgründe dienen der Verhinderung von markenmässigen Fehlmono- polisierungen. 13 Fehlt einem älteren, zum Gemeingut gehörenden Zeichen schon die rechtserhaltende Verkehrsdurchsetzung, erübrigt sich eine Prü- fung des Tatbestands der Verwechslungsgefahr. 14 Somit ist vorab die
12 MARBACH, SIWR III/1, 2. Aufl. 2009, N. 486. 13 MARBACH, SIWR III/1 (Fn. 12), N. 243. 14 BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, 3. Aufl. 2017, Art. 3 N. 13 (3. Lemma).
Schutzfähigkeit der Marke Nr. 720337 zu prüfen, denn die Eintragung der Marke schafft kein wohlerworbenes Recht am Ausschliesslichkeitsan- spruch, sondern steht unter dem Vorbehalt anderer Beurteilung durch den Zivilrichter. Dem Eintragungsentscheid des Instituts für Geistiges Eigentum (IGE) kommt dabei für den Zivilrichter keine bindende Wirkung zu. 15 Aller- dings ist ungeklärt, ob der Massnahmenrichter an die Eintragung eines Zei- chens als durchgesetzte Marke gebunden ist, zumal hier der Verfügungs- anspruch ebenfalls nur glaubhaft zu machen ist (vgl. Art. 261 Abs. 1 ZPO). 16
Der Tatbestand des Gemeinguts schliesst einerseits grundsätzlich Zeichen vom Markenschutz aus, für die ein Freihaltebedürfnis besteht. 17 Dabei wird zwischen absolut und relativ freihaltebedürftigen Zeichen unterschieden. Absolut freihaltebedürftig sind jene Zeichen, die für die beanspruchten Wa- ren und Dienstleistungen im Geschäftsverkehr unentbehrlich und den Mit- bewerbern mangels gleichwertiger Alternativen zur freien Verfügung ste- hen müssen. 18 Ein bloss relatives Freihaltebedürfnis besteht, wenn die Marktbeteiligten an einem Zeichen zwar ein wesentliches Gebrauchsinte- resse haben, das Zeichen aber trotz seiner Banalität in einem konkreten Zusammenhang im geschäftlichen Verkehr nicht absolut erforderlich ist, da es nicht allgemein gebräuchlich ist und durch gleichwertige Zeichen ersetzt werden kann. 19 Die Beurteilung des Freihaltebedürfnisses erfolgt aus der Sicht des Konkurrenten. 20
Andererseits werden vom Markenschutz Zeichen ausgeschlossen, denen keine Unterscheidungskraft zukommt. Das trifft auf Zeichen zu, die wegen ihres Erscheinungsbildes oder ihres sachlichen bzw. beschreibenden Ge- halts nicht geeignet sind, die für die Monopolisierung vorausgesetzte mar- kenspezifische Unterscheidungsfunktion zu erfüllen. Markenrechtliche Un- terscheidungskraft hat ein Zeichen nur, wenn es sich derart in der Erinne- rung einprägt, dass der Adressat die damit gekennzeichneten Produkte ei- nes bestimmten Unternehmens in der Fülle des Angebots jederzeit wieder finden kann. 21 Die Beurteilung der Unterscheidungskraft geschieht aus der Sicht des Konsumenten. 22
Bilder sind wie alle anderen Zeichen dann schutzfähig, wenn sie nicht frei- haltebedürftig sind und die erforderliche Unterscheidungskraft aufweisen. Aufgrund der Vielfalt der Gestaltungsmöglichkeiten von Bildzeichen schliesst der freihaltebedürftige oder beschreibende Charakter des Motivs allein den Markenschutz noch nicht aus. Daher hat sich die Beurteilung an
15 BGE 140 III 297 E. 5.1. 16 Vgl. WYSS, Die Verkehrsdurchsetzung im schweizerischen Markenrecht, 2013, S. 177. 17 MARBACH, SIWR III/1 (Fn. 12), N. 257. 18 BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 14), Art. 2 N. 58. 19 BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 14), Art. 2 N. 50. 20 MARBACH, SIWR III/1 (Fn. 12), N. 247 f. 21 BGE 140 III 109 E. 5.3.2, 137 III 403 E. 3.3.2 m.w.N. 22 MARBACH, SIWR III/1 (Fn. 12), N. 248.
der konkret gewählten grafischen Gestaltung zu orientieren. Ein Bildzei- chen ist eintragungsfähig, sobald es unterscheidungskräftig gestaltet ist. 23
Dem Spezialitätsprinzip folgend ist der markenrechtliche Schutz an die vom hinterlegten Zeichen beanspruchten Waren und Dienstleistungen gebun- den. Daher erfolgt die Prüfung der absoluten Ausschlussgründe nie abs- trakt, sondern immer konkret in Bezug auf die eingetragenen Ansprüche. 24
Bezüglich des jüngeren Zeichens ist im Verletzungsverfahren demgegen- über auf diejenigen Waren und Dienstleistungen abzustellen, für die das jüngere Zeichen tatsächlich gebraucht wird oder für die eine Verwendung droht. 25
4.3.3.3. Würdigung 4.3.3.3.1. Markenauftritt der Gesuchstellerin Die gesuchstellerische Marke Nr. 720337 ist eine reine Bildmarke und be- ansprucht Schutz für folgende Waren und Dienstleistungen der Klasse 30: Kaffee, Tee, Kakao und Kaffee-Ersatzmittel; Reis; Tapioka und Sago; Mehle und Getreidepräparate, Brot, feine Backwaren und Konditorwaren, Schokolade; Speiseeis; Zucker, Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver; Salz; Senf; Essig, Sossen (Würzmittel); Gewürze; Kühleis. Strittig ist vorlie- gend die Verwendung dieses Bildzeichens im Zusammenhang mit Schoko- ladenkugeln bzw. kugelförmigen Schokoladenpralinen. Die absoluten Aus- schlussgründe sind daher spezifisch in Bezug auf den eingetragenen An- spruch für Schokolade zu prüfen.
Die Hell-Dunkel-Kontraste der in Schwarz-Weiss gehaltenen Grafik sind so ausgestaltet, dass sie einen Lichteinfall von links oben suggerieren und die Grafik dreidimensional erscheinen lassen. Diese zeigt (von unten nach oben) einen auf dem Scheitelpunkt auf einer Ebene stehenden Kugelab- schnitt, dessen Höhe den Radius überschreitet. Auf der nach oben gerich- teten Schnittkante befindet sich ein wulstartiger Ring, auf dem ein kleinerer, mit dem Scheitelpunkt nach oben gerichteter Kugelabschnitt mit gerundeter Schnittkante sitzt. Aus dem Scheitelpunkt ragt ein bikonkaver, stielartiger Balken, dessen Höhe die Höhe aller drei anderen Elemente zusammen leicht übertrifft. Die untere Kante des stielartigen Balkens ist in etwa hori- zontal und ungefähr einen Viertel so lang ist wie der Durchmesser des un- teren Kugelabschnitts. Die längere obere Kante ist von links unten nach rechts oben abgeschrägt.
Auf den Schutzanspruch für Schokolade bezogen kann darin eine stilisierte Darstellung eines von oben auf eine Schokoladenkugel auftreffenden Strahls einer zähen Flüssigkeit bzw. flüssiger Schokolade, der den oberen Teil der Kugel in zwei Lagen mit zäher Flüssigkeit bzw. Schokolade be- deckt, gesehen werden. Dass es sich dabei um eine im oberen Teil geöff- nete Schokoladekugel (d.h. einen Hohlkugelabschnitt) handelt, in die von
23 MARBACH, SIWR III/1 (Fn. 12), N. 316. 24 BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 14), Art. 2 N. 16. 25 BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 14), Art. 3 N. 122.
oben mittig flüssige Schokolade oder eine andere zähflüssige Füllung ein- gegossen wird, ist eine Interpretation der Gesuchsgegnerinnen und lässt sich der Darstellung nicht entnehmen.
4.3.3.3.2. Freihaltebedürfnis Die Gesuchsgegnerinnen behaupten, die Marke sei nicht rechtsbeständig. Die Gesuchstellerin versuche einen Ausschnitt aus einer Fotografie zu mo- nopolisieren, die sie im Rahmen der Herstellung ihrer Schokoladekugeln zur Orientierung ihrer Kundschaft über das nicht monopolisierte Herstel- lungsverfahren erstellt habe. Zum Beweis legen die Gesuchsgegnerinnen eine Fotografie der Gesuchstellerin ins Recht (AB 3). Zudem stellen sie der Marke der Gesuchstellerin einen Ausschnitt aus der vorgenannten Foto- grafie gegenüber und behaupten, das hinterlegte Zeichen sei ein seitenver- kehrter Abzug des Ausschnitts aus Antwortbeilage 3. Sie folgern daraus, die Marke der Gesuchstellerin zeige den Herstellungsvorgang. Sie habe keine Unterscheidungskraft. Zudem bestehe ein Freihaltebedürfnis.
Antwortbeilage 3 zeigt einen Maître Chocolatier, der von einem auf Kopf- höhe gehaltenen Schneebesen braune Flüssigkeit bzw. flüssige Schoko- lade auf eine auf Brusthöhe auf einer Fläche stehende Schokoladenkugel fliessen lässt, so dass deren oberer Teil von zwei Lagen Schokolade be- deckt wird (vgl. AB 3). Selbst wenn die Marke der Gesuchstellerin das Spie- gelbild des Ausschnitts aus der Fotografie gemäss Antwortbeilage 3 wäre (was aufgrund der unterschiedlichen Proportionen der Flüssigkeitsstrahle allerdings als wenig glaubhaft erscheint), ist jedenfalls nicht glaubhaft, dass die genannte Fotografie tatsächlich die Art und Weise der Herstellung der gesuchstellerischen Schokoladenkugeln zeigt. Vielmehr ist notorisch, dass grosse Hersteller von Schokoladenprodukten wie die Gesuchstellerin Mas- senware wie Schokoladenkugeln oder kugelförmige Schokoladenpralinen nicht von Hand in Einzelanfertigung mit wenig geeigneter Gerätschaft pro- duzieren. Mangels entsprechender Belege gelingt es den Gesuchsgegne- rinnen nicht, glaubhaft darzulegen, dass das "Pouring Shot"-Logo den Her- stellungsprozess der gesuchstellerischen Schokoladenkugeln bzw. kugel- förmigen Schokoladenpralinen zeigt.
Inwiefern das gesuchstellerische Zeichen im Wirtschaftsverkehr aus der Sicht des massgeblichen Verkehrskreises der Konkurrenten (Produzenten, Distributoren etc.) mangels gleichwertiger Alternativen von wesentlichem Interesse oder gar unentbehrlich und daher vom Markenschutz ausge- schlossen sein sollte, ist nicht ersichtlich und wird von den Gesuchsgegne- rinnen auch nicht weiter dargetan. Im Ergebnis ist das "Pouring Shot"-Logo nicht freihaltebedürftig. Das gälte im Übrigen selbst dann, wenn das ge- suchstellerische Zeichen einen Ausschnitt aus dem Produktionsprozess von Schokoladenkugeln zeigen würde.
4.3.3.3.3. Unterscheidungskraft Die Funktion der Marke besteht darin, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden (Art. 1 Abs. 1 MSchG). Sie ist Erkennungszeichen für eine bestimmte Betriebsher- kunft. Die Unterscheidungskraft beschreibt die konkrete Unterscheidungs- eignung eines Zeichens. Dieses erfüllt seine markenmässige Unterschei- dungsfunktion dann, wenn die massgebenden Verkehrskreise darin einen Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen erkennen. 26
Auszugehen ist vom Waren- und Dienstleistungsverzeichnis der älteren Marke. Die aktuellen und potenziellen Abnehmer der normativ objektiviert definierten Waren und/oder Dienstleistungen bilden die massgeblichen Verkehrskreise. 27 Die Marke der Gesuchstellerin beansprucht u.a. Schutz für Schokolade. Schokolade ist ein Massenartikel des täglichen Bedarfs und wird im Lebensmittelhandel namentlich von Grossverteilern angebo- ten, daneben aber beispielsweise auch von Spezialitätengeschäften und Kiosken. Es ist deshalb von den Durchschnittsverbrauchern bzw. dem all- gemeinen Publikum als massgeblichen Verkehrskreisen auszugehen.
Die gesuchstellerische Marke ist ein reines Bildzeichen. Dieses zeigt nicht die schlichte Abbildung der mit der Marke beanspruchten Ware "Schoko- lade". Vielmehr handelt es sich um eine grafische Komposition in Form ei- ner stilisierten Darstellung eines von oben auf eine Kugel auftreffenden Strahls einer zähen Flüssigkeit, der den oberen Teil der Kugel in zwei La- gen mit zäher Flüssigkeit überdeckt. Es dürfte zwar durchaus gewollt sein, dass die Durchschnittsverbraucher bzw. das allgemeine Publikum darin ei- nen auf eine Schokoladenkugel auftreffenden Strahl flüssiger Schokolade erkennen. Das bedeutet aber nicht, dass dem Zeichen keine Unterschei- dungskraft zukommen könnte. Denn die Komposition vermittelt namentlich auch aufgrund der durch die Hell-Dunkel-Kontraste erzielten dreidimensio- nalen Wirkung einen originellen Gesamteindruck. Das Zeichen ist geeignet, sich in der Erinnerung des allgemeinen Publikums bzw. der Durchschnitts- verbraucher so einzuprägen, dass diese die damit gekennzeichneten Pro- dukte eines bestimmten Unternehmens in der Fülle des Angebots jederzeit wieder finden können. 28 Dank seiner Formgebung und Ausgestaltung ist das Zeichen unterscheidungskräftig.
4.3.3.4. Ergebnis Zusammenfassend ist die Marke der Gesuchstellerin einerseits nicht frei- haltebedürftig. Andererseits verfügt sie über Unterscheidungskraft. Das Zeichen ist nicht Gemeingut und geniesst grundsätzlich markenrechtlichen Schutz. Damit erübrigt sich eine Prüfung der Verkehrsdurchsetzung.
26 BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (FN. 14), Art. 2 N. 68. 27 SHK MSchG-JOLLER, 2. Aufl. 2017, Art. 3 N. 51. 28 Vgl. BGE 140 III 109 E. 5.3.2; BGE 137 III 403 E. 3.3.2 m.w.N.
4.3.4. Verwechslungsgefahr 4.3.4.1. Rechtliches Die Gesuchstellerin stützt ihren Anspruch auf Art. 13 Abs. 2 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG, wonach die Markeninhaberin anderen verbieten lassen kann, Zeichen zu gebrauchen, die der älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt. Die Verwechslungsgefahr ist un- mittelbar, wenn die eingetragene Marke und das beanstandete Zeichen nicht unterschieden werden können. Sie ist mittelbar, wenn die Abnehmer die beiden Zeichen zwar unterscheiden können, aufgrund ihrer Ähnlichkeit aber davon ausgehen, dass die gekennzeichneten Waren oder Dienstleis- tungen vom gleichen Unternehmen stammen. 29 Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne ist gegeben, wenn die angesprochenen Abnehmer wenigs- tens davon ausgehen, dass die gekennzeichneten Waren oder Dienstleis- tungen von rechtlich, wirtschaftlich oder organisatorisch miteinander ver- bundenen Unternehmen stammen. 30 Ob eine Verwechslungsgefahr vor- liegt oder nicht, ist eine Rechtsfrage. Bei deren Beurteilung sind die Gleich- artigkeit der Waren- bzw. Dienstleistungen, die Kennzeichnungskraft und die Zeichenähnlichkeit zu berücksichtigen. 31 Zum Verhältnis zwischen den Kriterien der Identität oder Gleichartigkeit der Waren bzw. Dienstleistungen und der Zeichenähnlichkeit hält das Bundesgericht fest, das Risiko von Ver- wechslungen werde umso grösser, je näher sich die Waren oder Dienst- leistungen sind, für welche die eingetragene Marke registriert ist. Daher habe sich auch das jüngere Zeichen von der älteren Marke entsprechend stärker abzuheben, um eine Verwechslungsgefahr zu bannen. 32
4.3.4.2. Gleichheit oder Gleichartigkeit der Waren Nach dem Spezialitätsprinzip ist eine Marke nur in Bezug auf die in der Markeneintragung beanspruchten Waren und Dienstleistungen ge- schützt. 33 Demgegenüber ist im Verletzungsverfahren beim jüngeren Zei- chen auf diejenigen Waren und Dienstleistungen abzustellen, für die das jüngere Zeichen tatsächlich verwendet wird oder für die eine Verwendung droht. 34 Bei der Beurteilung von Identität oder Gleichartigkeit von Waren bildet die Analyse der Produkte Ausgangs- und Kernpunkt der Prüfung. 35
Die gesuchstellerische Marke beansprucht u.a. Schutz für Schokolade. Die Gesuchsgegnerinnen verwenden ihr Zeichen auf den Verpackungen der von ihnen angebotenen und vertriebenen "Zartschmelzenden Kugeln". So- wohl bei den von der Gesuchstellerin angebotenen und vertriebenen
29 SHK MSchG-JOLLER (Fn. 27), Art. 3 N. 22 ff. m.w.N. 30 SHK MSchG-JOLLER (Fn. 27), Art. 3 N. 28 ff. m.w.N. 31 BGE 122 III 382 E. 2a; SHK MSchG-JOLLER (Fn. 27), Art. 3 N. 45 ff. 32 BGE 122 III 382 E. 3a. 33 BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 14), Art. 2 N. 16. 34 BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (FN. 14), Art. 3 N. 122; BGer 4A_617/2017 vom 27. April 2018 E. 3.1.1. 35 MARBACH (Fn. 12), N. 817 ff..
"Lindor-Kugeln" als auch bei den "Zartschmelzenden Kugeln" der Gesuchs- gegnerinnen handelt es sich um Schokoladenkugeln. Es herrscht Wa- renidentität.
4.3.4.3. Massgebliche Verkehrskreise Die Verwechslungsgefahr ist gestützt auf das Verständnis und die Aufmerk- samkeit der im Einzelfall angesprochenen aktuellen und potentiellen Ver- kehrskreise zu beurteilen. Weil der Schutzbereich der älteren Marke zu be- urteilen ist, bestimmt deren Waren- und Dienstleistungsverzeichnis norma- tiv die massgebenden Verkehrskreise. 36 Wie gezeigt bestehen diese im Zu- sammenhang mit dem von der gesuchstellerischen Marke beanspruchten Schutz für Schokolade aus den Durchschnittsverbrauchern bzw. dem all- gemeinen Publikum (vgl. vorne E. 4.3.3.3). 37 Schokolade ist ein Massenar- tikel des täglichen Bedarfs und wird von den massgebenden Verkehrskrei- sen regelmässig ohne besondere Aufmerksamkeit und mit einem geringen Unterscheidungsvermögen gekauft. Die Gefahr der Verwechslung ist daher nach einem besonders strengen Massstab zu beurteilen. 38
4.3.4.4. Kennzeichnungskraft der Marke Nr. 720337 Die Kennzeichnungskraft bestimmt den Schutzumfang einer Marke mit. Für schwache Marken ist der geschützte Ähnlichkeitsbereich kleiner als für starke. 39 Bei schwachen Marken genügen schon bescheidene Abweichun- gen, um eine hinreichende Unterscheidbarkeit zu schaffen, starken Marken steht ein erweiterter Schutzbereich zu. Die Kennzeichnungskraft bezieht sich auf die konkrete Geltung eines Zeichens – im Unterschied zur Unter- scheidungskraft des Zeichens als konkreter Eignung zur Unterscheidbar- keit von damit bezeichneten Waren oder Dienstleistungen eines Unterneh- mens. 40 Als schwach gelten u.a. Marken, deren wesentliche Bestandteile gemeinfrei sind oder sich eng an gemeinfreie Bestandteile anlehnen. 41 Im Vordergrund stehen Bestandteile mit beschreibendem Gehalt.
Bei Bildzeichen hat sich die Beurteilung an der konkret gewählten grafi- schen Gestaltung zu orientieren (vgl. Abbildung vorne E. 4.3.2). Die ge- suchstellerische Marke ist ohne Farbanspruch in Schwarz-Weiss gehalten. Die Hell-Dunkel-Kontraste sind so ausgestaltet, dass sie einen Lichteinfall von links oben suggerieren und die Grafik dreidimensional erscheinen las- sen. Diese zeigt (von unten nach oben) einen auf dem Scheitelpunkt auf einer Ebene stehenden Kugelabschnitt, dessen Höhe den Radius über- schreitet. Auf der nach oben gerichteten Schnittkante befindet sich ein wulstartiger Ring, auf dem ein kleinerer, mit dem Scheitelpunkt nach oben
36 BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 14), Art. 3 N. 162. 37 SHK MSchG-JOLLER (Fn. 27), Art. 3 N. 51. 38 BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 14), Art. 3 N. 167. 39 BGE 122 III 382 E. 2a. 40 Wobei dies in diesem Stadium nicht mehr zu prüfen ist: Fehlt es nämlich einem Zeichen an Un- terscheidungskraft, kommt es als Marke von vornherein nicht in Frage (vgl. dazu SHK MSchG- JOLLER [Fn. 27], Art. 3 N. 70 f.). 41 MARBACH (Fn. 12), N. 981.
gerichteter Kugelabschnitt mit gerundeter Schnittkante sitzt. Aus dem Scheitelpunkt ragt ein bikonkaver, stielartiger Balken. Dessen untere Kante verläuft in etwa horizontal. Ihre Länge entspricht ungefähr einem Viertel des Durchmessers des unteren Kugelabschnitts. Die längere obere Kante ver- läuft schräg von links unten nach rechts oben. Im Zusammenhang mit dem Schutzanspruch für Schokolade kann darin eine stilisierte Darstellung eines von oben auf eine Schokoladenkugel auftreffenden Strahls einer zähen Flüssigkeit, namentlich flüssiger Schokolade, die den oberen Teil der Kugel in zwei Lagen mit bedeckt, gesehen werden. Von den drei Elementen Ku- gel, Überdeckung und Strahl dominiert keines. Die Komposition wirkt har- monisch und proportional stimmig. Im Gesamteindruck greift sie nicht auf vorbekannte Formen zurück und wirkt entsprechend originell, ohne aber einen Fantasiegehalt aufzuweisen, der sie besonders auffallen liesse. 42
Insgesamt kommt der gesuchstellerischen Marke somit durchschnittliche Kennzeichnungskraft zu. Demgemäss ist auch von einem durchschnittlich grossen Schutzbereich auszugehen. Für die gesuchsgegnerischen Zei- chen bedeutet das, dass nicht schon bescheidene Abweichungen von der gesuchstellerischen Marke genügen, um eine hinreichende Unterscheid- barkeit zu schaffen.
4.3.4.5. Zeichenähnlichkeit 4.3.4.5.1. Rechtliches Eine Marke geniesst in der Ausgestaltung Schutz, wie sie im Markenregis- ter eingetragen ist. Bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit ist deshalb in Bezug auf die zu schützende ältere Marke einzig von deren Registerein- trag auszugehen. 43 Bezüglich des angefochtenen Zeichens wird im Verlet- zungsprozess hingegen vom tatsächlichen oder drohenden Gebrauch aus- gegangen. 44 Die Zeichenähnlichkeit beurteilt sich dabei nach Massgabe des Gesamteindrucks der zu vergleichenden Zeichen im Erinnerungsbild der massgeblichen Verkehrskreise. 45
Diese Massgeblichkeit des Gesamteindruckes schliesst nicht aus, dass ein oder mehrere Bestandteile einer komplexen Marke dominierend wirken. Im Gegenteil wird der Gesamteindruck einer Marke gerade durch deren kenn- zeichnungskräftige Elemente geprägt, während schwache oder gemein- freie Elemente ihn weniger zu beeinflussen vermögen. 46 Bei Marken, die mehrere Bestandteile enthalten, ist deshalb vorab im Sinne eines gedank- lichen Zwischenschritts die Kennzeichnungskraft der einzelnen Bestand- teile zu bestimmen. 47
42 Vgl. BGer 4A_330/2014 vom 4. Dezember 2014 E. 3.1 m.w.N. 43 BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 14), Art. 3 N. 37 m.w.H. 44 BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 14), Art. 3 N. 39 m.w.H. 45 BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 14), Art. 3 N. 40; MARBACH (Fn. 12), N. 995. 46 BVGer B-2711/2016 vom 12. Dezember 2016 E. 6.2 m.w.N. 47 SHK MSchG-JOLLER (Fn. 27), Art. 3 N. 81 f.; BVGer B-5786/2011 vom 23. November 2012 E. 4.1.
4.3.4.5.2. Würdigung Zu vergleichen ist die gesuchstellerische Bildmarke Nr. 720337 mit den drei von den Gesuchsgegnerinnen verwendeten "Pouring Shot"-Logos. Fol- gende Zeichen stehen sich also gegenüber:
Die gesuchstellerische Bildmarke besteht grundsätzlich aus drei Elemen- ten (von unten nach oben): Einer auf einer Ebene stehenden Kugel, einer mehrfach wulstartigen Bedeckung und einem daraus nach oben ragenden, bikonkaven, stielartigen Balken. Durch die unterschiedliche Hell-Dunkel- Färbung und den angedeuteten Schattenwurf wirkt das Zeichen dreidimen- sional. Wird es im Zusammenhang mit dem Angebot von Schokoladearti- keln verwendet, werden grosse Teile der angesprochenen Verkehrskreise, bestehend aus den Durchschnittskonsumenten und dem allgemeinen Pub- likum, darin die stilisierte Darstellung eines von oben auf eine Schokola- denkugel auftreffenden Strahls flüssiger Schokolade erkennen, die den oberen Teil der Kugel bedeckt. Keines der drei Elemente dominiert den Gesamteindruck.
Die Gesuchsgegnerinnen verwenden die angegriffenen Zeichen auf der Verpackung der in drei Sorten erhältlichen "Zartschmelzen Kugeln". Die in Dunkelbraun, Hellbraun und Beige gehaltenen Zeichen der Gesuchsgeg- nerinnen sind der gesuchstellerischen Marke nicht nur ähnlich, sondern in weiten Teilen gleich. So werden die Komposition aus drei Elementen (Ku- gel, wulstartige Bedeckung, stielartiger Balken) und deren Ausgestaltung (die Kugel steht auf einer Ebene und trägt eine mehrfach wulstartige Bede- ckung und einen daraus nach oben ragenden, bikonkaven, stielartigen Bal- ken) eins zu eins übernommen. Wie die verletzte Bildmarke wirken auch die gesuchsgegnerischen Zeichen durch die jeweils unterschiedliche Hell- Dunkel-Färbung und den angedeuteten Schattenwurf dreidimensional. Wiederum dominiert keines der drei Elemente den Gesamteindruck. Unter- schiede zur gesuchstellerischen Marke weisen die angegriffenen Zeichen nur insoweit auf, als der Flüssigkeitsstrahl in Relation zur Kugel etwas dün- ner wirkt und die Ränder der Bedeckung nicht ringartig, sondern unregel- mässig wellenartig gehalten sind. Zudem sind die hellen Stellen zur Erzeu- gung des dreidimensionalen Eindrucks auf der Komposition anders verteilt. Die beiden Zeichen können zwar im direkten Vergleich trotz der grossen Ähnlichkeit unterschieden werden. Der abstrakte Vergleich genügt aber
nicht. 48 Beim allein entscheidenden Vergleich des Gesamteindrucks der ri- valisierenden Zeichen im Erinnerungsbild der massgeblichen Verkehrs- kreise dürfte eine Unterscheidung kaum mehr möglich sein. Dementspre- chend reichen die wenigen geringfügigen Abweichungen der gesuchsgeg- nerischen Zeichen bei weitem nicht aus, um eine hinreichende Unter- scheidbarkeit von der gesuchstellerischen Marke zu erreichen. Damit schaffen die gesuchsgegnerischen Zeichen eine Verwechslungsgefahr; der Gesuchstellerin steht folglich gestützt auf ihre Bildmarke Nr. 720337 ein Verbotsanspruch gegen die Gesuchsgegnerinnen zu.
4.3.5. Ergebnis Zusammenfassend ist die klägerische Marke rechtsbeständig und originär durchschnittlich kennzeichnungskräftig. Die in der Markeneintragung bean- spruchten Waren und die unter Verwendung des angegriffenen Zeichens angebotenen und vertriebenen Waren sind identisch. Die Zeichen der Ge- suchsgegnerinnen sind der Marke der Gesuchstellerin sehr ähnlich. Die massgeblichen Verkehrskreise werden kaum in der Lage sein, in ihrem Er- innerungsbild die gesuchsgegnerischen Zeichen von der Marke der Ge- suchstellerin zu unterscheiden. Damit schaffen die Gesuchsgegnerinnen eine Verwechslungsgefahr. Zu deren Abwehr gewährt die Marke Nr. 720733 der Gesuchstellerin einen Verbotsanspruch gegen die Ge- suchsgegnerinnen. Die Hauptsachenprognose fällt demgemäss positiv aus.
Die Gesuchsgegnerinnen erwidern, ein nicht leicht wiedergutzumachender Schaden sei nicht erkennbar und auszuschliessen. Marktverwirrung sei keine eigene Schadensposition. Zudem wären sie in der Lage, einen allfäl- ligen Schaden zu ersetzen und auch bereit und in der Lage, Sicherheit nach Art. 261 Abs. 2 ZPO zu leisten.
5.2. Rechtliches Neben der Hauptsachenprognose hat die Gesuchstellerin glaubhaft zu ma- chen, dass ihr aus der Verletzung eines ihr zustehenden Anspruchs ein
48 MARBACH (Fn. 12), N. 990.
nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO). Gleich wie bei der Hauptsachenprognose sind bei der Nachteilsprog- nose an die nicht leichte Ersetzbarkeit des drohenden Nachteils strengere Anforderungen zu stellen, wenn die vorsorgliche Vollstreckung eines An- spruchs verlangt wird. In solchen Fällen müssen die Interessen der Par- teien sorgfältig gegeneinander abgewogen werden. Nach Lehre und Recht- sprechung liegt ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil vor, wenn dieser nicht oder nur schwer mit Geld ausgeglichen werden kann. 49 Das ist im Kennzeichenrecht gegeben, wenn ein Kennzeichen geschwächt wird, etwa durch eine sog. Marktverwirrung. 50 Als nicht leicht wieder gutzuma- chender Nachteil gilt auch eine Einbusse von Goodwill aufgrund minder- wertiger Leistungen eines Konkurrenten. 51 Mögliche Rufschädigungen, Kundenverluste oder entgangene Gewinne stellen nach der Rechtspre- chung zwar mit Geld grundsätzlich ausgleichbare Nachteile dar. Jedoch gelten diese künftigen Einbussen ebenfalls als kaum berechen- und nach- weisbar, so dass regelmässig auch in einer solchen Konstellation ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil angenommen wird. 52
5.3. Würdigung Die Gesuchsgegnerinnen schaffen durch die Verwendung ihrer "Pouring Shot"-Zeichen auf den Verpackungen ihrer Schokoladenkugeln bei den Durchschnittsverbrauchern bzw. beim allgemeinen Publikum die Gefahr ei- ner Verwechslung mit den Schokoladenkugeln der Gesuchstellerin, deren Verpackungen mit dem "Pouring Shot"-Logo gemäss Marke Nr. 720377 versehen sind. Es droht eine Marktverwirrung, was für sich alleine genom- men bereits einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil darstellt. Die angesprochenen Konsumenten gehen aufgrund der starken Ähnlich- keit der Zeichen und der Identität der angebotenen Waren davon aus, dass die mit den Zeichen der Gesuchsgegnerinnen versehenen Dienstleistun- gen ebenfalls von der Gesuchstellerin stammen oder mindestens, dass die Gesuchsgegnerinnen mit der Gesuchstellerin in irgendeiner Form unter- nehmensmässig verbunden sind. Angesichts der mit den potentiellen Fehl- zurechnungen verbundenen Gefahr der Verwässerung der Kennzeich- nungskraft der gesuchstellerischen Marke Nr. 720733 sind Nachteile für die Gesuchstellerin absehbar. Es ist gerichtsnotorisch (vgl. Art. 151 ZPO), dass Schadenersatzklagen bei Verletzung von Immaterialgüterrechten meistens sehr aufwändig und nicht einfach zu führen sind. Insbesondere kann eine mögliche Verwässerung der Marke der Gesuchstellerin sowie eine mögliche Rufschädigung nicht ohne weiteres in Geld gemessen und damit ersetzt werden. Der dadurch entstandene Schaden lässt sich erfah- rungsgemäss selbst mit grossem Werbeaufwand nachträglich kaum mehr gut machen. Damit fällt auch die Nachteilsprognose positiv aus.
49 Vgl. BGE 108 II 228 E. 2b und c; BAUDENBACHER/GLÖCKNER, in: Baudenbacher (Hrsg.), Lauter- keitsrecht, 2001, Art. 14 N. 22. 50 ALDER, Der einstweilige Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, 1993, S. 87 f. 51 Vgl. ALDER (Fn. 50), S. 88. 52 HUBER (Fn. 7), Art. 261 N. 20 ff.; BSK ZPO-SPRECHER (Fn. 7), Art. 261 N. 25.
6.2. Rechtliches An die Glaubhaftmachung der zeitlichen Dringlichkeit sind keine allzu ho- hen Anforderungen zu stellen. Grundsätzlich ist die Dringlichkeit immer dann gegeben, wenn ein ordentlicher Prozess deutlich länger dauern würde als das Massnahmeverfahren. 53 Eine Verwirkung der zeitlichen Dringlichkeit infolge Zeitablaufs bemisst sich folglich nicht an einer abstrak- ten Zeitspanne, sondern ausschliesslich an der voraussichtlichen Dauer des Hauptprozesses. 54 Damit dürfte es schon jahrelanger Untätigkeit be- dürfen, bis einer gesuchstellenden Person im Massnahmeverfahren Rechtsmissbrauch infolge Zeitablaufs vorgeworfen werden kann, so dass auf ihr Massnahmegesuch nicht einzutreten wäre. 55
6.3. Würdigung Die Gesuchstellerin gibt an, Ende Dezember 2020 erstmals vom Angebot der "Zartschmelzenden Kugeln" durch die Gesuchsgegnerinnen erfahren zu haben. Am 18. Januar 2021 liess sie der Gesuchsgegnerin 1 ein erstes Abmahnschreiben zukommen (GB 63). Das Antwortschreiben der Ge- suchsgegnerin 1 vom 27. Januar 2021 war abschlägig. Mit dem vorliegen- den Verfahren könnte die Gesuchstellerin rund sieben Monate nach der behaupteten Entdeckung ihrer Markenrechtsverletzung und rund sechs Monate nach der ersten Abmahnung der Gesuchsgegnerin 1 ein vorsorgli- ches Verbot erwirken. Dies ist wesentlich früher als der Zeitpunkt, in dem ein Urteil in einem ordentlichen Verfahren zu erwarten wäre. Denn wegen des üblicherweise doppelten Schriftenwechsels sowie mindestens einer Verhandlung dauern Immaterialgüterverletzungsprozesse erfahrungsge- mäss deutlich länger als ein Jahr. Die zeitliche Dringlichkeit ist offensicht- lich gegeben.
53 DAVID/FRICK/KUNZ/STUDER/ZIMMERLI (Fn. 3), N. 622. 54 RÜETSCHI, Die Verwirkung des Anspruchs auf vorsorglichen Rechtsschutz durch Zeitablauf, sic! 2002, S. 422. 55 DAVID/FRICK/KUNZ/STUDER/ZIMMERLI (Fn. 3), N. 622 m.w.N.
vernichtet werden. Dies wäre unverhältnismässig, beabsichtigten sie doch, zum 1. Juli 2021 anstelle der streitgegenständlichen neue Verpackungen auf den Markt zu bringen.
7.2. Rechtliches Im Rahmen der Abwägung zwischen den Interessen der Gesuchstellerin und jenen der Gesuchsgegnerinnen darf die anzuordnende Massnahme nicht weiter gehen, als es zum vorläufigen Schutz des durch die Gesuch- stellerin glaubhaft gemachten Anspruchs notwendig ist. 56 Sie hat sich auf das Notwendige zu beschränken. 57
7.3. Würdigung Das Interesse der Gesuchstellerin, den Gesuchsgegnerinnen den Ge- brauch der Marke Nr. 720337 ("Pouring Shot"-Logo; GB 14) im Zusammen- hang mit dem Anbieten und Vertreiben von Schokoladenkugeln zu verbie- ten, ist ausgewiesen. Der mit einem vorsorglichen Verbot verbundene Ein- griff in die Rechte der Gesuchsgegnerinnen beschränkt sich auf das Not- wendige und behindert sie nicht übermässig. Nachdem die Gesuchsgeg- nerinnen Kund gegeben haben, ab dem 1. Juli 2021 ihre Schokoladenku- geln in anderen Verpackungen anzubieten und zu verkaufen, und dieser Tag mittlerweile seit drei Wochen verstrichen ist, kann sie die Anordnung des beantragten Verbots in ihrer wirtschaftlichen Betätigung kaum mehr beeinträchtigen. Die Massnahme erweist sich als verhältnismässig.
Der Antrag auf Sicherheitsleistung durch die Gesuchsgegnerinnen ist ab- zuweisen.
8.2. Keine Sicherheitsleistung durch die Gesuchstellerin Mit Subeventualbegehren Ziff. 1. c) beantragen die Gesuchsgegnerinnen in ihrer Gesuchsantwort vom 12. Mai 2021 gestützt auf Art. 264 Abs. 1
56 HUBER (Fn. 7), Art. 261 N. 23 m.w.N. 57 BSK ZPO-SPRECHER (Fn. 7), Art. 261 N. 112a.
ZPO, es sei ein vorsorglich zu verfügendes Verbot gemäss gesuchstelleri- schem Antrag von einer von der Gesuchstellerin zu leistenden Sicherheit von mindestens Fr. 10'000.00 abhängig zu machen. Sie begründeten dies mit einem Verlust von etwa Fr. 6'000.00, der entstehen würde, wenn sie ihr auf fünf Wochen ausgelegtes Lager an angegriffenen, leichtverderblichen Schokoladenkugeln nicht mehr verkaufen könnten, und einem Schaden aus Entsorgungskosten und Gewinnausfall während der Umsatzlücke bis zur Einführung der neuen Verpackungen von rund Fr. 4'000.00. Nachdem die Gesuchsgegnerinnen in der Gesuchsantwort selber erklärten, ihre "Zartschmelzenden Kugeln" ab dem 1. Juli 2021 in neuen Verpackungen anzubieten, fehlt ihnen ein schützenswertes Interesse an der anbegehrten Sicherheitsleistung. Das Rechtsschutzinteresse ist Prozessvoraussetzung. Ist es zu Beginn des Prozesses vorhanden, fällt es aber während dessel- ben dahin, ist auf den betreffenden Antrag nicht einzutreten.
Demgemäss ist auf den Antrag auf Sicherheitsleistung durch die Gesuch- stellerin nicht einzutreten.
Zwischenergebnis Dem Gesagten zufolge sind sämtliche Voraussetzungen für den Erlass vor- sorglicher Massnahmen erfüllt. Ausgangsgemäss ist Rechtsbegehren Ziff. 1 des Gesuchs vom 29. März 2021 materiell gutzuheissen und den Gesuchsgegnerinnen zu verbieten, Schokoladenkugeln in den von der Ge- suchstellerin bezeichneten Verpackungen zu bewerben, anzupreisen, ein- zuführen, zu lagern, anzubieten und/oder zu verkaufen. Der Eventualan- trag Ziff. 1 b) der Gesuchsantwort vom 12. Mai 2021 ist abzuweisen, auf den Subeventualantrag Ziff. 1 c) ist nicht einzutreten. Bei diesem Verfah- rensausgang erübrigt sich die Prüfung von Ansprüchen aus Lauterkeits- recht.
Direkte Vollstreckung 10.1. Antrag und Stellungnahme der Parteien Die Gesuchstellerin beantragt, dass neben dem Verbot bereits Vollstre- ckungsmassnahmen angeordnet werden sollen, nämlich eine Ordnungs- busse von F. 1'000.00 pro Tag, mindestens aber Fr. 5'000.00 sowie die Strafandrohung der Organe nach Art. 292 StGB mit Busse im Widerhand- lungsfall. Die Gesuchsgegnerinnen äussern sich nicht zu den Vollstre- ckungsmassnahmen.
10.2. Rechtliches Das Gericht, das eine vorsorgliche Massnahme anordnet, trifft auch die er- forderlichen Vollstreckungsmassnahmen (Art. 267 ZPO). 58 Art. 343 Abs. 1 ZPO enthält eine abschliessende Aufzählung der möglichen Vollstre- ckungsmassnahmen. Darunter fallen insbesondere die Strafandrohung ge- mäss Art. 292 StGB (lit. a ZPO), eine Ordnungsbusse bis zu Fr. 5'000.00
58 SCHNEUWLY/VETTER, Die Realvollstreckung handelsgerichtlicher Entscheide, in: Jusletter 5. Sep- tember 2016, Rz. 17.
(lit. b) sowie eine Ordnungsbusse bis zu Fr. 1'000.00 für jeden Tag der Nichterfüllung (lit. c). Bei der Wahl der Vollstreckungsmassnahme ist die zur Durchsetzung wirksamste Anordnung zu wählen, wobei dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit Rechnung zu tragen ist. 59 Sind keine Tatsachen erkennbar, welche die Vollstreckungsanträge als unverhältnismässig er- scheinen lassen, hat sich das Gericht an diesen zu orientieren. Sofern sich die Gegenpartei nicht zu den Vollstreckungsmassnahmen äussert, läuft dies im Ergebnis darauf hinaus, dass das Gericht von den beantragten Voll- streckungsmassnahmen nur dann abweichen wird, wenn die Unverhältnis- mässigkeit offensichtlich ist. 60 Verschiedene Massnahmen können mitei- nander kombiniert werden. 61 Allerdings ist zu berücksichtigen, dass Ord- nungsbussen gemäss Bundesgericht anhand des "objektiven Ausmasses der Zuwiderhandlung" auszufällen sind. 62 Die Androhung von Ordnungs- bussen sollte daher stets den gesetzlich vorgesehen Zusatz "bis zu" ent- halten oder es ist auf die Nennung eines konkreten Betrages gänzlich zu verzichten. 63
10.3. Würdigung Die anbegehrten Vollstreckungsmassnahmen und deren Kombination er- scheinen nicht offensichtlich unverhältnismässig. Die Androhung der Ord- nungsbussen hat allerdings jeweils mit dem Zusatz "bis zu" zu erfolgen. Zur Durchsetzung des vorsorglichen Unterlassungsverbots sind den verant- wortlichen Organen der Gesuchsgegnerinnen für jeden einzelnen Fall der Zuwiderhandlung deshalb die Straffolgen nach Art. 292 StGB sowie den Gesuchsgegnerinnen eine Ordnungsbusse von bis zu Fr. 1'000.00 für je- den einzelnen Fall der Zuwiderhandlung (vgl. Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO) anzudrohen.
10.4. Prosequierungsfrist Laut Art. 263 ZPO ist der Gesuchstellerin eine Frist zur Anhebung der Klage im ordentlichen Verfahren anzusetzen und für den Säumnisfall das Dahinfallen der vorsorglichen Massnahmen anzudrohen. In Würdigung der Umstände rechtfertigt sich eine Prosekutionsfrist in der Grössenordnung von drei Monaten. Konkret ist der Gesuchstellerin Frist zur Einreichung der ordentlichen Klage bis zum 29. Oktober 2021 anzusetzen.
59 STAEHELIN, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Fn. 1), Art. 343 N. 14. 60 SCHNEUWLY/VETTER (Fn. 58), Rz. 29. 61 STAEHELIN (Fn. 59), Art. 343 N. 15. 62 BGE 142 III 587 E. 6.2. 63 SCHNEUWLY/VETTER (Fn. 58), Rz. 29.
werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Ge- suchsgegnerinnen unterliegen vollständig und haben die Prozesskosten zu tragen.
11.2. Gerichtskosten Die Gerichtskosten bestehen einzig aus der Entscheidgebühr (Art. 95 Abs. 2 lit. b ZPO), welche sich nach § 8 VKD bemisst. Sie wird in Berück- sichtigung des verursachten gerichtlichen Aufwands und angesichts von Schwierigkeit und Umfang der Streitigkeit auf Fr. 6'000.00 festgesetzt und mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet (Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Gesuchgegnerinnen haben der Gesuchstellerin den Betrag von Fr. 6'000.00 in solidarischer Haftbarkeit direkt zu ersetzen.
11.3. Parteientschädigung Die Parteientschädigung besteht aus den Kosten der berufsmässigen Ver- tretung der Gesuchstellerin (Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO). Bei ihrer Festsetzung ist vom Streitwert auszugehen (vgl. Art. 105 Abs. 1 ZPO sowie §§ 3 ff. AnwT). Die Gesuchstellerin schätzt den Streitwert auf Fr. 100'000.00. Die Gesuchsgegnerinnen erklären, aktuell sei eine verlässliche Streitwert- schätzung nicht möglich; die Angabe der Gesuchstellerin bewege sich aber im Rahmen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Demgemäss ist von einem Streitwert von Fr. 100'000.00 auszugehen. Die Parteientschädigung bemisst sich nach der Grundentschädigung gemäss § 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 6 AnwT in Höhe von Fr. 12'930.00. Damit sind eine Rechtsschrift und eine Verhandlung abgegolten (§ 6 Abs. 1 AnwT). Dem Umstand, dass keine Verhandlung durchgeführt worden ist, wird mit einem Abzug von praxisge- mäss 20 % Rechnung getragen (§ 6 Abs. 2 AnwT). Zu beachten ist weiter der Summarabzug nach § 3 Abs. 2 AnwT, welcher vorliegend auf 50 % festgesetzt wird. Zuzüglich eines pauschalen Auslagenersatzes von 3 % (§ 13 AnwT) beträgt die Parteientschädigung gerundet Fr. 5'327.00. Diesen Betrag haben die Gesuchsgegnerinnen der Gesuchstellerin zu bezahlen (Art. 111 Abs. 2 ZPO). Die Gesuchstellerin hat nicht behauptet, dass und weshalb ein Unternehmen ihrer Grösse nicht mehrwertsteuerpflichtig sein sollte. Entsprechend ist nicht glaubhaft gemacht, dass sie nicht vorsteuer- abzugsberechtigt wäre, sodass auf der Parteientschädigung kein Mehr- wertsteuerzuschlag zuzusprechen ist. 64
11.4. Vorbehalt Eine abweichende Kostenverteilung in einem allfälligen Hauptprozess ist für den Fall vorzubehalten, dass dieser vor dem Handelsgericht des Kan- tons Aargau durchgeführt würde.
64 Vgl. Merkblatt zur Frage der Berücksichtigung der Mehrwertsteuer bei der Bemessung der Partei- entschädigung der Gerichte des Kantons Aargau vom 11. Januar 2016: https://www.ag.ch/me- dia/kanton_aargau/jb/dokumente_6/obergerichte/handelsgericht/Merkblatt_MwSt.pdf (letztmals besucht am 23. Juli 2021).
Der Präsident erkennt:
1.1. In Gutheissung des Gesuchs vom 29. März 2021 wird den Gesuchsgeg- nerinnen unter Androhung der Bestrafung der verantwortlichen Organe im Widerhandlungsfall nach Art. 292 StGB und einer Ordnungsbusse von bis zu Fr. 5'000.00 sowie einer Ordnungsbusse von bis zu Fr. 1'000.00 für je- den Tag der Nichterfüllung mit sofortiger Wirkung vorsorglich verboten, in der Schweiz Schokoladenkugeln in Verpackungen gemäss nachfolgender Abbildung zu bewerben, anzupreisen, einzuführen, zu lagern, anzubieten und/oder zu verkaufen:
1.2. Art. 292 StGB lautet:
" Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Ver- fügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft."
Der Gesuchstellerin wird Frist bis zum 29. Oktober 2021 angesetzt, um Klage im ordentlichen Verfahren anzuheben. Im Säumnisfall fällt die in vor- stehender Dispositiv-Ziff. 1.1 angeordnete vorsorgliche Massnahme dahin.
Die Gerichtskosten von Fr. 6'000.00 werden den Gesuchsgegnerinnen auf- erlegt. Sie werden mit dem von der Gesuchstellerin bezahlten Kostenvor- schuss in gleicher Höhe verrechnet. Die Gesuchsgegnerinnen haben der Gesuchstellerin den Betrag von Fr. 6'000.00 in solidarischer Haftbarkeit di- rekt zu ersetzen.
Die Gesuchsgegnerinnen haben der Gesuchstellerin eine Parteientschädi- gung in der richterlich festgesetzten Höhe von Fr. 5'327.00 zu bezahlen.
Eine abweichende Verteilung der Gerichts- und Parteikosten des Massnah- menverfahrens in einem allfälligen Hauptprozess bleibt für den Fall vorbe- halten, wo dieser vor dem Handelsgericht des Kantons Aargau durchge- führt wird.
Zustellung an: die Gesuchstellerin (Vertreter; zweifach) die Gesuchsgegnerinnen (Vertreter; dreifach)
Mitteilung an: die Obergerichtskasse
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art 90 ff. BGG)
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröff- nung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids an gerechnet, die Be- schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize- rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An- gabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elekt- ronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige Rechte (Art. 98 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 23. Juli 2021
Handelsgericht des Kantons Aargau
Dubs Ruff