AGVE 2008 98 S.461
2008 Auflösung Anstellungsverhältnis 461
98 Lehrperson an einer Volksschule. Kündigung.
Aus dem Entscheid des Personalrekursgerichts vom 30. Mai 2008 in Sachen M. gegen Einwohnergemeinde E. (2-KL.2007.3).
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Aus den Erwägungen
II/7. 7.1. Umstritten ist schliesslich, ob die Schulpflege vor der Kün- digung den Kläger hinreichend angehört hat. 7.2. 7.2.1. Der verfassungsrechtliche Anspruch auf rechtliches Ge- hör (Art. 29 Abs. 2 BV) im Sinne einer vorherigen Orientierung und Gewährung einer Äusserungsmöglichkeit gilt für Verfahren, die in eine (hoheitliche) Verfügung münden. Wo aber das Gemeinwesen nach den einschlägigen Vorschriften zulässigerweise als Vertragspart- ner auftritt und Rechtsbeziehungen in den Formen des Vertrages ordnet, besteht grundsätzlich kein Anspruch des (privaten) Vertrags- partners auf vorheriges rechtliches Gehör vor vertragsändernden oder -auslösenden Erklärungen des Gemeinwesens (Urteil des BGr vom 14. März 2005, 2P.104/2004, Erw. 4.4). Ein derartiger Anspruch lässt sich auch den kantonalrechtlichen Grundlagen nicht entnehmen. Es darf indessen nicht übersehen werden, dass eine besondere Sach- und Interessenlage besteht bei öffentlichrechtlichen Dienstver- hältnissen, deren Inhalt durch das Gemeinwesen selber hoheitlich normiert wird und die gleichzeitig formell als Vertragsverhältnis aus- gestaltet werden. Das Gemeinwesen tritt hier, trotz der an sich ver- traglichen Grundlage des Dienstverhältnisses, als Hoheitsträger auf. Zugleich kann die unfreiwillige Beendigung des Dienstverhältnisses durch eine Kündigungserklärung des Gemeinwesens, auch wenn sie formell als nicht hoheitliche Ausübung eines Gestaltungsrechts er- scheint, in existenzielle Interessen des privaten Vertragspartners ein- greifen. Das Gemeinwesen bleibt in einem solchen Fall bei der Aus- übung des Kündigungsrechts an die Grundsätze staatlichen Handelns gebunden (Urteil des BGr vom 14. März 2005, 2P.104/2004, Erw. 4.5). Diese Rechtsprechung entspricht der in der Lehre vertrete- nen Auffassung, dass eine Beschränkung der sich aus Art. 29 BV er- gebenden Verfahrensrechte auf die hoheitliche Verwaltung der rechtsstaatlichen Funktion dieser Garantien nicht gerecht wird (vgl. August Mächler, Vertrag und Verwaltungsrechtspflege, Zü- rich/Basel/Genf 2005, § 4 N 36).
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7.2.2. Der kantonale Gesetzgeber hält in Bezug auf die ordentli- che Kündigung in § 10 Abs. 2 PersG und § 11 Abs. 2 GAL fest, dass "die verfassungsrechtlichen Grundsätze, namentlich das Verbot der Willkür, das Gebot von Treu und Glauben und der Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung" stets vorbehalten bleiben. Sowohl aufgrund der systematischen Stellung von § 10 Abs. 2 PersG bzw. § 11 Abs. 2 GAL (direkt anschliessend an die Aufzählung der zulässigen Kündigungsgründe) als auch aufgrund der Auswahl der ausdrücklich genannten Verfassungsgrundsätze könnte vermutet werden, dass sich die beiden Bestimmungen primär auf das mate- rielle Kündigungsrecht beziehen. Gegen die Anwendung von Verfah- rensprinzipien wie die vorgängige Anhörungspflicht sprechen auch die enge Anlehnung des Kündigungsrechts an die obligationenrecht- lichen Regelungen (vgl. § 7 PersG bzw. § 7 GAL) sowie der Um- stand, dass gesetzlich in Bezug auf die Form der Kündigung einzig vorgesehen ist, dass sie eine schriftliche Begründung voraussetzt (vgl. § 10 Abs. 3 PersG und § 11 Abs. 3 GAL). Demgegenüber muss festgehalten werden, dass der Anspruch auf vorgängige Äusserung und Anhörung einen wesentlichen Aspekt des Anspruchs auf rechtliches Gehör bzw. generell einen bedeuten- den Verfahrensgrundsatz bildet. Der Verfahrensgarantie kommt umso höheres Gewicht zu, als weder die Schlichtungskommission für Per- sonalfragen, welche bloss eine Empfehlung abgibt (§ 37 Abs. 2 PersG bzw. § 35 Abs. 2 GAL), noch das Personalrekursgericht (aus- ser bei einer nichtigen Kündigung, vgl. AGVE 2001, S. 517 ff., Erw. 2/a/cc/ccc; PRGE vom 18. Januar 2008 in Sachen G.B., Erw. II/3) eine Wiedereinstellung anordnen können. Hinzu kommt, dass die vom Gesetzgeber ausdrücklich vorgesehene Pflicht zur schriftlichen Begründung der Kündigung (§ 10 Abs. 3 PersG und § 11 Abs. 3 GAL) voraussetzt, dass - im Sinne einer korrekten Sach- verhaltsabklärung - eine vorherige Anhörung der betroffenen Person stattfindet. Schliesslich gilt es zu beachten, dass sich aus den Mate- rialien kein Hinweis darauf ergibt, dass mit dem Erlass des Personal- gesetzes Verfahrensgarantien wie das Anhörungsrecht, welche mit der altrechtlichen Kündigung mittels Verfügung zwingend verbunden waren, aufgegeben werden sollten. Vielmehr wurde in der Botschaft
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zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999 ausdrücklich festgehalten (S. 3 f.): "Stets gilt es dabei, die verfassungsrechtlichen Vorgaben, welche für das gesamte Staatshandeln gelten (...), zu beachten." 7.2.3. Gestützt auf die dargelegte bundesgerichtliche Rechtspre- chung sowie unter Würdigung der erläuterten Aspekte gelangt das Personalrekursgericht zum Schluss, dass - obwohl eine entsprechen- de ausdrückliche Gesetzesvorschrift fehlt - bei der Auflösung eines öffentlichrechtlichen Anstellungsvertrages elementare Verfahrensvor- schriften, wie sie aus Art. 29 BV hervorgehen, einzuhalten sind. Entsprechend hat der öffentlichrechtliche Arbeitgeber grundsätzlich vor jeder Kündigung die betroffene Person über die Kündigungs- absicht zu orientieren und ihr Gelegenheit zu geben, hierzu Stellung zu nehmen. 7.3. 7.3.1. An den Inhalt des Anspruchs auf vorgängige Anhörung dürfen keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden. "Anders als etwa im Disziplinarverfahren werden dem Betroffenen bei der or- dentlichen Kündigung keine schuldhaften Pflichtverletzungen vor- geworfen, sondern geben andere objektive und triftige Gründe (...) den Ausschlag. Diese Beurteilung und Bewertung setzt lediglich eine glaubhafte, sachliche und willkürfreie Kritik voraus (...) und ver- langt naturgemäss einen grossen Ermessensspielraum, der es dem unmittelbar Vorgesetzten ermöglichen muss, auch ohne umfangrei- che Abklärungen aus eigenem Beurteilungsvermögen eine Entlas- sung wegen ungenügender Fähigkeit oder Leistungen eines Ange- stellten durchzusetzen. Aus diesem Grund ist es in der Regel weder angezeigt noch üblich, vor einer ordentlichen Kündigung ein eigent- liches Untersuchungsverfahren über die Qualität der Arbeitsleistung des Betroffenen durchzuführen. Vielmehr muss genügen, wenn eine negative Leistungsbeurteilung durch den Vorgesetzten vorliegt, diese dem Betroffenen eröffnet und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben wird" (VGE ZH vom 30. August 1995, publiziert in: ZBl 97/1996, S. 426; vgl. auch VGE ZH vom 14. März 2001, PB.2000.00029, Erw. 7/a). (...)