BGE 137 III 563, BGE 86 I 265, 5A_353/2025, 5A_426/2015, 5A_924/2014
Handelsgericht 2. Kammer
HSU.2026.7 / as / as
Entscheid vom 5. März 2026
Besetzung Oberrichter Vetter, Präsident Gerichtsschreiber Schneuwly
Gesuchstellerin L. AG, ___________________ vertreten durch Dr. iur. Andrea Grischott-Domanig, Anwaltskanzlei Grischott-Domanig AG, Rechtsanwältin, Maurerstrasse 8, 8500 Frauen- feld
Gesuchsgegne- rin F., _____________________ vertreten durch Dr. iur. Corina Ingold-Berger und MLaw Ramin Paydar, Häusermann + Partner, Rechtsanwälte, Schwanengasse 5/7, Postfach, 3001 Bern
Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend superprovisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfands
Der Präsident entnimmt den Akten:
Die Gesuchstellerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in S. (ZG). Sie hat insbesondere die [...] zum Zweck (Gesuchsbeilage [GB] 3).
Die Gesuchsgegnerin ist ein Institut des öffentlichen Rechts mit Sitz in T. Sie bezweckt [...] (GB 4).
Die Gesuchsgegnerin ist Alleineigentümerin des Grdst.-Nr. 1345 GB K. (GB 6).
Mit Gesuch vom 15. Januar 2026 (Postaufgabe: 15. Januar 2026) stellte die Gesuchstellerin die folgenden Rechtsbegehren:
Am 16. Januar 2026 erliess der Präsident folgende Verfügung:
Das Grundbuchamt A. merkte die vorläufige Eintragung am 16. Januar 2026 (Tagebuchnummer 134) im Tagebuch vor.
Mit Gesuchsantwort vom 30. Januar 2026 stellte die Gesuchsgegnerin fol- gende Rechtsbegehren:
" I. RECHTSBEGEHREN
Auf das Gesuch der Gesuchstellerin vom 15. Januar 2026 sei nicht ein- zutreten.
Eventualiter: Das Gesuch der Gesuchstellerin vom 15. Januar 2026 sei abzuweisen.
Das Grundbuchamt A. sei anzuweisen, die Vormerkung der vorläufigen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts für die Pfandsumme von CHF 343'000.00 zzgl. Zins zu 5 % ab dem 14. Januar 2026 zu Lasten des Grundstücks der Gesuchsgegnerin, Grdst.-Nr. 1345 GB K. (E- GRID: CH34523453245), vollumfänglich zu löschen.
II. PROZESSUALER ANTRAG
Es sei der B. AG gerichtlich anzuzeigen, dass ihr die Gesuchsgegnerin den Streit verkündet, und es sei ihr eine angemessene Frist anzuset- zen, um sich darüber auszusprechen, ob sie zugunsten der Gesuch- stellerin [recte: Gesuchsgegnerin] in das Verfahren interveniert oder ei- nen Eintritt ablehnt."
Innert ihr mit Verfügung vom 2. Februar 2026 angesetzten Frist liess sich die B. AG nicht vernehmen.
Mit Eingabe vom 2. März 2026 nahm die Gesuchstellerin zur Gesuchsant- wort unaufgefordert Stellung und hielt an ihren gestellten Rechtsbegehren fest.
Der Präsident zieht in Erwägung:
Zuständigkeit Der Einzelrichter am Handelsgericht ist örtlich, sachlich und funktionell zur Beurteilung der im summarischen Verfahren zu behandelnden Streitigkeit zuständig (vgl. dazu E. 4 der Verfügung vom 16. Januar 2026).
Allgemeine Voraussetzungen der vorläufigen Eintragung 2.1. Die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts setzt im Wesentlichen die Forderung eines Bauhandwerkers oder Unternehmers für die Leistung von Arbeit und allenfalls von Material zugunsten des zu belastenden Grundstücks sowie die Wahrung der viermonatigen Eintragungsfrist voraus (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und 839 Abs. 2 ZGB).
2.2. Die Eintragungsvoraussetzungen sind im Verfahren betreffend vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts lediglich glaubhaft zu ma- chen. An diese Glaubhaftmachung werden zudem weniger strenge Anfor- derungen gestellt, als es diesem Beweismass für vorsorgliche Massnah- men (Art. 261 ff. ZPO) sonst entspricht. 1 Die vorläufige Eintragung darf nur verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich erscheint. Im Zweifelsfall, bei unklarer Be- weis- oder Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung dem Richter im ordentlichen Verfahren zu überlassen. 2 Letzt- lich läuft es darauf hinaus, dass der gesuchstellende Unternehmer nur die blosse Möglichkeit eines Anspruchs auf ein Bauhandwerkerpfandrecht nachzuweisen hat. 3
2.3. Das herabgesetzte Beweismass der Glaubhaftmachung entbindet die ge- suchstellende Partei nicht davon, ihre Tatsachendarstellung zu substanti- ieren. Welche Tatsachen wie weit zu behaupten und zu substantiieren sind, damit sie unter die massgeblichen Bestimmungen des materiellen Rechts subsumiert werden können, bestimmt das materielle Bundesrecht. Mit an- deren Worten hat die ein Recht in Anspruch nehmende Partei im Prozess jene anspruchsbegründenden Tatsachen zu behaupten, die unter die mas- sgeblichen Normen zu subsumieren sind. Der Behauptungslast ist genüge getan, wenn der behauptete Tatsachenvortrag bei Unterstellung, er sei
1 BGE 137 III 563 E. 3.3, 86 I 265 E. 3; vgl. auch SCHUMACHER/REY, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 4. Aufl. 2022, N. 1533 ff.; BSK ZGB II-THURNHERR, 7. Aufl. 2023, Art. 839/840 N. 37. 2 BGE 86 I 265 E. 3, 102 Ia 81 E. 2b.bb; BGer 5A_426/2015 vom 8. Oktober 2015 E. 3.4, 5A_924/2014 vom 7. Mai 2015 E. 4.1.2; SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1533. 3 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 719; VETTER/CARBONARA, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2023, N. 51 f.
wahr, den Schluss auf die verlangte Rechtsfolge zulässt. Diese Anforde- rung gilt unabhängig von der Art des Verfahrens, in welchem ein Anspruch geltend gemacht wird, namentlich auch im Summarverfahren. Da im Sum- marverfahren nur in Ausnahmefällen ein zweiter Schriftenwechsel ange- ordnet wird, muss die gesuchstellende Person in Erwartung der gegneri- schen Bestreitungen bereits in ihrer ersten Eingabe hinreichend substanti- ieren. 4
Bereits am 24. Mai 2023 hätten die B. AG und die Gesuchstellerin einen Generalunternehmervertrag abgeschlossen gehabt (Gesuch Rz. 11; GB 8). Das Bauwerk umfasse den Neubau von zwei Mehrfamilienhäusern (Gesuch Rz. 10; GB 7). Am 21. Februar 2024 sei ein Nachtrag zum Gene- ralunternehmervertrag abgeschlossen worden (GB 9). Es sei ein Pauschal- preis von Fr. 9.9 Mio. vereinbart worden (Gesuch Rz. 11; GB 8 f.).
Die Gesuchstellerin habe mittlerweile sämtliche Arbeiten und Materialliefe- rungen zur schlüsselfertigen Fertigstellung des Bauwerks erbracht (Ge- such Rz. 14). Am 24. Juni 2025 habe die Gesuchstellerin der B. AG Fr. 343'000.00 in Rechnung gestellt, weil sie im Rahmen eines Nachtrags die Zusatzarbeiten "Herstellung von Hartbetonbelägen bei sämtlichen Ter- rassen, Laubengängen und Treppen" sowie "Ausführung von Flüssigkunst- stoffabdichtungen an allen Spengleranschlüssen (Rinnen)" gemäss BKP 6 – Reserve ausgeführt habe (Gesuch Rz. 27 f.; GB 28). Diese Rechnung sei noch nicht beglichen worden und immer noch offen (Gesuch Rz. 29 und 34).
Es handle sich bei der Rechnung vom 24. Juni 2025 um keine Scheinrech- nung (Stellungnahme der Gesuchstellerin vom 2. März 2026 Rz. 70 ff.).
3.1.2. Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin bestreitet, dass die Gesuchstellerin der B. AG eine Rechnung über Fr. 343'000.00 gestellt habe. Es handle sich dabei um eine Scheinrechnung. Der Gesuchstellerin stehe gegenüber der B. AG keine Forderung mehr zu (Antwort Rz. 27).
Da die Gesuchstellerin und die B. AG faktisch eine Einheit bilden würden – es handle sich um Schwestergesellschaften des L.-Konzerns – sei die
4 BGer 5A_353/2025 vom 2. Oktober 2025 E. 3.3 m.w.N.
Rechnung einzig zum Zweck der Eintragung eines Bauhandwerkerpfand- rechts ausgestellt worden (Antwort Rz. 28). Auffällig sei zudem, dass die Rechnung vom 24. Juni 2025 datiere, der ausstehende Betrag aber erst am 13. Januar 2026 gemahnt worden sei. Keine der beiden Schwesterge- sellschaften habe je das Interesse gehabt, den Betrag von Fr. 343'000.00 bei der anderen einzutreiben bzw. diesen zu bezahlen. Es handle sich um Rechtsmissbrauch (Antwort Rz. 29). Die B. AG hätte die Rechnung bereits längst bezahlen müssen (Antwort Rz. 30). Es sei ferner unrealistisch, dass für die beiden Arbeiten "Herstellung von Hartbetonbelägen bei sämtlichen Terrassen, Laubengängen und Treppen" sowie "Ausführung von Flüssig- kunststoffabdichtungen an allen Spengleranschlüssen (Rinnen)" Arbeiten im Umfang von Fr. 343'000.00 angefallen seien (Antwort Rz. 31). Im Übri- gen seien die entsprechenden Arbeiten weder substantiiert noch belegt worden. Es sei nicht klar, welche Arbeiten ausgeführt worden seien (Ant- wort Rz. 34).
3.2. Rechtliches Pfandberechtigt sind die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbruchar- beiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB). Die mit dem Bauhandwerkerpfand zu sichernde bzw. die gesicherte Forde- rung besteht entsprechend in der Vergütungsforderung des Handwerkers oder Unternehmers. Sie ist mit dieser identisch. Für die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts im Grundbuch ist daher nach Art. 794 Abs. 1 i.V.m. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB eine bestimmte Pfandsumme anzuge- ben. 5
3.3. Würdigung Die Gesuchstellerin stellt sich zusammengefasst auf den Standpunkt, sie sei mittels Nachtrags dazu angehalten worden, bei sämtlichen Terrassen, Laubengängen und Treppen Hartbetonbeläge herzustellen und bei allen Spengleranschlüssen Flüssigkunststoffabdichtungen auszuführen. Hierfür sei gemäss BKP 6 eine Reserve über Fr. 343'000.00 vorgesehen gewesen, die der B. AG am 24. Juni 2025 verrechnet worden sei. Diese Ausführun- gen erweisen sich als unglaubwürdig: Nicht nur sehen weder der General- unternehmervertrag (GB 8) noch dessen Nachtrag (GB 9) oder der Baube- schrieb (GB 7) eine BKP 6 "Reserven" im Umfang von Fr. 343'000.00 bzw. die Leistungen "Herstellung von Hartbetonbelägen bei sämtlichen Terras- sen, Laubengängen und Treppen" sowie "Ausführung von Flüssigkunst- stoffabdichtungen an allen Spengleranschlüssen (Rinnen)" vor. Es wird auch nicht dargelegt und ist durch nichts erkennbar, dass die Forderung von Fr. 343'000.00 auf einer vertraglichen Grundlage beruht, ob es sich hierbei – nachdem eine BKP 6 "Reserven" im Umfang von Fr. 343'000.00
5 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 513.
nicht vorliegt – um einen vereinbarten Pauschalpreis handelt, oder ob es sich, wie bei Nachträgen üblich, um eine Abrechnung nach Aufwand han- delt. Im letzteren Fall wäre der gerade Betrag in der Höhe von Fr. 343'000.00 (inkl. MwSt.) unglaubwürdig. Offenbar wurde der Nettobe- trag in der Höhe von Fr. 317'298.80 exakt so bestimmt, dass er inkl. MwSt. auf Fr. 343'000.00 zu liegen kommt (GB 28), was bei einer Abrechnung nach Aufwand höchst unwahrscheinlich wäre. Es ist daher nicht erkennbar und auch nicht erstellt, dass die Rechnung vom 24. Juni 2025 (GB 28) auf einer berechtigten vertraglichen Grundlage beruht. Ferner substantiiert die Gesuchstellerin in keiner Weise, wie es zum entsprechenden Nachtrag kam, wer wann von wem die Zusatzarbeiten verlangte. Dies wäre indessen notwendig gewesen, damit ein schlüssiger Tatsachenvortrag anzunehmen ist; ohne separatem Auftrag kein Nachtrag.
Nachdem die Gesuchsgegnerin die entsprechenden Arbeiten der Gesuch- stellerin bestritt, brachte diese – auch in ihrer Stellungnahme vom 2. März 2026 – keinen einzigen Beweis für die effektive Arbeitsausführung vor. Es bleibt daher unbelegt, dass die Gesuchstellerin die der Rechnung vom 24. Juni 2025 (GB 28) zugrunde liegenden Arbeiten "Herstellung von Hart- betonbelägen bei sämtlichen Terrassen, Laubengängen und Treppen" so- wie "Ausführung von Flüssigkunststoffabdichtungen an allen Spengleran- schlüssen (Rinnen)" überhaupt ausführte, sodass ihrer Forderung auch deshalb die Grundlage entzogen ist; ohne Arbeit keinen Lohn.
Ergebnis Zusammenfassend sind die Voraussetzungen für die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts nicht erfüllt, so dass Gesuch abzuweisen ist.
Prozesskosten 5.1. Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädi- gung, werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 95 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss sind sie von der Gesuchstellerin zu tragen.
5.2. Unter Berücksichtigung des verursachten Aufwands sowie des Umfangs der Streitigkeit werden die Gerichtskosten auf Fr. 4'050.00 festgesetzt (§ 8 GebührD) und mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvor- schuss in der Höhe von Fr. 2'025.00 verrechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Der Fehlbetrag von Fr. 2'025.00 wird bei der Gesuchstellerin nachgefordert.
5.3. Die Gesuchstellerin hat der Gesuchsgegnerin zudem eine Parteientschä- digung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Parteientschädigung wird
nach dem Streitwert – vorliegend Fr. 343'000.00 – bemessen (vgl. § 3 AnwT). Ausgehend von einer Grundentschädigung von Fr. 25'322.00 (§ 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 7 AnwT) resultiert nach Vornahme eines Summarabzugs von 75 % (§ 3 Abs. 2 AnwT) ein Betrag von Fr. 6'330.50. Damit sind insbe- sondere eine Rechtsschrift und die Teilnahme an einer behördlichen Ver- handlung abgegolten (vgl. § 6 Abs. 1 AnwT). Nach einem weiteren Abzug von 20 % wegen der nicht durchgeführten Verhandlung (§ 6 Abs. 2 AnwT) resultiert ein Betrag in der Höhe von Fr. 5'064.40 und nach Hinzurechnung einer Auslagenpauschale (§ 13 Abs. 1 AnwT) von praxisgemäss 3 % ein Betrag in der Höhe von gerundet Fr. 5'215.00, den die Gesuchstellerin der Gesuchsgegnerin als Parteientschädigung zu bezahlen hat.
Dem gesuchsgegnerischen Antrag auf Zusprechung des Mehrwertsteuer- zuschlags ist nicht zu entsprechen. Die Gesuchsgegnerin ist gemäss UID- Register 6 selber mehrwertsteuerpflichtig. Sie kann die ihrem Anwalt be- zahlte Mehrwertsteuer als Vorsteuer von ihrer eigenen Mehrwertsteuer- rechnung in Abzug bringen (Art. 28 MWSTG). 7 Die Mehrwertsteuer stellt somit keinen zusätzlichen Kostenfaktor dar und ist bei der Bemessung der Parteientschädigung deshalb nicht zu berücksichtigen.
6 Vgl. https://www.uid.admin.ch[...] (zuletzt besucht am 5. März 2026). 7 Vgl. Merkblatt zur Frage der Berücksichtigung der Mehrwertsteuer bei der Bemessung der Partei- entschädigung der Gerichte des Kantons Aargau vom 11. Januar 2016: <https://www.ag.ch/me- dia/kanton-aargau/jb/dokumente/obergericht/handelsgericht/merkblatt-mwst.pdf> (zuletzt besucht am 5. März 2026).
Der Präsident erkennt:
Das Gesuch vom 15. Januar 2026 wird abgewiesen.
Das Grundbuchamt A. wird angewiesen, die zu Gunsten der Gesuchstel- lerin vorgenommene Vormerkung einer vorläufigen Eintragung eines Bau- handwerkerpfandrechts gemäss Art. 837/839 i.V.m. Art. 961 ZGB auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin, Grdst.-Nr. 1345 GB K. (E-GRID: CH34523453245) für die Pfandsumme von Fr. 343'000.00 zuzüglich Zins zu 5 % ab dem 14. Januar 2026 zu löschen.
3.1. Die Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 4'050.00 werden der Gesuchstelle- rin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Gerichtskostenvorschuss in der Höhe von Fr. 2'025.00 verrechnet. Den Fehlbetrag in der Höhe von Fr. 2'025.00 hat die Gesuchstellerin mit beiliegendem Einzahlungsschein der Obergerichtskasse zu bezahlen.
3.2. Die Gesuchstellerin hat der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung in richterlich festgesetzter Höhe von Fr. 5'215.00 (inkl. Auslagen) zu ersetzen.
Zustellung an: − die Gesuchstellerin (Vertreterin; zweifach mit Einzahlungsschein) − die Gesuchsgegnerin (Vertreter; zweifach mit Doppel der Stellung- nahme vom 2. März 2026 [inkl. Beilagen]) − das Grundbuchamt A. (nach Ablauf der Rechtsmittelfrist)
Mitteilung an: − die Obergerichtskasse
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art 90 ff. BGG)
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröff- nung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids an gerechnet, die Be- schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize- rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An- gabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elekt- ronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige Rechte (Art. 98 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 5. März 2026
Handelsgericht des Kantons Aargau 2. Kammer Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Vetter Schneuwly