Obergericht Strafgericht, 2. Kammer SST.2020.48 (ST.2019.53; StA.2018.1279) Urteil vom 10. Januar 2024 BesetzungOberrichterin Plüss, Präsidentin Oberrichter Fedier Oberrichter Cotti Gerichtsschreiberin L. Stierli AnklägerinOberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau, Frey-Herosé-Strasse 20, 5001 Aarau BeschuldigterA._____, geboren am mm.tt.1990, von Bosnien und Herzegowina, [...] amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Peter Fäs, [...] GegenstandPornographie und Gewaltdarstellungen; Landesverweisung
Die Staatsanwaltschaft Rheinfelden-Laufenburg erhob am 3. Oktober 2019 Anklage gegen den Beschuldigten wegen mehrfacher Verbreitung von har- ter Pornografie sowie mehrfacher Gewaltdarstellung. Die Staatsanwalt- schaft beantragte dafür eine Bestrafung des Beschuldigten mit einer be- dingten Geldstrafe von 120 Tagessätzen à Fr. 100.00 sowie die Landes- verweisung für 5 Jahre. 2. Die vorinstanzliche Hauptverhandlung mit Befragung des Beschuldigten fand am 6. Februar 2020 statt. Der Präsident des Bezirksgerichts Laufen- burg erkannte den Beschuldigten gleichentags im Sinne der Anklage schul- dig und bestrafte ihn mit einer bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen à Fr. 100.00 sowie einer Verbindungsbusse von Fr. 1'500.00. Auf die Anord- nung der Landesverweisung wurde verzichtet. 3. 3.1. Gegen das ihr am 24. Februar 2020 in unbegründeter Form zugestellte Urteil meldete die Oberstaatsanwaltschaft am 4. März 2020 fristgerecht Be- rufung an. 3.2. Das begründete Urteil (auf den Punkt der Landesverweisung beschränkt) wurde der Oberstaatsanwaltschaft am 24. März 2020 zugestellt. 3.3. Mit Eingabe vom 7. April 2020 erklärte die Oberstaatsanwaltschaft Beru- fung mit folgenden Anträgen: "1. Dispositiv Ziff. 6 des vorinstanzlichen Urteils sei aufzuheben. 2. Der Beschuldigte sei stattdessen gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. h StGB für 5 Jahre des Landes zu verweisen. Diese Landesverweisung wäre für den ganzen Schengenraum gültig und entsprechend im SIS einzutra- gen. Eventuellsei die Angelegenheit zur Prüfung einer Landesverweisung gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. h und Abs. 2 StGB an die Vorinstanz zurück- zuweisen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen." 3.4. Am 23. April 2020 reichte die Oberstaatsanwaltschaft vorgängig zur Beru- fungsverhandlung die Berufungsbegründung ein und hielt dabei an ihren bereits gestellten Anträgen fest.
Am 29. April 2020 gingen beim Obergericht die einverlangten Akten des laufenden Einbürgerungsverfahrens des Beschuldigten ein, welche den Parteien zur Kenntnisnahme zugestellt wurden. 5. Mit Berufungsantwort vom 8. Juni 2020 beantragte der Beschuldigte die Abweisung der Berufung. 6. 6.1. Mit Beschluss vom 16. Oktober 2020 wurde das Verfahren gemäss Antrag der Parteien einstweilen sistiert bis zu einem rechtskräftigen Entscheid über die Frage der Einbürgerung des Beschuldigten. 6.2. Das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau wies mit Urteil vom 17. Mai 2022 (WBE.2021.437) die Beschwerde des Beschuldigten betreffend den Widderruf der Erteilung des Kantonsbürgerrechts ab. 6.3. Mit Urteil vom 8. September 2023 wies das Bundesgericht (1C_381/2022) die gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts erhobene Beschwerde ab. 6.4. Mit Verfügung vom 21. November 2023 hob der Verfahrensleiter die Sistie- rung des Verfahrens auf. 6.5. Die Oberstaatsanwaltschaft nahm mit Eingabe vom 22. November 2023 Stellung zum Bundesgerichtsentscheid und hielt dabei an ihren bereits ge- stellten Anträgen fest. 7. Die Berufungsverhandlung mit Befragung des Beschuldigten fand am 10. Januar 2024 statt. Das Obergericht zieht in Erwägung:
Die Berufung der Oberstaatsanwaltschaft richtet sich gegen den Verzicht der Anordnung einer Landesverweisung (Dispositivziffer 6 des angefochte- nen Entscheids). Im Übrigen ist das vorinstanzliche Urteil nicht angefochten worden und somit nicht zu überprüfen (Art. 404 Abs. 1 StPO). 2. 2.1. Betreffend die Landesverweisung erwog die Vorinstanz Folgendes: Der Gemeinderat Q._____ habe dem Beschuldigten anlässlich der Gemeinde- ratssitzung am 5. November 2018 das Gemeindebürgerrecht zugesichert. Am 6. Mai 2019 habe er vom Departement Volkswirtschaft und Inneres (DVI) die Eingangsbestätigung seines Einbürgerungsgesuchs erhalten. In diesem Schreiben sei er darauf hingewiesen worden, dass wesentliche Än- derungen wie z.B. ein Strafverfahren zu melden seien. Am 9. Mai 2019 habe die Staatsanwaltschaft Rheinfelden-Laufenburg die Strafuntersu- chung gegen den Beschuldigten eröffnet, welcher nur vier Tage später, am 13. Mai 2019, das DVI darüber informiert habe. Mit Schreiben vom 3. Sep- tember 2019 habe das DVI dem Beschuldigten mitgeteilt, dass er die schweizerische Staatsangehörigkeit erworben habe. Am 1. Oktober 2019 habe der Grosse Rat (Kommissionsdienst) den Einbürgerungsentscheid widerrufen und das Verfahren sistiert. Dieser Widerruf sei (zumindest) rechtswidrig gewesen, da sich der Beschuldigte korrekt verhalten und das DVI unverzüglich über das hängige Strafverfahren informiert habe. Der Be- schuldigte geniesse durch das Schreiben vom 3. September 2019 Vertrau- ensschutz betreffend die Einbürgerung, selbst wenn die Einbürgerung noch nicht im Zivilstandsregister beurkundet sei. Die Zusicherung der schweize- rischen Staatsangehörigkeit stehe einer Landesverweisung entgegen, ohne dass die Nichtigkeit des verfügten Widerrufs im Strafverfahren fest- zustellen sei. Weiter läge unter den konkreten Umständen ein Härtefall vor, da die Zusicherung des Bürgerrechts eine erfolgreich durchlaufene behörd- liche Prüfung aller integrationsrelevanten Lebensbereiche voraussetze (vo- rinstanzliches Urteil, E. 2.2). 2.2. Die Oberstaatsanwaltschaft machte mit Berufung geltend, dass das Be- zirksgericht nicht legitimiert sei, über das Bürgerrecht einer ausländischen oder schweizerischen Person zu urteilen. Die Zuständigkeit für die Einbür- gerung ausländischer Personen in der Schweiz sowie die Feststellung eines umstrittenen Schweizer Bürgerrechts würden dem BüG unterstehen, worin auch die dafür zuständigen Behörden festgehalten werden. Im Kan- ton Aargau sei das Departement Volkswirtschaft und Inneres für die Fest- stellung des Schweizer Bürgerrechts zuständig (Berufungsbegründung, S. 3 f.). Weiter führte die Oberstaatsanwaltschaft aus, dass sie die Frage des Härtefalls ohne Detailkenntnis der vorinstanzlichen Akten noch nicht erörtern könne, zumal aus Gründen der Instanzenwahrung eine Rückwei- sung an die Vorinstanz angebracht sei (Berufungsbegründung, S. 5). Mit
Nachdem inzwischen höchstrichterlich über die Rechtmässigkeit des Widerrufs des Einbürgerungsentscheids entschieden wurde (Urteil des Bundesgerichts 1C_381/2022 vom 8. September 2023), erübrigen sich Ausführungen zum Widerruf der Einbürgerungskommission vom 1. Okto- ber 2019 und dessen allfällige Nichtigkeit. Der Beschuldigte ist weiterhin Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina und entsprechend ist zu prüfen, ob der Beschuldigte gemäss Art. 66a StGB des Landes zu verwei- sen ist. 4. 4.1. Der Beschuldigte, gemäss aktuellem Zivilstandsregister Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina, wurde von der Vorinstanz wegen mehrfa- cher Verbreitung von harter Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB schuldig gesprochen, was im Berufungsverfahren unangefochten ge- blieben ist. Dabei handelt es sich um eine Anlasstat für eine obligatorische Landesverweisung (Art. 66a Abs. 1 lit. h StGB). Folglich hat ihn das Gericht grundsätzlich unabhängig von der Höhe der ausgesprochenen Strafe für 5 bis 15 Jahre des Landes zu verweisen. Ein ausnahmsweises Absehen von der Landesverweisung ist zulässig, wenn kumulativ zwei Voraussetzungen vorliegen: Es muss ein schwerer persönlicher Härtefall vorliegen und die öffentlichen Interessen an der Lan- desverweisung dürfen die privaten Interessen des Betroffenen nicht über- wiegen.
7 - Der Beschuldigte hat die obligatorische Schule in der Schweiz besucht und anschliessend eine Berufslehre als Spengler erfolgreich abgeschlossen. Seit über 10 Jahren arbeitet er bei seinem ehemaligen Lehrbetrieb zu 100% und erwirtschaftet momentan ein monatliches Bruttoeinkommen von Fr. 6'600.00 (*13) (Protokoll Berufungsverhandlung, S. 5). Er hat verschie- dene Weiterbildungskurse besucht und hat sich innerhalb der Firma zum Vorarbeiter Flachdach hochgearbeitet (act. 408). Der Beschuldigte ist in der Schweiz aufgewachsen und spricht entspre- chend gut Deutsch. Auf Bosnisch könne er sich verständigen (act. 12) und er spricht auch zuhause teilweise Bosnisch (Protokoll Berufungsverhand- lung, S. 6). Der Beschuldigte verfügt über keine Vorstrafen (act. 10) und hat weder Schulden noch Betreibungen (act. 15). Seine Freizeit verbringt der Beschuldigte mit seiner Familie oder mit Kollegen (act. 445). Er habe einen grossen Freundeskreis, welchen er seit seiner Kindheit habe. Früher sei er auch beim FC Q._____ gewesen (act. 16). 4.3. Zusammenfassend ist beim Beschuldigten von einer mustergültigen beruf- lichen und sozialen Integration auszugehen. Davon zeugt auch sein positi- ver Einbürgerungsentscheid, welcher nur deshalb widerrufen wurde, weil sich der Beschuldigte während des laufenden Einbürgerungsverfahrens strafbar gemacht hat. Er hat die prägenden Kinder- und Jugendjahre in der Schweiz verbracht und sich hier einen Freundeskreis und eine Berufskarri- ere aufgebaut. Lediglich die Heirat mit einer Landsfrau weist darauf hin, dass er durchaus noch Kontakte zu seinem Heimatland pflegt. Der Be- schuldigte hat anlässlich der Berufungsverhandlung ausgesagt, dass seine Familie bei einer Landesverweisung in der Schweiz bleiben würde (Proto- koll Berufungsverhandlung, S. 5). Seine fünfjährige Tochter besucht so- dann bereits den Kindergarten, weshalb ein gemeinsamer Wegzug nach Bosnien und Herzegowina einem Entreissen aus ihrem gewohnten Umfeld und Freundschaftskreis gleichkommen würde, womit auch Art. 8 EMRK, welches das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens schützt, berührt ist. Insgesamt ist damit von einem persönlichen Härtefall auszuge- hen, dem eine Landesverweisung entgegensteht. 4.4. Auch nach einer Abwägung der privaten Interessen des Beschuldigten am Verbleib in der Schweiz mit dem öffentlichen Interesse an dessen Wegwei- sung gemäss Art. 66a Abs. 2 StGB überwiegt klar das private Interesse des Beschuldigten an einem Verbleib in der Schweiz: Zwar hat sich der Be- schuldigte gleich mehrfach der Verbreitung von harter Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB schuldig gemacht. In Anbetracht dessen, was Kinderpornografie umfassen kann, sind die vom Beschuldigten gedanken-
8 - los weitergeleiteten Videos im milderen Bereich anzusiedeln. Für den Be- schuldigten stand sodann auch nicht der kinderpornografische Aspekt im Vordergrund, er hat die Videos zwar nicht als normal empfunden, aber auf eine Art lustig (act. 439) respektive unglaublich (Protokoll Berufungsver- handlung, S. 3). Schliesslich wurde der Beschuldigte dafür (sowie wegen mehrfacher Gewaltdarstellung gemäss Art. 135 Abs. 1 StGB) zu einer be- dingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen verurteilt, was ein leichtes Ver- schulden widerspiegelt. Nachdem der Beschuldigte sich in der Vergangen- heit stets wohlverhalten hat, die hiesige Rechtsordnung respektierte und mit der vorliegenden Verurteilung und der drohenden Landesverweisung seine Lektion deutlich gelernt hat, überwiegen die privaten Interessen des Beschuldigten am Verbleib in der Schweiz die öffentlichen Interessen an einer Wegweisung bei Weitem. Auf eine Landesverweisung ist daher zu verzichten und die Berufung der Oberstaatsanwaltschaft ist abzuweisen. 4.5. Entgegen dem Eventualantrag der Oberstaatsanwaltschaft ist die Angele- genheit auch nicht zur Prüfung einer Landesverweisung an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. Berufungsbegründung, S. 5). Die Vorinstanz hat zwar keine umfangreiche Härtefallprüfung vorgenommen, in ihrem Urteil jedoch das Vorliegen eines Härtefalls ebenfalls bejaht (vorinstanzliches Urteil, S. 5). Eine Rückweisung erscheint vor diesem Hintergrund nicht zielfüh- rend.
5.1. Die Berufung der Oberstaatsanwaltschaft ist vollumfänglich abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die obergerichtlichen Verfahrens- kosten vollumfänglich auf die Staatskasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 1 StPO). 5.2. Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten ist aus der Staatskasse zu ent- schädigen. Mit Kostennote vom 10. Januar 2024 macht er einen Aufwand von insgesamt 17 Stunden und 20 Minuten geltend, wovon 7 Stunden und 20 Minuten auf das Jahr 2024 entfallen. Angepasst auf die effektive Dauer der Verhandlung von 3 Stunden (inkl. Weg und Vor- und Nachbespre- chung), ergibt sich ein Aufwand von 15 Stunden und 40 Minuten, was in Anbetracht der Bedeutung und des Umfangs der vorliegenden Strafsache als angemessen erscheint. Entgegen der Auffassung des amtlichen Vertei- digers ist jedoch nicht auf den gesamten Aufwand der seit dem 1. Januar 2024 geltende Tarif für die amtliche Verteidigung von Fr. 220.00 (§ 9 Abs. 3 bis AnwT) anzuwenden. Art. 448 Abs. 1 StPO ist für den kantonalen Anwaltstarif nicht einschlägig. Entschädigt wird gemäss der im Zeitpunkt
Tritt das Berufungsgericht, wie vorliegend, auf die Berufung ein, so fällt es ein neues Urteil, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 StPO, Art. 81 StPO). Das ist auch der Fall, wenn eine Berufung vollumfänglich abgewiesen wird (Urteil des Bundesgerichts 6B_761/2017 vom 17. Januar 2018 E. 4 mit Hinweisen). Das Obergericht erkennt:
Es wird keine Landesverweisung angeordnet. 4. 4.1. Die obergerichtlichen Verfahrenskosten werden auf die Staatskasse ge- nommen. 4.2. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, dem amtlichen Verteidiger des Beschuldigten für das Berufungsverfahren eine Entschädigung von Fr. 3'711.35 auszurichten. 5. (in Rechtskraft erwachsen) 5.1. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten von Fr. 2'385.00 (inkl. Anklagege- bühr von Fr. 1'050.00) werden dem Beschuldigten auferlegt. 5.2. Die vorinstanzliche Gerichtskasse wird angewiesen, dem amtlichen Verteidiger des Beschuldigten für das erstinstanzliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 6'842.90 auszurichten. Diese Entschädigung wird vom Beschuldigten zurückgefordert, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben. Zustellung an: [...] Hinweis zur Bedeutung der bedingt ausgesprochenen Strafe (Art. 44 Abs. 3 StGB) Bei einer ausgefällten bedingtenGeld-oder Freiheitsstrafe wird der Vollzug aufgeschoben. Gleichzeitig wird dem Verurteilten eine Probezeit von zwei bis fünf Jahren angesetzt. Hat sich der Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit bewährt, so wird die aufgeschobene Strafe nicht mehr vollzogen (Art. 45 StGB). Das bedeutet, dass die Geldstrafe dann nicht bezahlen bzw. die Freiheitsstrafe nicht anzutreten ist. Begeht der Verurteilte während der Probezeit aber ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht grundsätzlich die bedingte Strafe (Art. 46 Abs. 1 StGB).