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2017 Zivilrecht 289
II. Zivilrecht (Obligationenrecht) A. Mietrecht 54 Art. 269 OR; Art. 269a lit. c OR Definition neuere Baute im Sinne von Art. 269a lit. c OR: Eine Liegen- schaft gilt in den ersten 10 Jahren nach ihrer Erstellung als neuere Baute. Aus dem Entscheid des Obergerichts, 4. Zivilkammer, vom 20. Februar 2017 i.S. S.V. u. M.L. gegen H.W. (ZVE.2016.64) Aus den Erwägungen 2.3. 2.3.1. Mietzinse sind in der Regel nicht missbräuchlich, wenn sie insbesondere bei neueren Bauten im Rahmen der kostendeckenden Bruttorendite liegen (Art. 269a lit. c OR). Der Gesetzgeber hat nicht definiert, was eine neuere Baute im Sinn dieser Bestimmung ist (Robert Siegrist, Der missbräuchliche Mietzins, Regel und Ausnah¬ men, Diss. 1997, S. 124), und in der Lehre sind die Meinungen ge¬ teilt. Nach der wohl herrschenden Lehre ist eine neuere Baute im Sinn von Art. 269a lit. c OR ein Gebäude, das nicht älter als 10 Jahre ist. Sarah Brutschin führt als Begründung an, dass sich bei solchen Gebäuden die Anlagekosten noch leicht bestimmen liessen und dass nach 10 Jahren der gesetzgeberische Wille erreicht sein dürfte. Aus- gangspunkt bilde das Erstellungsjahr (Brutschin, in: Mietrecht für die Praxis, 9. A. 2016, N. 19.6.4). Roger Weber führt als Begründung an, dass nach 10 Jahren der Unterhaltsbedarf stark ansteige, sodass nur noch die konkrete Berechnungsweise gestützt auf Art. 269 OR verlässliche Resultate zeige. Die Zulassung der Mietzinsüberprüfung anhand der Bruttoren- dite basiere auf der Überlegung, dass eine kostendeckende Vermie- tung von Neubauten erfahrungsgemäss 290 Obergericht, Abteilung Zivilgericht 2017
nicht möglich sei (Weber, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6. A. 2015, Art. 269a N. 14). Maja Blumer führt als Begründung an, nach der ratio legis müssten auch total sanierte Liegenschaften als neuere Bauten angese- hen werden. Richtigerweise sei daher nach der Bauepoche zu differenzieren. Für im 19. Jahrhundert erstellte Objekte sei eher eine längere Zeitspanne von 20 oder mehr Jahren massgebend, bei Objek- ten, die in der zweiten Hälfte des 20. oder im 21. Jahrhundert erstellt worden seien, sei eher eine Zeitspanne von 10 oder weniger Jahren in Betracht zu ziehen (Blumer, in: Wiegand [Hrsg.], Schweizerisches Privatrecht, VII/3, Gebrauchsüberlassungsverträge [Miete/Pacht], 2012, N. 448 und FN. 438). Peter Higi führt als Begründung an, der Zeitraum von etwa 10 Jahren lasse es sachlich zu, noch von einer neueren Baute zu sprechen. Der Einfachheit halber sei vom Jahr der Bauabnahme auszugehen, ohne dieses Jahr mitzuzählen (Higi, in: Gauch/Schmid [Hrsg.], Zürcher Kommentar, Obligationenrecht, Die Miete, 4. A. 1998, Art. 269a N. 146 f.). Robert Siegrist führt als Begründung an, angemessen sei ein Zeitraum von 10 bis 12 Jahren, weil dieser etwa der Hälfte der durchschnittlichen Lebensdauer einer Investition entspreche. Bei einem Zeitablauf von deutlich mehr als zehn Jahren sei wieder auf den Regeltatbestand von Art. 269 OR zurückzukehren, seien doch später die Gründe für die Zulassung der Bruttorendite kaum mehr gegeben (Siegrist, a.a.O., S. 124). Peter Zihlmann führt als Begründung an, nur bei solchen Bau- ten sei eine sichere und aussagekräftige Feststellung der Anlagekos- ten möglich. Mit zunehmendem Zeitablauf entfalle die ratio legis, dem Produzenten oder Investor während der Anfangsphase eine An- passung an die kostendeckende Bruttorendite zu ermöglichen, die ihm der Markt bei der Erstvermietung nicht gestatte. Insoweit dem Vermieter durch die Berufung auf dieses Kriterium ermöglicht werde, nachträglich vorbehaltslos eine Mietzinserhöhung durchzuset- zen, stelle dieses Vorgehen eine Durchbrechung der relativen Berechn- ungsmethode dar (Zihlmann, Das Mietrecht, 2. A. 1995, S. 166). Wolfgang Naegeli und Kurt Hungerbühler führen als Begrün- dung an, zur Deckung sämtlicher für eine Liegenschaft anfallenden Kosten und Risiken sei bei Neubauten eine Bruttorendite von ca. 7,2 % erforderlich, welche allerdings in der Regel wohl kaum erhältlich sei. Vielmehr sei es so, 2017 Zivilrecht 291
dass in den ersten Jahren auf die Vornahme der buchungsmäßigen Rückstel- lungen verzichtet werden müsse und die Mietzinseinnahmen gerade zur Deckung der laufenden Kosten genügten (Naegeli/Hungerbühler, Handbuch des Liegenschaftenschätzers, 3. A. 1988, S. 109). [...] 2.3.2. Nach der Minderheitsmeinung ist eine neuere Baute im Sinn von Art. 269a lit. c OR ein Gebäude, das maximal 15 Jahre alt ist. Die SVIT-Kommentatoren führen als Begründung an, die Mehrheitsmeinung halte einer näheren Prüfung nicht stand, weil sie den Stellenwert des Kriteriums der kostendeckenden Bruttorendite verkenne. Bei neu erstellten Bauten verfüge der Vermieter im Hin- blick auf die Berechnung des angemessenen Ertrags gemäss Art. 269 OR bezüglich der Unterhalts- und Betriebsaufwendungen nicht über Erfahrungszahlen aus früheren Abrechnungsjahren. Da in den ersten 10 Jahren nach Erstellung einer Liegenschaft kaum nennenswerte Unterhaltsarbeiten anfielen, könnten erst die zwischen dem 11. und 15. Jahr aufgewendeten Unterhalts- und Betriebskosten einiger- massen repräsentativ für die Festlegung des künftigen Mietzinses sein. Würde man die kostendeckende Bruttorendite nur für Liegen- schaften anwenden wollen, die maximal 10 Jahre alt seien, müsste in der Folge die Nettorendite ab dem 11. Jahr auf Unterhaltskosten be- rechnet werden, die zwischen dem 6. und 10. Jahr angefallen seien. Diese Kosten könnten nun aber niemals repräsentativ für den künfti- gen durchschnittlichen Unterhaltsaufwand sein (SVIT-Kommentar, Das schweizerische Mietrecht, 3. A. 2008, Art. 269a N. 88). [...] 2.3.3. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt die ratio legis von Art. 269a lit. c OR vornehmlich im Bestreben, der Gefahr einer Dämpfung der Neubautätigkeit durch die Missbrauchsgesetzge- bung zu begegnen, weil sich bei Neubauten in den ersten Jahren eine kostendeckende Bruttorendite aus markttechnischen Gründen kaum je erzielen lasse. Mit der erwähnten Bestimmung, gemäss der Miet- zinse bei neueren Bauten in der Regel nicht als missbräuchlich gälten, wenn sie im Rahmen der kostendeckenden Bruttorendite lägen, solle dem Vermieter ermöglicht werden, einen kostendecken- den Bruttoertrag aus einer Neubaute allenfalls auch dann zu 292 Obergericht, Abteilung Zivilgericht 2017
erzielen, wenn die marktorientierten Berechnungs- und Anpassungskriterien des Gesetzes dies nicht erlauben sollten (BGE 118 II 124 E. 4a). Das Bundesgericht hat zwar die Frage der Frist offen gelassen, doch sieht es in der vom Gesetz dem Vermieter eingeräumten Möglichkeit, in den ersten Jahren bei neueren Bauten einen kostendeckenden Brutto- ertrag allenfalls auch dann zu erzielen, wenn die marktorientierten Berechnungs- und Anpassungskriterien des Gesetzes dies nicht erlauben sollten, zu Recht eine Privilegierung des Vermieters einer Neubaute gegenüber dem allgemeinen Mechanismus der Mietzins- bestimmung(BGE 118 II 124 E. 5b), sodass der Schluss erlaubt sein muss, dass auch das Bundesgericht ähnlich wie die Mehrheits- meinung eine Frist von 10 Jahre als angemessen erachten dürfte (Higi, a.a.O., Art. 269a N. 146). Da gemäss den Randtiteln Art. 269 OR die Regel und Art. 269a OR die Ausnahmen enthalten, Art. 269a lit. c OR so einen Ausnahmetatbestand zu Art. 269 OR bildet (Higi, a.a.O., Art. 269a N. 141) und den Vermieter einer Neubaute ge- genüber dem allgemeinen Mechanismus der Mietzinsbestimmung privilegiert, ist diese Bestimmung restriktiv auszulegen und an zuwenden und der herrschenden Lehre zu folgen, nach der eine neuere Baute im Sinn von Art. 269a lit. c OR ein Gebäude ist, das nicht älter als 10 Jahre ist. Nach Ablauf von 10 Jahren sollte eine kostendeckenden Bruttorendite möglich und die angefallenen und noch zu erwartenden Unterhalts- und Betriebskosten abschätzbar sein (Naegeli/Hungerbühler, a.a.O., S. 109; Higi, a.a.O., Art. 269a N. 142), sodass das Argument der SVIT-Kommentatoren nicht zu überzeugen vermag, zumal sie in der Vorauflage mit der herrschen- den Lehre ebenfalls eine Liegenschaft in den ersten 10 Jahren nach Erstellung als neuere Baute erachteten (SVIT-Kommentar, Das schweizerische Mietrecht, 2. A. 1998, Art. 269a N. 80). 2.3.4. Das Gebäude, in welchem sich die Mietobjekte der Kläger befinden, wurde im Frühjahr 2002 fertiggestellt und ist somit 14.5 Jahre alt, weshalb entgegen der Auffassung der Vorinstanz und des Beklagten nicht mehr von einer neueren Baute im Sinn des Art. 269a OR ausgegangen werden kann. Art. 269a lit. c OR ist folglich nicht anwendbar (Higi, a.a.O., Art. 269a N. 151), sodass sich erübrigt, die vom Beklagten gerügte Bruttorenditeberechnung der Vorinstanz auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen.