AGVE 2003 102 S.383
2003 Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht 383
[...]
102 Ausschaffungshaft; Unzulässigkeit der formlosen Wegweisung nach neuem Asylgesuch. Behauptet ein vormals abgewiesener Asylsuchender, er sei zwischenzeit- lich im Ausland gewesen und reicht dieser ein neues Asylgesuch ein, darf gestützt auf Art. 12 Abs. 1 ANAG keine formlose Wegweisung mehr aus- gesprochen werden, da der Betroffene nach Art. 42 Abs. 1 AsylG während des Asylverfahrens ein Aufenthaltsrecht hat. Das Aufenthaltsrecht ist nicht davon abhängig, ob das Asylverfahren förmlich eröffnet wurde. Gelingt dem Betroffenen jedoch der Nachweis nicht, dass er zwischen- zeitlich im Ausland war, ist der im Rahmen des ersten Asylverfahrens
2003 Rekursgericht im Ausländerrecht 384
ausgesprochene Wegweisungsentscheid nach wie vor vollstreckbar (Erw. II/2c).
Aus dem Entscheid des Präsidenten des Rekursgerichts im Ausländerrecht vom 1. Dezember 2003 in Sachen Migrationsamt des Kantons Aargau gegen B.S. betreffend Haftüberprüfung (HA.2003.00035).
Aus den Erwägungen
II. 2. c) Der Haftrichter hat sich im Rahmen der Prüfung, ob die Ausschaffungshaft rechtmässig ist, Gewissheit darüber zu verschaf- fen, ob ein kantonaler Weg- oder Ausweisungsentscheid oder ein Wegweisungsentscheid einer Bundesbehörde vorliegt (Pra 84 [1995] Nr. 218, E. 2b, S. 724). Das BFF wies das erste Asylgesuch des Gesuchsgegners am 30. Januar 2003 ab und wies den Gesuchsgegner - unter Androhung von Zwangsmitteln im Unterlassungsfall - an, die Schweiz bis zum 27. März 2003 zu verlassen. Damit liegt grundsätzlich ein Wegwei- sungsentscheid vor. Der Gesuchsgegner stellte in der Folge am 25. November 2003 an der Empfangsstelle Basel jedoch ein erneutes Asylgesuch und behauptete, er sei in der Zwischenzeit aus der Schweiz ausgereist. Wäre erstellt, dass der Gesuchsgegner aus der Schweiz ausge- reist war, müsste der Wegweisungsentscheid des BFF vom 30. Januar 2003 als bereits vollzogen betrachtet werden (Entscheid des Bundes- gerichts vom 25. November 2003, 2A.538/2003, E. 1.2). Aufgrund des am 25. November 2003 gestellten neuen Asylgesuches hätte das Migrationsamt so oder so auf keinen Fall eine formlose Wegweisung nach Art. 12 ANAG erlassen dürfen, da der Gesuchsgegner gemäss Art. 42 Abs. 1 Asylgesetz berechtigt war, sich bis zum Abschluss des laufenden zweiten Asylverfahrens in der Schweiz aufzuhalten. Dies auch dann, wenn das BFF das Asylgesuch nicht entgegennehmen wollte und den Gesuchsgegner an die Behörden des Kantons Aargau verwies. Das Aufenthaltsrecht eines Asylgesuchstellers ist nicht da- von abhängig, dass das Asylverfahren durch das BFF bereits eröffnet
2003 Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht 385
wurde (Entscheid des Bundesgerichts vom 26. November 2003, 2A.548/2003, E. 2.2). Korrekterweise hätte das BFF auf jeden Fall einen Entscheid fällen müssen, wobei selbstverständlich auch ein Nichteintretensentscheid gestützt auf Art. 32 Abs. 2 lit. e Asylgesetz verbunden mit dem Erlass einer sofortigen Wegweisung in Frage ge- kommen wäre. Aufgrund der klaren Rechtslage ist festzuhalten, dass die offenbar bestehende Praxis der Empfangsstellen, einen unterge- tauchten, abgewiesenen Asylbewerber, der sich innert 90 Tagen wie- der bei einer Empfangsstelle meldet und behauptet, er sei im Ausland gewesen, ohne Eröffnung eines Asylverfahrens beziehungsweise ohne Erlass eines Nichteintretensentscheides wieder dem zuvor zu- ständigen Kanton zuzuweisen, klar rechtswidrig ist. Gelänge dem Betroffenen in einem späteren Haftüberprüfungsverfahren betreffend Ausschaffungshaft der Nachweis, dass er effektiv im Ausland war, müsste die Anordnung der Ausschaffungshaft mangels eröffnetem Wegweisungsentscheid verweigert werden. Im vorliegenden Fall ändert jedoch der formelle Fehler des BFF, das Asylgesuch des Gesuchsgegners gar nicht erst zu behan- deln, nichts an der Zulässigkeit der Anordnung der Ausschaffungs- haft, da - wie nachfolgend zu zeigen sein wird - die Ausreise des Ge- suchsgegners aus der Schweiz nicht erstellt ist und somit nach wie vor auf den Wegweisungsentscheid des BFF vom 30. Januar 2003 abgestellt werden kann. Es bleibt dem Gesuchsgegner überlassen, die formelle Rechtsverweigerung des BFF allenfalls im Rahmen der im Asylverfahren vorgesehenen Rechtsmittel zu rügen.