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2010 Obergericht 46
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10 Art. 139 StGB. Das Stellen einer Diebesfalle (Präparierung einer Geldnote und Platzie- rung in Portemonnaie) ist keine Einwilligung zum Gewahrsamsbruch und schliesst die Wegnahme im Sinn von Art. 139 StGB nicht aus.
Auszug aus dem Entscheid des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 20. Ja- nuar 2010, i.S. StA gegen L.A.K. (SST.2009.190)
2010 Strafrecht 47
Aus den Erwägungen
4.2. Fremd ist eine Sache, die nicht allein im Eigentum des Tä- ters steht. Wegnahme ist Bruch fremden und Begründung neuen (meist eigenen) Gewahrsams. Dieser besteht in der tatsächlichen Sachherrschaft, verbunden mit dem Willen, sie auszuüben. Ob Ge- wahrsam gegeben ist, bestimmt sich nach den allgemeinen Anschau- ungen und den Regeln des sozialen Lebens. Bruch des Gewahrsams ist die Aufhebung des fremden Gewahrsams gegen den Willen des bisherigen Inhabers (Urteil des Bundesgerichts 6S.47/1999 vom 5. September 2000, E. 1a mit Hinweisen). 4.3. Die präparierte 20er-Note stand im Eigentum und im Ge- wahrsam der Geschädigten. Die Geschädigte, welche die Note zur Verfügung stellte und die Diebin auf die Probe stellen wollte, war nicht damit einverstanden, dass diese ihren Gewahrsam aufhebt, mit- hin den fremden Gewahrsam bricht. Indem die Geschädigte, deren Wille lediglich darauf gerichtet ist, den Täter zu überführen, eine allfällige Wegnahme in Kauf nimmt oder sogar wünscht, erlaubt sie diese nicht. Ohne eine solche Erlaubnis kann auch nicht von einer Einwilligung des bisherigen Gewahrsamsinhabers gesprochen wer- den. Das Stellen einer Diebesfalle ist somit keine Einwilligung zum Gewahrsamsbruch und schliesst daher eine Wegnahme nicht aus (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6S.47/1999 vom 5. September 2000, E. 1b; Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 29. Juli 1981 [zu Art. 137 aStGB], LGVE 1981 I Nr. 44 S. 63 f. = SJZ 79 (1983) Nr. 12 S. 81, bestätigt durch das Bundesgericht am 29. September 1981; a.A. hingegen MARCEL ALEXANDER NIGGLI/CHRISTOF RIEDO, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], 2. Aufl., Basel 2007, Art. 139 N. 49). Bei der (...) aufgezeigten Sachlage nahm die Angeklagte die 20er-Note an sich und hat damit den Gewahrsam der Geschädigten gegen deren Willen aufgehoben und neuen, eigenen Gewahrsam be- gründet, mithin eine fremde bewegliche Sache weggenommen. Wei- ter muss davon ausgegangen werden, dass die Angeklagte die 20er- Note in Aneignungs- und in Bereicherungsabsicht weggenommen
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hat. Damit hat sie den Tatbestand des geringfügigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 i.V.m. Art. 172ter StGB erfüllt.