AGVE 2008 1 S.25
2008 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht 25
I. Schuldbetreibungs- und Konkursrecht
1 Art. 172 Ziff. 3 SchKG. Abweisung des Konkursbegehrens zufolge Zah- lung. Die Abweisung des Konkursbegehrens zufolge Zahlung der Schuld, Zinsen und Kosten inbegriffen, gemäss Art. 172 Ziff. 3 SchKG setzt voraus, dass auch die Parteientschädigung der Klagepartei, sofern eine solche verlangt wurde, bezahlt ist.
Aus dem Entscheid des Obergerichts, 4. Zivilkammer, vom 21. Januar 2008 i.S. M.D. gegen D.M.
Aus den Erwägungen
1.1. Gemäss Art. 172 Ziff. 3 SchKG weist das Gericht das Konkursbegehren ab, wenn der Schuldner durch Urkunden beweist, dass die Schuld, Zinsen und Kosten inbegriffen, getilgt ist oder dass der Gläubiger ihm Stundung gewährt hat. Die Kosten sind die Be- treibungskosten gemäss Art. 68 SchKG, zu welchen auch die Partei- kosten des Konkursverfahrens zählen (Urteil des Bundesgerichts 5A_86/2007 vom 3. September 2007 E. 2.3). 1.2. Gemäss Vorinstanz betrug die per 25. Oktober 2007 berech- nete Konkursforderung samt Zinsen und Kosten Fr. 3'413.75. Diesen Betrag überwies die Beklagte dem Kläger am 25. Oktober 2007, wo- rauf die Vorinstanz die Konkurssache als durch Zahlung erledigt von der Kontrolle abschrieb. Dies ist in zweierlei Hinsicht nicht richtig. Zum einen hätte sie das Konkursbegehren abweisen und nicht das Verfahren als durch Zahlung erledigt von der Kontrolle abschreiben müssen. Zum andern hat sie bei der Berechnung der von der Be- klagten zu zahlenden Konkursforderung die Parteientschädigung des Klägers nicht berücksichtigt, obwohl dieser im Konkurseröffnungs-
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gesuch ausdrücklich eine solche verlangt hatte. Damit verletzte sie Art. 172 Ziff. 3 SchKG, weil sie das Konkursbegehren des Klägers als durch Zahlung erledigt von der Kontrolle abschrieb, bevor die Beklagte die Parteientschädigung des Klägers für das Konkurseröff- nungsverfahren bezahlt hatte (Urteil des Bundesgerichts 5A_86/2007 vom 3. September 2007 E. 2.6). 1.3. Die angefochtene Verfügung wäre daher aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zwecks Festlegung der im Konkursver- fahren aufgelaufenen Parteikosten des Klägers und allfälliger Kon- kurseröffnung bei Nichtleistung der Parteientschädigung durch die Beklagte innert Frist zurückzuweisen (Urteil des Bundesgerichts 5A_86/2007 vom 3. September 2007 E. 2.6). Indessen beantragte der Kläger dies lediglich eventualiter, d.h. für den Fall, dass sein Haupt- begehren abgewiesen wird. Dieses lautet auf Ergänzung der ange- fochtenen Verfügung durch eine Dispositiv-Ziffer, mit welchem ihm eine Parteientschädigung von mindestens Fr. 1'200.-- zugesprochen wird.