Handelsgericht
HOR.2018.14
Urteil vom 31. März 2020 (Teilentscheid)
Besetzung Oberrichter Dubs, Präsident Ersatzrichter Wyss Handelsrichterin Baumann Handelsrichter Alberati Handelsrichter Gruntz Gerichtsschreiber Müller
Klägerin A. Genossenschaft, ________ vertreten durch Dr. iur. Michael Ritscher und M.A. HSG in Law and Eco- nomics Louisa Galbraith, Rechtsanwälte, Schiffbaustrasse 2, Postfach 1765, 8031 Zürich
Beklagte Luminarte GmbH, ________ vertreten durch Dr. iur. Michael Kikinis und Dr. iur. Melanie Bosshart, Rechtsanwälte, Waffenplatzstrasse 10, Postfach 1871, 8027 Zürich
Gegenstand Ordentliches Verfahren betreffend Lauterkeitsrecht und Namensrecht
Das Handelsgericht entnimmt den Akten:
Die Klägerin ist eine Genossenschaft mit Sitz in X. Sie bezweckt im We- sentlichen die Förderung der wirtschaftlichen und sozialen Interessen ihrer Mitglieder in gemeinsamer Selbsthilfe sowie der Konsumentinnen und Kon- sumenten (Klagebeilage [KB] 2).
Gemäss ihrem Handelsregistereintrag betreibt die Klägerin als Kernge- schäft den Einzelhandel sowie weitere Aktivitäten einschliesslich der vor- gelagerten Stufen und erforderlichen Dienstleistungen (KB 2).
Die Beklagte ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung deutschen Rechts mit Sitz in Y (DE). Sie bezweckt im Wesentlichen den Handel mit Beleuchtungskörpern, Leuchtmitteln und entsprechendem Zubehör (KB 3).
Das Zeichen "Lumimart" wird seit einigen Jahren zur Bezeichnung von Fachmärkten für Leuchten verwendet. In diesen wird eine grosse Auswahl an Pendelleuchten, Stehleuchten, Wand- und Deckenleuchten, Spots, Tisch- und Büroleuchten sowie Leuchtmittel für den Innen- und Aussenbe- reich angeboten. Bei einem Teil der angebotenen Produkte handelt es sich um Produkte, die unter Drittmarken angeboten werden. Teilweise werden aber auch betriebseigene Produkte angeboten.
Dieselben Produkte werden auch in dem über die Internet-Domain "www.lumimart.ch" abrufbaren Webshop angeboten.
Unbestritten ist ferner, dass das Logo seit 1998 "verwendet" wird. Im September 2018 erfolgte ein Logowechsel, so dass die Fach- märkte und der Webshop neu mit dem Logo gekennzeichnet werden.
Die Beklagte wurde im Jahr 2012 unter der (deutschen) Firma Lumin- arte GmbH gegründet.
Sie tritt unter den beiden Internet-Domains "www.luminarte.de" und "www.luminarte.ch" auf, über welche sie einen Webshop für Lampen, Leuchten, Beleuchtungskörper, Beleuchtungsgeräte, Leuchtmittel und ähn- liche Waren betreibt. Im Urteilszeitpunkt wird die Internet-Domain "www.lu- minarte.ch" auf die Internet-Domain "www.luminarte.de" weitergeleitet.
Auf ihren Websites sowie in Werbeunterlagen verwendet sie auch das Zei- chen .
Zudem betreibt sie in Y (DE) eine Lokalität.
5.1. Mit Klage vom 17. April 2018 stellte die Klägerin die folgenden Rechtsbe- gehren:
Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin einen Betrag von CHF 13'945.25 zuzüglich 5% Zins p.a. seit dem 30. März 2017 zu bezahlen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."
Daneben stellte sie den folgenden prozessualen Antrag:
" 1. Dieses Verfahren sei mit dem beim Handelsgericht Aargau unter der Geschäftsnummer HOR.2017.30 hängigen Verfahren in Sachen A.- Gruppe Genossenschaft gegen Luminarte GmbH betreffend Verlet- zung von Namens- und Markenrecht zu vereinen."
Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, die Beklagte verletze die Namensrechte der Klägerin an der Bezeichnung "Lumimart" und betreibe unlauteren Wettbewerb.
5.2. Mit Verfügung vom 3. Mai 2018 wies der Präsident den von der Klägerin gestellten prozessualen Antrag ab.
6.1. Mit Eingabe vom 13. Juli 2018 stellte die Beklagte den folgenden Prozessu- alen Antrag:
" Es sei der A.-Gruppe Genossenschaft, X., der Streit durch gerichtliche Anzeige zu verkünden, und das Gericht habe der A.-Gruppe Genossen- schaft Frist anzusetzen, um sich zu einem allfälligen Beitritt zum Verfah- ren äussern zu können.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin."
6.2. Mit Eingabe vom 27. Juli 2018 hat die A.-Gruppe Genossenschaft den Ein- tritt in das Verfahren abgelehnt, so dass dieses ohne Rücksicht auf die A.- Gruppe Genossenschaft fortgeführt wird (Art. 79 Abs. 2 ZPO).
7.1. Mit Eingabe vom 2. August 2018 erstattete die Beklagte ein Sistierungsge- such mit den folgenden prozessualen Anträgen:
" 1. Das vorliegende Verfahren sei bis zum Ergehen eines rechtskräftigen Entscheids im Verfahren Nr. HOR.2017.30 vor dem Handelsgericht Aargau zu sistieren.
Es sei der Beklagten unverzüglich einstweilen die Frist für die Erstat- tung der Klageantwort abzunehmen, bis über den Sistierungsantrag rechtskräftig entschieden sei.
Eventualiter, bei einer allfälligen Abweisung des Sistierungsbegeh- rens, es sei der Beklagten eine neue Frist für die Klageantwort anzu- setzen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin."
7.2. Mit Verfügung vom 6. August 2018 wurde der Beklagten die Frist zur Er- stattung der Klageantwort einstweilen abgenommen.
7.3. Mit Verfügung vom 27. August 2018 wies der Präsident das Sistierungsge- such der Beklagten ab und setzte der Beklagten erneut Frist zur Erstattung einer schriftlichen Antwort an.
Mit Klageantwort vom 17. September 2018 stellte die Beklagte die folgen- den Rechtsbegehren:
" 1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen, soweit auf die Rechtsbe- gehren der Klägerin überhaupt einzutreten ist.
Zur Begründung brachte sie im Wesentlichen vor, die geltend gemachten angeblichen Namensrechte stünden der Klägerin gar nicht zu. Weiter seien allfällige Namensrechte der Klägerin bereits verwirkt. Aber auch eine recht- lich relevante Verwechslungsgefahr sei auszuschliessen.
Mit Replik vom 20. November 2018 stellte die Klägerin die folgenden ange- passten Rechtsbegehren:
6 -
7 -
Mit Duplik vom 6. Februar 2019 hielt die Beklagte an den von ihr gestellten Rechtsbegehren fest.
11.1. Mit Eingabe vom 12. Februar 2019 ersuchte die Klägerin um Bestätigung, dass aufgrund des Umfangs der Duplik allfällige Bemerkungen der Klägerin bis am 13. März 2019 als rechtzeitig erachtet würden.
11.2. Mit Verfügung vom 13. Februar 2019 wurde das Gesuch der Klägerin ab- gewiesen.
12.1. Mit Eingabe vom 6. März 2019 erstattete die Klägerin eine Stellungnahme zur Duplik vom 6. Februar 2019.
12.2. Mit Eingabe vom 25. März 2019 erstattete die Beklagte eine Noveneingabe mit folgenden prozessualen Anträgen:
" 1. Die Eingabe der Klägerin vom 06. März 2019 sei vom Gericht für un- beachtlich zu erklären und bei der Urteilsfindung nicht zu berücksich- tigen, insoweit als die Klägerin dort neue tatsächliche Ausführungen macht.
12.3. Mit Eingabe vom 4. April 2019 teilte die Klägerin ihre Absicht mit, inskünftig keine weiteren schriftlichen Stellungnahmen einzureichen.
13.1. Mit Verfügung vom 21. März 2019 ersuchte der Präsident die Klägerin um Edition des Lizenzvertrages mit der A.-Gruppe Genossenschaft vom 7. Mai 2013 betreffend Markenrechte (nachfolgend "Lizenzvertrag"). Mit Eingabe vom 9. April 2019 hat die Klägerin dem Editionsgesuch entsprochen.
13.2. Mit Eingabe vom 23. April 2019 erstattete die Beklagte eine Noveneingabe mit folgenden prozessualen Anträgen:
" 1. Eventualiter, es sei der Beklagten die völlig ungeschwärzte Fassung des Lizenzvertrages (klägerische Beilage 200) zugänglich zu ma- chen.
13.3. Mit Eingabe vom 14. Mai 2019 erstattete die Klägerin eine unaufgeforderte Stellungnahme zur Noveneingabe der Beklagten vom 23. April 2019. Da- raufhin erstattete die Beklagte mit unaufgeforderter Eingabe vom 11. Juni 2019 ebenfalls eine Stellungnahme und stellte folgende prozessu- alen Anträge:
A. A.
A. A. A.
13.4. Mit Eingabe vom 24. Juni 2019 teilte die Klägerin ihren Verzicht auf eine Stellungnahme mit.
14.1. Mit Eingaben vom 8. bzw. 9. Juli 2019 haben die Parteien ihren Verzicht auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung mitgeteilt und beantragt, beiden Parteien eine Frist bis am 19. August 2019 für die Einrei- chung von schriftlichen Schlussvorträgen anzusetzen.
14.2. Mit Verfügung vom 10. Juli 2019 wurde den Parteien Frist bis zum 19. Au- gust 2019 angesetzt, um schriftliche Schlussvorträge einzureichen.
14.3. Die Schlussvorträge vom 19. August 2019 wurden den Parteien mit Verfü- gung vom 21. August 2019 zugestellt. Gleichzeitig wurde eine Beweisver- fügung erlassen. A. A.
14.4. Mit Eingaben vom 29. August 2019 (Klägerin) resp. 2. September 2019 (Beklagten) nahmen die Parteien zu den jeweiligen Schlussvorträgen der Gegenpartei Stellung. Die Beklagte stellte in ihrer Stellungnahme die fol- genden prozessualen Anträge:
"1. Es seien die nachfolgend aufgeführten Behauptungen der Klägerin in ih- rem Schlussvortrag vom 19. August 2019 vom Gericht für unbeachtlich zu erklären und bei der Urteilsfindung nicht zu berücksichtigen:
Eventualiter, es sei der Beklagten eine angemessene Frist anzusetzen, um zu den Ausführungen der Klägerin in den Ziffern 61-66 des Schlussvor- trags der Klägerin vom 19. August 2019 substantiiert Stellung zu nehmen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin."
14.5. Mit Eingaben vom 10. September 2019 (Beklagte) resp. 12. September 2019 (Klägerin) machten die Parteien erneut von ihrem unbedingten Rep- likrecht Gebrauch.
Mit Verfügung vom 28. November 2019 wurde den Parteien die Besetzung des Gesamtgerichts mitgeteilt.
Das Handelsgericht zieht in Erwägung:
1.1. Zuständigkeit 1.1.1. Parteibehauptungen Die Klägerin behauptet, der Internetauftritt der Beklagten richte sich an ein schweizerisches Publikum, weshalb die örtliche Zuständigkeit überall in der Schweiz zu bejahen sei. Zudem habe die Beklagte eine Bestellung an eine in Lenzburg im Kanton Aargau gelegene Wohnadresse geliefert, was be- stätige, dass im Kanton Aargau ein Erfolgsort gemäss Art. 5 Ziff. 3 LugÜ liege (Klage N. 6 - 12). Da die geltend gemachten namensrechtlichen An- sprüche auf dem gleichen Lebenssachverhalt beruhen würden, sei auch diesbezüglich die Zuständigkeit zu bejahen (Klage N. 13).
Die Beklagte anerkennt die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Aargau insoweit, als sich die Rechtsbegehren der Klägerin auf die Schweiz beziehen und beschränkten (Klageantwort N. 2).
1.1.2. Internationale Zuständigkeit 1.1.2.1. Internationales Verhältnis Die Parteien sind in unterschiedlichen Staaten domiziliert. Es liegt ein inter- nationales Verhältnis vor, 1 weshalb die internationale Zuständigkeit zu prü- fen ist. Diese beurteilt sich, einschlägige Staatsverträge vorbehalten, nach dem Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG; vgl. Art. 1 IPRG). Vorliegend geht das Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen bzw. LugÜ) dem IPRG als einschlägiger Staatsvertrag vor.
1.1.2.2. Würdigung Die Klägerin stützt ihre Unterlassungsklage (Rechtsbegehren Ziff. 1) auf eine Verletzung von Lauterkeits- und Namensrecht. Bezüglich dieser An- sprüche kann sich die Beklagte einlassen und hat dies auch getan (vgl. Art. 24 LugÜ).
Die Rechtsbegehren Ziff. 2 und 3 dienen der Durchsetzung des behaupte- ten lauterkeitsrechtlichen Anspruchs der Klägerin (Art. 9 Abs. 3 UWG). Be- züglich dieser Ansprüche kann sich die Beklagte einlassen und hat dies auch getan.
1 BGE 131 III 76 E. 2.3.
Mit Rechtsbegehren Ziff. 4 verlangt die Klägerin die Rückerstattung vorpro- zessualen Aufwands (Klage N. 212). Bezüglich dieses Anspruchs kann sich die Beklagte einlassen und hat dies auch getan.
Ohnehin liegt in casu eine objektive Klagehäufung von in engem sachli- chem Zusammenhang stehenden Rechtsbegehren vor. Daher ergibt sich die internationale Zuständigkeit hinsichtlich der Rechtsbegehren Ziff. 2 - 4 ebenfalls aufgrund Art. 8a Abs. 2 i.V.m. Art. 6 IPRG. Damit ist die internati- onale Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte für sämtliche Rechtsbe- gehren zu bejahen.
1.1.3. Örtliche Zuständigkeit Eine Einlassung im Sinne von Art. 24 LugÜ begründet nicht nur die inter- nationale, sondern auch die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Ge- richts. 2 Daher ergibt sich die örtliche Zuständigkeit der aargauischen Ge- richte zufolge Einlassung bereits aus Art. 24 LugÜ. Gleiches gilt bei einer Abstützung auf Art. 8a Abs. 2 IPRG. 3
1.1.4. Sachliche Zuständigkeit Für die Beurteilung der von der Klägerin geltend gemachten lauterkeits- rechtlichen Ansprüche ist das hiesige Gericht ohne Weiteres zuständig (Art. 5 Abs. 1 lit. d i.V.m. Art. 6 Abs. 4 lit. a ZPO i.V.m. § 12 Abs. 1 lit. a EG ZPO AG). Im Übrigen betrifft die vorliegende Streitigkeit die geschäftliche Tätigkeit zweier im Handelsregister oder einem vergleichbaren ausländi- schen Register eingetragener Parteien (Art. 6 Abs. 2 lit. a und c ZPO). Eine Aufgliederung des Streitwertes von unstrittig zumindest Fr. 500'000.00 (vgl. Duplik N. 34) ist sodann nicht vorzunehmen. Denn nach der bundesgericht- lichen Rechtsprechung sind die Streitwerte gemeinsam eingeklagter An- sprüche zwecks Bestimmung des zuständigkeits- und verfahrensartrele- vanten Streitwerts zusammenzuzählen, wenn – wie vorliegend – konnexe Klagen vorliegen. 4 Daher steht die Beschwerde in Zivilsachen an das Bun- desgericht offen (Art. 6 Abs. 2 lit. b ZPO i.V.m. Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Das Handelsgericht ist somit sachlich zuständig.
1.2. Bestimmtheit Rechtsbegehren Ziff. 1 1.2.1. Parteibehauptungen Die Beklagte bestreitet die Bestimmtheit des klägerischen Rechtsbegeh- rens Ziff. 1. Insbesondere sei die Bezeichnung "in der Schweiz" zu unbe- stimmt und es sei nicht klar und voraussehbar, was der Beklagten verboten werden solle. Sollte das klägerische Rechtsbegehren gutgeheissen wer- den, müsste die Beklagte ein anderes Zeichen wählen, was ebenfalls ihre
2 BSK LugÜ-BERGER, 2. Aufl. 2016, Art. 24 N. 37. 3 ZK IPRG-MÜLLER-CHEN, 3. Aufl. 2018, Art. 8a N. 63. 4 BGE 142 III 788 E. 4.2.
Stellung auf dem deutschen Markt beeinflussen würde (zum Ganzen Kla- geantwort N. 273 ff.).
Die Klägerin weist darauf hin, dass ihr Unterlassungsbegehren explizit auf das Territorium der Schweiz beschränkt sei. Folglich sei es weder unbe- stimmt noch unklar (Replik N. 521).
1.2.2. Würdigung 1.2.2.1. Gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1 soll der Beklagten verboten werden, in der Schweiz Leuchten und/oder Leuchtmittel unter der Firmenbezeichnung "Luminarte GmbH" und/oder den Domainnamen "luminarte.ch" und/oder "luminarte.de" und/oder dem Zeichen "Luminarte" und/oder unter dem Logo selber oder durch Dritte zu bewerben, anzubieten und/oder zu liefern.
Die Klägerin will der Beklagten daher das Bewerben, Anbieten und Liefern von Leuchten und/oder Leuchtmitteln unter Verwendung einer abschlies- senden Liste verschiedener Bezeichnungsformen verbieten lassen. Folg- lich soll der Beklagten verboten werden, die Firmenbezeichnung "Lumin- arte GmbH", die Domainnamen "luminarte.ch" und "luminarte.de", das Zei- chen "Luminarte" und das Logo in der Schweiz kennzei- chenmässig zu gebrauchen. Insoweit ist das Rechtsbegehren-Ziff. 1 genü- gend bestimmt. 5
1.2.2.2. Die von der Beklagten erhobenen Einwände gegen die angeblich ungenü- gende örtliche Bestimmtheit von Rechtsbegehren Ziff. 1 erscheinen nicht stichhaltig. Bei Unterlassungsklagen ist der Ort, für welchen die Unterlas- sung verlangt wird, zu bezeichnen. Insbesondere ist aufgrund des Territo- rialitätsprinzips das Territorium zu bezeichnen, für welches das Verbot aus- gesprochen werden soll. 6 Dem kommt die Klägerin mit der Angabe "in der Schweiz" nach. Die dagegen vorgebrachten Argumente der Beklagten sind gesucht und nicht schützenswert. Die Einschränkung "in der Schweiz" ent- spricht gängiger Gerichtspraxis. Dass ein Verbot, "in der Schweiz" Leuch- ten und Leuchtmittel zu bewerben, anzubieten und/oder zu liefern, der Be- klagten an sich nicht untersagen würde, in Deutschland einen Showroom bzw. ein Ladenlokal zu betreiben, dürfte klar sein. Ebenso kann die Kläge- rin der Beklagten nicht verbieten, in den deutschen Lokalitäten Schweizer Kunden zu bedienen. Was den beklagtischen Webseiteninhalt angeht, hätte eine Gutheissung von Rechtsbegehren Ziff. 1 zur Folge, dass die Be-
5 Siehe auchBSK MSchG-FRICK, 3. Aufl. 2016, Art. 55 N. 40 2. Lemma. 6 Vgl. SHK MSchG-STAUB, 2. Aufl. 2017, Art. 55 N. 36 u. 40; Urteil HG140055-O des HGer ZH vom 18. Dezember 2014 E. 2.4.1.
klagte einerseits keine Liefermöglichkeit in die Schweiz bei Onlinebestel- lungen anbieten dürfte und andererseits die bestehenden Ausrichtungs- merkmale für Schweizer Kunden (insbesondere Anzeige von Preisen in CHF, Servicedienstleistungen für Schweizer Kunden wie Übernahme der Zollformalitäten; vgl. Klage N. 9 und KB 8 f., 176) unterlassen müsste.
Schliesslich hat das Bundesgericht mit Bezug auf Websites, die unter aus- ländischen Domainnamen betrieben werden, bereits im Jahr 2004 Folgen- des festgehalten:
"Weshalb das auf die Domainnamen bezogene Unterlassungsgebot nicht vollstreckbar sein soll, wie die Beklagten geltend machen, wird in der Be- rufung nicht näher begründet (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). In der Literatur wird es jedenfalls als technisch unproblematisch ausgegeben, gezielt Internet- Nutzern aus einem bestimmten Land den Zugang zu einem Website zu verweigern (Dasser, Gerichtsstand und anwendbares Recht bei Haftung aus Internetdelikten, in Arter/Jörg [Hrsg.], Internet-Recht und Electronic Commerce Law, 3. Tagungsband, Bern 2003, S. 127 ff., 135; Buri, a.a.O., S. 227 ff.; a.A. aber mit anderen Lösungsvorschlägen Sara Stein, Schutz von Name und Kennzeichen gegen eine Verwendung als Domain-Name durch Dritte, Diss. Bonn 2002, S. 188 ff.). Soweit der Einwand überhaupt zu hören ist, erweist er sich damit als unbegründet." 7
Das damals von der Vorinstanz (dem hiesigen Gericht) angeordnete Verbot lautete:
"In Gutheissung der Klagebegehren Ziffer 1a und b, des Replikbegehrens Ziffer 1c und des Klagebegehrens Ziffer 2 wird den Beklagten verboten: [...] d) die Domainnamen "www.triptrap.ch" und "www.triptrap.com" in der Schweiz selbst oder durch Dritte, mittelbar oder unmittelbar, im In- ternet zu benutzen oder benutzen zu lassen." 8
Daher weist das Rechtsbegehren Ziff. 1 eine genügende Bestimmtheit auf.
1.3. Rechtsschutzinteresse (Rechtsbegehren Ziff. 1) 1.3.1. Parteibehauptungen Die Klägerin bringt im Wesentlichen vor, die Beklagte bewerbe und ver- treibe in der Schweiz unter Verwendung der Geschäftsbezeichnung "Lumi- narte GmbH", der Domainnamen "luminarte.ch" und "luminarte.de" sowie der Bezeichnung "Luminarte" und des Logos Leuchten und Leuchtmittel (Klage N. 7). Da diese Zeichen in der Schweiz unbestrittener- massen seit einiger Zeit verwendet würden und die Beklagte deren Ver- wendung auch nach den klägerischen Verwarnungen nicht aufgegeben habe, sei die Wiederholungsgefahr ohne weiteres nachgewiesen (Klage N. 195).
7 BGer 4C.229/2003 vom 20. Januar 2004 E. 5 (nicht publiziert in BGE 130 III 268). 8 HGer AG HOR.2002.19, Teilurteil vom 21. August 2003.
Die Beklagte scheint das klägerische Rechtsschutzinteresse implizit zu be- streiten soweit sie ausführt, von der Klägerin nicht abgemahnt worden zu sein (Klageantwort N. 280). Überdies macht sie geltend, sie betreibe in der Schweiz keine stationären Läden und beabsichtige keinen Eintritt in den stationären Handel in der Schweiz (Schlussvortrag vom 19. August 2019 N. 5, 130).
1.3.2. Rechtliches Ein Unterlassungsbegehren setzt voraus, dass zumindest die Gefahr einer Verletzung im Zeitpunkt der Urteilsfällung besteht. 9 Eine solche besteht, wenn die widerrechtliche Handlung unmittelbar droht, indem das Verhalten der Gegenpartei die künftige Rechtsverletzung ernsthaft befürchten lässt (Erstbegehungsgefahr), oder wenn die Gefahr einer Wiederholung früherer Verletzungshandlungen besteht (Wiederholungsgefahr). 10
Eine Wiederholungsgefahr ist in der Regel schon anzunehmen, wenn die beklagte Partei die Widerrechtlichkeit des beanstandeten Verhaltens be- streitet, ist doch in einem solchen Fall zu vermuten, dass sie es im Ver- trauen auf dessen Rechtmässigkeit weiterführen wird. 11 Letzteres wird in der Rechtsprechung angenommen, wenn die beklagte Partei die – wenigs- tens potentielle – Widerrechtlichkeit des beanstandeten Verhaltens bestrei- tet, selbst wenn sie dieses zwischenzeitlich im Rahmen des hängigen Ver- fahrens eingestellt hat. 12 Will der Verletzer die Vermutung der Wiederho- lungsgefahr eindeutig umstossen, so ist ihm die Abgabe einer vorbehalts- losen Unterlassungserklärung (sog. Abstandserklärung) zu empfehlen. 13
Die Wiederholungsgefahr entfällt dann, wenn sich die Gegenseite in einer Unterlassungserklärung ausdrücklich dazu verpflichtet, das beanstandete Verhalten vorbehaltlos einzustellen. Dabei wird eine förmliche, verbindliche und bedingungslose Abstandserklärung verlangt. Es genügt nicht, wenn die Gegenpartei ohne materielle Anerkennung der Rechtswidrigkeit ihres umstrittenen Verhaltens irgendwelche Zusicherungen macht. 14
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat die klagende Partei die Tatsachen vorzutragen und zu belegen, welche die Zulässigkeit ihrer Klage begründen, die beklagte Partei diejenigen Tatsachen, welche sie angreifen. Für die klagende Partei gilt daher auch im Bereich der Prozessvorausset- zungen weiterhin die gewöhnliche Verhandlungsmaxime (beziehungs-
9 BGE 128 III 96 E. 2e; 124 III 72 E. 2; 109 II 338 E. 3. 10 BGE 128 III 96 E. 2e; 124 III 72 E. 2; 116 II 359 E. 2a. 11 BGE 124 III 72 E. 2a; 116 II 357 E. 2a S. 359; DAVID/FRICK/KUNZ/STUDER/ZIMMERLI, SIWR I/2, 3. Aufl. 2011, N. 273. 12 BGE 128 III 96 E. 2e; SHK MSchG-STAUB, 2. Aufl. 2017, Art. 55 N. 51 f. m.w.N. 13 BSK UWG-RÜETSCHI/ROTH, 2013, Art. 9 N. 23; SHK UWG-SPITZ, 2. Aufl. 2016, Art. 9 N. 64 je m.w.N. 14 BSK UWG-RÜETSCHI/ROTH (Fn. 13), Art. 9 N. 23 m.w.N.
weise das gewöhnliche Verfahrensrecht einschliesslich des darin vorgese- henen Novenrechts). Der beklagten Partei wird demgegenüber die Bestrei- tungslast abgenommen und in Bezug auf klagehindernde Sachumstände sind auch verspätet bekannt gewordene Tatsachen von Amtes wegen zu berücksichtigen. Der Richter muss lediglich von Amtes wegen erforschen, ob Tatsachen bestehen, die gegen das Vorliegen der Prozessvorausset- zungen sprechen. 15
1.3.3. Würdigung 1.3.3.1. Prüfungsaufbau Das klägerische Unterlassungsbegehren umfasst nach dem Verständnis des Gerichts dreierlei: Die Verwendung der beklagtischen Zeichen (1.) als Geschäftsbezeichnung und Domainnamen, (2.) im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Marken von Drittherstellern sowie (3.) im Zusammenhang mit der Kennzeichnung von eigenen Leuchten und Leuchtmitteln.
1.3.3.2. Verwendung als Geschäftsbezeichnung und Domain Es ist unbestritten, dass die Beklagte die Geschäftsbezeichnung "Lumin- arte GmbH", das Zeichen "Luminarte" sowie das Logo im Zusammenhang mit dem Betrieb eines Unternehmens, welches Leuchten, Leuchtmittel und Leutenzubehör von Drittherstellern veräussert, verwendet (Klageantwort N. 4).
Der auf die Schweiz ausgerichtete Webshop der Beklagten ist über die bei- den Domains "www.luminarte.ch" und "www.luminarte.de" erreichbar (Dup- lik N. 188). Die Tatsache, dass bei Eingabe der Domain "www.lumin- arte.ch" aktuell eine Weiterleitung auf die unter der Domain "www.lumin- arte.de" aufgeschaltete Webseite erfolgt, vermag die Wiederholungsgefahr nicht zu beseitigen. Ob der auf die Schweiz ausgerichtete Webshop der Beklagten mittels direkter Aufschaltung auf der Domain "www.luminarte.ch" oder durch Weiterleitung auf die Domain "www.luminarte.de" erreichbar ist, ist für das Rechtsschutzinteresse nicht von Belang. Im Übrigen hat die Be- klagte im Zusammenhang mit der Domain "www.luminarte.ch" weder die Widerrechtlichkeit ihres Verhaltens anerkannt noch eine vorbehaltslose Ab- standserklärung abgegeben.
Durch den andauernden Gebrauch der Firmenbezeichnung "Luminar- te GmbH", des Zeichens "Luminarte", des Logos sowie der Domains "www.luminarte.de" und "www.luminarte.ch" ist diesbezüglich eine Wiederholungsgefahr zu bejahen.
Die Beklagte bringt sodann vor, sie betreibe in der Schweiz keine Laden- geschäfte und beabsichtige ebenfalls keinen Eintritt in den stationären Han-
15 BGer 4A_229/2017 vom 7. Dezember 2017 E. 3.1 u. 3.4 m.w.N.
del. Insoweit bestehe kein Rechtschutzinteresse der Klägerin (vgl. Schluss- vortrag vom 19. August 2019 N. 5, 130). Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Die Klägerin äussert sich in ihrem Rechtsbegehren nicht zu den möglichen Vertriebswegen, deren Benutzung der Beklagten verbo- ten werden soll. Vielmehr soll der Beklagten der kennzeichenmässige Ge- brauch der in Rechtsbegehren Ziff. 1 genannten Zeichen verboten werden. Darin liegt der entscheidende Unterschied zum Bundesgerichtsurteil 4A_22/2019 vom 23. Mai 2019, in welchem die klagende Partei der beklag- ten Partei verbieten wollte, die Tätigkeit als Detail- oder Versandhändlerin in der Schweiz aufzunehmen. 16
1.3.3.3. Vertrieb von Marken von Drittherstellern Das klägerische Rechtsbegehren Ziff. 1 erfasst auch den Gebrauch des Zeichens "Luminarte" im Zusammenhang mit dem Verkauf bzw. Handel von Leuchten und/oder Leuchtmitteln, die von Dritten hergestellt wurden und mit deren eigenen Marken gekennzeichnet sind, also den eigentlichen Handel mit Drittmarkenprodukten. Da die Beklagte unbestrittenermassen einen solchen Handel betreibt (vgl. Duplik N. 4), verfügt die Klägerin dies- bezüglich über ein entsprechendes Rechtsschutzinteresse.
1.3.3.4. Kennzeichnung von eigenen Leuchten und Leuchtmitteln Es spricht nichts dafür, im vorliegenden Kontext zwischen dem Vertrieb von Waren Dritter und dem Vertrieb eigener Leuchten zu differenzieren. Die massgeblichen Verkehrskreise nehmen den Marktauftritt der Beklagten als Webshop für Leuchten, Leuchtmittel und Beleuchtungszubehör wahr. Ob das Sortiment der Beklagten einzig Produkte von Drittmarken oder darüber hinaus auch Eigenmarken enthält, ist für die massgebende Wahrnehmung nicht von entscheidender Bedeutung. Daher ist entgegen den Vorbringen der Beklagten ein Rechtsschutzinteresse nicht bereits deshalb zu vernei- nen, weil die Beklagte bis anhin noch keine Waren ohne Kennzeichnung Dritter beworben oder veräussert hat. Auch diesbezüglich ist ein Rechts- schutzinteresse zu bejahen.
1.3.3.5. Zwischenfazit Die Klägerin verfügt hinsichtlich Rechtsbegehren Ziff. 1 über ein genügen- des Rechtsschutzinteresse.
1.4. Stufenklage Mit Rechtsbegehren Ziff. 2 und 3 ersucht die Klägerin um finanzielle Wie- dergutmachung in Form einer Stufenklage (Art. 85 Abs. 2 ZPO).
1.4.1. Parteibehauptungen Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, sie fordere von der Beklagten mittels Rechtsbegehren Ziff. 3 finanzielle Wiedergutmachung in Form von
16 BGer 4A_22/2019 vom 23. Mai 2019 Sachverhalt B.a.
Schadenersatz oder der Herausgabe von unrechtmässig erwirtschafteten Gewinn (Klage N. 200). Da sich der Anspruch auf finanzielle Wiedergutma- chung im Wesentlichen auf den Umsatz der Beklagten stütze, könne das Rechtsbegehren ohne Auskunftserteilung durch die Beklagte nicht beziffert werden (Klage N. 61, 199, 203). Zur Schätzung des Mindeststreitwerts gehe die Klägerin davon aus, dass rund ⅓ der Abnehmer durch die von der Beklagten geschaffene Verwechslung gelenkt würden und so bei der Be- klagten einkauften. Bei einem geschätzten Nettoerlös von Fr. 8 bis 10 Mio., der schätzungsweise zu 60 % mit Schweizer Kunden erzielt werde, betrage der relevante Gewinnumsatz der Beklagten zwischen Fr. 4.8 und 6 Mio. (Mittelwert Fr. 5.4 Mio.). Der Marktanteil der Klägerin belaufe sich in der Deutschschweiz auf ca. 22 %, womit das ihr entgangene Gesamtvolumen Fr. 1.19 Mio. pro Jahr betrage. Der entgangene Umsatz belaufe sich daher auf F. 0.357 Mio. jährlich und erhöhe sich pro Jahr aufgrund des Wachs- tums des Online-Handels um 20 %. In den Jahren 2014 bis 2018 sei der Klägerin daher ein Umsatz von Fr. 2.65 Mio. respektive ein Gewinn von etwa Fr. 1.46 Mio. entgangen (zum Ganzen Klage N. 61 ff; Replik N. 243, 541).
Die Beklagte bestreitet demgegenüber insbesondere die von der Klägerin vorgenommene Schadensschätzung (Klageantwort N. 92-97) und führt aus, es sei unverständlich, wieso die Klägerin nicht die Fr. 1.46 Mio. ein- klage, sondern eine Stufenklage erhebe. Eine Bezifferung ihres finanziellen Ausgleichsanspruchs sei ihr möglich, sodass auf die Stufenklage nicht ein- zutreten sei (Klageantwort N. 98, 287). Sodann habe sie, die Beklagte, die Umsätze mit Schweizer Kunden bis Mitte des Jahres 2016 offengelegt und auch in den Geschäftsjahren 2016/2017 und 2017/2018 habe der jährliche Umsatz weniger als EUR 2 Mio. betragen (Klageantwort N. 65, Duplik N. 365).
1.4.2. Rechtliches Nach Art. 9 Abs. 3 UWG kann der durch unlauteren Wettbewerb Verletzte nach Massgabe des OR vom Schädiger Schadenersatz und Genugtuung sowie Herausgabe eines Gewinnes entsprechend den Bestimmungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag (Art. 419 ff. OR) verlangen.
Die Erschwernisse, die sich dem Geschäftsherrn im Streit um den Nach- weis der finanziellen Ansprüche in den Weg stellen und zu deren Bewälti- gung gegebenenfalls die ermessensweise Schätzung nach Massgabe von Art. 42 Abs. 2 OR ins Spiel kommt, rühren oft daher, dass der Geschäfts- herr ohne eigenes Verschulden den Umsatz respektive den Umfang des Gewinns des Schädigers gar nicht kennt und den diesbezüglichen Beweis praktisch nur erbringen kann, wenn der Schädiger über den von ihm erziel- ten Umsatz respektive Gewinn Auskunft und Rechnungslegung gewährt. In der Lehre wird deshalb angenommen, die geschädigte Person verfüge ge-
genüber dem Schädiger über einen Anspruch auf Auskunft und Rech- nungslegung, der seine gesetzliche Grundlage wohl in Art. 2 Abs. 1 ZGB findet. 17 Es steht dem Kläger frei, seinen Auskunftsanspruch im Rahmen einer Stufenklage (Art. 85 ZPO) geltend zu machen, die das Auskunftsbe- gehren mit einem ganz oder teilweise unbezifferten Leistungsbegehren ver- bindet. 18
Es muss der klagenden Partei dabei insbesondere unmöglich 19 oder unzu- mutbar sein, ihre Forderung bereits bei Klageanhebung zu beziffern. 20 Die Bezifferung ist unmöglich, wenn die klagende Partei die Höhe ihres An- spruchs nicht kennen kann, da diese von Tatsachen abhängig ist, über die sie nicht selbst verfügt, somit im Einflussbereich eines Dritten oder der be- klagten Partei liegt. 21 Darüber hinaus ist die Bezifferung insbesondere un- zumutbar, wenn die klagende Partei zur Erlangung der zur Bezifferung not- wendigen Unterlagen zuvor ein selbständiges Verfahren zu durchzulaufen hätte. 22 Die unbezifferte Forderungsklage dient damit der Prozessökono- mie. 23 Die Unmöglichkeit resp. Unzumutbarkeit muss sich auf die Forde- rungsbezifferung beziehen. Besteht diesbezüglich kein Informationsdefizit, kann von vornherein weder eine Unmöglichkeit noch eine Unzumutbarkeit vorliegen, womit die Klage von Beginn weg zu beziffern ist. 24 Sie muss da- bei einen Mindestwert angeben, der als vorläufiger Streitwert gilt. 25 Die For- derung ist zu beziffern, sobald die klagende Partei nach Abschluss des Be- weisverfahrens oder nach Auskunftserteilung durch die beklagte Partei dazu in der Lage ist (Art. 85 Abs. 2 ZPO).
1.4.3. Würdigung Die Gutheissung von Rechtsbegehren Ziff. 1 setzt ein unlauteres Verhalten der Beklagten voraus. Entsprechend kann die Klägerin bei Gutheissung von Rechtsbegehren Ziff. 1 in Anwendung von Art. 9 Abs. 3 UWG Scha-
17 Zum Ganzen je m.w.N.: DIKE UWG-DOMEJ, 2018, Art. 9 N. 108; BSK UWG-RÜETSCHI/ROTH (Fn. 13), Art. 9 N. 134; SHK UWG-SPITZ (Fn. 13), Art. 9 N. 239 f. 18 BGE 143 III 297 E. 8.2.5.2. 19 BGE 123 III 140 E. 2c: "Der Hilfsanspruch auf Auskunftserteilung oder Rechnungslegung setzt den Kläger überhaupt erst in die Lage, seine Forderung zu beziffern." 20 BAECHLER, Die Stufenklage, sic! 1/2017, S. 1. 21 GUT, Die unbezifferte Forderungsklage nach Schweizerischer Zivilprozessordnung, 2014, N. 116 m.w.V.; KRAUSKOPF/WIRZ, Rechtsbegehren im Haftpflichtrecht, in: Kostkiewicz/Markus/Rodriguez (Hrsg.), Die Rechtsfragen im Zivilverfahren: Theoretische Fragen, praktische Antworten, 2017, S. 45; BOPP/BESSENICH, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 85 N. 12; vgl. auch BGer 4A_36/2009 vom 27. Februar 2009 E. 3.1. 22 KRAUSKOPF/WIRZ (Fn. 21), S. 45; GUT (Fn. 21), N. 117. 23 BOPP/BESSENICH (Fn. 21), Art. 85 N. 13; vgl. auch BSK ZPO-DORSCHER, 3. Aufl. 2017, Art. 85 N. 8, wonach das Risiko der Einklagung eines falschen Betrags massgebend sei. 24 BAUMANN WEY, Die unbezifferte Forderungsklage nach Art. 85 ZPO, 2013, N. 426 f.; HGer ZH, HG140244 vom 20. April 2016 E. 3.4.1. 25 BGE 140 III 409 E. 4.3.1.
denersatz, Genugtuung sowie die Herausgabe eines Gewinns der Beklag- ten verlangen. Gegenstand dieses finanziellen Ausgleichsanspruchs bildet die klägerische Stufenklage (Rechtsbegehren Ziff. 2 und 3 der Replik).
Die Erhebung der Stufenklage ist vorliegend zulässig. Einerseits verfügt die Klägerin hinsichtlich ihrer finanziellen Ausgleichsansprüche praxisgemäss über einen materiell-rechtlichen Auskunftsanspruch. Andererseits ist es ihr entgegen der Beklagten weder möglich noch zumutbar, ihren finanziellen Anspruch bereits zu beziffern. Zwar hat die Beklagte die mit Schweizer Kunden erzielten Umsätze vom 1. Januar 2003 bis 30. Juni 2016 offenge- legt (Klageantwort N. 65). Die Angabe der Umsatzzahlen der Beklagten ist zwar eine wichtige Berechnungsgrundlage für den behaupteten Schaden- ersatz-, Gewinnherausgabe- oder Bereicherungsanspruch. Jedoch ist die Offenlegung der Umsatzzahlen nicht hinreichend. Notwendig erscheint ei- nerseits die Offenlegung der Anzahl der Leuchten und Leuchtmittel, die in den Jahren 2014 bis 2018 an Abnehmer mit Wohnsitz respektive Sitz in der Schweiz verkauft wurden. Nur mit Hilfe dieser Angabe können der Markt- anteil, der herauszugebende Gewinn oder die Bereicherung der Beklagten geschätzt werden. Entsprechende Zahlen hat die Beklagte jedoch bis anhin nicht offen gelegt. Andererseits steht es der Klägerin im Anschluss an die Auskunftserteilung und Rechnungslegung durch die Beklagte offen, wel- chen finanziellen Anspruch sie geltend machen und somit beziffern will. 26
Alleine aus den Umsatzzahlen kann der von der Beklagten erzielte Gewinn weder beziffert noch gemäss Art. 42 Abs. 2 OR ermessensweise bestimmt werden. Notwendig wäre hierzu die Kenntnis der von der Beklagten getä- tigten Aufwendungen. Mangels einer Offenlegung durch die Beklagte ver- fügt die Klägerin indes nicht über die entsprechenden Angaben. Folglich ist die Bezifferung des Rechtsbegehrens Ziff. 3 aufgrund des aktuellen Akten- standes sowohl unmöglich als auch unzumutbar. Da das Rechtsbegehren Ziff. 3 überdies einen Mindeststreitwert von Fr. 1 Mio. enthält, ist auf die Stufenklage und damit auf die Rechtsbegehren Ziff. 2 einzutreten.
1.5. Objektive Klagehäufung Die objektive Klagehäufung ist zulässig, da das Handelsgericht für sämtli- che Rechtsbegehren zuständig ist und diese im ordentliche Verfahren zu beurteilen sind (Art. 90 ZPO). 27
1.6. Zwischenfazit Da sämtliche Prozessvoraussetzungen vorliegen, ist auf die Rechtsbegeh- ren Ziff. 1, 2 und 4 einzutreten.
26 SHK UWG-SPITZ (Fn. 13), Art. 9 N. 241; BSK UWG-RÜETSCHI/ROTH (Fn. 13), Art. 9 N. 134; ähnlich wohl BGer 4C.384/2006 vom 1. März 2007 E. 2.1 (nicht publiziert in BGE 133 III 273). 27 Vgl. auch BGE 142 III 788 E. 4.2.
Die Parteien haben gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 1 und 2 BV das Recht, zu jeder Eingabe der Gegenpartei Stellung zu nehmen, und zwar unabhängig davon, ob diese neue und erhebliche Gesichtspunkte enthält. 28 Diesbezüglich ist aber klarzustellen, dass es bei der Zeitdauer, während der das Gericht die allfällige Wahrnehmung dieses sog. unbeding- ten Replikrechts abwarten muss, nicht darum geht, dass eine nach einer solchen Zeitspanne eingegangene nachträgliche Eingabe vom Gericht nicht mehr berücksichtigt werden dürfte. Eine Partei, der eine Eingabe der Gegenseite mit Hinweis auf den Aktenschluss zur Wahrung dieses Replik- rechts zugestellt wird, weiss damit regelmässig, dass das Gericht die Sa- che als spruchreif erachtet; sie geht damit das Risiko eines raschen Ent- scheids ein. Aus dem Umstand aber, dass ein Gericht nach Ablauf dieser Dauer zu urteilen berechtigt ist, ohne sich dem Vorwurf einer Gehörsverlet- zung auszusetzen, kann nicht umgekehrt abgeleitet werden, dass nach dem fraglichen Zeitpunkt, aber vor der Urteilsfällung eintreffende Stellung- nahmen generell zufolge Verspätung unberücksichtigt zu bleiben hätten. 29
Nach Eintritt des Aktenschlusses können neue Tatsachen und Beweismit- tel nur noch unter den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO vorge- bracht werden. 30 Eine Tatsache ist neu, wenn sie ein Sachverhaltselement erstmals einführt. Wird ein bereits eingeführtes Sachverhaltselement hin- gegen bloss klargestellt, ist es nicht neu. Jedoch sind Vorbringen neu, die dem Nachsubstantiieren dienen, wenn die Partei ein substantiiertes Be- haupten oder Bestreiten zuvor unterlassen hat. 31 Die Verspätung ist ent- schuldbar, wenn der betroffenen Partei keine Nachlässigkeit bei der Be- hauptungs- oder Beweisführungslast vorzuwerfen ist. Das Mass der zumut- baren Sorgfalt ist aus der Sicht vor dem Aktenschluss und nicht ex post zu bewerten. 32 Es gilt ein objektiver Massstab. 33 Es obliegt der Partei, die das Novenrecht beansprucht, darzutun, inwiefern die Verspätung entschuldbar ist. 34 Ohne Verzug sind Noven vorgebracht, wenn sie unverzüglich nach der Entdeckung in den Prozess eingebracht werden. 35 Gemäss der han- delsgerichtlichen Praxis sind Noven im ordentlichen Verfahren innert kurzer
28 BGE 144 III 117 E. 2.1; BGE 138 I 154 E. 2.3.3 m.w.N. 29 BGer 4A_61/2017 vom 31. August 2017 E. 6.2.2. 30 LEUENBERGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), Kommentar zur Schweizeri- schen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 229 N. 4a. 31 BSK ZPO-WILLISEGGER, 3. Aufl. 2017, Art. 229 N. 16.
32 LEUENBERGER (Fn. 30), Art. 229 N. 8. 33 BSK ZPO-WILLISEGGER (Fn. 31), Art. 229 N. 32. 34 BSK ZPO-WILLISEGGER (Fn. 31), Art. 229 N. 33; vgl. LEUENBERGER (Fn. 30), Art. 229 N. 10. 35 LEUENBERGER (Fn. 30), Art. 229 N. 9.
Frist (praxisgemäss 10 Tage) 36 und – falls sie nicht erst unmittelbar vor der Hauptverhandlung entstehen – noch vor Durchführung der Hauptverhand- lung mittels Noveneingabe in das Verfahren einzubringen. 37 Ob das Erfor- dernis des Vorbringens "ohne Verzug" mit Bezug auf eine bestimmte Ein- gabe eingehalten ist, ist letztlich jedoch in Würdigung der Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen. Allgemein ist immerhin festzuhalten, dass nach der Entdeckung von Noven nicht einfach zugewartet werden darf, bis die Gegenpartei eine Eingabe macht, worauf im Rahmen des Rep- likrechts zu dieser Eingabe Stellung genommen wird.
Ob die von den Parteien aufgestellten Tatsachenbehauptungen und offe- rierten Beweismittel im Einzelnen zu berücksichtigen oder verspätet erfolgt sind, ist eine Frage des Novenrechts. Soweit die nach Aktenschluss getä- tigten Tatsachenbehauptungen und eingereichten Beweismittel Ent- scheidrelevanz aufweisen, ist darauf zurückzukommen.
Anwendbares Recht Weil ein internationales Verhältnis vorliegt, ist vorab das anwendbare Recht zu bestimmen. Die zu beurteilenden namens- und lauterkeitsrechtlichen Ansprüche sind nach schweizerischem Recht zu beurteilen (Art. 136 Abs. 1 und Art. 157 Abs. 2 IPRG).
Massgebende Verkehrskreise / Aufmerksamkeit Die Klägerin ist durch ihre Geschäftssparte "Lumimart" Betreiberin von Fachmärkten für Beleuchtungskörper und -geräte. Neben Fachgeschäften bieten vor allem Möbelhäuser (beispielsweise C.) und Warenhäuser (z.B. D.), die sich ans allgemeine Publikum richten, Beleuchtungskörper und Beleuchtungsgeräte zum Kauf an. Entsprechend ist davon auszuge- hen, dass die Durchschnittsverbraucher bzw. das allgemeine Publikum die massgeblichen Verkehrskreise bilden. Beleuchtungskörper und Beleuch- tungsgeräte sind keine Massenartikel des täglichen Bedarfs (wie z.B. Le- bensmittel). Verglichen mit solchen werden sie mit einem höheren Grad an Aufmerksamkeit gekauft. Da es sich in aller Regel ebenfalls nicht um Lu- xusgüter handelt, ist von einer durchschnittlichen Aufmerksamkeit auszu- gehen. Daher nehmen die massgebenden Verkehrskreise die Zeichen von physischen Verkaufslokalen und Onlineshops, welche Leuchten und Leuchtmittel vertreiben, ebenfalls mit einer durchschnittlichen Aufmerk- samkeit wahr.
Anwendbarkeit des Lauterkeitsrechts Die sachliche Anwendbarkeit des UWG setzt voraus, dass eine Wettbe- werbshandlung vorliegt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist
36 Vgl. Merkblatt des Handelsgerichts, abrufbar unter: <https://www.ag.ch/media/kanton_aar- gau/jb/dokumente_6/obergerichte/handelsgericht/Merkblatt_Handelsgericht.pdf> (letztmals besucht am 31. März 2020). 37 Vgl. auch LEUENBERGER (Fn. 30), Art. 229 N. 9 m.w.N.; ZR 2014 Nr. 54, S. 176.
ein auf den Wettbewerb gerichtetes, marktrelevantes Verhalten notwen- dig. 38 Dazu ist eine Tätigkeit ausserhalb der rein privaten Sphäre voraus- gesetzt, die als wirtschaftsrelevant bezeichnet werden kann. 39
Die Beklagte verkauft unter anderem via ihren Webshop, welcher über die Domains "www.luminarte.de" und "www.luminarte.ch" erreichbar ist, Lam- pen, Leuchten und Leuchtmittel auf dem schweizerischen Markt. Diese Handlung ist auf den Wettbewerb gerichtet und daher marktrelevant. Das UWG ist sachlich anwendbar.
6.2. Aktiv- und Passivlegitimation 6.2.1. Parteibehauptungen Zur Aktiv- und Passivlegitimation führt die Klägerin aus, die Beklagte be- werbe und vertreibe in der Deutschschweiz Lampen und Leuchten. Sie trete daher in direkte Konkurrenz mit der Klägerin und beeinträchtige diese in ihren wirtschaftlichen Interessen. Daher liege die Aktiv- und Passivlegiti- mation auf der Hand (Klage N. 71).
Die Beklagte bestreitet die Aktivlegitimation der Klägerin, da keine Verlet- zung von Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG vorliege (Klageantwort N. 153; Duplik N. 376).
38 BGE 124 III 297 E. 5d m.w.N. 39 Vgl. DAVID/JACOBS, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2012, N. 24. 40 BGE 140 III 297 E. 7.2.1; 135 III 446 E. 6.1; 128 III 353 E. 4; 126 III 239 E. 3a; BGer 4A_567/2008 vom 23. Februar 2009 E. 5.1; 4A_103/2008 vom 7. Juli 2008 E. 6; 4C.439/2006 vom 4. April 2007 E. 6.1; 4P.222/2006 vom 21. Dezember 2006 E. 3.1. 41 BGE 129 III 353 E. 3.3. 42 BGer 4C.332/2006 vom 20. Dezember 2006 E. 2.3; BAUDENBACHER/CASPERS, in: BAUDENBACHER, Lauterkeitsrecht, 2001, Art. 3 lit. d N. 4.
6.2.2. Rechtliches Nach Art. 9 Abs. 1 UWG ist klageberechtigt, wer durch unlauteren Wettbe- werb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in sei- nem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen be- droht oder verletzt wird.
Aktivlegitimiert sind Rechtssubjekte, die selbst am wirtschaftlichen Wettbe- werb beteiligt sind und eigene wirtschaftliche Interessen geltend machen. 43
Zentral ist somit die eigene Teilnahme am wirtschaftlichen Wettbewerb, zu dessen Schutz das Klagerecht in Anspruch genommen wird. 44 Erforderlich ist ein unmittelbares Interesse daran, die eigene Stellung im Wettbewerb mit dem Erfolg der Klage abzusichern oder zu verbessern. 45 Von der Klage ausgeschlossen sind somit all jene, deren Interessen sich darin erschöp- fen, vom Wettbewerbserfolg eines Dritten profitieren zu können. 46 Eine di- rekte Konkurrenzsituation zwischen der klagenden und beklagten Partei ist jedoch nicht vorausgesetzt; es genügt jede Verschlechterung der eigenen Stellung im Wettbewerb. 47
6.2.3. Würdigung Die Klägerin betreibt diverse Fachmärkte für Leuchten und Leuchtmittel un- ter dem Kennzeichen "Lumimart" in der Schweiz. Daneben ist sie Betreibe- rin der Domain "www.lumimart.ch", über welche ein auf die Schweiz aus- gerichteter Webshop für Leuchten und Leuchtmittel zugänglich ist (vgl. Klage N. 15 f, 21). Die Klägerin nimmt demnach am Schweizer Markt für Leuchten und Leuchtmittel teil und macht eigene wirtschaftliche Interessen geltend. Die Beklagte ist Betreiberin der Domains "www.luminarte.de" und "www.luminarte.ch", über welche unter anderem ein auf den Schweizer Markt ausgerichteter Webshop für Leuchten und Leuchtmittel zugänglich ist (vgl. KB 9, 154). Beide Parteien sind somit Teilnehmer am Schweizer Markt für Leuchten und Leuchtmittel und stehen in einem Wettbewerbsver- hältnis. Entsprechend sind sie aktiv- bzw. passivlegitimiert.
43 BGE 126 III 239 E. 1a; 123 III 395 E. 2a; BSK UWG-RÜETSCHI/ROTH, 2013, Art. 9 N. 4 f; BORER, § 13 Zivil- und strafrechtliches Vorgehen, in Geiser/Krauskopf/Münch (Hrsg.), Handbücher für die Anwaltspraxis: Schweizerisches und europäisches Wettbewerbsrecht, Bd. IX, 2005, N. 13.05; PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb UWG, 2. Aufl. 2002, N. 16.08. 44 SHK UWG-SPITZ, 2. Aufl. 2016, Art. 9 N. 9 u. 13; BSK UWG-RÜETSCHI/ROTH (Fn. 43), Art. 9 N. 4 f.; RAUBER, Lauterkeitsrecht, SIWR V/1, 3. Aufl. 2020, S. 420, 424 ff.; BAUDENBACHER/GLÖCKNER, Lau- terkeitsrecht, 2001, Art. 9 N. 305. 45 BGE 126 III 239 E. 1a; 112 II 369 E. 5a; 90 IV 39 E. 1; BSK UWG-RÜETSCHI/ROTH (Fn. 43), Art. 9 N. 4; CHK UWG-FERRARI HOFER/VASELLA, 3. Aufl. 2016, Art. 9-15 N. 9; PEDRAZZINI/PEDRAZZINI (Fn. 43), N. 16.08. 46 RAUBER (Fn. 44), S. 425 f.; ähnlich CHK UWG-FERRARI HOFER/VASELLA (Fn. 45), Art. 9-15 N. 9. 47 BGE 121 III 168 E. 3b.aa; BGer 4A_467/2007 und 4A_469/2007 vom 8. Februar 2008 E. 4.1; SHK UWG-SPITZ (Fn. 44), Art. 9 N. 13; BSK UWG-RÜETSCHI/ROTH (Fn. 43), Art. 9 N. 6; CHK UWG-FER- RARI HOFER/VASELLA (Fn. 45), Art. 9-15 N. 9.
6.3. Individualisierender Marktauftritt der Klägerin 6.3.1. Parteibehauptungen Die Klägerin führt aus, sie verwende die Bezeichnung "Lumimart" für ihren Marktauftritt als Anbieterin von Leuchten und Leuchtmitteln in Form der Marke CH2P-434 099 (bis September 2018) resp. (seit September 2018), als Bezeichnung ihrer Geschäftssparte und deren 33 Verkaufsstandorte sowie in Form des Domainnamens "lumimart.ch". Daher liege ihrerseits ein individualisierender Marktauftritt vor (Klage N. 83; Replik N. 386).
Die Beklagte bestreitet, dass die Klägerin das Zeichnen "Lumimart" in der Form der Marke CH 2P-434099 noch (lange) weiterhin gebrau- chen würde, zumal die Klägerin ihr Logo geändert habe und seit September 2018 das Logo für ihr Zeichen "Lumimart" benütze (Klageant- wort N. 175).
6.3.2. Rechtliches Laut Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG handelt insbesondere unlauter, wer Massnah- men trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leis- tungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen. Durch diesen Artikel werden auch Geschäftsbezeichnungen geschützt, sofern sie (originäre oder auf dem Weg der Verkehrsdurchsetzung erlangte) Kenn- zeichnungskraft haben. 48
6.3.3. Würdigung Der unbestrittene Zeichenauftritt der Klägerin umfasst die Führung von Fachmärkten für Leuchten, Leuchtmittel und Beleuchtungszubehör unter der Bezeichnung "Lumimart" sowie den Betrieb der Domain "www.lumim- art.ch". Damit benützt die Klägerin ein Kennzeichen, welches die Individu- alisierung des klägerischen Marktauftrittes ermöglicht.
Ob der klägerische Marktauftritt unter dem Logo (bis Septem- ber 2018) oder dem Logo (ab September 2018) erfolgt, ist vor- liegend ohne Belang. Dieser Themenbereich wird anlässlich des Tatbe- standselements der Gebrauchspriorität aufzunehmen sein (E. 6.6.3.4 hier- nach). Da die Klägerin mit den prozessgegenständlichen Zeichen auf dem Markt auftritt, ist es vorliegend entgegen der Beklagten nicht massgebend, ob die Klägerin "Lumimart" als Teil von "E." vermarktet oder nicht (vgl. N. 42 der Noveneingabe vom 25. März 2019; N. 72 der Noveneingabe vom 23. April 2019).
48 SHK UWG-SPITZ/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, 2. Aufl. 2016, Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 51; BURI, Die Ver- wechselbarkeit von Internet Domain Names, 2000, S. 137; TROLLER, Kollisionen zwischen Firmen, Handelsnamen und Marken, 1980, S. 168 f.
6.4. Schutzfähiger Marktauftritt der Klägerin 6.4.1. Übersicht Ein schutzfähiger Marktauftritt setzt zum einen eine originäre oder deriva- tive Kennzeichnungskraft und zum anderen eine schutzwürdige Marktposi- tion der Klägerin voraus. 49 Der Schutz des Zeichens "Lumimart" vor mögli- chen Verwechslungen nach Art. 3 lit. d UWG setzt folglich voraus, dass dem Zeichen Kennzeichnungskraft zukommt, sei es originär, indem das Zeichen dank seiner Originalität von Anfang an auf einen bestimmten Marktteilnehmer hinweist, sei es derivativ, indem das Zeichen als nicht ori- ginelle Geschäftsbezeichnung diese individualisierende Eigenschaft als Folge seiner Durchsetzung im Verkehr erlangt hat. 50
6.4.2. Originäre Kennzeichnungskraft 6.4.2.1. Parteibehauptungen 6.4.2.1.1. Klägerin Gemäss klägerischer Ausführungen verfügen die Zeichen "Lumimart" und über originäre Kennzeichnungskraft (Klage N. 85 f.). Die durch- schnittliche originäre Kennzeichnungskraft (Klage N. 93) begründet sie ins- besondere mit den folgenden Argumenten: (1) Das Zeichen sei als Marke eingetragen. Es sei gerichts- notorisch, dass das IGE bei beschreibenden Marken eine strenge Praxis verfolge und diese in der Regel beanstande. Dass das Zei- chen "Lumimart" nicht als Wortmarke eingetragen sei, könne der Klägerin nicht zum Nachteil gereichen. Es sei jedem Marktteilneh- mer frei, die Marken seiner Wahl eintragen zu lassen (Replik N. 388); (2) Beim Begriff "Lumimart" handle es sich um eine Wort-Neuschöp- fung, welche massgeblich vom Gewohnten und Erwarteten abwei- che und somit Originalität aufweise. Weiter verfüge der Begriff über eine Einprägsamkeit. So würden Konsumenten in Anbetracht des Zeichens nicht ohne jeglichen Denkaufwand eine unmittelbare und konkrete Verbindung zu unter dem Zeichen "Lumimart" angebote- nen Waren oder deren Anbieter herstellen (Klage N. 93; Replik N. 398); (3) Beim Wortteil "lumi" handle es sich um einen unbestimmten Begriff. Der durchschnittliche Schweizer Abnehmer könne sich unter dem Wortbestandteil "lumi" nichts Konkretes oder gar etwas Leuchten- des vorstellen (Klage N. 87-89; Replik N. 390, 392). Abgesehen da- von, dass dem Schweizer Durchschnittspublikum keine Latein- kenntnisse unterstellt werden können, werde die Angabe der Licht- stärke in der Regel durch die Abkürzung "lm" angegeben. Selbst wenn die Konsumenten wüssten, welcher Begriff sich hinter dieser
49 BGE 135 III 446 E. 6.2. 50 BGE 135 III 446 E. 6.2.
Abkürzung verberge, sei dem Schweizer Durchschnittspublikum nicht klar, dass "Lumen" auf die Lichtstärke einer Glühbirne hin- weise (Replik N. 391). Aus der von der Beklagten erwähnten Schut- zunfähigkeit des Zeichens "luminous" würden sich zudem keine all- gemeinen Implikationen zum beschreibenden Charakter des Be- standteils "lumi" ergeben, zumal es sich beim Begriff "luminous" um ein lexikalisch erfasstes, englisches Wort handle (Replik N. 393). Selbst wenn in Anbetracht des Wortbestandteils "lumi" gewisse As- soziationen geweckt würden, würde dies nicht ausreichen, um einen beschreibenden Charakter zu bejahen (Replik N. 395); (4) Sodann verfügten zahlreiche im Schweizer Markenregister einge- tragene Drittmarken über einen Bestandteil "lumi", was gegen des- sen beschreibenden Charakter spreche (Klage N. 92 m.V.a. KB 168 S. 2). Insbesondere die eingetragenen Marken "LumiSheet" und "Luminsaqua" zeigten, dass aufgrund des kennzeichnungskräftigen Bestandteils "lumi" und des kennzeichnungskräftigen Gesamtein- drucks eine Eintragung erfolgt sei. Denn "Sheet" sie das englische Wort für "Blatt" oder "Platte", währenddem der Begriff "aqua" ein- deutig auf Wasser hinweise (Replik N. 401); (5) Sodann handle es sich gemäss der Prüfungshilfe des IGE bei "lumi" um einen unbestimmten Rechtsbegriff für sämtliche Nizzaklassen (KB 172) (Replik N. 402); (6) Die von der Beklagten geltend gemachte Verwässerung der origi- nären Kennzeichnungskraft werde bestritten. Der absolute Grossteil dieser Marken weise den Bestandteil "smart" oder den Namen "Mar- tin" auf. Die wenigen Marken, welche tatsächlich den Bestandteil "mart", ähnlich dem klägerischen Zeichen, enthalten würden, seien in sonstiger Hinsicht komplett unähnlich. Schliesslich seien die auf- geführten Marken grösstenteils nicht in Klasse 11 geschützt (Replik N. 405 f.). Weiter habe die Beklagte einzig den Gebrauch der Marke "Lumilux" glaubhaft gemacht (Replik N. 408); (7) Des Weiteren verwende die Klägerin das Logo . Der Bildbestandteil des Zeichens bestehe aus der Abbildung einer Glüh- birne und ihrem Lichtkegel. Diese Abbildung sei für Leuchten als beschreibend zu qualifizieren und habe daher kaum Einfluss auf die Kennzeichnungskraft des Zeichens. Ein solcher wäre höchstens für das Rechteck und die Farbe Blau zu bejahen. Da der Gesamtein- druck in jedem Fall durch den Wortbestandteil geprägt werde, liege ebenfalls eine durchschnittliche ursprüngliche Kennzeichnungskraft vor (Klage N. 95; Replik N. 412). Folglich werde die Behauptung der Beklagten, die Kennzeichnungskraft des Logos bestehe aufgrund der graphischen Elemente, bestritten (Replik N. 414); (8) Der Logowechsel habe den Marktauftritt der Klägerin unter dem Zei- chen "Lumimart" nicht verändert. Ebenso seien die Logos vom
Wortbestandteil "Lumimart" geprägt. Schliesslich sähen sich das alte und das neue Logo äusserst ähnlich (Replik N. 410). Beim neuen Logo handle es sich um eine modernisierte Version des alten Logos, welches vom Betrachter auch sofort so wahrgenommen werde. Auch beim neuen Logo würden die graphischen Elemente stark in den Hintergrund treten und der Gesamteindruck werde vom Wortbestandteil geprägt (Replik N. 411).
Schliesslich komme dem Domainnamen "lumimart.ch" ebenfalls originäre Kennzeichnungskraft zu, da er nicht beschreibend, sondern originell und einprägsam sei (Klage N. 101; Replik N. 421).
6.4.2.1.2. Beklagte Die Beklagte bestreitet die originäre Kennzeichnungskraft der Zeichen "Lu- mimart" sowie der Logos und aus folgenden Grün- den (Klageantwort N. 176 ff.): (1) Die Eintragung als Marke lasse den Schluss eines unterscheidungs- kräftigen Zeichens nicht zu (Klageantwort N. 177); (2) Weder die Klägerin noch die A.-Gruppe Genossenschaft habe eine Wortmarke "Lumimart" markenrechtlich schützen lassen, was da- rauf hindeute, dass das Zeichen im Zusammenhang mit Beleuch- tungen und Leuchten nicht schutzfähig sein dürfte (Klageantwort N. 187); (3) Insbesondere sei der Begriff "Lumimart" für Waren und Dienstleis- tungen im Zusammenhang mit Beleuchtungen und Leuchten be- schreibend. Er weise keinerlei Originalität auf und sei keineswegs eine Wort-Neuschöpfung (Klageantwort N. 178). Das Zeichen sei aus zwei gemeinfreien Bestandteilen zusammengesetzt und werde in ihrer Kombination als Lichtmarkt, Leuchtmarkt und Lampenge- schäft verstanden. Daher sei das Zeichen beschreibend, da es den Herkunftsort bzw. Handelsort der Waren beschreibe (Klageantwort N. 188); (4) Der Begriff "Lumimart" bestehe aus den beiden Elementen "Lumi" und "mart". Der Bestandteil "Lumi" werde als Hinweis auf Licht oder etwas Leuchtendes verstanden, so insbesondere im Französi- schen, Englischen, Italienischen und Deutschen. Der Begriff sei auf das lateinische Wort "lumen" zurückzuführen. Dieses werde in der heutigen Alltagssprache benützt und habe verschiedene Bedeutun- gen wie die SI-Einheit des Lichtstroms. Dieser Bedeutung weise im breiten Schweizer Publikum eine erhebliche Bekanntheit auf, zumal die Verpackungen von Leuchtmitteln nicht nur die Leistungsstärke in Watt angeben, sondern ebenfalls in Lumen. Sodann sei der Be- griff in Fachkreisen allgemein bekannt (Klageantwort N. 179); Ebenso verwende die Klägerin in dem in KB 131 eingereichten Prospekt auch das Wort "Lumen" (Duplik N. 520).
(5) Der Begriff "mart" stelle eine ungenügende Mutilation des Begriffs "market" dar, welcher ohne Weiteres zum englischen Grundwort- schatz gehöre. In Übereinstimmung mit der Klägerin sei dies als Hinweis auf Hinweis auf Markt zu verstehen (Klageantwort N. 185). Daher sei der Zeichenbestandteil "mart" dem schweizerischen Durchschnittsabnehmer bekannt und deshalb nicht schutzfähig (Klageantwort N. 186); (6) Soweit die Klägerin auf weitere eingetragene Marken mit den Be- standteilen "Lumi" oder "mart" hinweise, verkenne sie, dass die Markeneintragung grundsätzlich noch nichts über die Kennzeich- nungskraft aussage. Vielmehr sei aus der Vielzahl der geschützten Marken auf eine naheliegende und damit beschreibende Bezeich- nung zu schliessen (Klageantwort N. 189); (7) Eventualiter sei die Verwässerung des Zeichens "Lumimart" durch Drittbenutzung anzuerkennen. Der weit verbreitete Gebrauch der Zeichenbestandteile "Lumi" und "mart" durch Dritte würden zu einer nachträglichen Verwässerung im Zusammenhang mit Beleuchtung und Leuchten führen (Klageantwort N. 77 ff., 190); (8) Das Logo werde von der Klägerin seit September 2018 nicht mehr benützt. Im Zusammenhang mit dem Logo könne sie sich nicht mehr auf die Kennzeichnungskraft des Logos berufen (Klageantwort N. 194). Sodann sei eventualiter davon auszugehen, dass das Logo einzig beschrei- bende graphische Elemente beinhalte (Klageantwort N. 196). Werde subeventualiter von einer Kennzeichnungskraft des Logos ausgegangen, sei diese einzig auf den Bildbestandteil und die graphische Gestaltung zurückzuführen (Klageantwort N. 197 f.); (9) Das neue Logo verfüge sodann über keine Kennzeich- nungskraft. Es handle sich um ein Kästchen in blau/grüner Farbe mit dem Wortbestandteil "Lumimart" in einer banalen Schrift in Kleinbuchstaben und einem gelben Punkt vor dem Wortbestandteil. Solche banalen Gestaltungselemente könnten nicht genügen, um einem beschreibenden Zeichen Unterscheidungskraft zu verleihen. Zudem erinnere der gelbe Punkt an einen Lichtkegel, was ebenfalls beschreibend sei (Klageantwort N. 195).
Mit der gleichen Begründung sei sodann dem Domainnamen "lumimart.ch" die originäre Kennzeichnungskraft abzusprechen (Klageantwort N. 205).
6.4.2.2. Rechtliches Originalität, Ungewöhnlichkeit oder Eigenart liegt vor, wenn dem Durch- schnittsabnehmer ein Zeichen aufgrund seines Gesamteindrucks als ein- prägsam erscheint bzw. charakteristische und individualisierende Wirkung entfaltet, indem das Zeichen dem Verkehr Hinweise auf die betriebliche Herkunft des Produkts gibt oder auf einen bestimmten Hersteller resp. Marktteilnehmer hinweist. 51
Nicht originell sind einfache Zeichen oder beschreibende Angaben. Aller- dings kann deren Kombination selbst wieder fantasievoll bzw. originell und damit aufgrund Kennzeichnungskraft in ihrer Gesamtheit dennoch schutz- fähig sein, bspw. die Kombination eines Schriftzugs mit einer mangels ei- genartiger Gestaltung nicht kennzeichnungskräftigen Grafik. 52 Dabei ist, wie bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr (vgl. E. 6.5 hiernach), der Gesamteindruck der zur Diskussion stehenden Zeichen wesentlich. 53 Das Herausgreifen einzelner Elemente, d.h. die Zerlegung und isolierte Be- trachtung einzelner Zeichen und Elemente, verbietet sich. 54 Dem Gericht steht bei der Beurteilung der originären Kennzeichnungskraft grosses Er- messen zu. 55
Dass ein Kennzeichen Gedankenassoziationen weckt oder Anspielungen enthält, die nur entfernt auf Merkmale der Ware hinweisen, ist nicht einem Gemeingutzeichen gleichzusetzen. Der beschreibende Charakter des Zei- chens muss vielmehr ohne besonderen Aufwand an Fantasie zu erkennen sein. Dabei genügt, dass dies in einem Sprachgebiet der Schweiz zutrifft. Dass eine Angabe neuartig, ungewohnt oder fremdsprachig ist, schliesst ihren beschreibenden Charakter nicht aus. Entscheidend ist, ob das Zei- chen nach dem Sprachgebrauch oder den Regeln der Sprachbildung von den beteiligten Verkehrskreisen in der Schweiz als Aussage über be- stimmte Merkmale oder Eigenschaften der Ware oder Dienstleistung auf- gefasst wird. 56
51 Siehe BGE 135 III 446 E. 6.3.1; HOR.2010.20 vom 19. Januar 2015 E. 9.3.2 (sic! 2015, S. 400 ff.); SHK UWG-SPITZ/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 48), Art. 3 lit. d N. 13; BSK UWG-ARPAGAUS, 2013, Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 44 je m.w.N; DIKE UWG-HEINEMANN, 2018, Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 32. 52 BGE 135 III 446 E. 6.3.1; HOR.2010.20 vom 19. Januar 2015 E. 9.3.2 (sic! 2015, S. 400 ff.); SHK UWG-SPITZ/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 48), Art. 3 lit. d N. 19 je m.w.N. 53 Vgl. BGE 135 III 446 E. 6.2 und 6.3.2; BGer 4P.222/2006 vom 21. Dezember 2006 E. 3.4.2; HGer AG HSU.2008.15 vom 3. November 2008 E. 5.2.4 (sic! 2009, S. 419 ff.). 54 BGE 135 III 446 E. 6.2; SHK UWG-SPITZ/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 48), Art. 3 lit. d N. 59; DOB- LER, Der lauterkeitsrechtliche Schutz von Produktausstattungen, 2015, N. 76 je m.w.N. 55 SHK UWG-SPITZ/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 48), Art. 3 lit. d N. 14 m.w.N. 56 Vgl. BGer 4A.1/2005 vom 8. April 2005 E. 2 m.w.N.
6.4.2.3. Würdigung Wortzeichen 6.4.2.3.1. Allgemeines Der Marktauftritt der Klägerin besteht im Verkauf von Lampen und Leucht- mitteln von Dritt- oder Eigenmarken. Dabei wird insbesondere das Wortzei- chen "Lumimart" verwendet.
Das Wortzeichen "Lumimart" ist lexikalisch nicht erfasst und stellt damit eine Wortneuschöpfung dar. Diese Tatsache schliesst aber nicht aus, dass die massgeblichen Verkehrskreise dem Zeichen eine bestimmte Bedeu- tung zumessen. 57 Weist nämlich ein Zeichen als Einheit keinen direkt er- kennbaren Sinngehalt auf, wird der Abnehmer versuchen, sich aus den Be- standteilen des Zeichens einen Sinn zu erschliessen, bevor er von einem reinen Fantasiezeichen ausgeht. 58 Während sich bei Verwendung des Lo- gos die von der Beklagten geltend gemachte Aufteilung in die Zeichenbestandteile "Lumi" und "mart" aufgrund der Farbgestaltung auf- drängte, ist dies weder beim Wortzeichen "Lumimart" noch beim neuen Logo derart offensichtlich. Da die massgeblichen Verkehrs- kreise dem Zeichen "Lumimart" mangels lexikalischer Erfassung spontan keinen erkennbaren Sinngehalt zusprechen können, werden diese aber die beiden Bestandteile, selbst wenn sie das Wort "Lumimart" lediglich hören, auseinanderhalten können.
In welcher Form die Klägerin bzw. die A.-Gruppe Genossenschaft das Zei- chen "Lumimart" schützen lässt, ist für die Beurteilung der originären Kenn- zeichnungskraft ohne Belang. Der entsprechende Einwand der Beklagten ist daher nicht zu hören.
6.4.2.3.2. Zeichenbestandteil "lumi" Der Bestandteil "lumi" ist lexikalisch nicht erfasst. "lumi" ist jedoch Bestand- teil der folgenden lexikalisch erfassten Begriffe: "luminös", "illuminieren", die "Illumination" (Deutsch); "lumineux", "illuminer", "l'illumination" (Franzö- sisch); "luminoso", "illuminare", "l'illuminazione" (Italienisch); "luminous", "il- luminate", "illumination" (Englisch). Die Begriffe werden mit "leuchtend", "be- bzw. erleuchten" und "Be- bzw. Erleuchtung" übersetzt. 59 Sodann wird das Wort "Licht" mit "lumière" (Französisch) respektive "luminoso" (Italie- nisch) übersetzt. 60
57 Vgl. BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 48), Art. 2 N. 110. 58 Siehe auch BVGer B-6927/2015 vom 8. Dezember 2016 E. 6.3 m.w.N. 59 Siehe https://de.langenscheidt.com/englisch-deutsch/, <https://de.langenscheidt.com/franzoe- sisch-deutsch/>, https://de.langenscheidt.com/deutsch-italienisch/ und <http://www.du- den.de/rechtschreibung/Bedeutungswoerterbuch>, alle zuletzt abgerufen am 31. März 2020. 60 Siehe https://de.langenscheidt.com/deutsch-italienisch/ und <https://de.langenscheidt.com/fran- zoesisch-deutsch/>, alle zuletzt abgerufen am 31. März 2020.
Im Übrigen weist der Zeichenbestandteil "lumi" eine Ähnlichkeit zum latei- nischen Wort "Lumen" auf. Zwar ist davon auszugehen, dass ein nicht un- bedeutender Teil der Durchschnittskonsumenten keine Lateinkenntnisse aufweisen. 61 Jedoch gilt es als gerichtsnotorisch i.S.v. Art. 151 ZPO, dass die Lichtmenge einer Glühlampe in Watt, diejenige von modernen und im Handel erhältlichen Leuchtmittel in "Lumen" gemessen wird (vgl. auch KB 131). Da sich die meisten Abnehmer von Leuchten im Hinblick auf die vorgesehene Verwendung mit deren Lichtstärke resp. Helligkeit auseinan- dersetzen dürften und diese in "Lumen" resp. der Abkürzung "lm" angege- ben wird, ist davon auszugehen, dass der Durchschnittsabnehmer den Be- griff "Lumen" kennt und sofort eine Assoziation mit Licht resp. Helligkeit herstellt.
Das Bundesverwaltungsgericht ist sodann der Ansicht, das englische Wort "luminous" werde vom durchschnittlichen Abnehmer auch deshalb i.S.v. "leuchtend, klar, lichtvoll, brillant" verstanden, weil eine offensichtliche Ver- wandtschaft mit dem französischen "lumineux" und dem italienischen "lu- minoso" bestehe. 62 Wohl abweichender Ansicht ist das IGE, das den Zei- chenbestandteil "lumi" in sämtlichen Nizzaklassen als unbestimmten Rechtsbegriff betrachtet, dem keine unmittelbare Bedeutung zukomme (vgl. KB 172).
Auch wenn der Zeichenbestandteil "lumi" als solcher nicht lexikalisch er- fasst ist, kann mit Blick auf dessen Sinngehalt nicht einzig auf diesen (iso- lierten) Wortteil abgestellt werden. Der Wortteil "lumi" bildet gerade wesent- licher Wortstamm von lexikalisch erfassten Begriffen, welche insbesondere auf etwas (Be-)Leuchtendes resp. Licht hinweisen. Zwar sind die deut- schen Begriffe "luminös", "illuminieren" oder die "Illumination" dem erwei- terten Wortschatz zuzuordnen und es ist daher von einer geringen Verbrei- tung in der Alltagssprache auszugehen. Jedoch sind die Begriffe "lumi- neux" resp. "lumière" und "luminoso" resp. "luminoso" in der französischen resp. italienischen Sprache geläufiger. Wie gezeigt besteht sodann eine Ähnlichkeit zum Wort "Lumen", welches den Durchschnittskonsumenten mit Bezug auf Leuchten und Leuchtmittel geläufig ist, da es als Hinweis auf die Lichtmenge resp. Helligkeit einer Leuchte resp. des darin verbauten Leuchtmittels verstanden wird. Daher ist davon auszugehen, dass der Zei- chenbestandteil "lumi" von den Durchschnittsabnehmern als Hinweis auf etwas (Be-)Leuchtendes verstanden wird. Auch wenn dieser Hinweis im Vergleich zum Zeichenbestandteil "mart" nicht gleichermassen auf der Hand liegt, erfordert die Assoziation zu etwas (Be-)Leuchtendem einen ge- ringen und damit keinen übermässigen Gedankenaufwand.
61 Vgl. auch BGE 129 III 225 E. 5.1; 120 II 144 E 3b.bb; BGer 4A_528/2013 vom 21. März 2014 E. 5.1 (nicht publiziert in BGE 140 III 109); BVGer B-2791/2016 vom 16. April 2018 E. 5.5.1; B- 5048/2014 vom 4. April 2017 E. 4.3. 62 BVGer B-3541/2011 vom 17. Februar 2012 E. 5.
6.4.2.3.3. Zeichenbestandteil "mart" Der Zeichenbestandteil "mart" ist im Englischen lexikalisch erfasst und wird mit "Markt" übersetzt. 63 Gebräuchlicher dürften aber die Worte "market" o- der "outlet" sein. 64 Mit Bezug auf die deutschsprachigen Konsumenten ist davon auszugehen, dass sie den Zeichenbestandteil "mart" spontan in die- sem Sinne verstehen, weil er grosse Ähnlichkeiten mit dem entsprechen- den Begriff im Schrift- ("Markt") wie auch im Schweizerdeutschen ("Märt") aufweist. Die französische und die italienische Entsprechung ("marché" bzw. "mercato") 65 weisen hingegen weniger Ähnlichkeit auf. Trotzdem ist davon auszugehen, dass das französisch- und italienischsprachige Publi- kum den Zeichenbestandteil "mart" entsprechend versteht. Denn das ähn- lich klingende englische Synonym "market" ist zum Grundwortschatz des Englischen zu zählen 66 und deshalb auch einem erheblichen Teil der itali- enisch- und französischsprachigen Konsumenten bekannt, sodass diese ohne erheblichen Gedankenaufwand die Analogie bilden können.
6.4.2.3.4. Massgebender Gesamteindruck Das Wortzeichen "Lumimart" weist eine gewisse Originalität auf, zumal es einen lexikalisch nicht erfassten Wortteil mit einem fremdsprachigen lexi- kalisch erfassten Wortteil zu einer Wortneuschöpfung zusammenfügt, wel- che ebenfalls nicht lexikalisch erfasst ist. Zudem ist dem Wortzeichen eine gewisse Einprägsamkeit zuzuerkennen, da es von den lexikalisch erfass- ten und bekannten Wörtern in sämtlichen Landessprachen abweicht und über einen nachwirkenden Wortklang verfügt.
Wie zuvor aufgezeigt, enthält das klägerische Zeichen demgegenüber eine starke Assoziation zu den angebotenen Waren und Dienstleistungen. Ent- sprechend lässt sich bei Wahrnehmung des Wortzeichens "Lumimart" un- ter Berücksichtigung der kombinierten Sinngehalte der beiden Zeichenbe- standteile "lumi" und "mart" ein Bezug zu einem Beleuchtungs- oder Lich- termarkt herstellen. Diese Assoziation liegt zwar für den deutschsprachigen Durchschnittsabnehmer nicht sofort auf der Hand, zumal die Wahrneh- mung des Sinngehalts eine gewisse Fremdsprachenaffinität erfordert. Demgegenüber ist davon auszugehen, dass italienisch- und französisch- sprachige Durchschnittsabnehmer den Sinngehalt von "Lumimart" ohne Weiteres erkennen. Insbesondere weckt "Lumimart" nicht einzig Gedan- kenassoziationen, welche nur entfernt auf die angebotene Ware hinweisen. Vielmehr hat der Durchschnittsabnehmer nur einen minimalen Gedanken- aufwand zu tätigen, um den Sinngehalt zu eruieren. Der Sinngehalt Be- leuchtungs- oder Lichtermarkt ist beschreibend für den klägerischen Markt-
63 Siehe https://de.langenscheidt.com/englisch-deutsch/, zuletzt abgerufen am 31. März 2020. 64 Siehe https://de.langenscheidt.com/englisch-deutsch/, zuletzt abgerufen am 31. März 2020. 65 Siehe https://de.langenscheidt.com/franzoesisch-deutsch/ <https://de.langen- scheidt.com/deutsch-italienisch/>, je zuletzt abgerufen am 31. März 2020. 66 Siehe https://de.langenscheidt.com/deutsch-englisch/, zuletzt abgerufen am 31. März 2020.
auftritt, da die Durchschnittsabnehmer aus dem Sinngehalt auf den Han- delsort der angebotenen Waren und Dienstleistungen schliessen können. 67
Die zuvor festgestellte Neuartigkeit und Fremdsprachigkeit steht schliess- lich dem beschreibenden Charakter des klägerischen Wortzeichens nicht entgegen. 68
Soweit die Klägerin auf die Prüfungshilfe des IGE zum Wortteil "lumi" (KB 172) verweist, verfängt der Einwand nicht. Denn die Sichtweise des IGE ist für den Zivilrichter nicht bindend. 69 Wie zuvor festgestellt, verstehen die massgeblichen Verkehrskreise nach Auffassung des Gerichts den Zei- chenbestandteil "lumi" als Hinweis auf etwas (Be-)Leuchtendes, womit nicht mit Bezug auf sämtliche unter die Nizza Klassifizierung fallenden Wa- ren von einem unbestimmten Rechtsbegriff ausgegangen werden kann.
Zusammengefasst verfügt das Wortzeichen "Lumimart" wegen seines be- schreibenden Charakters über keine originäre Kennzeichnungskraft.
6.4.2.4. Würdigung Logo Das Logo besteht aus dem Wortelement "Lumimart" sowie fi- gurativen Elementen (typographische Gestaltung, farbliche Ausgestaltung sowie Glühbirne mit Lichtkegel). Im verschwommenen Erinnerungsbild des Abnehmers stehen das Wortelement sowie das figurative Element der Glühbirne mit Lichtkegel im Vordergrund. Daher lässt sich nicht sagen, der Zeichenbestandteil dominiere so stark, dass den figurativen Elementen gar keine Bedeutung mehr zukäme. Allein die farbliche Ausgestaltung des Wor- tes "Lumimart" sowie die Hinterlegung eines blauen Parallelogramms stel- len jedoch keine prägenden Zeichenelemente dar. Hinzu kommt aber das weitere figurative Element einer Glühbirne mit gelbem Lichtkegel, welches das Erinnerungsbild des Durchschnittskonsumenten zu beeinflussen ver- mag. Dieses erweist sich in Bezug auf den klägerischen Marktauftritt (Fach- markt für Beleuchtungsgegenstände) wie das Wortzeichen als beschrei- bend. Die Abnehmer können daraus ohne besonderen Gedankenaufwand auf die von der Klägerin unter dem Zeichen "Lumimart" vertriebenen Pro- dukte schliessen. 70 Gleiches würde gelten, sofern der Beklagten gefolgt wird und diesbezüglich eine stilisierte Abbildung einer Leuchte im Quer- schnitt angenommen würde (Duplik N. 548).
Durch die Kombination der beiden beschreibenden Elemente (Wortbe- standteil sowie figuratives Element der Glühbirne mit Lichtkegel) erlangt
67 Vgl. SHK UWG-SPITZ/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 48), Art. 3 lit. d N. 17; BGer 4A_618/2016 vom 20. Januar 2017 E. 5.2; BVGer B-4710/2014 vom 15. März 2016 E. 4.5. 68 BGer 4A.1/2005 vom 8. April 2005 E. 2. 69 Bei der Prüfungshilfe handelt es sich um eine Verwaltungsverordnung, vgl. BVGer B-5294/2016 vom 31. Oktober 2018 E. 6.1.2. 70 Vgl. SHK UWG-SPITZ/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 48), Art. 3 lit. d N. 17; BGer 4A_618/2016 vom 20. Januar 2017 E. 5.2; BVGer B-4710/2014 vom 15. März 2016 E. 4.5.
das klägerische Logo eine schwache originäre Kennzeich- nungskraft.
6.4.2.5. Würdigung Logo Das Logo besteht aus dem Wortelement "lumimart" sowie figu- rativen Elementen (typographische Gestaltung, farbliche Ausgestaltung so- wie einem gelben Punkt). Das neue Logo ist im Vergleich zum alten Logo als schlicht zu bewerten, da keine figurativen Elemente in den Vordergrund treten. Im verschwommenen Erinnerungsbild des Abnehmers steht das Wortelement klar im Vordergrund. Zwar wurden die Grundfarben (Blau, Gelb und Weiss) beibehalten. Nicht mehr enthalten sind aber die farbliche Gestaltung des Wortelements, die Grundform eines schrägen Parallelo- gramms sowie die Glühbirne mit Lichtkegel. Die nun verwendete Schriftart des Wortelements sowie dessen Hinterlegung durch ein blaues Rechteck stellen keine prägenden Zeichenelemente dar. Aufgrund der schlichen Aus- gestaltung des Logos dürfte demgegenüber der vorgestellte kreisförmige gelbe Punkt im verschwommenen Erinnerungsbild des Konsumenten haf- ten bleiben. Ob der gelben Kreisfläche die Bedeutung einer stilisierten Glühbirne oder eines Lichtkegels zugestanden wird (Replik N. 317; Kla- geantwort N. 195), ist zur Bestimmung der originären Kennzeichnungskraft ohne Belang, da sich beide Interpretationen als beschreibend erweisen. Die Abnehmer können daraus ohne besonderen Gedankenaufwand auf die von der Klägerin unter dem Zeichen "Lumimart" vertriebenen Produkte schliessen. Im Ergebnis erlangt das Logo infolge der Kombina- tion der dargestellten beschreibenden Elemente eine schwache originäre Kennzeichnungskraft.
6.4.2.6. Würdigung Domainname "lumimart.ch" Der Domainname "lumimart.ch" besteht aus der Top-Level-Domain ".ch" sowie der Second-Level-Domain "lumimart". Weil Internetbenutzer aus Er- fahrung wissen, dass Domainnamen die Sub-Domain "www" sowie eine gängige (z.B. länderspezifische) Top-Level-Domain (".ch", ".com", ".de" etc.) aufweisen, beurteilt sich die Kennzeichnungskraft von Domainnamen hauptsächlich nach der Second-Level-Domain. 71 Da Letztere mit dem Wortzeichen "Lumimart" übereinstimmt, kann auf die diesbezüglichen Aus- führungen verwiesen werden. Auch der Domainname "lumimart.ch" ist nicht originär kennzeichnungskräftig.
71 Vgl. BSK UWG-ARPAGAUS (Fn. 51), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 182, 187; BURI, SIWR III/2, 2. Aufl. 2005, S. 358.
6.4.2.7. Zwischenfazit originäre Kennzeichnungskraft Das Logo sowie das Logo verfügen über eine schwache originäre Kennzeichnungskraft. Demgegenüber sind das Wort- zeichen "Lumimart" sowie der Domainname "lumimart.ch" nicht originär kennzeichnungskräftig.
6.4.3. Derivative Kennzeichnungskraft Zu prüfen ist nachfolgend, ob die Zeichen über eine derivative Kennzeich- nungskraft verfügen. Sollte dies zutreffen, folgte daraus einerseits der lau- terkeitsrechtliche Schutz des Wortzeichens "Lumimart" und des Domaina- mens "lumimart.ch". Andererseits würde der originär enge Schutzbereich der Logos und ausgedehnt.
6.4.3.1. Parteibehauptungen 6.4.3.1.1. Klägerin Nach klägerischer Darstellung verfügt das Wortzeichen "Lumimart" über derivative Kennzeichnungskraft (Klage N. 96). Zur Begründung führt die Klägerin insbesondere das Folgende aus: (1) Die Studie der J. AG habe für die Bezeichnung "Lumimart" in der Deutschschweiz eine Bekanntheit von 80 % ergeben (Klage N. 98). Den Befragten seien einzig Wortzeichen gezeigt worden, womit sich anhand der Studie sehr wohl etwas zur Bekanntheit des Wortzei- chens "Lumimart" ableiten lasse (Replik N. 419). Es werde bestrit- ten, dass aus der Studie keine Bekanntheit für die angebotenen Wa- ren abgeleitet werden könne. Ohnehin sei dies lauterkeitsrechtlich irrelevant, da der Marktauftritt der Klägerin als Ganzes massgebend sei (Replik N. 420); (2) Die jahrelange Verwendung der Zeichen "Lumimart" und als Bezeichnung für Standorte der Beleuchtungsge- schäfte, für eine Geschäftssparte der Klägerin, auf der Website der Klägerin, im Rahmen der intensiv betriebenen Werbung in Katalo- gen, Prospekten und im Internet sowie nicht zuletzt durch die Ver- wendung der eingetragenen Marke begründe die derivative Kenn- zeichnungskraft. Insbesondere habe die Klägerin eine seit 1998 an- dauernde und intensive Werbung unter Verwendung der klägeri- schen Zeichen nachgewiesen (Klage N. 99 i.V.m. N. 25). Daher würden die massgeblichen Verkehrskreise diese Zeichen als Hin- weis auf den Betreiber der Fachmärkte für Lampen und Leuchten und damit auf die Geschäftssparte "Lumimart" ansehen. Es spiele dabei keine Rolle, welche juristische Person dieses Geschäft tat- sächlich betreibe (Replik N. 417).
6.4.3.1.2. Beklagte Die Beklagte bestreitet die derivative Kennzeichnungskraft insbesondere mit folgenden Argumenten:
(1) Die Klägerin habe nicht nachgewiesen, dass sie die Zeichen "Lu- mimart" und jahrelang intensiv benützt habe (Klageant- wort N. 201); (2) Der Hinweis auf das Resultat der demoskopischen Umfrage (KB 151) gehe fehl, da sich die Studie einzig auf die Bekanntheit der Ladengeschäfte der Klägerin beziehe, nicht aber auf die Waren, für die das von der Klägerin geltend gemachte Zeichen an- geblich benützt werde. Sodann sei nur das alte Logo bei der Um- frage verwendet worden (Klageantwort N. 202).
6.4.3.2. Rechtliches Nicht originär kennzeichnungskräftige Zeichen können die Kennzeich- nungskraft durch Verkehrsdurchsetzung erlangen. Letztere liegt vor, wenn ein erheblicher Teil der massgeblichen Verkehrskreise das Kennzeichen als Hinweis auf die Herkunft eines nicht notwendigerweise namentlichen bekannten Unternehmens versteht. Der dazu notwendige Bekanntheits- grad beträgt zwei Drittel, wobei teilweise bereits Werte ab 50 % als ausrei- chend erachten werden. 72 Der Nachweis der Verkehrsdurchsetzung kann durch Indizien, z.B. Gebrauchsbelege und Privatgutachten oder demosko- pische Gutachten erbracht werden. Eine lokale oder regionale Verkehrs- durchsetzung ist ausreichend, wobei sich diesfalls der lauterkeitsrechtliche Schutz auf das betreffende Territorium beschränkt. 73
Übernimmt ein Zeichen absolut freihaltebedürftige Zeichen wie banalste Elemente und Ausdrücke des allgemeinen Sprachgebrauchs, auf deren Verwendung die Mitkonkurrenten mangels Alternativen zwingend angewie- sen sind, ist eine Verkehrsdurchsetzung ausgeschlossen. 74
6.4.3.3. Prüfungsaufbau Die Verkehrsdurchsetzung eines Zeichens ist eine Rechtsfrage. 75 Ob die dieser zugrunde liegenden Tatsachen, die tatsächlichen Voraussetzungen der Durchsetzung, gegeben sind, ist eine Tatfrage. Tatsachen sind von der Partei, die sich darauf beruft, zu beweisen (Art. 8 ZGB). 76
72 So insb. DIKE UWG-HEINEMANN (Fn. 51), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 24, 35; WYSS, Die Verkehrsdurch- setzung im schweizerischen Markenrecht, 2013, S. 89 ff.; HGer AG, sic! 2015 S. 401 E. 9.4.6.6. 73 Vgl. zur derivativen Kennzeichnungskraft: DIKE UWG-HEINEMANN (Fn. 51), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 34 ff.; SHK UWG-SPITZ/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 48), Art. 3 lit. d N. 15; BSK UWG-ARPA- GAUS (Fn. 51), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 46. 74 SHK UWG-SPITZ/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 48), Art. 3 lit. d N. 15 m.w.N.; BSK UWG-ARPAGAUS (Fn. 51), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 53 m.w.N. 75 BGer 4A_371/2010 vom 29. Oktober 2010 E. 5.2.3; BGE 130 III 328 E. 3; 126 III 315 E. 4b; vgl. auch BGer 4A_370/2008 vom 1. Dezember 2008 E. 6.1. 76 BGE 130 III 478 E. 3.3; WYSS (Fn. 72), S. 176.
Das von der Klägerin verwendete Zeichen, die beiden Logos sowie der Do- mainname sind nicht unter den Begriff der absolut freihaltebedürftigen Zei- chen zu subsumieren. Folglich ist eine derivative Kennzeichnungskraft der erwähnten Zeichen grundsätzlich möglich.
Als Nachweis der Verkehrsdurchsetzung offeriert die Klägerin sowohl die Ergebnisse einer Marktbefragung als auch die über die Jahre getätigten Werbeanstrengungen in Bezug auf das Zeichen "Lumimart", die Logos und sowie den Domainnamen "lumimart.ch". Folg- lich ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob sich die derivative Kennzeich- nungskraft aufgrund der eingereichten Marktbefragung nachweisen lässt. Ist dies zu verneinen, sind in einem zweiten Schritt die weiteren Argumente der Klägerin zu würdigen.
6.4.3.4. Würdigung Marktbefragung 6.4.3.4.1. Beweiswert von demoskopischen Umfragen Bei der von der Klägerin eingereichten Marktbefragung (KB 151) sowie der damit zusammenhängenden Sekundärauswertung (KB 152) handelt es sich um Privatgutachten. Diese sind als blosse Bestandteile der Parteivor- bringen anzusehen. 77 Jedoch sind Parteibehauptungen, denen ein Privat- gutachten zugrunde liegt, meistens besonders substantiiert. Entsprechend genügt eine pauschale Bestreitung nicht; die Gegenpartei ist vielmehr ge- halten zu substantiieren, welche einzelnen Tatsachen sie konkret bestrei- tet. 78 Allerdings ist es nicht ausgeschlossen, dass ein Privatgutachten zu- sammen mit durch weitere Beweismittel nachgewiesenen Indizien den Be- weis einer Tatsache zu erbringen vermag. 79
Ob die vom Handelsgericht im Keytrader/Keytrade Fall aufgestellte Recht- sprechung auch nach BGE 141 III 433 Bestand hat, kann vorliegend offen bleiben. 80 Wie nachfolgend dargelegt wird, ist nicht bereits aufgrund der Marktbefragung (KB 151) sowie der Sekundärauswertung (KB 152) eine Verkehrsdurchsetzung der "Lumimart" Zeichen anzunehmen.
6.4.3.4.2. Anforderungen an eine demoskopische Umfrage Für den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung wird in der Literatur ein de- moskopisches Testfragemodell mit dreistufigem Aufbau empfohlen. Diese Testfragen ermitteln zunächst die reine Bekanntheit des Zeichens in Ab- hängigkeit von den Waren oder Dienstleistungen ("Bekanntheitsgrad"). An-
77 MÜLLER, in: Brunner/Gasser/Schwander (Hrsg.), Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2016, Art. 183 N. 28; vgl. auch BGE 141 III 433 E. 2.5.2 f. und E. 2.6 je m.w.N. 78 BGE 141 III 433 E. 2.6. 79 Siehe HARTMANN, Arztzeugnisse und medizinische Gutachten im Zivilprozess, AJP 2018, S. 1348 ff. 80 HGer AG, sic! 2015, S. 400, E. 9.4.4; für eine Weitergeltung der Rechtsprechung insb. SHK MSchG-KAISER/RÜETSCHI, 2. Aufl. 2017, Beweisrecht, N. 59.
schliessend wird die Wahrnehmung als Herstellerhinweis erfragt ("Kenn- zeichnungsgrad"), indem der Befragte angeben muss, ob das Zeichen sei- ner Meinung nach nur aus einem oder aus mehreren Unternehmen stammt. Schliesslich soll noch eine konkrete, namentliche Zuordnung zu einem Un- ternehmen glaubhaft gemacht werden ("Zuordnungsfrage"). 81
Die Beweiskraft einer Umfrage, also die Übereinstimmung des Ergebnisses der Studie mit den tatsächlichen Gegebenheiten im Verkehr, hängt in erster Linie von der Fragestellung ab. 82 Bei der Erstellung der Testfragen ist zu beachten, dass dem Befragten nicht aufgrund der Fragestellung eine be- stimmte Antwort nahe gelegt wird (keine Suggestivfragen). Antworten auf solche Fragen bilden nicht das tatsächliche Meinungsbild der Befragten ab. 83 Die Art der Frageformulierung setzt in jedem Falle Perspektiven, unter denen der Befragte antwortet; deshalb muss weitestgehende Neutralität in der Formulierung gewährleistet sein. 84
6.4.3.4.3. Würdigung der klägerischen Marktbefragung Die von der Klägerin eingereichte Marktbefragung (KB 151) sowie die damit zusammenhängende Sekundärauswertung (KB 152) vermögen die an eine demoskopische Umfrage gestellten materiellen Anforderungen nicht zu er- füllen. Die eingereichte Marktbefragung dient dem Nachweis der Bekannt- heit des Zeichens "Lumimart", was nicht mit dessen Verkehrsdurchsetzung zu verwechseln ist (vgl. auch KB 151 S. 3, wo von Image- und Kundenzu- friedenheitsstudie die Rede ist). 85 Der Marktbefragung mangelt es insbe- sondere an einem tauglichen Fragenkatalog.
Der Fragenkatalog der Marktbefragung umfasst insgesamt fünf Fragen (KB 152 S. 5 f.). Zwei Fragen zielen auf das Einkaufsverhalten der Teilneh- mer ab (Frage "F2a" und "F2b"), eine auf die Sympathie der aufgelisteten Anbieter (Frage "F3"). Die drei Fragen sind daher zur Beurteilung der lau- terkeitsrechtlichen Verkehrsdurchsetzung von vornherein ohne Belang. Die verbleibenden Fragen lauten wie folgt (KB 152 S. 13):
81 Zum Ganzen siehe WYSS (Fn. 72), S. 206 ff.; SHK MSchG-KAISER/RÜETSCHI (Fn. 80), Beweisrecht N. 50 ff.; HGer AG, sic! 2015, S. 400, E. 9.4.4. Vorliegend erübrigt sich die Verkehrskreisfrage, da das allgemeine Publikum den massgeblichen Verkehrskreis bildet. 82 MARBACH, SIWR III/1, 2. Aufl. 2009, N. 463. 83 NIEDERMANN/SCHNEIDER Der Beitrag der Demoskopie zur Entscheidfindung im Schweizerischen Markenrecht, sic! 2002, S. 822. 84 NIEDERMANN/SCHNEIDER (Fn. 83), S. 831. 85 Siehe zu den unterschiedlichen Fragemodellen betreffend Verkehrsdurchsetzung und Bekanntheit: SHK MSchG-KAISER/RÜETSCHI (Fn. 80), Beweisrecht N. 59; vgl. auch WYSS (Fn. 72), S. 35.
F1a "Welche Geschäfte, die Lampen bzw. Beleuchtungen anbieten kennen Sie, wenn auch nur dem Namen nach"
F1c "Sie sehen nun eine Liste mit Geschäften, die Lampen bzw. Beleuchtun- gen anbieten. Bitte kreuzen Sie alle Geschäfte an, welche Sie kennen, wenn auch nur dem Namen nach. Bitte kreuzen Sie auch diejenigen an, welche Sie vorher bereits genannt haben" Anschliessend an die Frage folgt eine Liste von 15 Geschäftsnamen.
Keine der gestellten Fragen fragt, ob dem Wortzeichen "Lumimart" ein Her- stellerhinweis zukommt oder es demgegenüber als reine Sachangabe wahrgenommen wird. Die Kennzeichnungsfrage stellt aber gerade den Kern der demoskopischen Umfrage dar. 86 Folglich vermag die Klägerin mit der von ihr eingereichten Marktbefragung alleine nicht den direkten Nach- weis des der lauterkeitsrechtlichen Verkehrsdurchsetzung zugrundeliegen- den Sachverhalts zu erbringen. Daher ist nachfolgend zu prüfen, ob durch weitere Belege (insbesondere solche, die den intensiven Gebrauch des Zeichens nachweisen) auf eine derivative Kennzeichnungskraft zu schlies- sen ist. 87
6.4.3.5. Würdigung weiterer Umstände 6.4.3.5.1. Verwendung als Geschäftsbezeichnung a. Jahre 1992 und 1998 Die Klägerin führt aus, das Zeichen "Lumimart" werde seit 1992 als Ge- schäftsbezeichnung für Fachmärkte in der ganzen Schweiz verwendet (Klage N. 17, 99). Im Jahr 1992 seien die Standorte Spreitenbach, Düben- dorf, Ittigen, Kriens, Pratteln, Romanel und St. Gallen eröffnet worden (Replik N. 62). Die Eröffnung der erwähnten Filialen (bestritten in Klageant- wort N. 30; Duplik N. 105) ist durch den in KAB 22/1 S. 1 enthaltenen Aus- druck der klägerischen Website nachgewiesen. 88 Dabei handelt es sich ent- gegen den Einwendungen der Beklagten (Duplik N. 105) nicht um eine Par- teibehauptung, zumal der massgebende Webseiteninhalt nicht mit Blick auf die vorliegende Streitigkeit erstellt wurde. Folglich vermag es der Klägerin nicht zum Nachteil zu gereichen, dass sie eine Behauptung der genauen Eröffnungstermine der entsprechenden Filialen unterlässt.
Neben der Eröffnung der Filialen bestreitet die Beklagte ebenfalls einen Marktauftritt unter den Zeichen "Lumimart" oder im Jahr 1992 (Klageantwort N. 38; Duplik N. 136). Eine entsprechende Benutzung ergibt
86 Siehe WYSS (Fn. 72), S. 209; SHK MSchG-KAISER/RÜETSCHI (Fn. 80), Beweisrecht N. 53. 87 Zur Subsidiarität siehe WYSS (Fn. 72), S. 181 m.w.N. 88 Der Ausdruck einer Website stellt eine Urkunde i.S.v. Art. 177 ZPO dar, vgl. VETTER/PEYER, Be- kannte Tatsachen – unter besonderer Berücksichtigung des Internets, in: Gschwend et al. (Hrsg), Festgabe Schweizerischer Juristentag 2015, S. 772.
sich entgegen der Klägerin weder aus KB 13 (Klage N. 17, 99), KB 23 (Klage N. 22) noch aus KAB 22/1 (Replik N. 62). Ebenso vermag die Mar- kenanmeldung im Jahr 1996 (Replik N. 80; KB 18) den Nachweis der Be- nützung des Logos für die erwähnten Filialen nicht zu erbrin- gen. Denn die Markeneintragung ist nicht mit dem Gebrauch des eingetra- genen Zeichens gleichzusetzen. 89 Folglich hat die Klägerin die behauptete Verwendung der Zeichen Lumimart" oder im Jahr 1992 als Ge- schäftsbezeichnung nicht nachgewiesen.
Jedoch ergibt sich aus KAB 22/1 S. 1 ein einheitlicher Marktauftritt der dannzumal betriebenen Filialen mit dem Zeichen "Lumimart" ab dem Jahr 1998.
b. Aktuell Die Klägerin führt aus, sie führe aktuell 34 Fachmärkte unter der Bezeich- nung "Lumimart" sowie dem Logo (Replik N. 71 f.). Bei den in KB 21 mit "Lumi" gekennzeichneten Standorten handle es sich um allein- stehende Fachmärkte, währendem die mit "TT" gekennzeichneten Stand- orte Filialen in einem E. Markt bilden würden (Replik N. 73). Die Beklagte bestreitet den geltend gemachten Filialbestand und führt aus, bei den kom- binierten Filialen E./Lumimart dominiere das Zeichen E..
Anhand von KB 21 hat die Klägerin nachgewiesen, dass sie am 5. Februar 2018 unter den Zeichen "Lumimart" und zumindest 32 Filialen in Betrieb waren. Sodann ist unstrittig, dass der Marktauftritt der Klägerin für die Lumimart Geschäftssparte seit September 2018 nicht mehr unter dem Logo , sondern dem Logo erfolgt. Mangels ge- genteiliger Behauptungen ist für das Gericht erstellt, dass die Klägerin auch im Urteilszeitpunkt Fachmärkte für Leuchten, Leuchtmittel und Beleuch- tungszubehör betreibt. Der entsprechende Marktauftritt erfolgt unter dem Zeichen "Lumimart" resp. und enthält sowohl eigenständige Fi- lialen als auch in E. Filialen integrierte Standorte. Diese Unterscheidung sowie die genaue Anzahl der betriebenen Fachmärkte ist für die Beurtei- lung der derivativen Kennzeichnungskraft nicht ausschlaggebend. Mass- gebend ist einzig, dass die Klägerin nachgewiesen hat, dass sie das Zei- chen "Lumimart" seit 1998 durchgehend als Geschäftsbezeichnung für Leuchtenfachmärkte in der Schweiz benützt und per Februar 2018 einen Filialbestand von 32 Filialen aufgewiesen hat.
Ob es sich bei den Geschäftsbetrieben der Klägerin um Fachgeschäfte o- der Fachmärkte handelt, ist nicht von Belang. Einerseits sind die beiden
89 Vgl. auch BRAUCHBAR, Die Verwirkung im Kennzeichenrecht; unter Berücksichtigung der Regelung in der Europäischen Union, 2001, S. 92; BSK MSchG-FRICK (Fn. 5), Vor Art. 51a-60 N. 66; MAR- BACH (Fn. 82), N. 1583.
Begriffe nicht exakt und die darunter zu subsumierenden Vertriebsformen lassen sich auch nicht klar voneinander trennen, was der bemühte Abgren- zungsversuch der Beklagten deutlich zeigt (Duplik N. 93). Andererseits ist alleine die unstrittige Tatsache massgebend, dass die Klägerin unter den prozessgegenständlichen Zeichen im Fachhandel für Lampen und Leucht- mittel auftritt.
c. Zwischenfazit Die Verwendung als Geschäftsbezeichnung von Fachmärkten für Lampen bzw. Leuchten und Leuchtmittel seit rund 20 Jahren, der Betrieb von über 30 Filialen sowie der Umstand, dass es sich bei "Lumimart" um die einzige Kette für Leuchtenfachmärkte handelt (vgl. Replik N. 52; Duplik N. 95 f.), stellen insgesamt ein starkes Indiz für die Verkehrsdurchsetzung des Zei- chens "Lumimart" dar.
6.4.3.5.2. Verwendung als Domainname Die Klägerin behauptet weiter, sie habe im Jahr 1997 den Domainnamen "lumimart.ch" registriert (KB 22). Seit dem Jahr 2000 existiere sodann die Website lumimart.ch (KB 24). Weiter würden die eingereichten Werbeun- terlagen ab Juli des Jahres 2000 (KB 37) auf die Website verweisen (Klage N. 24, 102). Die Beklagte bestreitet eine Benützung seit dem Jahr 1997, zumal die Klägerin auf ihrer Website selbst ausführe, die Website lumim- art.ch sei im Jahr 2001 lanciert worden (Klageantwort N. 40).
Die Registrierung einer Domain ist nicht der nach Aussen wirksamen Nut- zung dieser Domain gleichzustellen. Notwendig ist vielmehr, dass die Do- main für Internetbenützer erreichbar ist, was auch einen unter der eingege- benen Domain aufrufbaren Inhalt erfordert. 90 Daher kann die Klägerin aus KB 22 keine Rechte ableiten. Dagegen ist aufgrund KB 24 S. 4 nachgewie- sen, dass die Domain "lumimart.ch" am 9. November 2000 erreichbar war und somit das Zeichen "Lumimart" als Domainname verwendet wurde. Diese Erkenntnis wird durch KAB 22/1 S. 1, wonach die Lancierung des Internetsauftritts mit einfachem Online-Shop im Jahr 2001 erfolgt sei, nicht umgestossen. Die in KAB 22/1 aufgeführte Geschichte von Lumimart gibt im Gegensetz zu KB 24 nicht den in den Jahren 2000 resp. 2001 abrufba- ren Inhalt der Domain "lumimart.ch" wieder. Daher ist trotz den von der Be- klagten aufgezeigten Ungereimtheiten in Bezug auf die erstmalige Verwen- dung des Domainnamens "lumimart.ch" nicht auf KAB 22/1 abzustellen.
Hingegen ist nicht nachgewiesen, dass in den eingereichten Prospekten (KB 37 - 148) jeweils seit Juli 2000 auf die Domain "lumimart.ch" hingewie-
90 Vgl. auch SHK UWG-SPITZ/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 48), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 62; BURI, Ver- wechselbarkeit (Fn. 48), S. 142; JOLLER, in: Bettinger (Hrsg.), Handbuch des Domainrechts, 2. Aufl. 2017, N. CH 88, 163, 185; a.A. DIKE UWG-HEINEMANN (Fn. 51), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 141.
sen wurde. Die entsprechende Behauptung wird von der Beklagten bestrit- ten (Klageantwort N. 40), womit der Klägerin die Substantiierung ihrer Be- hauptung obliegt. Diesbezüglich führt die Klägerin einzig aus, es werde in den genannten Beilagen jeweils mindestens einmal auf den Domainnamen "lumimart.ch" verwiesen (Replik N. 423). Die Beklagte rügt den entspre- chenden Tatsachenvortrag zu Recht als unsubstantiiert, zumal es die Klä- gerin unterlässt, für die jeweiligen Beilagen den genauen Ort des Verwei- ses zu behaupten. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, über 100 mehrseitige Prospekte nach dem Hinweis über den Domainnamen zu durchsuchen. 91
Als Zwischenfazit ist insgesamt festzuhalten, dass die Abrufbarkeit der Do- main "lumimart.ch" seit November 2000 und damit seit rund 20 Jahren nachgewiesen ist.
6.4.3.5.3. Werbung seit 1998 Neben der Verwendung der klägerischen Zeichen als Geschäftsbezeich- nung und Domainname macht die Klägerin geltend, die klägerischen Zei- chen hätten aufgrund ihrer Bekanntheit sowie der jahrelangen intensiven Verwendung und Werbeanstrengungen in den letzten 20 Jahren, d.h. seit 1998, Kennzeichnungskraft erlangt (Klage N. 25, 96, 99). Die Beklagte be- streitet die geltend gemachten intensiven Werbeanstrengungen. Insbeson- dere sei nicht ersichtlich, ob die eingereichten Werbeunterlagen überhaupt in kommerziellem Umfang abgegeben worden seien (Klageantwort N. 41).
a. Printwerbung Die Klägerin hat zur Behauptung der intensiven Bewerbung der Zeichen "Lumimart" und Werbeunterlagen der Jahre 1998 bis 2018 ein- gereicht (KB 25 - 148). Da die Beklagte bestreitet, dass die eingereichten Prospekte je in kommerziellem Umfang an Dritte abgegeben wurden (Kla- geantwort N. 41), obliegt es der Klägerin, die Verbreitung der eingereichten Werbeunterlagen zu behaupten, zu substanziieren und nachzuweisen. 92
Die Klägerin führt diesbezüglich aus, angesichts der zahlreichen über 20 Jahre mehrmals im Jahr abgegebenen aufwendig gestalteten Prospekte könne die Beklagte nicht ernsthaft geltend machen, die Prospekte seien nicht im Umlauf gewesen. Es sei auf den meisten Prospekten auf der letz- ten Seite ersichtlich, in welchem Monat welchen Jahres sie abgegeben worden seien (bspw. KB 30: letzte Seite unten links "KAMars99"). Zudem seien die Prospekte oftmals der A. Zeitung beigelegt worden, welche in der Periode von April 2017 bis März 2018 eine Auflage von über 1.8 Mio. ver-
91 Vgl. die jüngste bundesgerichtliche Rechtsprechung in BGer 4A_291/2018 vom 10. Januar 2019 E. 4.4.2; 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.2; 4A_370/2016 vom 13. Dezember 2016 E. 3.3 m.w.N.; BK ZPO II-KILLIAS, 2012, Art. 221 N. 29. 92 Siehe auch WYSS (Fn. 72), S. 200.
breiteter Exemplare erreicht habe. Ausserdem sei der aktuelle Prospekt je- weils auf der Webseite "www.lumimart.ch" erhältlich, was aus dem einge- fügten Screenshot ersichtlich sei. Schliesslich würden Rechnungen der letzten Jahre eingereicht, die belegen würden, dass die Prospekte sehr wohl in verschiedensten Zeitungen beigelegt wurden und zugleich zahlrei- che Inserate geschaltete worden seien. Sodann ergebe sich aus KB 187 und KB 188, dass die Prospekte auch in private Briefkästen abgegeben worden seien (Replik N. 96 f.).
Die Behauptung der Klägerin, auf der letzten Seite der Prospekte sei je- weils ersichtlich, in welchem Zeitpunkt diese abgegeben worden seien, er- weist sich in Bezug auf die Prüfung der Verkehrsdurchsetzung als unzu- reichend. Die entsprechende Angabe sagt noch nichts darüber aus, ob ein Prospekt auch tatsächlich den massgeblichen Verkehrskreisen abgegeben wurde. Der Informationsgehalt einer derartigen Angabe beschränkt sich vielmehr auf die Datierung des Prospekts. 93 Ebenfalls ungenügend ist die Behauptung, der jeweils aktuelle Prospekt sei auf der Webseite "www.lu- mimart.ch" abrufbar. Zwar ist die Domain "lumimart.ch" nachweislich seit November 2000 abrufbar. Indes ist dem Gericht nicht bekannt, in welchem Umfang die Webseite frequentiert wird.
Die A. Zeitung wies in der Periode von April 2017 bis März 2018 nachge- wiesenermassen eine Auflage von über 1.8 Mio. Exemplaren auf (Replik N. 96 m.V.a. KB 186 S. 32). Es ist überdies gerichtsnotorisch (Art. 151 ZPO), dass es sich bei der A. Zeitung um ein Medium des A. Konzerns handelt, der den neben der Migros schweizweit bekanntesten Detailhändler betreibt. Es entspricht daher der allgemein bekannten Erfahrung, dass ein Grossteil der Schweizer Haushalte sowohl die Wochenzeitschrift der Mig- ros als auch diejenige von A. erhält. Bestandteil der A. Zeitung bilden häufig Reklamen des A. Supermarkts, verbundener Konzerngesellschaften oder von Konzerngeschäftssparten. Geworben wird entweder in Form eines In- serats oder mit Hilfe einer Prospektbeilage. Eine Werbung für den Markt- auftritt von "Lumimart" in der A. Zeitung in den Jahren 2012 bis 2018 hat die Klägerin überdies anhand der in KB 189 f. eingereichten Rechnungen nachgewiesen (Replik N. 97). Entgegen der Beklagten ist es diesbezüglich nicht notwendig, dass die Klägerin aufzeigt, mit welchen konkreten Pros- pekten geworben wurde (Duplik N. 158).
Die Behauptungen der Klägerin, es seien zahlreiche Inserate geschaltet worden und die Prospekte seien Zeitungen beigelegt sowie in private Brief- kästen verteilt worden (m.V.a. KB 187, 188, 191), wird von der Beklagten als unsubstantiiert bestritten (Duplik N. 159). In der Tat substantiiert die
93 Vgl. zur Relevanz der Datierung von Indizien: WYSS (Fn. 72), S. 201; BVGer B-3269/2009 vom 25. März 2011 E. 7.4.2.
Klägerin nicht, welche der in KB 25 - 148 eingereichten Prospekte tatsäch- lich verteilt wurden, zumal aufgrund der Sammelbeilagen (KB 187, 188, 191) keine eindeutige Verbindung zu den ins Recht eingereichten Prospek- ten hergestellt werden kann. Immerhin ist aufgrund der Sammelbeilagen das Folgende erstellt: In den Jahren 2009 - 2011 wurden "Lumimart" Pros- pekte von Dritten an die inländische Bevölkerung verteilt sowie Inserate für den Marktauftritt von "Lumimart" geschaltet (KB 188). In den Jahren 2012 und 2013 wurden ebenfalls "Lumimart" Prospekte verteilt (KB 187 S. 4 ff.). Schliesslich wurde für "Lumimart" in den Jahren 2012, 2013 und 2015-2017 in inländischen Zeitungen geworben (KB 191). Nicht gefolgt werden kann dem Einwand der Beklagten, da die Klägerin die Zahlung der Rechnungen nicht nachgewiesen habe, sei nicht erstellt, dass die Leistungen tatsächlich erbracht worden seien (Duplik N. 159). Die in KB 187, 188 und 191 einge- reichten Rechnungen wurden jeweils nach der Erfüllung durch die Leis- tungserbringer erstellt, sodass zwischen der Bezahlung der in Rechnung gestellten Summe und der Leistungserbringung kein Zusammenhang be- steht. Überdies sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, wonach die Rech- nungssteller die in Rechnung gestellten Rechnungen nicht erbracht haben sollen.
Als Zwischenfazit ist daher festzuhalten, dass die Klägerin Werbeanstren- gungen für das Zeichen "Lumimart" sowie das Logo in Print- medien während den Jahren 2009-2018 nachgewiesen hat.
b. Radiospots Die Klägerin macht weiter geltend, sie habe in den Jahren 2012 - 2016 ebenfalls intensiv Radiospots mit Werbung für Lumimart bei zahlreichen deutsch- und französischsprachigen Radiosendern ausgestrahlt (Replik N. 104 f.). Die Beklagte bemängelt, es sei nicht ersichtlich, welcher Radio- spot wann auf welchem Radiosender ausgestrahlt worden sei. Weiter werde bestritten, dass die eingereichten Rechnungen etwas mit Lumimart zu tun haben sollen und die behaupteten Leistungen tatsächlich erbracht worden seien (Duplik N. 167).
Bei KB 193 handelt es sich um eine Sammelbeilage von Rechnungen und Auftragsbestätigungen im Zusammenhang mit Radiospots. Aus den einge- reichten Rechnungen geht zur Überzeugung des Gerichts hervor, dass für den Marktauftritt von "Lumimart" in den Jahren 2012, 2014-2016 im Radio geworben wurde. Die von der Beklagten vorgebrachten Mängel am kläge- rischen Sachvortrag sowie den eingereichten Beweismitteln sind nicht schützenswert. Zum Nachweis der behaupteten Radiowerbung ist es nicht notwendig, dass die Klägerin vorträgt, welcher Radiospot auf welchem Ra- diosender zu welchen Uhrzeiten ausgestrahlt wurde. Diese Informationen gehen mit hinreichender Deutlichkeit aus den eingereichten Beilagen her- vor (2012: Rechnung N. 3147 mit Betreff "SO Verkauf LM Dübendorf 28.10.2012", 2014: Rechnung Nr. 4644 mit Betreff "Wiedereröffnung LM
Heimberg", 2015: Rechnung Nr. 5670 mit Betreff "Wiedereröffnung Lumim- art Kriens", 2016: Rechnung Nr. 5958 mit Betreff "20% auf Lichtsortiment"). Schliesslich wurden die ins Recht gelegten Rechnungen jeweils nach der Ausstrahlung der Radiospots erstellt. Daher ist der Einwand der Beklagten, die Klägerin habe die Bezahlung der Rechnungen nicht nachgewiesen, so- dass die Leistungserbringung bestritten werde, nicht schützenswert. Wei- tere Beweisabnahmen zu den Radiospots erübrigen sich daher.
c. SBB Lokomotive Soweit die Klägerin auf die Werbelokomotive der SBB im Jahr 2002 ver- weist (Klage N. 27), vermag sie damit von vornherein nicht Tatsachen nachzuweisen, welche auf eine aktuelle Verkehrsdurchsetzung schliessen lassen. 94 Denn die Werbelokomotive, welche das Logo trug (Klage N. 27; KB 150 S. 2) war vor rund 17 Jahren unterwegs. Immerhin stellt die Lokomotive ein weiteres Indiz für die Werbeanstrengungen des "Lumimart" Marktauftritts dar.
6.4.3.5.4. Gesamtwürdigung Aufgrund der vorhergehenden Erwägungen ist der Frage der Verkehrs- durchsetzung der folgende Sachverhalt zu Grunde zu legen:
Seit dem Jahr 1998 werden Fachmärkte für Leuchten, Lampen und Be- leuchtungszubehör unter dem Zeichen "Lumimart" geführt. Bis September 2018 erfolgte der Marktauftritt zusätzlich mit dem Logo , seit September 2018 mit dem Logo . Aktuell betreibt die Klägerin über 30 Lampenfachmärkte, wobei diese teilweise in E.-Filialen integriert sind. Ausserdem wird seit dem Jahr 2000 eine unter der Domain "www.lu- mimart.ch" abrufbare Website betrieben. Daneben ist erstellt, dass der Marktauftritt unter dem Zeichen "Lumimart" und dem Logo seit zumindest 2009 beworben wird.
Das Gericht ist anlässlich der Prüfung der Verkehrsdurchsetzung nicht an die Resultate einer demoskopischen Umfrage gebunden, sondern es hat sämtliche im Einzelfalls einschlägigen Indizien zu würdigen. 95 Vorliegend stützt die Klägerin die von ihr behaupteten Verkehrsdurchsetzung neben der eingereichten demoskopischen Umfrage auf eine intensive Bewerbung der "Lumimart" Fachmärkte. Indes haben die bisherigen Ausführungen ge- zeigt, dass die von der Klägerin vorgetragen Indizien jeweils für sich alleine nicht zu einem Sachverhalt führen, aufgrund dessen das Gericht die Ver- kehrsdurchsetzung der "Lumimart" Zeichen bejahen müsste. Daher ist
94 Vgl. WYSS (Fn. 72), S. 201; BVGer B-4519/2011 vom 31. Oktober 2012 E. 7.3; B-3536/2011 vom 14. Juli 2012 E. 6.5. 95 WYSS (Fn. 72), S. 227.
nachfolgend zu prüfen, ob eine Gesamtwürdigung den Schluss einer Ver- kehrsdurchsetzung zulässt. 96
Seit dem Jahr 1998 und damit seit über 20 Jahren werden unter dem Zei- chen "Lumimart" Fachmärkte für Leuchten und Zubehör betrieben. Der Marktauftritt unter dem Zeichen "Lumimart" ist insofern einzigartig, als dass es sich um die einzige Fachmarktkette für Leuchten und Zubehör mit stati- onären Läden in der Schweiz handelt (vgl. Replik N. 52; Duplik N. 95 f.). Während die Fachmarktkette zu Beginn 7 Filialen aufwies (E. 6.4.3.5.1 hiervor), umfasst das aktuellste aktenkundige Filialnetz über 30 Filialen in der deutschsprachigen und der französischsprachigen Schweiz. Es liegt daher ein langjähriger Gebrauch des Zeichens "Lumimart" und des Logos vor. Aufgrund des langjährigen Bestands und der Expansion zu einem dichten Filialnetz ist erstellt, dass unter den "Lumimart" Zeichen eine bedeutende Marktposition aufgebaut wurde.
Diese Marktposition wurde zudem von langjährigen Werbeanstrengungen in Print und Radio begleitet. Insbesondere die langjährige und regelmäs- sige Werbung in der A. Zeitung stellt ein starkes Indiz für eine Verkehrs- durchsetzung des Zeichens "Lumimart" und des Logos dar. Dadurch erscheint schliesslich als höchst unwahrscheinlich und wird durch nichts indiziert, dass die von der Klägerin eingereichten Prospekte der Jahre 1998 bis 2008 nicht verwendet wurden. Vielmehr ist davon auszuge- hen, dass damit die unter dem Zeichen "Lumimart" und den Logos resp. betriebenen Fachmärkte beworben wurden. Gleiches gilt schliesslich für die Werbung mit der Lokomotive und im Radio. Anlässlich der Gesamtwürdigung ist daher von einer Verkehrsdurchset- zung des Zeichens "Lumimart" und des Logos auszugehen. Da die Domain "lumimart.ch" sowie das Logo vom Wortbestandteil "Lumimart" geprägt werden, ist auch insoweit von einer Verkehrsdurchset- zung in der deutschsprachigen sowie der französischsprachigen Schweiz auszugehen. Hinsichtlich der italienischsprachigen Schweiz hat die Kläge- rin keine Tatsachen behauptet, die auf eine Verkehrsdurchsetzung schlies- sen lassen. Insb. besteht im entsprechenden Landesteil keine Filiale (vgl. KB 21).
Dieser Schluss wird schliesslich durch die von der Klägerin eingereichte Marktbefragung (E. 6.4.3.4 hiervor) nicht umgestossen. Die Beklagte be- streitet zwar die Beweistauglichkeit der Marktbefragung, da insb. die Stich- probe von 500 Personen zu klein sei (Klageantwort N. 47), keine Personen in der italienischsprachigen Schweiz teilgenommen hätten (Klageantwort N. 47), die spontane Bekanntheit nur durchschnittlich sei (Klageantwort
96 WYSS (Fn. 72), S. 242.
N. 46), eine Bekanntheit von 45.6 % zu tief sei (Duplik N. 172), die spon- tane Bekanntheit von 63 % im Jahr 2010 auf 52 % im Jahr 2016 gesunken sei (Duplik N. 563). Die Marktbefragung würde jedoch nur dann gegen eine Verkehrsdurchsetzung der "Lumimart" Zeichen sprechen, wenn bei einem korrekten Studiendesign ein zu tiefer Kennzeichnungsgrad ermittelt worden wäre. 97 Derartige Umstände lassen sich den Akten indes nicht entnehmen. Einerseits ist umstritten, ob ein korrektes Studiendesign verwendet wurde. Andererseits liegt keine tiefe Bekanntheit des Zeichens "Lumimart" vor, zu- mal die spontane Bekanntheit (vgl. Frage F1a) mit einer Wahrscheinlichkeit von 95 % zwischen 47.5 % und 56.3 % liegt (Replik N. 127; insoweit nicht bestritten in Duplik N. 180).
Insgesamt erscheint die Verkehrsdurchsetzung der fraglichen "Lumimart"- Zeichen als erstellt; so ist belegt, dass in der Schweiz bereits seit rund 20 Jahren "Lumimart"-Fachgeschäfte betrieben werden und das heutige Fi- lialnetz über 30 Filialen in der deutschsprachigen und französischsprachi- gen Schweiz umfasst. Dies alleine sind starke Indizien. Dazu kommt, dass die Klägerin verschiedene Werbeaufwendungen nachgewiesen hat (Radi- owerbung, Printwerbung, Werbung auf SBB-Lokomotive), welche insge- samt ebenfalls für das Vorliegen einer Durchsetzung des Zeichens im Ver- kehr sprechen. Schliesslich deutet auch die demoskopische Umfrage, die für sich alleine zum Nachweis der Verkehrsdurchsetzung zwar unzu- reichend ist und welche eine erhöhte Bekanntheit belegt, auf eine durch die Bekanntheit erlangte Durchsetzung hin.
Folglich begründet die Verkehrsdurchsetzung eine derivative Kennzeich- nungskraft des Zeichens "Lumimart" und der Domain "lumimart.ch" sowie einen zumindest leicht erweiterten Schutzbereich der originär schwach kennzeichnungskräftigen Logos und .
6.4.3.6. Zwischenfazit Zusammenfassend ist erstellt, dass sich die "Lumimart"-Zeichen in der deutschsprachigen und der französischsprachigen Schweiz im Verkehr durchgesetzt haben.
6.4.4. Nachträgliche Verwässerung 6.4.4.1. In ihrem Eventualstandpunkt macht die Beklagte geltend, der weit verbrei- tete Gebrauch der Zeichenbestandteile "Lumi" und "mart" durch Dritte führe zu einer nachträglichen Verwässerung des Wortzeichens "Lumimart" (Kla- geantwort N. 190 ff.).
97 Ähnlich WYSS (Fn. 72), S. 242.
6.4.4.2. Wortbestandteil "lumi" Wie gezeigt ist der Wortbestandteil "lumi" im Zusammenhang mit dem Ver- trieb von Leuchten, Leuchtmitteln und Beleuchtungszubehör beschreibend (vgl. E. 6.4.2.3.2). Mangels Kennzeichnungskraft des Wortbestandteils "lumi" besteht kein Raum für die eventualiter geltend gemachte Verwässe- rung.
6.4.4.3. Wortbestandteil "mart" Im Markenrecht ist anerkannt, dass der Gebrauch von zumindest ähnlichen Drittzeichen für gleiche oder ähnliche Waren und Dienstleistungen die Kennzeichnungskraft eines Zeichens schwächen kann. 98 Ob die nachträg- liche Verwässerung auch lauterkeitsrechtlich zu berücksichtigen ist, wird von Lehre und Rechtsprechung soweit ersichtlich nicht thematisiert. Jedoch dürfte ein konkurrenzierender inländischer Marktauftritt mit einem zumin- dest ähnlichen Drittzeichen die Kennzeichnungskraft eines Zeichens schwächen. Für sämtliche Tatbestandsvoraussetzungen ist die Beklagte beweisbelastet (Art. 8 ZGB).
Die Eintragung einer Vielzahl von ähnlichen Zeichen kann die Vermutung des tatsächlichen Gebrauchs der eingetragenen Zeichen begründen. 99
Diese natürliche Vermutung entbindet die Beklagte jedoch nicht davon, die Zeichenähnlichkeiten der eingetragenen Zeichen zumindest schlüssig zu behaupten. Vorliegend behauptet die Beklagte pauschal, es gebe in der Schweiz rund 1'715 Marken mit dem Bestandteil "mart", davon seien 130 für Waren in der Klasse 11 geschützt (Klageantwort N. 77). Mit dem Ver- weis auf KAB 5 - 21/2 hat die Beklagte jedoch nicht einmal schlüssig be- hauptet, welche der eingetragenen Zeichen dem klägerischen Zeichen "Lu- mimart" zumindest ähnlich sein sollen. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, die in der Beilage aufgeführten Zeichen auf eine Zeichenähnlichkeit hin zu untersuchen, zumal sich die Zeichenähnlichkeit nicht bereits aus dem Zei- chenbestandteil "mart" ergibt, sondern sich stets anhand des Gesamtein- drucks bemisst. 100 Folglich ist die Beklagte mit ihren Einwendungen unter dem Titel "nachträgliche Verwässerung" nicht zu hören.
6.4.5. Schutzwürdige Marktposition 6.4.5.1. Parteibehauptungen Die Klägerin führt aus, sie habe ihre Marktposition rechtmässig erlangt. Sie verfüge über sämtliche möglichen Rechte an den von ihr verwendeten Zei- chen und benütze diese durchgehend seit über 20 Jahren und auch gegen- wärtig in der Schweiz (Klage N. 103; Replik N. 430; KB 178).
98 BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 48), Art. 3 N. 53 m.w.N. 99 Siehe SHK MSCHG-JOLLER (Fn. 121), Art. 3 N 113 f. m.w.N. 100 Vgl. BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.1 m.w.N.; 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 5.3.
Die Beklagte bestreitet eine schutzwürdige Marktposition der Klägerin. Sie, die Beklagte, verfüge über die älteren Markenrechte am Zeichen "Lumin- arte". Eventualiter verletze die Klägerin die Markenrechte der Beklagten (Klageantwort N. 207). Sodann werde bestritten, dass die Klägerin über sämtliche möglichen Rechte an den von ihr verwendeten Zeichen verfüge. Sie sei weder Inhaberin der Marke 29-434099 noch habe sie eine Lizenz der A.-Gruppe Genossenschaft behauptet oder substanziiert. Schliesslich benütze die Klägerin das Zeichen "Lumimart" erst seit 2013. Sodann sei das Logo durch das Logo ersetzt worden, womit diesbezüglich mangels Gebrauch ohnehin keine schutzwürdige Marktposi- tion vorliege (Klageantwort N. 208).
6.4.5.2. Rechtliches Durch Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG soll unter anderem verhindert werden, dass die Wertschätzung, die das Angebot eines Mitbewerbers bei den Konsu- menten geniesst, auf unlautere Weise für die Vermarktung eigener Waren ausgenutzt wird. Dieser Schutz gegen Ausnutzung setzt jedoch grundsätz- lich voraus, dass überhaupt eine schutzwürdige Marktposition gegeben ist. 101 Schliesslich steht ein seit längerer Zeit nicht mehr vorgenommener Gebrauch des für den Marktauftritt relevanten Kennzeichens der Berufung auf eine schutzwürdige Marktposition entgegen. 102
6.4.5.3. Würdigung Entgegen der Sichtweise der Beklagten (N. 34 und 39 der Noveneingabe vom 25. März 2019) ist für das Tatbestandselement der schutzwürdigen Marktposition nicht zwischen dem stationären Handel und dem Onlinehan- del zu unterscheiden. Der Markt für Lampen und Leuchtmittel lässt sich nicht in den Onlinehandel einerseits und den stationären Handel anderer- seits aufteilen. Es handelt sich dabei bloss um eigenständige Absatzka- näle, die jedem Marktteilnehmer offenstehen. Daher ist das Tatbestandse- lement der schutzwürdigen Marktposition nicht für die beiden Absatzkanäle je einzeln zu prüfen.
Aus dem Swissregauszug (KB 18) geht hervor, dass die Wort-/Bildmarke Nr. 2P-434099 am 10. Dezember 1996 eingetragen wurde (S. 1). Inhaberin der Marke war bis am 13. November 2003 die N. SA (S. 3). Mit Vertrag vom 8. September 2002 zwischen der O. S.A. und der A. wurde Letztere Eigen- tümerin sämtlicher Inhaberaktien der N. S.A., Betreiberin der damaligen Lu- mimart-Filialen (KB 13). Soweit die Beklagte den Vertrag vom 8. Septem- ber 2002 aufgrund der Schwärzungen jegliche Beweiswirkungen abspre- chen will, ist ihr nicht zu folgen (Duplik N. 43). Urkunden sind grundsätzlich
101 BGE 125 III 193 E. 2b. 102 Vgl. SHK UWG-SPITZ/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 46), Art. 3 lit. d N. 23 f.; BSK UWG-ARPAGAUS (Fn. 51), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 61; DIKE UWG-HEINEMANN (Fn. 51), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 62.
vollständig einzureichen, wobei für den Prozess unerhebliche Teile un- kenntlich gemacht werden können. Im Streitfall entscheidet das Gericht. 103
Der Vertrag vom 8. September 2002 (KB 13) dient als Beweismittel zur klä- gerischen Behauptung, dass das Zeichen "Lumimart" von der N. S.A ge- braucht wurde und A. sämtliche Aktien und damit die Rechte am Zeichen "Lumimart" im Jahr 2002 übernahm (Klage N. 17). Daher vermögen die Schwärzung der Passagen im Zusammenhang mit dem Kaufpreis, der Zu- sammensetzung der Aktien sowie der Korrespondenzadressen (KB 13: Präambel, Ziff. 1.1, 1.3, 2.1, 2.2, 2.3, 3, 4.4, 4.8 und 6.6) die Beweistaug- lichkeit des Vertrags nicht zu beeinträchtigen. Gleiches gilt für die Schwär- zungen unter Ziff. 5 "Closing". Denn es ist für das Gericht aufgrund der Prä- ambel sowie Ziff. 1.1, 3 des Vertrages erstellt, dass der Marktauftritt unter dem Zeichen "Lumimart" im Jahr 2000 durch die N. S.A betrieben wurde und A. sämtliche Aktien der N. S.A erworben hat. Daher erübrigt sich die von der Beklagten beantragte Edition des vollständigen Aktienkaufvertra- ges vom 8. September 2002 (vgl. Duplik N. 43).
Mit Vertrag vom 8. Mai 2003 fusionierten die N. S.A. sowie die P. AG (KB 14). Im Geschäftsjahr 2004 wurde der betriebliche Teil der P. AG an die A.-Gruppe Genossenschaft (damals unter A. Genossenschaft firmie- rend) übertragen (KB 15 S. 97). Entgegen den Ausführungen der Beklag- ten handelt es sich bei KB 15 nicht um eine Parteibehauptung. Der Ge- schäftsbericht der A.-Gruppe wurde nicht mit Blick auf den vorliegenden Prozess erstellt und stellt daher eine Urkunde i.S.v. Art. 177 ZPO dar. Auf- grund des Prüfberichts der Q. AG vom 10. März 2005 (KB 15 S. 109) sieht das Gericht keine Anhaltspunkte, um an der Beweiskraft des Geschäftsbe- richt A.-Gruppe zu zweifeln. Insbesondere lassen auch die Ausführungen der Beklagten im Zusammenhang mit Fusion der R. AG sowie S. AG (Dup- lik N. 113; KAB 33/1 f.) keine Zweifel an der Übertragung des betrieblichen Teils und damit der Lumimart Fachmärkte an die A.-Gruppe Genossen- schaft (damals unter A. Genossenschaft firmierend) aufkommen. Überdies ist das beklagtische Editionsbegehren zu unbestimmt, da aufgrund der ge- nerellen Umschreibung "Unterlagen zur Übernahme des Geschäftsbetriebs Einzelhandel der damaligen P. AG bzw. S. AG durch die Klägerin" nicht feststeht, welche Urkunden zu edieren sind. 104 Seit dem 9. August 2006 ist die A.-Gruppe Genossenschaft Inhaberin der Marke Nr. 2P-434099 (KB 18 S. 3 f.). Im Frühjahr 2013 wurde der Detailhandelsbe- trieb unter dem Zeichen "Lumimart" auf die Klägerin übertragen (vgl. KB 17). Schliesslich wurde der Klägerin im Frühjahr 2013 mittels Lizenz- vertrag (vgl. Ziff. 13 des Aktenzusammenzugs) das Recht zum Gebrauch
103 BK ZPO-RÜETSCHI, 2012, Art. 180 N. 2; BSK ZPO-DOLGE, 2017, Art. 180 N. 14; WEIBEL, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), 3. Aufl. 2016, Art. 180 N. 11. 104 Siehe HGer ZH, HG150112-0 vom 8. Februar 2016 E. 5.12.3; BSK ZPO-SCHMID, 2017, Art. 160 N. 23; vgl. auch LIVSCHITZ/SCHMID, Sie wollen klagen – Ihr Gegner hat die Beweise – Beweisaus- forschungsstrategien und ihre Abwehr: Neuerungen im Kontext der eidgenössischen Prozessord- nungen aus Sicht der Praxis, AJP 2011, S. 740.
der Marke Nr. 2P-434099 eingeräumt (Replik N. 35, 430, 555; KB 200). Mit ihren Ausführungen in der Noveneingabe vom 23. April 2019 hat die Be- klagte sodann nicht aufgezeigt, dass der Lizenzvertrag mit Bezug auf die Marke keine Wirkungen entfalten würde. Entsprechend war die Klägerin befugt, den von ihr betriebenen Marktauftritt mit dem Zeichen "Lu- mimart" zu kennzeichnen. Daher haben die Klägerin resp. ihre Rechtsvor- gängerinnen den Marktauftritt unter dem Zeichen "Lumimart" rechtmässig erwirtschaftet und es liegt eine schutzwürdige Marktposition vor.
Was die Beklagte demgegenüber mit teilweise nicht nachvollziehbaren Be- hauptungen vorbringt, vermag nicht zu überzeugen. Wie gezeigt, verfügt die Klägerin über die notwendigen Rechte, damit sie seit Frühjahr 2013 un- ter dem Zeichen "Lumimart" am Markt teilnehmen kann. Ebenso bestehen keine Anhaltspunkte, welche auf einen unrechtmässigen Zeichengebrauch der Rechtsvorgängerinnen der Klägerin schliessen liessen.
Schliesslich kommt dem Lizenzvertrag (vgl. Ziff. 13 des Aktenzusammen- zugs) entgegen den Ausführungen der Beklagten (N. 6 ff. der Novenein- gabe vom 23. April 2019) Entscheidrelevanz zu. Wie noch zu zeigen sein wird (E. 6.6.3 hiernach), unterscheidet sich der von den Konsumenten wahrgenommene Marktauftritt unter dem Logo nicht massge- bend vom früheren Marktauftritt mit dem Logo . Entsprechend ist im Rahmen des Tatbestandselements der schutzwürdigen Marktposition ebenfalls auf den Marktaufritt vor September 2018 einzugehen.
6.4.6. Zwischenfazit Die beiden Logos und verfügen über eine schwa- che originäre Kennzeichnungskraft. Der damit einhergehende enge Schutzbereich wird indes aufgrund der Verkehrsdurchsetzung der Zeichen erweitert. Demgegenüber kommt dem Wortzeichen "Lumimart" und dem Domainnamen "lumimart.ch" einzig derivative Kennzeichnungskraft zu.
6.5. Verwechslungsgefahr 6.5.1. Parteibehauptungen 6.5.1.1. Klägerin Die Klägerin behauptet eine Verwechslungsgefahr zwischen sämtlichen von der Klägerin und der Beklagten benützten Zeichen. Die Umfrage des T. zeige, dass es bereits zu Verwechslungen gekommen sei (KB 170 S. 4). Zur Ähnlichkeit der Wortzeichen "Lumimart" und "Luminarte" führt die Klä- gerin insbesondere das Folgende aus: (1) Die beiden Wortzeichen würden in den Buchstaben 1 - 4 sowie 6 - 8 übereinstimmen (Klage N. 119). Sie seien sodann praktisch gleich lang und hätten den gleichen Zeichenanfang ("Lumi") und ein ähnliches Zei- chenende. Die ersten beiden Silben "lu" und "mi" seien identisch, die dritte ähnlich ("mar" und "nar") (Replik N. 455). Dies führe in Schriftbild
und Wortklang zu einer hohen Ähnlichkeit. Des Weiteren stimme die Vokalabfolge der Zeichen bis auf den Buchstaben E am Ende von "Lu- minarte" überein, was wiederum für einen ähnlichen Wortklang spre- che. Dasselbe gelte in Bezug auf die ähnliche Konsonantenabfolge "LMMRT" und "LMNRT" (Klage N. 120); (2) Die Zeichen würden sich vorab im fünften Buchstaben unterscheiden, wobei die Buchstaben M und N sich in Aussprache und Klang stark ähneln würden. Diese seien als eher tief, summend und weich zu be- zeichnen (Replik N. 458). Weiter bestehe ein Unterschied im Endbuch- staben E. Dieser sei allerdings vernachlässigbar, da er bei der Ausspra- che unbetont bleibe (Klage N. 121); (3) Bei beiden Zeichen handle es sich um lange Worte, bei welchen die Gefahr besonders gross sei, dass dem Publikum marginale Unter- schiede in Schriftbild und Wortklang entgehen könnten (Klage N. 122); (4) Hinsichtlich des Sinngehalts werde bestritten, dass der Schweizer Ab- nehmer das beklagtische Zeichen als "Lichtkunst" oder "Leuchtkunst" verstehen würden. Wenn überhaupt würde nur der italienischsprachige Teil der Schweiz dem beklagtischen Zeichen einen Sinngehalt zuord- nen. Es handle sich beim Wortzeichen "Luminarte" um eine Wortneu- schöpfung, so dass dessen Sinngehalt von einem Grossteil des Publi- kums nicht oder nur mit erheblichem Denkaufwand erkannt werde. Dies ergebe sich auch aus dem Gutachten des T. (KB 170 S. 8 f.). Daher könne die in den anderen Elementen bestehende Zeichenähnlichkeit nicht durch den Sinngehalt kompensiert werden (Klage N. 123-126). Insbesondere sei der Wortteil "lumi" nicht gemeinfrei (Replik N. 452). Daher sei keinem der beiden Zeichen ein eindeutiger Sinngehalt zuzu- messen (Replik N. 181); (5) Schliesslich hätten bei Gutachten des T. 45 % aller Befragten die Wort- zeichen in ihrer Ausgestaltung als Logo verwechselt. Dies spreche ge- gen eine kennzeichnungskräftige Ausgestaltung der beiden Logos so- wie für eine noch höhere Verwechslungsgefahr bei reinen Wortzeichen (Klage N. 128).
Zur Ähnlichkeit der Logos und führt die Klägerin aus, in beiden Logos sei die graphische Gestaltung kennzeichnungs- schwach und beeinflusse den jeweiligen Gesamteindruck der Logos nicht. Der Zusatz "die Lichtmacher" beim beklagtischen Logo sei rein beschrei- bend und daher nicht kennzeichnungskräftig. Ebenso sei der Buchstabe A nur geringfügig abgeändert und füge sich immer noch unauffällig ins Schriftbild ein (Replik N. 473). Keines der beiden Logos enthalte neben dem Schriftzug auffällige Merkmale, welche dem Betrachter in Erinnerung bleiben würden (Replik N. 471). Es sei daher davon auszugehen, dass die sich gegenüberstehenden Wortelemente "Lumimart" und "Luminarte" den Gesamteindruck der beiden Logos entscheidend beeinflussten (Klage N. 131). Selbst wenn gewisse graphische Merkmale berücksichtigt würden,
bestehe im Erinnerungsbild der massgeblichen Verkehrskreise zwischen den beiden Logos Ähnlichkeit: Die Verschiedenheit der Blautöne bleibe nicht in Erinnerung. Das beklagtische Zeichen erinnere aufgrund der Grossschreibung und der Schrägstellung der Schrift an ein blaues Recht- eck. Daher sei der beklagtische Einwand der unterschiedlichen Grösse un- beachtlich (Replik N. 474).
Der Logowechsel der Klägerin führe zu keinem anderen Ergebnis, da das neue Logo dem alten sehr ähnlich sehe. Es enthalte insbesondere das- selbe Wortzeichen, das blaue Rechteck, die stilisierte Glühbirne und sei ebenfalls in den Farben Blau, Gelb und Weiss gehalten. Aufgrund der ein- fachen graphischen Ausgestaltung sei es schliesslich hauptsächlich vom Wortbestandteil "Lumimart" geprägt (Replik N. 469).
Würden die Wortzeichen mit den Logos der Parteien verglichen, bestimme sich der Gesamteindruck wiederum aufgrund der prägenden Wortelemente "Lumimart" und "Luminarte" (Klage N. 133 f.).
Hinsichtlich des Marktauftritts macht die Klägerin geltend, die Parteien bö- ten Leuchten und Zubehör an. Daher umfassten die Angebote der Parteien nahezu identische Waren. Überdies seien sich Parteien geografisch nahe. Die Gesellschaftssitze lägen nur etwa 70 km entfernt und die Parteien be- wegten sich geografisch im gleichen Markt. Schliesslich lägen überschnei- dende Kundenkreise vor. Beide Parteien würden dieselben Verkaufskanäle verwenden und ihre Waren in einer ähnlichen Art und Weise präsentieren (Klage N. 137 - 144).
Entgegen den beklagtischen Ausführungen wisse der durchschnittliche Käufer gerade nicht im Voraus, welche konkrete Lampe er suche resp. kau- fen möchte. Viel eher werde er sich zunächst einen Überblick über die Aus- wahl verschaffen wollen. Bei einer derartigen Suche werde der Abnehmer auf die Werbung der Parteien stossen, wobei eine Verwechslungsgefahr insbesondere aufgrund der starken Zeichenähnlichkeit unausweichlich sei (Replik N. 483).
6.5.1.2. Beklagte Die Beklagte bestreitet die Verwechslungsgefahr (Klageantwort N. 213). Insbesondere habe die Klägerin noch keine Verwechslung nachgewiesen, obwohl die beiden Zeichen in der Schweiz seit 2003 nebeneinander ver- wendet würden (vgl. Duplik N. 207). Sodann sei es sehr unwahrscheinlich, dass ein Konsument das Logo mit dem Zeichen der Beklagten verwechsle (Klagantwort N. 210). Die Beklagte führt insbesondere das Fol- gende aus:
(1) Die Übereinstimmung der Zeichen "Lumimart" und "Luminarte" im ge- meinfreien Bestandteil "lumi" habe keinerlei Bedeutung bei der Beurtei- lung der Verwechselbarkeit (Klageantwort N. 218); (2) Eine Ähnlichkeit im Schriftbild liege nicht vor. Die Zeichen verfügten über eine unterschiedliche Länge (acht bzw. neun Buchstaben), was durch den zusätzlichen (breiten) Buchstaben M beim klägerischen Zei- chen noch akzentuiert werde. Daher ähnelten sich die Buchstaben M und N weder im Schriftbild noch im Wortklang. Weiter bestehe das be- klagtische Zeichen aus vier Silben, das klägerische Zeichen demge- genüber aus drei. Von diesen Silben stimme nur die Erste ("Lu") über- ein. Das unterschiedliche Ende der beiden Zeichen bewirke optisch zu- dem einen deutlich unterscheidbaren Gesamteindruck. Schliesslich würden auch keine langen Zeichen vorliegen. Massgebend sei nur der- jenige Wortteil, welcher nicht gemeinfrei sei, d.h. vorliegend "mart" und "narte". Somit stünden sich ein einsilbiges und ein zweisilbiges Wort gegenüber (Klageantwort N. 222); (3) Eine Ähnlichkeit bezüglich Wortlaut liege ebenfalls nicht vor. Die Zei- chen würden nicht dieselbe Vokalfolge aufweisen, da das Zeichen der Beklagten ein zusätzliches E aufweise. Somit liege eine Abweichung von mindestens 25 % vor. Zusammen mit der unterschiedlichen Silben- anzahl liege ein unterscheidbarer Wortklang vor. Des Weiteren würden sich die beiden Zeichen in der Betonung unterscheiden. Beim klägeri- schen Zeichen liege diese auf der ersten Silbe "Lu", beim Zeichen der Beklagten auf der zweitletzten Silbe "ar" (Klageantwort N. 223). Sodann würden die Buchstaben M und N an völlig unterschiedlichen Orten im Mund gebildet und würden daher einen unterschiedlichen Klang auf- weisen. Zudem werde der Buchstabe E im beklagtischen Zeichen aus- gesprochen (Klageantwort N. 225) Weiter würden sich die Wortendun- gen "-mart" und "-arte" nicht reimen, was gegen eine Zeichenähnlichkeit spreche (Duplik N. 601); (4) Eine Ähnlichkeit sei auch bezüglich des Sinngehalts zu verneinen. Das beklagtische Zeichen weise in allen Landessprachen ohne Weiteres die Bedeutung "Lichtkunst" resp. "Leuchtenkunst" auf (Klageantwort N. 226). Unter dem klägerischen Zeichen werde hingegen ohne Weite- res der Sinngehalt "Lichtmarkt" resp. "Leuchtenmarkt" erkannt. Folglich würden sich die streitverfangenen Zeichen im Sinngehalt deutlich un- terscheiden (Klageantwort N. 228 f.). Schliesslich leide die Umfrage des T. an methodischen Mängeln leiden, so dass daraus keine Rück- schlüsse gezogen könnten (Klageantwort N. 231); (5) Im Gesamtzusammenhang verbleibe dem breiten Publikum beim klä- gerischen Logo primär das Bildelement sowie die grafische Gestaltung inklusive der Farben und nicht der beschreibende Wortbe- standteil in Erinnerung (Klageantwort N. 238). Die unterschiedlichen Gestaltungselemente der Logos und trügen
zur Unterschiedlichkeit der Logos bei. Dem beklagtischen Logo fehle es am gleichen Blau-Farbton, an der beschreibenden graphischen Ab- bildung, der blauen Umrandung sowie der unterschiedlichen Einfär- bung des Wortbestandteils. Demgegenüber weise das Logo den in schwarzer Schrift gehaltenen Zusatz "DIE LICHTMACHER" auf, der linke Schenkel des Buchstabens A erstrecke sich unter die Grundlinie und der rechte Schenkel sei in der Mitte durch einen weissen Balken unterbrochen (Klageantwort N. 239). Sodann seien die Zeichen in der Grösse sowie Gross- und Kleinschreibung nicht zu vergleichen (Kla- geantwort N. 240); (6) Zwischen den Wortzeichen und Logos der Parteien bestehe aufgrund der Unterscheide in den Wortelementen und der graphischen Ausge- staltung keine rechtlich relevante Ähnlichkeit (Klageantwort N. 242 f); (7) Beide Parteien böten Beleuchtungsgeräte, Leuchten und Leuchtmittel von Drittherstellern an. Der Wettbewerb zwischen den Parteien werde einzig über den Preis entschieden und nicht etwa dadurch, dass die Beklagte versuchen würde, bei den Konsumenten einen Eindruck zu erwecken, als würden sie eine Lampe oder Leuchte bei der Klägerin kaufen. Eine Verwechslungsgefahr bezüglich der Identität des anbie- tenden Geschäftsbetriebs, wie sie die Klägerin behaupte, könne von vornherein ausgeschlossen werden (Klageantwort N. 246); (8) Die Beklagte kommuniziere jeweils klar ihre Adresse in Deutschland. Zwar enthalte ihr Webshop Hinweise für Schweizer Kunden. Jedoch führe dieser Hinweis den Konsumenten gerade vor Augen, dass sie sich auf der Webseite eines in Deutschland domizilierten Anbieters be- finden würden. Daher unterscheide sich der Marktauftritt der Beklagte klar von demjenigen der Klägerin (Duplik N. 596); (9) Die Webseite "www.luminarte.de" weise auf jeder Seite zuoberst einen Hinweis auf die deutsche Adresse der Beklagte hin. Es sei dem Konsu- menten daher bewusst, dass er sich auf der Webseite eines deutschen Anbieters und nicht etwa der Klägerin befinde. Zudem erwarte der durchschnittliche schweizerische Abnehmer auch nicht, dass die Klä- gerin zusätzlich zu ihrem schweizerischen Online-Shop auf "www.lu- mimart.ch" einen damit konkurrierenden Online-Shop in Deutschland mit besonderer Ausrichtung für schweizerische Kunden betreiben und dafür erst noch ein anderes Zeichen als "lumimart" benützen würde (Duplik N. 611).
6.5.2. Rechtliches 6.5.2.1. Zur Verwechslungsgefahr Unlauter handelt nach Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG insbesondere, wer Mass- nahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen. Unter diesem mitun- ter als wettbewerbsrechtlicher Kennzeichenschutz bezeichneten Tatbe- stand der Schaffung einer Verwechslungsgefahr mit den Leistungen oder
dem Geschäftsbetrieb eines anderen fallen sämtliche Verhaltensweisen, bei denen das Publikum durch die Schaffung von Verwechslungsgefahr ir- regeführt wird, insbesondere um den Ruf der Wettbewerber auszubeuten. Ob eine lauterkeitsrechtliche Verwechslungsgefahr besteht, ist dabei hin- sichtlich eines konkreten Wettbewerbsverhaltens zu bestimmen. 105
Der Begriff der Verwechslungsgefahr ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für das gesamte Kennzeichenrecht einheitlich zu um- schreiben. 106 Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr ist zu bejahen, so- fern die massgeblichen Verkehrskreise zwischen den streitgegenständli- chen Zeichen nicht unterscheiden können respektive diese dem gleichen Unternehmen zuordnen. 107 Eine mittelbare Verwechslungsgefahr liegt demgegenüber vor, wenn die massgeblichen Verkehrskreise die Zeichen zwar nicht dem gleichen Unternehmen zuordnen, jedoch davon ausgehen, die beiden Unternehmen seien wirtschaftlich eng miteinander verbun- den. 108 Ausreichend ist dabei die (irrige) Annahme, es lägen enge rechtli- che, wirtschaftliche oder sonstige organisatorischen Verbindungen vor. 109
Allerdings ist im Gegensatz zum Markenrecht nicht einzig auf allfällige Re- gistereinträge abzustellen. Vielmehr gilt es, den gesamten Marktauftritt und damit die gesamten Umstände zu würdigen. 110 Massgebend ist daher der Gesamteindruck, welcher aus den tatsächlich gebrauchten Zeichen sowie weiteren Elementen ausserhalb der jeweiligen Zeichen entsteht. 111 Ebenso braucht die Verwechslungsgefahr nicht zwingend produktbezogen zu sein, eine Verwechslungsgefahr in Bezug auf Unternehmen ist ausreichend. 112
Die Verwechslungsgefahr bestimmt sich insbesondere anhand der Kenn- zeichenkraft des älteren Zeichens, der Zeichen- und der Produktähnlich- keit. 113 Schwache Zeichen, die bspw. als Hinweis auf die Tätigkeit des Un- ternehmens zu verstehen sind, begründen regelmässig nur einen geringen
105 BGer 4A_83/2018 vom 1. Oktober 2018 E. 5.1; BGE 140 III 297 E. 7.2.1 m.w.N. 106 BGer 4A_83/2018 vom 1. Oktober 2018 E. 3.1; BGE 128 III 401 E. 5; 127 III 160 E. 2a; 126 III 239 E. 3a; DIKE UWG-HEINEMANN (Fn. 51), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 39. 107 DIKE UWG-HEINEMANN (Fn. 51), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 47; SHK UWG-SPITZ/BRAUCHBAR BIRKHÄU- SER (Fn. 48), Art. 3 lit. d N. 28. 108 Vgl. BGE 135 III 446 E. 6.1; 128 III 146 E. 2a; 127 III 160 E. 2a; 116 II 365 368 E. 3a; DIKE UWG- HEINEMANN (Fn. 51), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 49; SHK UWG-SPITZ/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 48), Art. 3 lit. d N. 28. 109 DIKE UWG-HEINEMANN (Fn. 51), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 49. 110 DIKE UWG-HEINEMANN (Fn. 51), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 39; BSK UWG-ARPAGAUS (Fn. 51), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 237 f.; SHK UWG-SPITZ/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 48), Art. 3 lit. d N. 26. 111 Vgl. HGer ZH HG 170043 vom 20. Dezember 2017 E. 3.4; BSK UWG-ARPAGAUS (Fn. 51), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 91; DIKE UWG-HEINEMANN (Fn. 51), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 39, 44; BGE 135 III 446 E 6.1; 116 II 365 E. 3a; DOBLER (Fn. 54), N. 229 m.w.N.; BAUDENBACHER/CASPERS (Fn. 42), Art. 3 lit. d N. 47 m.w.N. 112 DIKE UWG-HEINEMANN (Fn. 51), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 39; BGE 116 II 365 E. 3a. 113 DIKE UWG-HEINEMANN (Fn. 51), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 45.
Schutzumfang. Diesfalls müssen fremde Zeichen nur einen geringen Ab- stand einhalten. 114 Der Nachweis tatsächlich vorgekommener Verwechs- lungen ist nicht vorausgesetzt. 115 Eine längere Koexistenz von Zeichen ohne tatsächliche Herbeiführung von Verwechslungen spricht demgegen- über gegen das Vorliegen einer objektiven Verwechslungsgefahr. 116
Die Verwechslungsgefahr wird als Rechtsfrage geprüft, soweit es um das Verständnis des allgemeinen Publikums geht, welches die streitige Leis- tung in Anspruch nimmt und kein Branchenverständnis spezifischer Ver- kehrskreise in Frage steht. 117 Beurteilungsmassstab bildet das Erinne- rungsbild des Durchschnittskunden. 118
6.5.2.2. Zur Zeichenähnlichkeit Zur Beurteilung der lauterkeitsrechtlichen Verwechslungsgefahr können die im Markenrecht entwickelten Grundsätze beigezogen werden. 119
Die Massgeblichkeit des Gesamteindruckes schliesst nicht aus, dass ein oder mehrere Bestandteile eines komplexen Zeichens dominierend wirken. Im Gegenteil wird der Gesamteindruck eines Zeichens gerade durch des- sen kennzeichnungskräftige Elemente geprägt, während schwache oder gemeinfreie Elemente ihn weniger zu beeinflussen vermögen. 120 Bei Zei- chen, die mehrere Bestandteile enthalten, ist deshalb vorab im Sinne eines gedanklichen Zwischenschritts die Kennzeichnungskraft der einzelnen Be- standteile zu bestimmen. 121 Dennoch dürfen nach der Rechtsprechung schwache und selbst gemeinfreie Elemente beim Zeichenvergleich nicht einfach ausgeklammert werden. 122 Eine umfassende Prüfung der Zeichen- ähnlichkeit hat deshalb auch Zeichenelemente mit geringer Kennzeich- nungskraft oder gemeinfreie Zeichenbestandteile gleichermassen in die Beurteilung miteinzubeziehen. 123
Bei kombinierten Wort-/Bildzeichen sind die einzelnen Bestandteile nach ihrer Kennzeichnungskraft zu gewichten. Entscheidend für den Gesamtein-
114 DIKE UWG-HEINEMANN (Fn. 51), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 45; BAUDENBACHER/CASPERS (Fn. 42), Art. 3 lit. d N 81. 115 BGE 114 II 106 E. 3b; SHK UWG-SPITZ/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 48), Art. 3 lit. d N. 27. 116 DIKE UWG-HEINEMANN (Fn. 51), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 37; BSK UWG-ARPAGAUS (Fn. 51), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 123; BGE 79 II 98 E. 1b. 117 BGE 135 III 446 E. 6.4, 126 III 239 E. 3a; SHK UWG-SPITZ/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 48), Art. 3 lit. d N. 33 je m.w.N.; DIKE UWG-HEINEMANN (Fn. 51), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 54. 118 BGE 116 II 365 E. 4a; 95 II 461 E. II.1; DIKE UWG-HEINEMANN (Fn. 51), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 52; SHK UWG-SPITZ/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 48), Art. 3 lit. d N. 33 m.w.N. 119 DIKE UWG-HEINEMANN (Fn. 51), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 44. 120 BVGer B-2711/2016 vom 12. Dezember 2016 E. 6.2 m.w.N. 121 SHK MSchG-JOLLER, 2. Aufl. 2017, Art. 3 N. 81 f.; BVGer B-5786/2011 vom 23. November 2012 E. 4.1. 122 BVGer B-2711/2016 vom 12. Dezember 2016 E. 6.2. 123 BVGer B-5653/2015 vom 14. September 2016 E. 3.3.
druck sind die prägenden Wort- oder Bildelemente, während kennzeich- nungsschwache Wort- und Bildelemente diesen weniger beeinflussen. Ent- hält ein Zeichen sowohl charakteristische Wort- wie auch Bildelemente, so können diese den massgeblichen Erinnerungseindruck gleichermassen prägen. 124
Bei Wortelementen bestimmt sich die Zeichenähnlichkeit durch Schriftbild, Wortklang und Sinngehalt. 125 Der Wortklang wird im Wesentlichen durch die Silbenzahl, die Aussprachekadenz und die Aufeinanderfolge der Vokale bestimmt, das Schriftbild durch die Anordnung und optische Wirkung der Buchstaben sowie die Wortlänge. 126 Sowohl betreffend Schriftbild als auch betreffend Wortklang ist festzuhalten, dass sich jenes wie dieser bei Kurz- wörtern besser einzuprägen vermag. 127 Längere Wörter prägen sich dem Gedächtnis demgegenüber weniger gut ein als Kurzwörter, so dass Unter- schiede leichter überhört und überlesen werden. 128 Je länger ein Wort ist, desto weniger fallen entsprechend zusätzliche oder fehlende Buchstaben auf. 129 Ein Wort mit mehr als fünf Buchstaben gilt in der Regel nicht mehr als Kurzwort. 130 Dem Wortanfang kommt für gewöhnlich eine höhere Be- deutung zu, da er besser im Gedächtnis haften bleibt. 131 Abweichungen oder Übereinstimmungen in den Endungen fallen dagegen meist weniger ins Gewicht. 132 Mit Bezug auf den Wortklang ist zudem die Betonung zu berücksichtigen. 133 Bei der Ermittlung des Sinngehalts sind auch englische Begriffe zu berücksichtigen, sofern sie für einen erheblichen Teil der mas- sgeblichen Verkehrskreise verständlich sind. 134
Nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Lehre indiziert bereits der Ähnlichkeitsnachweis in einem der drei Aspekte Bild, Klang oder Sinn- gehalt eine Zeichenähnlichkeit bei einem Wortzeichen. 135 Unter Umstän- den ist es allerdings möglich, dass eine vorhandene Zeichenähnlichkeit durch einen unterschiedlichen Sinngehalt kompensiert wird. 136 Diesbezüg- lich ist allerdings Zurückhaltung geboten. Es ginge nicht an, den Schutz- umfang von Zeichen, die einen Sinngehalt aufweisen, auf Zeichen mit ähn- lichem Sinngehalt zu beschränken. Die Bedingungen, unter denen eine Verwechslungsgefahr bei verschiedenem Sinngehalt der Zeichen entfällt,
124 BVGer B-2711/2016 vom 12. Dezember 2016 E. 2.4 m.w.N. 125 SHK MSchG-JOLLER (Fn. 121), Art. 3 N. 140. 126 BVGer B-2711/2016 vom 12. Dezember 2016 E. 2.4 m.w.N. 127 SHK MSchG-JOLLER (Fn. 121), Art. 3 N. 144 u. 166. 128 BGE 122 III 382 E. 5a. 129 SHK MSchG-JOLLER (Fn. 121), Art. 3 N. 143 m.w.N. 130 BVGer B-1760/2012 vom 11. März 2013 E. 7.1 f. 131 BVGer B-2711/2016 vom 12. Dezember 2016 E. 2.3 m.w.N.; SHK MSchG-JOLLER (Fn. 121), Art. 3 N. 164 m.w.N.; BSK UWG-ARPAGAUS (Fn. 51), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 100. 132 SHK MSchG-JOLLER (Fn. 121), Art. 3 N. 149 m.w.N. 133 SHK MSchG-JOLLER (Fn. 121), Art. 3 N. 167. 134 BGE 129 III 225 E. 5.1. 135 BVGer B-5653/2015 vom 14. September 2016 E. 3.3 m.w.N. 136 BGE 112 II 362 E. 2; 121 III 377 E. 2b.
sind deshalb streng. Es wird verlangt, dass die Wahrnehmung eines Zei- chens sofort und unwillkürlich eine Assoziation zu einem bestimmten Be- griff bewirkt respektive dass sich die Sinngehalte beim Hören und beim Le- sen dem Bewusstsein sogleich aufdrängen. Ausserdem müssen die unter- schiedlichen Sinngehalte in allen Sprachregionen unmittelbar verständlich sein. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die klangliche oder visuelle Ähn- lichkeit zwischen zwei Zeichen so gross sein kann, dass beim flüchtigen Hören oder Lesen die Gefahr des Verhörens bzw. des Verlesens besteht und der verschiedene Sinngehalt gar nicht zum Bewusstsein des Betrach- ters gelangt. 137
6.5.3. Einleitung 6.5.3.1. Berücksichtigung des Logos Das Logo wird von der Klägerin seit dem im September 2018 vollzogenen Logowechsel nicht mehr gebraucht. Aus den klägerischen Be- hauptungen geht nicht hervor, dass die Wiederaufnahme des Gebrauchs des Logos ernsthaft in Erwägung gezogen wird. Weil aber der Nichtgebrauch des Logos noch nicht lange andauert und das Logo zuvor während rund 20 Jahren verwendet wurde, kann nicht von vorn- herein ausgeschlossen werden, dass die massgeblichen Verkehrskreise das Kennzeichen noch dem klägerischen Marktauftritt zuordnen. 138 Daher ist das Logo bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen.
6.5.3.2. Prüfungsmassstab Beide Parteien vertreiben in der Schweiz Leuchten, Leuchtmittel und wei- teres Beleuchtungszubehör an Durchschnittskonsumenten. Insofern be- wirtschaften die Parteien mit zumindest hochgradig ähnlichen Waren über- schneidende Zielgruppen. Darüber hinaus verfügen die Parteien über ei- nen unterschiedlichen Marktauftritt: Der Marktauftritt unter dem Zeichen "Lumimart" erfolgt seit über 20 Jahren durch den stationären Handel, aktu- ell betreibt die Klägerin über 30 Standorte. Daneben erfolgt ebenfalls ein Vertrieb über die Domain "www.lumimart.ch". Die Beklagte ist als deutsche Anbieterin im schweizerischen Markt einzig aufgrund des auf den Domains "www.luminarte.ch" und "www.luminarte.de" abrufbaren Webshops prä- sent. In der Schweiz führt sie keine stationären Filialen.
Soweit die Klägerin aus der Tatsache, dass beide Parteien Print- und Ra- diowerbung schalten und einen Online Shop betreiben, etwas ableiten will (Replik N. 490), kann ihr nicht gefolgt werden. Die Werbung in Print und Radio prägt aufgrund ihrer Üblichkeit die Marktauftritte der Parteien nicht.
137 BVGer B-142/2009 vom 6. Mai 2009 E. 5.4 m.w.N. 138 Siehe auch SHK UWG-SPITZ/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 48), Art. 3 lit. d N. 24; DIKE UWG-HEI- NEMANN (Fn. 51), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 59.
Ebenso ist der Betrieb eines Online Shops unverzichtbar für einen Anbieter, der sich mit versandfähigen Waren an das Durchschnittspublikum richtet.
Auch wenn Differenzen im Marktauftritt der Parteien erkennbar sind, be- wirtschaften sie überschneidende Zielgruppen. Daher ist in Anwendung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei der Beurteilung der Verwechs- lungsgefahr ein strenger Massstab anzulegen. 139
6.5.4. Schriftbild Die Schriftbilder der Zeichen "Lumimart" und "Luminarte" weisen eine grosse Ähnlichkeit auf. Sie enthalten den Wortanfang "Lumi", sind ähnlich lang (acht bzw. neun Buchstaben) und enthalten im zweiten Wortbestand- teil jeweils die Buchstabenfolge "A-R-T". Dabei ist bezüglich der Unter- schiede auch zu berücksichtigen, dass sich die Buchstaben "N" und "M" ähnlich sehen und nicht an prominenter Stelle (d.h. insbesondere nicht am Wortanfang) befinden. 140 Der letzte Buchstabe "E" des Zeichens "Lumin- arte" fällt ebenfalls nicht sonderlich ins Gewicht, da er sich am Wortende befindet. Bei beiden Zeichen handelt es sich zudem nicht um Kurzworte. 141
Daher ist die Gefahr des Verlesens bei einer flüchtigen Wahrnehmung der beiden Wortzeichen nicht von der Hand zu weisen.
6.5.5. Wortklang Das Wortzeichen "Lumimart" besteht aus drei, das Wortzeichen "Lumin- arte" aus vier Silben. Der Zeichenanfang "Lumi" ist identisch. Sehr ähnlich sind auch die Vokal- (U-I-A vs. U-I-A-E) und die Konsonantenfolge (L-M-M- R-T vs. L-M-N-R-T). Ebenso lassen sich die stimmhaften Nasenlaute "N" und "M" akustisch nur schwer unterscheiden. 142 Der letzte Buchstabe "E" des Zeichens "Luminarte" wirkt sich sodann auch akustisch nicht massge- blich aus. Er bildet Bestandteil der unbetonten Silbe "te" und bleibt somit selbst unbetont. 143 Die daraus resultierende klangliche Ähnlichkeit der Worte "Lumimart" und "Luminarte" ist offensichtlich. Wiederum ist zu be- rücksichtigten, dass es sich bei den zu vergleichenden Zeichen nicht um Kurzworte handelt. Die Zeichen sind sich auch auf klanglicher Ebene ähn- lich.
6.5.6. Sinngehalt Der Sinngehalt des Zeichens "Lumimart" wurde bereits erörtert (E. 6.4.2.3 hiervor). Dabei wurde festgestellt, dass die massgeblichen Verkehrskreise
139 Vgl. BGE 135 III 446 E. 6.1; BGer 6B_298/2013 vom 16. Januar 2014 E. 1.2.2; 4A_207/2010 vom 9. Juni 2011 E 5.1; 4A_103/2008 vom 7. Juli 2008 E. 6; 4C.31/2004 vom 8. November 2011 E. 6.2; 4P.222/2006 vom 21. Dezember 2006 E. 3.1. 140 Siehe auch Gerichtskreis VIII Bern-Laupen, sic! 2004, S. 31 ff., 33. 141 Vgl. hierzu BVGer B-1760/2012 vom 11. März 2013 E. 7.1 f. 142 SHK MSchG-JOLLER (Fn. 121), Art. 3 N. 162 mit Verweis auf Gerichtskreis VIII Bern-Laupen, sic! 2004, S. 31 ff., 33. 143 Vgl. auch Duden, Das Aussprachewörterbuch, 7. Aufl. 2015, S. 201.
das klägerische Zeichen zwar nicht sofort, aber dennoch ohne nennens- werten Gedankenaufwand, als Beleuchtungs- oder Lichtermarkt verstehen.
Das Wortzeichen "Luminarte" ist ebenfalls eine Wortneuschöpfung, die le- xikalisch nicht erfasst ist. Es fragt sich, ob es vom allgemeinen Publikum als Fantasiezeichen verstanden wird. Dabei ist vorab zu prüfen, ob sich für den Abnehmer bei Aufteilung des Wortzeichens in einzelne Bestandteile ein Sinn erschliesst. 144 Denkbar wäre eine gedankliche Aufteilung in "Lumi"-"narte", was der Silbenaufteilung entsprechen würde. Ebenfalls denkbar ist eine Zergliederung in die Bestandteile "Lumin"-"arte". So oder anders wird das allgemeine Publikum den Bestandteil "Lumin" oder allen- falls "Lumi" als Hinweis auf etwas (Be-)Leuchtendes oder allgemein auf Licht erkennen und verstehen (eingehend E. 6.4.2.3.2 hiervor).
Beim Zeichenbestandteil "arte" handelt es sich um das italienische Wort für "Kunst". 145 Mit Bezug auf das italienischsprachige Publikum ist entspre- chend davon auszugehen, dass es das versteht, auch wenn das zwischen- geschobene "n" die Erfassung des Sinngehalts stört. 146 Sodann lautet das englische sowie französische Wort für "Kunst "art". 147 Es ist daher davon auszugehen, dass das französischsprachige Publikum den Sinngehalt er- kennt. Die zusätzlichen Buchstaben "n" und "e" vermögen die Wahrneh- mung nicht massgebend zu beeinflussen. Gleiches gilt für das deutsch- sprachige Publikum: Der Wort "art" gehört zum englischen Basiswort- schatz, der beim Schweizer Durchschnittskonsumenten grundsätzlich vo- rausgesetzt werden darf. Folglich ist davon auszugehen, dass das allge- meine Publikum das Wortzeichen "Luminarte" ohne nennenswerten Ge- dankenaufwand i.S.v. Beleuchtungs- oder Lichtkunst versteht. Was die Klä- gerin dagegen mit Verweis auf KB 170 S. 8 f. vorbringt, verfängt nicht. Die dort gestellte Frage lautet wie folgt:
"Hier sehen Sie ein Zeichen. Kennen Sie dieses Zeichen von irgendwo- her? Bitte schreiben Sie Ihre Antwort so ausführlich wie möglich in das dafür vorgesehene Feld"
Daraus erhellt, dass die Studienteilnehmer nicht zum Sinngehalt des Logos , sondern zu dessen Bekanntheit befragt wurden. Folglich stellt der klägerische Einwand kein Indiz dar, welches gegen die zuvor fest- gestellte Erkennbarkeit des Sinngehalts sprechen würde.
Damit ist auf der Ebene des Sinngehalts von unterschiedlichen Zeichen auszugehen. Aufgrund des beschreibenden Zeichenbestandteils "Lumi"
144 Vgl. BVGer B-6927/2015 vom 8. Dezember 2016 E. 6.3 m.w.N. 145 Siehe https://de.langenscheidt.com/deutsch-italienisch/, zuletzt abgerufen am 31. März 2020. 146 Tatsächlich dürfte es sich um ein Wortspiel mit den italienischen Wörtern "luminare" (Leuchte, Ka- pazität) und "arte" (Kunst) handeln. 147 Siehe https://de.langenscheidt.com/englisch-deutsch/, <https://de.langenscheidt.com/franzoe- sisch-deutsch/>, zuletzt abgerufen am 31. März 2020.
nehmen beide Zeichen auf etwas Leuchtendes bzw. Licht Bezug. Dennoch decken sich die Sinngehalte der Begriffe "Lumimart" (Beleuchtungs- bzw. Lichtmarkt) und "Luminarte" (Beleuchtungs-/Lichtkunst) klarerweise nicht.
6.5.7. Vergleich auf bildlicher Ebene Die figurativen Elemente der klägerischen Logos werden von der Beklagten im Logo nicht übernommen. Dennoch wird auch dieses Logo hauptsächlich durch das Wortelement geprägt. Die grafische Ausge- staltung des Wortelements (blaue Farbe, Grossbuchstaben, fette Schrift) ist nicht besonders originell. Soweit die Beklagte auf die spezielle Gestal- tung des Buchstabens "A" hinweist, ist zu berücksichtigen, dass im ver- schwommenen Erinnerungsbild des Abnehmers nicht jede gestalterische Einzelheit haften bleibt. Entsprechend ist weder die Unterbrechung des rechten Schenkels noch die Verlängerung des linken Schenkels des Buch- staben "A" von prägendem Gehalt. 148 Schliesslich enthält das Logo den Zu- satz "DIE LICHTMACHER". Dieser ist in schwarzer Schrift gehalten und im Vergleich zum Wortelement "LUMINARTE" aufgrund seiner geringeren Grösse, der Farbe und der konventionellen Schriftart kaum erkennbar. Das Logo wird vorab durch die grafische Gestaltung des Wortelements "Lumin- arte" geprägt. Folglich ist auch beim beklagtischen Logo von einer starken Prägung des Gesamteindrucks durch das Wortelement auszugehen. Auf bildlicher Ebene dürfte die grafische Ausgestaltung des Buchstabens "A" in Erinnerung bleiben, den Gesamteindruck jedoch nicht massgeblich beein- flussen.
Aufgrund der zuvor gewonnen Erkenntnissen prägen die Wortbestandteile "Lumimart" respektive "Luminarte" den massgebenden Gesamteindruck der verwendeten Logos. Im verschwommenen Erinnerungsbild der Abneh- mer verbleiben das jeweilige Wortelement sowie die blaue Hinterlegung. Allenfalls können sich Abnehmer vereinzelt an die beschreibenden grafi- schen Elemente in den Logos (gelber Punkt resp. Glühbirne mit Lichtkegel bei der Klägerin und "DIE LICHTMACHER" bei der Beklagten) erinnern. Jedoch vermögen diese figurativen Elemente den massgeblichen Gesamt- eindruck nicht zu prägen.
6.5.8. Gesamtbetrachtung Da die Marktauftritte unter den Zeichen "Lumimart" und "Luminarte" ähnli- che Zielgruppen ansprechen und zumindest das Logo über ei- nen erweiterten Schutzumfang verfügt, ist anlässlich der Prüfung der Ver- wechslungsgefahr ein strenger Massstab anzulegen.
Nach der Auffassung des Gerichts werden sämtliche von den Parteien ver- wendeten Zeichen durch den Wortbestandteil "Lumimart" resp. "Luminarte"
148 Siehe dazu auch BSK UWG-ARPAGAUS (Fn. 51), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 94.
geprägt (zu den Logos vgl. E. 6.5.7 hiervor). Das Zeichen "Luminar- te GmbH" stellt eine Unternehmensbezeichnung dar, bei welcher der übli- che Rechtsformzusatz hinter die eigentliche Firma zurücktritt. Schliesslich wird bei Domainnamen vordergründig auf den Second-Level-Domain ab- gestellt, da die Internetbenützer aus Erfahrung wissen, dass Domainnamen die Sub-Domain "www" sowie eine gängige (z.B. länderspezifische) Top- Level-Domain (".ch", ".com", ".de" etc.) aufweisen (siehe auch E. 6.4.2.6 hiervor).
Mit Blick auf das Schriftbild und den Klang besteht eine sehr grosse Ähn- lichkeit zwischen den Wortzeichen "Lumimart" und "Luminarte". Die Zei- chenähnlichkeit wird durch die Unterschiede im Sinngehalt nicht kompen- siert. Zwar wurde festgestellt, dass die unterschiedlichen Sinngehalte für die massgeblichen Verkehrskreise in sämtlichen Sprachregionen ohne be- sonderen Gedankenaufwand erkennbar sind. Trotz dieser Erkenntnis ist nicht davon auszugehen, dass sich der Sinngehalt der streitverfangenen Zeichen beim Hören und beim Lesen dem Bewusstsein sogleich aufdrängt. Insbesondere beim deutschsprachigen Publikum erscheint fraglich, ob sich der Sinngehalt auch bei einer flüchtigen Wahrnehmung der Wortbestand- teile "lumi" und "narte" (oder allenfalls "arte") aufdrängt. Überdies besteht in sämtlichen Sprachregionen aufgrund der klanglichen und visuellen Ähn- lichkeiten die Gefahr, dass sich die Konsumenten bei flüchtiger Wahrneh- mung verhören oder verlesen. Damit liegt eine Zeichenähnlichkeit vor.
Im Lauterkeitsrecht ist neben den von den Wettbewerbsteilnehmern ver- wendeten Zeichen ebenfalls der gesamte Marktauftritt zu berücksichti- gen. 149 Bei der Beklagten handelt es sich um eine in Deutschland domizili- erte Anbieterin. Diese Tatsache wird den massgeblichen Verkehrskreisen sowohl auf der Webseite der Beklagten (Duplik N. 588) als auch in der Printwerbung offengelegt (Duplik N. 596). Werbung und Warenpräsenta- tion weisen insbesondere die deutsche Adresse der Beklagten sowie deren deutsche Telefonnummer aus. Aufgrund des langjährigen und dichten Fili- alnetzes der "Lumimart" Fachmärkte ist davon auszugehen, dass die Kon- sumenten die "Lumimart" Zeichen dem Betreiber von Schweizer Fachmärk- ten für Leuchten, Leuchtmittel und Beleuchtungszubehör zuordnen. Es er- scheint daher fraglich, ob die Konsumenten bei Wahrnehmung des Zei- chens "Luminarte", der Firmenbezeichnung "Luminarte GmbH", der Do- mains "luminarte.de" und "luminarte.ch" sowie des Logos mit dem Hinweis auf den in Deutschland gelegenen Sitz des Unternehmens davon ausgehen, es handle sich dabei um das Unternehmen, welches ebenfalls unter dem Zeichen "Lumimart", der Domain "lumimart.ch" sowie den Logos resp. auf dem Schweizer Markt auftritt (sog. unmittelbare Verwechslungsgefahr).
149 Vgl. die Nachweise in Fn. 111 hiervor.
Indes ist nach der Auffassung des Gerichts eine mittelbare Verwechslungs- fahr anzunehmen. Beide Parteien präsentieren sich den Konsumenten als Fachanbieter für Leuchten und Zubehör, die in unterschiedlichen Ländern domiziliert sind. Die von der Klägerin verwendeten Zeichen haben sich im Verkehr durchgesetzt und begründen damit eine gefestigte Marktstellung in der Schweiz. Konkret weist die Beklagte zwar auf ihren Sitz in Deutsch- land hin und will daraus eine Unterscheidbarkeit zum Kennzeichen der Klä- gerin ableiten. Dieser Hinweis auf den Sitz in Süddeutschland und die damit verbundene Differenzierung ist insgesamt zu geringfügig, als dass sie bei einer Gesamtbetrachtung der beiden fraglichen Zeichen eine Verwechs- lungsgefahr ausschliessen würde. Aufgrund der erhöhten Schutzwirkung der "Lumimart"-Zeichen (vgl. vorne E. 6.4.6) hebt sich der Marktauftritt der Beklagten unter dem Zeichen "Luminarte" insgesamt zu wendig ab. Daher erscheint es als wahrscheinlich, dass die Konsumenten selbst unter Be- rücksichtigung der unterschiedlichen geografischen Standorte eine zumin- dest vorübergehend wirtschaftliche oder organisatorische Verbindung zwi- schen den Unternehmen vermuten. Da eine vorübergehende Fehlzurech- nung über die wirtschaftliche Verbundenheit von zwei Unternehmen resp. Unternehmensteilen von der Lehre und Rechtsprechung als ausreichend erachtet wird, 150 ist eine mittelbare Verwechslungsgefahr zu bejahen.
Schliesslich bleibt zu beachten, dass eine mittelbare Verwechslungsgefahr auch in Fällen bejaht wird, in denen das jüngere Kennzeichen die Botschaft "Ersatz für" oder "gleich gut wie" vermittelt und dabei eine eigentliche Fehl- zurechnung unwahrscheinlich ist. Auch in solchen Fällen der anlehnenden Bezugnahme wird die Herkunfts- und Unterscheidungsfunktion des älteren Zeichens beeinträchtigt. 151
Weil sämtliche von den Parteien verwendeten Zeichen durch deren Wort- bestandteil geprägt werden, wird die mittelbare Verwechslungsgefahr durch das Zeichen "Luminarte", die Firmenbezeichnung "Luminar- te GmbH", das Logo sowie die Domains "luminarte.ch" und "luminarte.de" hervorgerufen.
6.5.9. Zwischenfazit Die von der Beklagten verwendeten Zeichen "Luminarte", "luminarte.de", "luminarte.ch", "Luminarte GmbH" sowie sind mit den Zei- chen "Lumimart", ,"lumimart.ch", sowie der Klägerin verwechselbar im Sinne des Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG.
150 BSK UWG-ARPAGAUS (Fn. 51), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 205; BGE 127 III 160 E. 2a; 122 III 382 E. 1. 151 SHK UWG-SPITZ/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 48), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 30 m.w.N.
6.6. Gebrauchspriorität 6.6.1. Parteibehauptungen 6.6.1.1. Klägerin Die Klägerin führt aus, die Zeichen "Lumimart" und würden seit 1992 als Geschäftsbezeichnung für Fachmärkte für Leuchten und Leucht- mittel verwendet. Ein weiteres Indiz liege in der Markenanmeldung im Jahr 1996. Spätestens seit dem Jahr 1998 sei der Gebrauch der Bezeichnung durch die eingereichten Belege nachgewiesen (Klage N. 105 m.V.a. KB 25- 148). Seit 1998 werde das Zeichen "Lumimart" mit einem schweizweiten Betreiber von Fachmärkten für Lampen und Leuchten verbunden; seit 2000 zusätzlich mit einem Betreiber eines Online-Shops für Lampen und Leuch- ten. Unabhängig von der Inhaberschaft sei der Marktauftritt über Jahre un- verändert geblieben. Aus Sicht der Abnehmer spiele es keine Rolle, wer Inhaber des Geschäfts sei (Replik N. 321 f.). Eventualiter sei die Klägerin unter der Bezeichnung "Lumimart" am 6. Mai 2013 auf dem Markt aufge- treten (Replik N. 326).
Der Marktauftritt von "Lumimart" erfolge nicht nur mit dem Logo, sondern ebenfalls dem Wortzeichen "Lumimart". Dies ergebe sich aus der Domain "www.lumimart.ch", auf welche in den Prospekten seit Juli 2000 verwiesen werde sowie aus der Radiowerbung (Replik N. 316). Sodann sei der Markt- auftritt massgeblich vom Wortbestandteil geprägt. Die graphische Gestal- tung der beiden Logos sei wenig unterscheidungskräftig. Anlässlich der Studie der J. AG (KB 151 f.) sei eine erhebliche Bekanntheit des Wortzei- chens "Lumimart" festgestellt worden (Replik N. 317). Schliesslich habe sich der Marktauftritt durch die Logoänderung nicht verändert, da die Prä- sentation der Waren in den Fachmärkten und im Onlineshop beibehalten worden sei (Replik N. 318).
Soweit die Beklagte den Gebrauch der Bezeichnung "Luminarte" seit 2003 geltend mache, sei ihr nicht zu folgen. Die Gründung einer Gesellschaft und deren Geschäftstätigkeit in Deutschland würden keinen Gebrauch in der Schweiz darstellen (Klage N. 106). Der Gebrauch der Bezeichnung "Lumi- narte" sei erst Ende 2013 / Anfang 2014 nach aussen feststellbar gewesen (Klage N. 107; Replik N. 328). Schliesslich könne aus der Eintragung einer Marke nichts über den Gebrauch eines Zeichens abgeleitet werden könne (Replik N. 329).
6.6.1.2. Beklagte Die Beklagte führt im Wesentlichen aus, die Klägerin verfüge über keine Gebrauchspriorität. Im September 2018 habe die Klägerin den Auftritt ihres Geschäftsbereichs "Lumimart" völlig geändert und verwende nicht mehr das Logo , sondern das Logo (Klageantwort N. 134; Duplik N. 371). Daher verfüge die Beklagte unbestrittenermassen über die notwendige Gebrauchspriorität (Klageantwort N. 135). Das Logo
stelle nicht einzig eine modernisierte Form des Logos dar. Die beiden Logos würden sich in Format, fehlendem Bildelement, Farbausgestaltung, Schriftfarbe (50 %), Schriftart und Gross- /Kleinbuchstaben unterscheiden (Duplik N. 84 f.). Es werde mit Nichtwis- sen bestritten, dass die Konsumenten zwischen dem alten und dem neuen Logo eine Verbindung herzustellen vermöchten (Duplik N. 86).
Eventualiter könne die Klägerin nur auf den eigenen Marktauftritt und nicht auf denjenigen allfälliger Rechtsvorgänger (A.-Gruppe Genossenschaft, N. S.A. sowie P. AG) abstellen (Klageantwort N. 137). Vielmehr könne die Klägerin ihre Marktstellung erst nach Eintragung im Handelsregister am 6. Mai 2013 gewonnen haben. Dass die Klägerin eine derartige Marktstel- lung errungen habe, werde mit Nichtwissen bestritten (Klageantwort N. 139, 143).
Unter dem Zeichen "Luminarte" habe die Luminarte GmbH & Co bereits im Jahr 2003 Lieferungen an Schweizer Kunden getätigt. Sodann seien seit 2004 die Domain "www.luminarte.de" und ab 2007 die Domain "www.lumi- narte.ch" eingesetzt worden. Bereits seit 2007 habe die Rechtsvorgängerin der Beklagten mit Google AdWords Werbung in der Schweiz geschaltet. Mit Vereinbarung vom 10. Dezember 2012 habe die Beklagte sodann die Rechte am Kennzeichen "Luminarte" in der Schweiz erworben. Schliesslich sei die Beklagte Inhaberin der Marke CH 654460, die am 19. Juli 2013 un- ter Beanspruchung der Priorität der deutschen Markenanmeldung vom 9. Februar 2013 angemeldet worden sei (Klageantwort N. 140).
6.6.2. Rechtliches Stehen zwei Kennzeichen im Konflikt, kommt demjenigen Kennzeichen der Vorrang zu, welches länger in Gebrauch steht. 152 Lauterkeitsrechtlich ent- scheidend ist die nachgewiesene frühere, nach aussen feststellbare Benut- zung im Geschäftsverkehr. 153 Erforderlich ist daher der Gebrauch eines Zeichens im hiesigen Wettbewerb im Zusammenhanghang mit der Ge- schäftsbezeichnung. 154
6.6.3. Würdigung 6.6.3.1. Einleitung Die Beklagte bestreitet die von der Klägerin behauptete Gebrauchspriorität mit diversen Argumenten. In einem ersten Schritt ist daher zu prüfen, ab welchem Zeitpunkt ein Marktauftritt unter dem Zeichen "Lumimart" resp. nachgewiesen ist. In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob sich die Klägerin auf diesen Marktauftritt berufen kann. Schliesslich gilt es zu
152 DIKE UWG-HEINEMANN (Fn. 51), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 57. 153 SHK UWG-SPITZ/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 48), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 21; DIKE UWG-HEINE- MANN (Fn. 51), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 58; BSK UWG-ARPAGAUS (Fn. 51), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 62. 154 Siehe SHK UWG-SPITZ/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 48), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 21.
prüfen, ob der Logowechsel von zu Auswirkungen auf das Tatbestandselement der Gebrauchspriorität zeitigt.
6.6.3.2. Marktauftritt von "Lumimart" ab 1998 Die Klägerin behauptet, "Lumimart" verfüge zumindest seit 1998 über einen individualisierenden Marktauftritt (Klage N. 25; Replik N. 325). Diesen hat die Klägerin nachgewiesen (vgl. E. Fehler! Verweisquelle konnte nicht gefunden werden. hiervor). Ebenso hat die Klägerin nachgewiesen, dass die Domain "www.lumimart.ch" ab dem 9. Dezember 2000 in Gebrauch stand (vgl. E. 6.4.3.5.2 hiervor).
Als Zwischenfazit ist daher festzuhalten, dass ein Marktauftritt mit den Zei- chen "Lumimart" sowie ab dem Jahr 1998 und für die Domain "www.lumimart.ch" ab dem Dezember 2000 nachgewiesen ist. Da die Be- klagte oder eine ihrer Rechtsvorgängerinnen selbst nach eigenen Angaben das Zeichen "Luminarte" nicht in irgendeiner Abwandlung im Jahr 1998 in der Schweiz gebraucht hat, kommt dem Zeichen "Lumimart" Gebrauchspri- orität zu.
6.6.3.3. Übertragbarkeit der Marktstellung von "Lumimart" Die Beklagte bestreitet die Übertragbarkeit der lauterkeitsrechtlichen Marktstellung (Klageantwort N. 141).
Das Lauterkeitsrecht dient dem Schutz einer erlangten Marktstellung. Der lauterkeitsrechtliche Kennzeichenschutz hat neben der Unterscheidungs- und Herkunftsfunktion ebenfalls eine Investitionsfunktion und soll der Frust- ration von Investitionen in den Goodwill eines Kennzeichenauftritts entge- genwirken. 155 Ob eine Marktstellung selbst aufgebaut oder rechtsgeschäft- lich durch Erwerb des Wettbewerbsteilnehmers begründet wurde, ist ohne Belang. Entsprechend soll durch das Tatbestandsmerkmal der Gebrauch- spriorität anlässlich eines lauterkeitsrechtlichen Zeichenkonflikts sicherge- stellt werden, dass demjenigen Kennzeichen der Vorrang zukommt, des- sen Marktauftritt länger andauert. 156 Solange der erarbeitete Marktauftritt eines Wettbewerbers erhalten bleibt, ist dessen Inhaberschaft nicht mass- gebend. 157 Würde demgegenüber angenommen, bei einem Wechsel der Inhaberschaft eines am Markt teilnehmenden Unternehmens müsse die lauterkeitsrechtliche Position von neuem aufgebaut werden, würde dies zu unzulässigen Wettbewerbsverzerrungen führen. 158
155 Vgl. DIKE UWG-HEINEMANN (Fn. 51), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 11. 156 DIKE UWG-HEINEMANN (Fn. 51), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 57. 157 So auch die Lehre anlässlich der derivativen Kennzeichnungskraft, vgl. SHK UWG-SPITZ/BRAUCH- BAR BIRKHÄUSER (Fn. 48), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 15 m.w.N.; DIKE UWG-HEINEMANN (Fn. 51), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 35. 158 Siehe auch SHK UWG-SPITZ/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 48), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 1.
Vorliegend sind aus dem präsentierten Sachverhalt keine Anhaltspunkte ersichtlich, welche auf einen massgeblich veränderten Marktauftritt in den Jahren 1998 bis 2018 hindeuten würden. Sowohl 1998 als auch 2018 wur- den Fachmärkte für Leuchten, Leuchtmittel und Beleuchtungszubehör un- ter der Bezeichnung "Lumimart" und dem Logo geführt. Neu dazugekommen ist zwar ab dem Jahr 2000 die Domain "www.lumimart.ch", welche jedoch den bisherigen Zeichenauftritt von "Lumimart" durch die Se- cond-Level-Domain aufgenommen hat. Im Übrigen gehen aus den Akten keine erheblichen Veränderungen des Warenangebots sowie der Waren- präsentation hervor. Es mag zutreffen, dass die Klägerin resp. ihre Rechts- vorgängerinnen unterschiedliche Claims verwendet haben (vgl. Duplik N. 435 mit Beispielen wie "LE GEANT DU LUMINAIRE", "DER LAMPEN- RIESE", "MEHR ALS NUR LICHT"). Diese Tatsache vermag aber nicht zu einem veränderten Marktauftritt führen. Wie die Beklagte selbst ausführt, wurden diese Claims nicht zu einem festen Bestandteil des Marktauftritts unter dem Zeichen "Lumimart". Sie wurden einzig punktuell und zeitlich be- schränkt verwendet.
Als Zwischenfazit ist festzuhalten, dass sich die Klägerin aufgrund des Marktauftritts unter dem Zeichen "Lumimart" auf die Gebrauchspriorität aus dem Jahr 1998 berufen kann.
6.6.3.4. Änderung des klägerischen Logos von zu
Schliesslich bestreitet die Beklagte die behauptete Gebrauchspriorität der Klägerin infolge des Wechsels des Logos (Klageantwort N. 134 ff.).
Dem Einwand der Beklagten ist nicht zu folgen. Der massgebende Markt- auftritt hängt nicht von der Ausgestaltung eines bestimmten Logos, sondern vom Gesamteindruck ab. 159 Die von der Klägerin im September 2018 voll- zogene Logoänderung vermag bei den einschlägigen Verkehrskreisen zu keiner Änderung des wahrgenommen Marktauftritts zu führen. Dieser er- folgt weiterhin über stationäre Fachmärkte und einen Onlineshop. Überdies weisen die beiden Logos zwar diverse Unterscheide auf. Sie sind jedoch stark vom Wortbestandteil "Lumimart" geprägt (vgl. E. 6.4.2.4 f. hiervor). Dieser Wortbestandteil stimmt mit dem ebenfalls verwendeten Wortzeichen "Lumimart" sowie der Second-Level-Domain des Domainnamens "lumim- art.ch" überein. Daher ist davon auszugehen, dass die massgeblichen Ver- kehrskreise das Logo mit dem seit dem Jahre 1998 bestehen- den Marktauftritt unter dem Zeichen "Lumimart" resp. dem Logo in Verbindung bringen. Daran vermögen die veränderten Geschenkkarten oder die Umgestaltung einer Filiale nichts zu ändern (Duplik N. 81, 419).
159 Vgl. statt aller: DIKE UWG-HEINEMANN (Fn. 51), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 39.
Folglich führt der von der Klägerin vorgenommene Logowechsel nicht zu einem Verlust der bestehenden Gebrauchspriorität.
6.6.3.5. Zwischenfazit Im Ergebnis ist das Tatbestandselement der Gebrauchspriorität erfüllt, weil sich die Klägerin auf einen seit dem Jahr 1998 andauernden Marktauftritt berufen kann.
6.7. Verwirkung 6.7.1. Parteibehauptungen 6.7.1.1. Beklagte Die Beklagte macht geltend, die lauterkeitsrechtlichen Ansprüche der Klä- gerin seien ohnehin verwirkt (Klageantwort N. 145 ff.). Zur Erkennbarkeit der Verletzung führt sie im Wesentlichen das Folgende aus: (1) Seit 2003 hätten die Beklagte und ihre Vorgängergesellschaft von ihrem Standort in Lauchringen aus ihr Angebot in der Schweiz be- worben und an schweizerische Kunden verkauft. Die Benutzung sei von Anfang an nicht nur in Deutschland, sondern auch im Verkehr mit der Schweiz (insbesondere Onlinehandel bzw. Versandhandel) bzw. mit Kunden aus der Schweiz erfolgt, die sich in die Showrooms nach Deutschland begeben hätten. Im Jahr 2003 sei ein Umsatz von EUR 4'426.00 angefallen, welcher im Jahr 2013 schliesslich EUR 234'209.00 betragen habe. Der Umsatz habe im Geschäftsjahr 2013/2014 EUR 526'791.36, im Geschäftsjahr 2014/2015 EUR 1'209'241.24 und im Geschäftsjahr 2015/2016 EUR 1'216'865.78 betragen. Die Umsätze seien auf die von der Be- klagten unternommenen Werbeanstrengungen in der Schweiz und auf Kunden, die durch Mund-zu-Mund-Propaganda von der Beklag- ten erfahren hätten, zurückzuführen (Klageantwort N. 52, 65, 66). Sodann hätte der Klägerin der grenznahe Auftritt der Beklagten be- merken müssen (Klageantwort N. 151). Es sei schliesslich ausge- schlossen, dass die Beklagte resp. ihre Rechtsvorgängerinnen diese Umsätze einzig aufgrund der grenznahmen Ladenlokalität in Lauchringen erzielt hätten. Vielmehr sei davon auszugehen, dass diese nur erzielt worden seien, weil die Werbung über Google Ad- Words und die betriebene Website auch in der Schweiz wahrge- nommen worden sei (Duplik N. 482); (2) Die Website "www.luminarte.de" existiere bereits seit 2004 und diene dem Vertrieb von Leuchten und Leuchtmitteln auch für Kun- den in der Schweiz. Die Website sei auf die Schweiz ausgerichtet, da sie aus der Schweiz abrufbar sei. Sie habe von Beginn weg den Hinweis auf die Möglichkeit, in die Schweiz zu liefern, enthalten. Ab 2007 sei unter der Rubrik "Projekte" auf den grossen Kundenstamm in der Schweiz hingewiesen worden (Klageantwort N. 52, 62; KAB 5 - 17/1);
(3) Die Website "www.luminarte.ch" sei 2007 in Betrieb genommen worden und zumindest seit 2008 aktiv. Zuerst sei diese auf die deut- sche Adresse weitergeleitet worden, bevor ein eigener Webshop mit Ausrichtung auf die Schweiz geschaltet worden sei (Klageantwort N. 5, 52, 63; KAB 12); (4) Ab 2007 habe die Rechtsvorgängerin der Beklagten mit Hilfe von AdWords Werbung auf google.ch geschaltet. Aus den Google Ad- Words Übersichten sei ersichtlich, dass die Werbeanzeigen der Be- klagten in Suchanfragen aus der Schweiz pro Jahr Millionen Mal angezeigt worden seien. Es gehöre zudem bereits seit über zehn Jahren zum Standard eines Unternehmens, welches einen Webshop betreibe, die Situation auf Suchmaschinen im Internet zu beobachten und für eigene Zwecke zu optimieren. Es sei daher da- von auszugehen, dass die Klägerin seit 2007 über die Werbean- strengungen der Klägerin im Bilde sei (Klageantwort N. 68; KAB 9 - 34/1), zumal die Klägerin selbst Werbung für den Ge- schäftsbereich "Lumimart" mit Hilfe von Google AdWords betreibe (Duplik N. 468); (5) Ab 2011 seien die Beklagte resp. ihre Rechtsvorgängerin auf "www.youtube.com" vertreten gewesen, da am 9. Dezember 2011 ein aus der Schweiz abrufbares Video mit Bezugnahme auf das Wortzeichen "Luminarte" veröffentlich worden sei (Klageantwort N. 70); (6) Ab 2013 habe die Beklagte damit begonnen, regelmässig Werbung in Zeitungen, Zeitschriften und Radio zu schalten. So unter anderem im Tagesanzeiger, der Aargauer Zeitung, der Botschaft, Radio 24 sowie den deutschen Radiosendern SWR1 und Radio Seefunk, welche in der ganzen Deutschschweiz empfangen werden könnten (Klageantwort N. 69); (7) Mit Prioritätsdatum 9. Februar 2013 sei die beklagtische Marke Nr. 654460 "Luminarte" eingetragen worden. Da es sich bei der Klä- gerin um ein grosses Unternehmen handle, habe sie bei gehöriger Sorgfalt von der Markenpublikation Kenntnis nehmen müssen (Kla- geantwort N. 151); (8) Schliesslich würden die Parteien Lampen und Leuchtmittel der glei- chen Marken vertreiben (U., V., W., Z., AA., AB.). Dies lasse vermu- ten, dass die Beklagte der Klägerin als Abnehmerin von Produkten dieser Marken bekannt gewesen sei, zumal es beim Bezug solcher Markenprodukte von denselben Produzenten bzw. Vertriebspart- nern üblich sei, die Konkurrenzunternehmen zu kennen (Klageant- wort N. 151).
Die Tatbestandsvoraussetzung des langen Zuwartens der Klägerin sei ebenfalls erfüllt. Denn diese hätte bei gebotener Sorgfalt den Marktauftritt
unter dem Zeichen "Luminarte" seit 15 Jahren bemerken müssen. Eventu- aliter seien zwischen dem Kennenmüssen per Ende 2013 und der Klage- einreichung im April 2018 mehr als vier Jahre vergangen, so dass auch in diesem Fall ein zu langes Zuwarten der Klägerin vorliege. (Klageantwort N. 155). Es habe keine vorprozessuale Korrespondenz zwischen den Par- teien gegeben und entsprechend sei die Beklagte von der Klägerin nie ab- gemahnt worden (Klageantwort N. 84, 147; KB 165). Die vorprozessuale Korrespondenz der A.-Gruppe Genossenschaft könne der Klägerin nicht zugerechnet werden (Duplik N. 69).
Sodann liege auch ein wertvoller Besitzesstand vor. Die Beklagte resp. ihre Rechtsvorgängerin hätten das Zeichen "Luminarte" langjährig und intensiv benützt, woraus eine Umsatzsteigerung von EUR 4'426.00 (2003) auf EUR 1'216'866.00 (2016) resultiert habe. Soweit sich Internetauftritte nicht explizit auf die Schweiz beschränkten, müsste die Beklagte sodann auch in Deutschland ein anderes Zeichen wählen. Da ein Zeichenwechsel in der Schweiz einen unzumutbaren erheblichen Mehraufwand bedeuten würde, wäre die Beklagte vor die Wahl gestellt, entweder ihr Zeichen auch in Deutschland abzuändern oder ihren Vertrieb in die Schweiz einzustellen (Klageantwort N. 159). Weiter treffe das von der Klägerin eingereichte Gut- achten keine gültigen Schlüsse, ob das Zeichen "Luminarte" den Konsu- menten bekannt sei (Klageantwort N. 162).
Schliesslich liege ebenfalls die Gutgläubigkeit vor, da die Beklagte von der Klägerin nicht abgemahnt worden sei und die Unternehmen friedlich ne- beneinander existiert hätten (Klageantwort N. 165). Entgegen der Klägerin könne aus dem Umstand, dass die Beklagte Schweizer Kunden zu tiefen Preisen beliefere, nicht auf die Bösgläubigkeit geschlossen werden (Kla- geantwort N. 167).
6.7.1.2. Klägerin Die Klägerin bestreitet die beklagtischen Ausführungen und macht insbe- sondere geltend, sie habe erst Ende August 2016 von der Benutzung der Bezeichnung "Luminarte" durch die Klägerin erfahren (Klage N. 49, 169). Zur Erkennbarkeit der Verletzung führt sie insbesondere das Folgende aus: (1) Die Klägerin bestreite, dass die Beklagte oder eine ihrer Vorgänger- gesellschaften "Luminarte" oder seit 2003 in der Schweiz benutzen oder bewerben. Zudem werde die Übertragung der nicht näher spezifizierten Kennzeichenrechte an die Beklagte bestritten (Replik N. 143, 342). Insbesondere führe die Bezeich- nung von Ladenlokalitäten in Deutschland nicht zu einem Zeichen- gebrauch in der Schweiz (Replik N. 155); (2) Die von der Beklagten ausgewiesen Umsätze seien gemäss eige- nen Angaben in der Schweiz bzw. in die Schweiz erzielt worden.
Weiter sei der Umsatz mit Kunden erfolgt, welche sich in die Loka- litäten in Deutschland begeben hätten. Diese Umsätze könnten je- doch keine Benutzung in der Schweiz belegen. Zudem gehe aus den Zahlen eine Verdopplung im Geschäftsjahr 2013 (ab 1. Juli 2013) hervor. Dies zeige, dass die Beklagte Mitte 2013 ihre Aktivi- täten in der Schweiz ernsthaft aufgenommen habe und die im Herbst 2013 initiierten Werbemassnahmen Wirkung gezeitigt hätten (Replik N. 161, 170). Sodann würden die von der Beklagten einge- reichten Belege hauptsächlich Ausfuhrscheine beinhalten, welche von Schweizer Kunden, die in Deutschland eingekauft hatten, stammten. Diese seien jedoch vorliegend nicht relevant. Die übrigen Belege würden keinen ernsthaften Marktauftritt in der Schweiz be- gründen, zumal die Beklagte selbst ausführe, dass Schweizer Kun- den Bestellungen in den deutschen Lokalitäten mit anschliessender Heimlieferung getätigt hätten. Wieso aufgrund der behaupteten Mund-zu-Mund-Propaganda die Klägerin auf "Luminarte" hätte auf- merksam werden müssen, sei sodann nicht ersichtlich. Schliesslich könne die Beklagte Werbeanstrengungen erst ab September 2013 belegen (Replik N. 163 f.); (3) Die Klägerin bestreite eine Aktivität der Website "www.luminarte.ch" seit 2008. Vielmehr sei eine Benutzung der Domain ab Ende Juli 2013 nachgewiesen (Replik N. 153; KB 160). Dies gelte auch für die von der Beklagten behauptete Weiterleitung (Replik N. 158). Der von der Beklagten eingereichte Report (AB 12) weise nicht einen früheren Betrieb einer Website auf der Domain "www.luminarte.ch" nach (Replik N. 14). Im Übrigen stelle diese keinen ernsthaften Ge- brauch des Zeichens "Luminarte" in der Schweiz dar, da vor 2013 allenfalls einzig eine Weiterleitung auf die deutsche Website erfolgt sei (Replik N. 11, 16, 140); (4) Die Klägerin bestreite eine Ausrichtung des auf "www.luminarte.de" abrufbaren Webshops auf die Schweiz ab dem Jahr 2004. Die Mög- lichkeit einer Lieferung in die Schweiz und die Wahrnehmung dieser Möglichkeit von Schweizer Kunden führe noch nicht zu einem rele- vanten Marktauftritt in der Schweiz (Replik N. 155). Ein Hinweis auf die Liefermöglichkeit in der Schweiz auf Anfrage per Kontaktformu- lar sei erst ab Mitte des Jahres 2012 ersichtlich. Es hätten jedoch Preise in Schweizer Franken sowie auf die Schweiz ausgerichtete Werbung gefehlt. Daher sei im Jahr 2012 die Benutzung des Zei- chens "Luminarte" auf einer deutschen Website für die Klägerin nicht erkennbar gewesen (Replik N. 362); (5) Mit Bezug auf die Werbeanstrengungen mithilfe von Google Ad- Words wendet die Klägerin ein, KAB 9 - 34/1 beziehe sich einzig auf die Website "www.luminarte.de". Dies gelte bis zum Jahr 2013 ebenfalls für KAB 9-15/3. Es könne der Klägerin aber nicht zugemu- tet werden, ausländische Websites auf potentiell lauterkeitsrechtlich
relevantes Verhalten hin zu durchsuchen (Replik N. 168). Zudem sei Werbung mittels Google AdWords nicht mit Printwerbung zu ver- gleichen. Erstere erfordere im Gegensatz zur Printwerbung ein Ak- tivwerden des Kunden, welcher bei Google die richtigen Suchbe- griffe eingeben müsse. Erst durch Print- und Radiowerbung erlange ein Anbieter mit seinem Zeichen in der Schweiz bei den relevanten Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit und erst ab diesem Zeit- punkt sei es einem Konkurrenten möglich, von solchen Aktivitäten zu erfahren (Replik N. 169); (6) Dem Youtube-Video der Beklagten aus dem Jahr 2011 fehle es an einer konkreten Verbindung zur Schweiz. Daher vermöge das Video keinen ernsthaften Gebrauch des Zeichens "Luminarte" in der Schweiz zu begründen (Replik N. 172); (7) Schliesslich bestreite die Klägerin, dass sie die Beklagte kennen müsse, bloss weil diese teilweise die gleichen Produkte verkaufe (Replik N. 351).
Hinsichtlich der Dauer des Zuwartens macht die Klägerin geltend, sie hätte den Marktauftritt der Beklagten erst per Ende 2013 erkennen müssen. So- dann sei das Abmahnschreiben der A.-Gruppe Genossenschaft vom 3. Ok- tober 2016 (KB 165) auch als Aktivwerden der Klägerin zu werten. Erstens sei die Klägerin eine 100%-ige Tochtergesellschaft der A.-Gruppe Genos- senschaft. Der Verwaltungsrat und die Geschäftsleitung setze sich aus den gleichen Personen zusammen. Im Übrigen sei der Rechtsdienst der Kläge- rin auch für die Angelegenheiten der A.-Gruppe Genossenschaft zuständig (Replik N. 203). Zweitens sei im Abmahnschreiben festgehalten, die Be- klagte betreibe unlauteren Wettbewerb. Zumal es sich bei der A.-Gruppe Genossenschaft um eine Art Holding-Gesellschaft handle, sei davon aus- zugehen gewesen, dass allfällige UWG-Ansprüche über eine ihrer operativ tätigen Tochtergesellschaften geltend zu machen seien (Replik N. 204). Aus dem Abmahnschreiben werde deutlich, dass die Beklagte die Rechte eines Unternehmens aus dem A.-Konzern verletze (Replik N. 205). Daher habe die Beklagte mit Erhalt nicht mehr davon ausgehen dürfen, ihr Ver- halten werde geduldet (Replik N. 206). Folglich habe die Klägerin maximal zweieinhalb Jahre zugewartet, was nicht als zu lange qualifiziert werden könne (Replik N. 358 - 360).
Weiter bestreitet die Klägerin einen wertvollen Besitzesstand der Beklag- ten. Eine länger andauernde und intensive Benützung des Zeichens "Lu- minarte" in der Schweiz liege nicht vor, da diese erst Mitte des Jahres 2013 aufgenommen worden sei. Eine Verkehrsdurchsetzung habe die Beklagte ebenfalls nicht nachgewiesen. Vielmehr zeige die von der Klägerin durch- geführte Befragung (KB 170), dass nur 1 % der Befragten das Zeichen "Lu- minarte" mit Möbel Dick oder einem Deutschen Lampengeschäft und nur
4 % überhaupt mit Leuchten oder Beleuchtung in Verbindung gebracht hät- ten. Schliesslich habe die Beklagte in der Schweiz keine so starke Wettbe- werbsstellung erreicht, dass es der Klägerin zumutbar wäre, die Aus- schliesslichkeitsrechte an ihrem Zeichen aufzugeben (Replik N. 367). Da die Umsätze bis 2013 hauptsächlich aus dem Betrieb grenznaher Ge- schäfte resultierten, seien diese vorliegend irrelevant. Ebenso müsse die Beklagte in Deutschland ihr Zeichen "Luminarte" nicht aufgeben. Es sei zwar nicht vermeidbar, dass Ladengeschäfte in Deutschland sowie Social Media Auftritte gewisse Wirkungen auf die Schweiz entfalten würden. Je- doch wäre es der Beklagten bei einer Gutheissung von Rechtsbegehren Ziff. 1 einzig nicht gestatten, auf Social Media konkret Schweizer Kunden anzuwerben und ihre Social Media Auftritte auf die Schweiz auszurichten (Replik N. 369). Im Übrigen werde der Vertrieb in die Schweiz nicht verbo- ten. Weil die Beklagte das Zeichen "Luminarte" gemäss eigenen Angaben nicht auf Waren anbringe, könne mit dem Zeichenwechsel kein grosser Aufwand verbunden sein (Replik N. 370).
Schliesslich bestreitet die Klägerin die Gutgläubigkeit der Beklagten. Ange- sichts der Bekanntheit der 33 Schweizer Lichtfachgeschäfte, welche von der Klägerin unter der Bezeichnung "Lumimart" betrieben würden, sowie des Umstandes, dass die Beklagte mit ihrem Angebot unter Verwendung eines ähnlichen Zeichens offensichtlich gezielt grenzüberschreitend Schweizer Kunden für ihr Unternehmen abwerbe, könne vorliegend nicht davon ausgegangen werden, die Beklagte habe gutgläubig gehandelt (Klage N. 188). Weiter sei es gerichtsnotorisch, dass ein Unternehmen vor Markteintritt eine Ähnlichkeitsrecherche durchführen lasse, um kostspielige Gerichtsverfahren zu vermeiden. Im Rahmen einer solchen Recherche wäre die Beklagte auf die Kennzeichenrechte der Klägerin gestossen. Sie hätte bemerken müssen, dass sich aufgrund der Ähnlichkeit ihrer Ge- schäftsbezeichnung und ihres Angebots zu demjenigen der Klägerin allen- falls Konflikte ergeben könnten (Klage N. 189; Replik N. 376).
6.7.2. Rechtliches Die Grundlage der Verwirkung liegt im Rechtsmissbrauchsverbot (Art. 2 Abs. 2 ZGB) durch das Verbot des widersprüchlichen Verhaltens. 160 Von der Verwirkung sind grundsätzlich ebenfalls kennzeichenrechtliche Ab- wehransprüche erfasst, sofern sie zu spät geltend gemacht werden. 161 Die Verwirkung ist sodann nicht leichthin anzunehmen. 162 Vielmehr müssen fol- gende vier Voraussetzungen erfüllt sein:
160 BSK MSchG-FRICK (Fn. 5), Vor Art. 51a-60 N. 58 m.w.H.; DIKE UWG-DOMEJ (Fn. 17), Art. 9 N. 114 m.w.N. 161 BGE 125 III 193 E. 1e; BAUDENBACHER/GLÖCKNER (Fn. 44), Art. 9 N. 273. 162 BGer 4A_22/2019 vom 23. Mai 2019 E. 2.3.2; SHK UWG-SPITZ (Fn. 13), Art. 9 N. 229; BSK MSchG-FRICK (Fn. 5), Vor Art. 51a-60 N. 58 m.w.H.
(a) Duldung trotz Kenntnis oder Erkennbarkeit des Marktauftritts: Soweit der Verletzer nicht um Einwilligung ersucht, ist zumindest erforderlich, dass der Verletzer aufgrund seines Marktauftritts bei objektivierter Be- trachtung davon ausgehen darf, die Verletzung werde für den Rechts- inhaber bei gehöriger Sorgfalt erkennbar. 163 Seitens des Schutzrechts- inhabers besteht eine gewisse Sorgfalts- bzw. Beobachtungspflicht, nicht jedoch eine generelle Überwachungspflicht. 164 Demgegenüber er- achtet die Rechtsprechung eine verzögerte Rechtsausübung als miss- bräuchlich, sofern diese auf fahrlässige Unkenntnis der Rechtsverlet- zung zurückzuführen ist, weil es der Schutzrechtsinhaber sorgfaltswid- rig unterlassen hat, den Markt auf gegnerische Zeichen hin zu beobach- ten. 165 Das Mass der Sorgfalt hängt von der Stellung des Berechtigten ab. 166 Die Kenntnis muss sich auf eine Verletzung in der Schweiz be- ziehen. Verletzungen im Ausland sind irrelevant. 167
(b) Lange Dauer des verletzenden Gebrauchs: Entscheidend sind die Um- stände des Einzelfalls. Als Faustregel hat sich im Markenrecht eine Zeitspanne von vier bis acht Jahren herausgebildet. 168 Vor vier Jahren kann eine Verwirkung nur ausnahmsweise eintreten, z.B. wenn der Be- rechtigte den Verletzer zur Annahme verleitet hat, sein Verhalten werde geduldet. 169 Unter lauterkeitsrechtlichen Gesichtspunkten gesteht die Lehre dem Schutzrechtinhaber eine angemessene Zeitdauer zu, damit dieser die Rechtslage und die tatsächlichen Auswirkungen der Verlet- zung abzuschätzen vermag. Regelmässig sei jedoch eine rechtzeitige Verwarnung angezeigt, um den guten Glauben des Verletzers zu zer- stören. 170
(c) Wertvoller Besitzstand: Zu prüfen ist, ob der Verletzer eine so starke Wettbewerbsstellung erlangt hat, dass es gerechtfertigt erscheint, dem Berechtigten die Rechtsausübung zu verwehren. 171
163 BAUDENBACHER/GLÖCKNER (Fn. 44), Art. 9 N. 274; DIKE UWG-DOMEJ (Fn. 17), Art. 9 N. 115; BSK MSchG-FRICK (Fn. 5), Vor Art. 51a-60 N. 62 m.w.H. 164 Vgl. DIKE UWG-DOMEJ (Fn. 17), Art. 9 N. 115; BAUDENBACHER/GLÖCKNER (Fn. 44), Art. 9 N. 276; BSK MSchG-FRICK (Fn. 5), Vor Art. 51a-60 N. 62 f. m.w.H. 165 BGE 117 II 575 E. 4b; BGer Urteil 4C.371/2005 vom 2. März 2006 E. 3.1; ähnlich BRAUCHBAR (Fn. 89), S. 82. 166 BSK MSchG-FRICK (Fn. 5), Vor Art. 51a-60 N. 63 m.w.H. 167 SHK MSchG-STAUB (Fn. 6), Vorbemerkungen Art. 51a-60 N. 70 m.w.H. 168 BSK MSchG-FRICK (Fn. 5), Vor Art. 51a-60 N. 69 m.w.H. 169 SHK UWG-SPITZ (Fn. 13), Art. 9 N. 228 Fn. 525; BSK MSchG-FRICK (Fn. 5), Vor Art. 51a-60 N. 69 m.w.H. 170 DIKE UWG-DOMEJ (Fn. 17), Art. 9 N. 116; BAUDENBACHER/GLÖCKNER (Fn. 44), Art. 9 N. 278; SHK UWG-SPITZ (Fn. 13), Art. 9 N. 228 Fn. 525. 171 Vgl. BAUDENBACHER/GLÖCKNER (Fn. 44), Art. 9 N. 279; DIKE UWG-DOMEJ (Fn. 17), Art. 9 N. 117.
(d) Guter Glaube des Verletzers: Vorausgesetzt ist, dass der Verletzer sei- nen wertvollen Besitzstand im schutzwürdigen Vertrauen auf die Zuläs- sigkeit seines Verhaltens oder auf den durch die Untätigkeit des Be- rechtigten hervorgerufenen Anschein der Duldung geschaffen hat. 172
6.7.3. Würdigung 6.7.3.1. Duldung 6.7.3.1.1. Einleitung Die Klägerin hat den Gebrauch des Zeichens "Luminarte" ab Ende 2013 anerkannt (Klage N. 48; Replik N. 353). Unbestritten ist weiter die von der Beklagten ab September 2013 resp. Oktober 2013 vorgenommene Wer- bung in Radio- und Printmedien, welche eine Benützung des Zeichens "Lu- minarte" in der Schweiz belegen (vgl. Klageantwort N. 69; Replik N. 159). Folglich erübrigen sich Ausführungen zu den zeitlich nachgelagerten Akti- vitäten bei Facebook resp. LinkedIn (Klageantwort N. 71) sowie zur Prä- senz bei Fachmessen (Klageantwort N. 72).
Der Nachweis einer früheren Kenntnisnahme resp. eines früheren Kennen- müssens des Zeichenauftritts von "Luminarte" durch die Klägerin obliegt der Beklagten. Wie nachfolgend gezeigt wird, vermag die Beklagte diesen Beweis nicht zu erbringen.
6.7.3.1.2. Showroom in Deutschland Entgegen der Argumentation der Beklagten stellt der behauptete Betrieb grenznaher Verkaufsstandorte bzw. Showrooms in Deutschland keinen er- kennbaren tatsächlichen Marktauftritt in der Schweiz dar. Blosse Grenz- nähe begründet keinen Zeichengebrauch im Inland, zumal die Kenntnis von Verletzungen im Ausland keine Relevanz aufweist. 173
6.7.3.1.3. Betrieb der Domain "www.luminarte.de" Die Beklagte bringt vor, die Domain "www.luminarte.de" sei aus der Schweiz abrufbar und werde seit 2004 auch zum Vertrieb von Leuchten und Leuchtmitteln verwendet. Eine Ausrichtung der entsprechenden Webs- ite auf die Schweiz wird von der Beklagten bestritten.
Eine ausländische Domain mit einer Webseite ohne Ausrichtung auf die Schweiz begründet keinen lauterkeitsrechtlich relevanten inländischen Marktauftritt. 174 Die Ausrichtung des Webshops (auch) auf Schweizer Kon- sumenten erkennt die Beklagte in dem seit 2007 angebrachten Hinweis auf den grossen Kundenstamm in der Schweiz (Klageantwort N. 52) sowie in dem seit 2004 enthaltenen Hinweis auf die Lieferungsmöglichkeit in die
172 DIKE UWG-DOMEJ (Fn. 17), Art. 9 N. 118; SHK UWG-SPITZ (Fn. 13), Art. 9 N. 228. 173 Vgl. SHK MSchG-STAUB (Fn. 6), Vorb. zu Art. 51a-60 N. 70; HGer ZH, sic! 2015, S. 316 ff., S. 319. 174 Vgl. auch JOLLER (Fn. 90), N. CH 189; BURI, Verwechselbarkeit (Fn. 48), S. 85.
Schweiz (Klageantwort N. 62). Aus dem von der Beklagten offerierten Be- weismittel geht jedoch einzig hervor, dass am 31. Juli 2012 auf die Liefe- rungsmöglichkeit in die Schweiz hingewiesen wurde. Daneben wurde im Juli 2007 sowie Oktober 2008 eine Auswahl der realisierten Projekte prä- sentiert und auf «viele weitere gewerbliche und private Kunden in Deutsch- land und der Schweiz» verwiesen (vgl. KAB 5 - 17/1 S. 6 - 8). Damit ist aber keine klare Ausrichtung der unter "www.luminarte.de" abrufbaren Webseite nachgewiesen. Zum einen vermag der Hinweis auf in der Schweiz realisierte Projekte noch nicht dazu zu führen, dass die Klägerin auf die beklagtische Webseite hätte aufmerksam werden müssen. Zum an- deren begründet ein Hinweis auf die Lieferungsmöglichkeit in die Schweiz unter der Rubrik "Kontakt" an sich noch keinen Marktauftritt in der Schweiz, welchen die Klägerin bei gehöriger Sorgfalt hätte bemerken müssen. Folg- lich sind die Ausführungen der Beklagten mit Bezug auf die Domain "www.luminarte.de" unbehilflich.
6.7.3.1.4. Betrieb der Domain "www.luminarte.ch" Die Registrierung der Domain "www.luminarte.ch" erfolgte am 20. Juni 2007 (Klageantwort N. 52). Nach der wohl herrschenden Lehre erfüllt die Registrierung einer Domain den Tatbestand von Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG nicht. 175 Dies gilt erst Recht für das Tatbestandselement der Erkennbarkeit. Ob die Webaktivität unter der Domain "www.luminarte.ch" durch die Kläge- rin resp. ihre Rechtsvorgängerinnen bei gehöriger Sorgfalt hätte erkannt werden müssen, beurteilt sich vielmehr aufgrund der Art und Weise der Domainaktivität und des unter der Domain abrufbaren Inhalts.
Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass die Domain "www.lumin- arte.ch" Ende Juli 2013 eigenständig bewirtschaftet wurde (Replik N. 16; Klageantwort N. 63; KB 160). Insoweit vermag dies der Beklagten zu kei- nem Vorteil zu verhelfen. Bestritten ist demgegenüber die frühere Aktivität der Domain. Die Beklagte behauptet mit Verweis auf KAB 12, die Domain "www.luminarte.ch" werde seit 16. Dezember 2008 gebraucht. Die Klägerin bestreitet dies. Aus dem in KAB 12 enthaltenen Domain Report geht her- vor, dass die Domain am 16. Dezember 2008 auf zwei Servern aufgeschal- tet war (KAB 12 S. 11: ns.namespace4you.de resp. ns2.name- space4you.de). Damit hat die Beklagte nachgewiesen, dass die Domain "www.luminarte.ch" für Internetnutzer seit Ende Dezember 2008 erreichbar war. 176 Die Erreichbarkeit einer .ch Webseite ist jedoch nicht der Erkenn- barkeit des Marktauftritts unter dem Zeichen "Luminarte" gleichzustellen. Zum einen besteht keine generelle Überwachungspflicht von inländischen Domains. Zum anderen erfolgte selbst gemäss den Ausführungen der Be- klagten bis Mitte des Jahres 2013 eine Weiterleitung auf die Domain
175 Vgl. SHK UWG-SPITZ/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 48), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 62; BURI, Verwechsel- barkeit (Fn. 48), S. 142; JOLLER (Fn. 90), N. CH 88, 163, 185; a.A. DIKE UWG-HEINEMANN (Fn. 51), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 141. 176 Siehe auch BURI, Verwechselbarkeit (Fn. 48), S. 20.
"www.luminarte.de". Die dort aufgeschaltete Webseite hätte die Klägerin aber wie gezeigt bei gehöriger Sorgfalt nicht erkennen müssen. Daran kann die Weiterleitung einer inländischen Domain auf die entsprechende Web- seite entgegen den Ausführungen der Beklagten in Duplik N. 18 nichts än- dern.
6.7.3.1.5. Google AdWords Neben den belegten Werbeanstrengungen in den analogen Medien macht die Beklagte geltend, sie habe mit Hilfe von Google AdWords bereits seit 2007 Werbeanstrengungen für den Schweizer Markt unternommen. Auf- grund der eingereichten Beilagen (KAB 9 - 35; AB 5 - 15/3) ist nachgewie- sen, dass die Beklagte ab dem Jahr 2007 für verschiedene Keywords (vgl. Aufzählungen in Klageantwort N. 68: "Beleuchtung", "Designleuchten", "Lichtplanung", "U.", "AC.", "AD.") mithilfe von Google AdWords Werbean- strengungen für ihren Onlineshop unternommen hat.
Google AdWords dient der Platzierung einer Werbeanzeige, welche auf der Website der Google Suchmaschine gesondert von den Suchergebnissen dargestellt wird. Die Werbeanzeige, ein benutzerdefinierter Text, wird als Anzeige gekennzeichnet und entweder auf der rechten Seite der Website ("side-ads") oder vor den gewöhnlichen Suchergebnissen ("top-ads") plat- ziert. Google AdWords soll demnach nicht das Suchergebnis beeinflussen, sondern dem AdWords-Verwender eine effiziente, kontextbezogene Wer- beplatzierung erlauben. 177 Sofern ein Nutzer der Google Suchmaschine mit inländischer IP-Adresse ein von der Beklagten gebuchtes Keyword in der Suchmaske eingibt, erscheinen neben den Suchresultaten ebenfalls Wer- beanzeigen der Beklagten oder anderer Unternehmen, welche allenfalls das gleiche Keyword für die gleiche Zielgruppe gebucht haben. Ein Keyword kann entweder für die ganze Schweiz oder für einzelne Regionen gebucht werden. Als Filter wird jeweils der Geostandort der IP-Adresse be- nutzt. 178
Nicht entscheidend ist vorab die Frage, ob die AdWords-Anzeige der Be- klagten auf die Domain "www.luminarte.de" oder "www.luminarte.ch" ver- wies. Massgebend ist einzig, ob die Verwendung der Keywords auf den Schweizer Markt abzielte und damit versucht wurde, einen inländischen Marktauftritt zu generieren. Die von der Beklagten gebuchten Keywords er- fassten Schweizer Internetnutzer, womit eine Ausrichtung auf den Schwei- zer Markt und somit ein Zeichengebrauch im Inland evident ist.
177 Vgl. auch ISLER/SUTTER, Keyword Advertising, in: Thouvenin/Weber (Hrsg.), Werbung – Online, 2017, S. 63 f.; NEVERAUSKAS, Markennutzung bei Keyword-Advertising in Vertriebsverhältnissen, Rechtsvergleichende markenschutz- und wettbewerbsrechttliche Untersuchung, 2016, N. 32. 178 Zur Funktionsweise vgl. auch NEVERAUSKAS (Fn. 177), N. 20 ff.; RIVARA, Keyword advertising, dé- veloppements récents au regard du droit des marques, AJP 2012, S. 1547 f.; OGer TG, sic! 2012, S. 387 f. E. 4a.; SHK MSchG-THOUVENIN/DORIGO, 2. Aufl. 2017, Art. 13 N. 51.
Fraglich erscheint, ob die Beklagte seit 2007 aufgrund ihres Marktauftrittes (Werbeanzeigen mithilfe von Google AdWords) bei objektivierter Betrach- tung davon ausgehen durfte, die Verletzung sei für die Klägerin bei gehöri- ger Sorgfalt erkennbar. 179 Unbestrittenermassen verfügte die Beklagte vor Mitte 2013 nicht über einen klassischen inländischen Marktauftritt, zumal sie in der Schweiz kein Ladenlokal hatte und keinen Nachweis für Werbung in den klassischen Medien (Print, Radio, TV) erbringt. Jedoch kann es nicht angehen, dass ein ausschliesslich digitaler Marktauftritt der Beklagten von vornherein die Erkennbarkeit der Verletzung durch die Klägerin aus- schliesst. Vielmehr können im Zeitalter der Digitalisierung und des Internet- Shoppings digitale Werbeanstrengungen der Beklagten dazu führen, dass diese davon ausgehen durfte und musste, ihr Verhalten werde von der Klä- gerin toleriert.
Die Klägerin ist gemäss eigener Darstellung Teil des A.-Konzerns und Be- treiberin von dessen Detailhandelsgeschäft (Klage N. 20). Die vom Berech- tigten erwartete Sorgfaltspflicht ist im Einzelfall zu bestimmen und bemisst sich unterer anderem nach seiner Grösse und Erfahrung sowie der Relation zwischen Kosten einer bestimmten Nachforschungs- resp. Marktüberwa- chungsmethode und dem Wert eines konkreten Marktauftritts resp. Kenn- zeichens. 180 Massgebend ist einzig die objektiv zu erwartende Sorgfalt, wo- mit entgegen der Beklagten nicht auf vertraglich vereinbarte Überwa- chungspflichten – ein subjektives Recht der A.-Gruppe Genossenschaft – abzustellen ist (N. 54 ff. der Noveneingabe von 23. April 2019). Gemäss Doktrin sind aufgrund der Grösse der Klägerin erhöhte Anforderungen an die gebotene Sorgfalt zu stellen. 181 Doch selbst bei diesen erhöhten Sorg- faltspflichten durfte und musste die Beklagte in den Jahren 2007 - 2013 in guten Treuen nicht davon ausgehen, die Klägerin würde den Marktauftritt der Beklagten und die damit verbundenen Verletzungshandlungen erken- nen.
Zwar hat die Beklagte nachgewiesen, dass ihre digitalen Werbeanzeigen einen bedeutenden Reklameaufwand nahelegen (Klageantwort N. 68: durchschnittliche Werbeanzeigen pro Jahr: ca. 617'095 [2007 - 2013]; ma- ximale Werbeanzeigen pro Jahr: 1'779'918 [2012]). 182 Die entsprechenden Werbeanstrengungen mögen als Indiz für einen intensiven Zeichenge- brauch dienen. 183 Jedoch können mithilfe von Google AdWords generierte Werbeanzeigen nicht analoger Werbung in Print, Radio oder TV gleichge- setzt werden. Denn ein Werbeauftritt in den analogen Medien wird vom
179 BSK MSchG-FRICK (Fn. 5), Vor Art. 51a-60 N. 62; BRAUCHBAR (Fn. 89), S. 85; BGE 117 II 575 E. 5b. 180 Siehe hinsichtlich des Markenrechtes: BRAUCHBAR (Fn. 89), S. 86, 92 m.w.V. 181 BSK MSchG-FRICK (Fn. 5), Vor Art. 51a-60 N. 63; BRAUCHBAR (Fn. 89), S. 86. 182 Zur wirtschaftlichen Bedeutung von Keyword Advertising: ISLER/SUTTER (Fn. 177), S. 67. 183 BRAUCHBAR (Fn. 89), S. 96.
Schweizer Konsumenten automatisch aufgenommen, sofern das entspre- chende Medium konsumiert wird (Werbebeilage zu einer abonnierten Zeit- schrift; Radio- oder TV-Spot bei einem im Inland empfangbaren Radio- resp. TV-Sender). Die von der Beklagten geschaltete Werbung bei Google AdWords wird demgegenüber nicht von jedem inländischen Internetnutzer resp. Nutzer der Google Suchmaschine aufgenommen. Vielmehr erscheint die Werbung der Beklagten einzig bei Verwendung der von der Beklagten gebuchten Keywords. Die Klägerin konnte daher vom Marktauftritt der Be- klagten nur erfahren, sofern sie in der Google Suchmaske ein von der Be- klagten gebuchtes Keyword eingab.
Die von der Beklagten gebuchten Keywords umfassen zum einen beschrei- bende Begriffe des Sortiments der Parteien wie "Beleuchtung", oder "De- signleuchten" und zum anderen Marken der von der Beklagten geführten Leuchtenhersteller wie "U." oder "AD.". Vor diesem Hintergrund ist nicht erwiesen, dass der Klägerin in den Jahren 2007 bis 2013 das verletzende Verhalten der Beklagten hätte bekannt sein müssen. Zwar erschiene es diskutabel, der Klägerin eine Sorgfaltspflicht aufzuerlegen, mithilfe der kos- tenlos zugänglichen Google Suchmaschine nach ihrem eigenen Zeichen "Lumimart" zu forschen, um auf diesem Weg potenzielle Kennzeichenver- letzungen (frühzeitig) zu erkennen. Weitergehende Ausführungen können jedoch aus zwei Gründen unterlassen werden: Zum einen hat die Beklagte nicht behauptet, das Keyword "Lumimart" gebucht zu haben. Zum anderen unterlässt sie ebenfalls die Behauptung, der Webauftritt der Beklagten wäre bei einer Suchanfrage nach dem Begriff "Lumimart" erschienen. Im Übrigen konnte von der Klägerin in guten Treuen nicht verlangt werden, dass sie unter Zuhilfenahme der Google Suchmaschine nach Umschreibungen ih- res Sortiments forscht (bspw. durch Suchbegriffe wie "Beleuchtung" oder "Designleuchten"). Auch wenn die entsprechenden Nachforschungen mut- masslich geringe Kosten generieren würden (Personalkosten oder Ent- schädigung für Drittdienstleister), würde damit eine Obliegenheit zur voll- ständigen Marktüberwachung geschaffen, welche der Klägerin in Bezug auf das Zeichen "Lumimart" nicht auferlegt werden kann. 184
6.7.3.1.6. Suchmaschinenoptimierung Weiter gilt es zu prüfen, ob die Klägerin durch Optimierung ihres digitalen Marktauftritts auf Suchmaschinen wie Google auf das Zeichen "Luminarte" hätte aufmerksam werden müssen.
Damit ein Webauftritt überhaupt Wirkungen entfalten kann, muss die Do- main über die Suchmaschine von Google auffindbar sein und sich in den
184 Vgl. BSK MSchG-FRICK (Fn. 5), Vor Art. 51a-60 N. 63; SHK MSchG-STAUB (Fn. 6), Vorbemerkun- gen Art. 51a-60 N. 70; MARBACH (Fn. 82), N. 1584.
ersten Rängen der natürlichen Sucherergebnisse befinden. 185 Mittels Such- maschinenoptimierung wird versucht, das Ranking einer Website in den natürlichen Suchergebnissen zu halten oder zu verbessern. 186
Ob die Klägerin in den Jahren 2007 bis 2013 hinsichtlich der Domain "www.lumimart.ch" tatsächlich Massnahmen zur Suchmaschinenoptimie- rung ergriffen hat, geht aus dem von den Parteien vorgetragenen Sachver- halt nicht hervor. Doch selbst wenn die Klägerin solche Massnahmen er- griffen hat, mangelt es an einem schlüssigen Tatsachenvortrag der Beklag- ten. Aus ihren Ausführungen geht nicht hervor, aufgrund welcher Sachver- haltselemente die Klägerin bei gebotener Sorgfalt auf den Marktauftritt der Beklagten hätte aufmerksam werden müssen. Insbesondere ist nicht er- sichtlich, inwieweit die Tatsache, dass eine Suchmaschinenoptimierung vorgenommen wurde, dem Kennenmüssen des Marktauftrittes der Beklag- ten gleichzusetzen ist.
6.7.3.1.7. Unter dem Zeichen "Luminarte" erzielte Umsätze Nach dem Dargelegten ist nicht erstellt, dass der Marktauftritt der Beklag- ten oder ihrer Rechtsvorgängerinnen unter dem Zeichen "Luminarte" in der Schweiz für die Klägerin vor Mitte des Jahres 2013 aus dem Betrieb von grenznahen Lokalitäten in Deutschland, dem Betrieb der Domains "www.lu- minarte.ch" und "www.luminarte.de" oder der nachgewiesenen Google Ad- Words Werbung erkennbar war bzw. gewesen wäre. Soweit die Beklagte schliesslich auf die behauptete Mund-zu-Mund-Propaganda verweist, ist nicht ersichtlich, in welchem Zusammenhang diese mit dem Tatbestandele- ment der Erkennbarkeit stehen soll. Die Beklagte behauptet denn auch nicht, dass ein Mitarbeiter der Klägerin durch die angebliche Mund-zu- Mund-Propaganda vom Marktauftritt unter dem Zeichen "Luminarte" hätte erfahren müssen.
Die dargelegten Umsätze bis Mitte des Jahres 2013 unter dem Zeichen "Luminarte" der Beklagten resp. ihrer Vorgängergesellschaften sind daher aus einem Marktverhalten entsprungen, welches die Klägerin auch bei ge- höriger Sorgfalt nicht hätte erkennen können. Daher hat die Tatsache, dass die Beklagte resp. ihre Vorgängergesellschaften mit Schweizer Kunden Umsatz erzielt haben, keinen Einfluss auf die Beurteilung der Erkennbar- keit. Ebenso führen die von der Beklagten resp. ihrer Rechtsvorgängerin- nen erzielten Umsätze entgegen der Beklagten (Duplik N. 216) nicht zur Notorietät des Zeichens "Luminarte". Die Notorietät beurteilt sich nicht ein- zig aufgrund der behaupteten Umsatzzahlen, sondern ist anlässlich einer Gesamtwürdigung festzustellen. 187 Jahresumsätze von Fr. 200'000.00
185 Ähnlich bereits BÜHLER, Meta-Tags, Keywords und andere Mittel der Suchmaschinenoptimierung – eine Momentaufnahme aus immaterialgüter- und wettbewerbsrechtlicher Sicht, in Florian/Oliver (Hrsg.), Internet-Recht und electronic Commerce Law 9, 2007, S. 47. 186 ISLER/SUTTER (Fn. 177), S. 63. 187 Vgl auch BGE 130 III 267 E. 4.7.3.
übersteigend sind daher nicht der offenkundigen Bekanntheit eines Zei- chens gleichzusetzen.
6.7.3.1.8. Youtube-Video Ebenfalls nicht zu hören ist die Beklage, soweit sie vorbringt, aufgrund des Youtube-Videos vom 9. Dezember 2011 hätte die Klägerin vom Marktauf- tritt der Beklagten Kenntnis nehmen müssen (vgl. KAB 5 - 18/1).
Das auf der Domain "www.youtube.com" aufgeschaltete Videoportal ist zwar aus der Schweiz abrufbar, jedoch nicht auf den Schweizer Markt aus- gerichtet. Daher geht es nicht an, der Klägerin eine Sorgfaltspflicht des In- halts aufzuerlegen, die grösstenteils weltweit zugänglichen Videoinhalte auf potentiell unlauteres Verhalten durchsuchen zu müssen. Schliesslich erläutert die Beklagte nicht, worin die Verbindung des Videos, welches nach ihrer Darstellung den Aufbau eines "AD.Studios" zeigt, mit dem Schweizer Markt liegen soll.
6.7.3.1.9. Markeneintragung Soweit die Beklagte für das Kennenmüssen ihres Marktauftritts auf das Pri- oritätsdatum vom 9. Februar 2013 der Marke Nr. 654460 verweist, kann ihr nicht gefolgt werden.
Vorab hätte die Klägerin gegen die beklagtische Markeneintragung man- gels einer eigenen älteren Marke nicht vorgehen können. Zudem ist die Eintragung einer Marke nicht einem lauterkeitsrechtlich relevanten Markt- auftritt gleichzusetzen. In lauterkeitsrechtlicher Hinsicht ginge es zu weit, der Klägerin eine Sorgfaltspflicht des Inhalts aufzuerlegen, publizierte Mar- ken, deren Zeichen noch nicht im Schweizer Wettbewerb eingesetzt wur- den, abzumahnen. Im Übrigen geht es nicht an, für die Tatbestandvoraus- setzung der Erkennbarkeit eines lauterkeitsrechtlich relevanten Verhaltens auf das Prioritätsdatum vom 9. Februar 2013 abzustellen. Denn erst der Gebrauch einer Marke lässt erkennen, ob überhaupt ein lauterkeitsrechtlich relevantes Verhalten zu befürchten ist. 188
6.7.3.1.10. Vertrieb von Markenprodukten Soweit die Beklagte geltend macht, der Anbieter von Markenprodukten kenne üblicherweise auch Konkurrenzunternehmen, ist ihr nicht zu folgen. Die Beklagte hat es unterlassen aufzuzeigen, dass allfällige von beiden Parteien geführte Produkte notwendigerweise vom gleichen Importeur resp. Verteiler zu beziehen wären.
188 Vgl. auch in Bezug auf die Markenrechtsverletzung BRAUCHBAR (Fn. 89), S. 92; BSK MSchG-FRICK (Fn. 5), Vor Art. 51a-60 N. 66; MARBACH (Fn. 82), N. 1583.
6.7.3.2. Lange Dauer des verletzenden Gebrauchs 6.7.3.2.1. Erkennbarkeit per Ende Oktober 2013 Die Beklagte hat in den Monaten September und Oktober 2013 in namhaf- ten Deutschschweizer Printmedien und Radiostationen Werbeanstrengun- gen für ihren Marktauftritt in der Schweiz unternommen (KAB 5 - 14/1/1 - 5; 5 - 14/5/1). Da von der Klägerin zumindest erwartet werden kann, dass sie bei gehöriger Sorgfalt die entsprechenden Werbeanstrengungen wahr- nimmt und intern für den notwendigen Informationsfluss sorgt, hätte die Klägerin den Marktauftritt unter dem Zeichen "Luminarte" spätestens per Ende Oktober 2013 bemerken müssen.
6.7.3.2.2. Abmahnschreiben vom 3. Oktober 2016 Zwischen den Parteien ist umstritten, ob das Abmahnschreiben vom 3. Ok- tober 2016 (KB 165) in der vorliegenden Streitsache Wirkungen entfaltet. Die Beklagte wendet diesbezüglich ein, aus einer von der A.-Gruppe Ge- nossenschaft verfassten Abmahnung könne die Klägerin keine Rechte ab- leiten, da es sich um verschiedene juristische Personen handle (Duplik N. 313). Im Übrigen sei das Abmahnschreiben nicht an die Beklagte, son- dern an die AE. GmbH adressiert gewesen (Duplik N. 70).
Das Abmahnschreiben stellt eine rechtsgeschäftsähnliche, empfangsbe- dürftige Willensäusserung dar. 189 Deren Gehalt ist mangels behauptetem übereinstimmenden tatsächlichen Verständnis nach dem Vertrauensprin- zip auszulegen. 190
a. Abmahnschreiben zeigt Wirkungen für Klägerin Gemäss dem im Namen der A.-Gruppe Genossenschaft verfassten Schrei- ben wird der AE. GmbH vorgeworfen, die schweizerischen Kennzeichen- rechte der A.-Gruppe Genossenschaft zu verletzen und darüber hinaus un- lauteren Wettbewerb im Sinne des UWG zu begehen (KB 165 S. 2). Auf- grund der Ausführungen durfte der Adressat davon ausgehen, die A.- Gruppe Genossenschaft sei Inhaberin der Schweizer Kennzeichenrechte und Betreiberin der "Lumimart" Filialen. Daher durfte die AD. GmbH in gu- ten Treuen annehmen, allfällige lauterkeitsrechtliche Ansprüche würden von der A.-Gruppe Genossenschaft geltend gemacht.
Entgegen den Ausführungen der Beklagten kann sich die Klägerin auf das Mahnschreiben der A.-Gruppe Genossenschaft berufen. Ein Abmahn- schreiben bezweckt einerseits die Sicherstellung eines Rechtsanspruchs, indem einer allenfalls eintretenden Verwirkung zuvorgekommen wird. An-
189 Es handelt sich um eine sog. Vorstellungsäusserung; zur Rechtsnatur vgl. auch WILLI, Die Schutz- rechtsverwarnung als immaterialgüterrechtliches Rechtsinstitut, AJP 1999, S. 1384 190 Vgl. zur analogen Anwendung der Regeln über die Auslegung von Willenserklärungen WIEGAND, recht 1983, S. 121; BK OR-MÜLLER, 2018, Art. 1 N. 30; BGer 5A_27/2016 vom 28. Juni 2016 E. 4.2.2 im Zusammenhang mit einer Anscheinvollmacht.
dererseits wird durch das Abmahnschreiben der gute Glaube des Adressa- ten in die Rechtmässigkeit seines Verhaltens zerstört. 191 Aufgrund des Ab- mahnschreibens ist evident, dass die A.-Gruppe Genossenschaft den Zei- chengebrauch von "Luminarte" in der Schweiz sowohl unter kennzeichen- rechtlichen als auch unter lauterkeitsrechtlichen Gesichtspunkten nicht to- lerierte und entsprechend abmahnte. Daher musste dem Adressaten in gu- ten Treuen bewusst sein, sein Verhalten werde vom Schutzrechtsinhaber der "Lumimart" Zeichen nicht mehr geduldet. Ein allenfalls bestehender gu- ter Glaube in die Rechtmässigkeit des Marktauftritts von "Luminarte" in der Schweiz wurde dadurch zerstört.
Das Erfordernis einer zusätzlichen Abmahnung durch die lauterkeitsrecht- lich aktivlegitimierte juristische Person würde zu einer zwecklosen Forma- lität verkommen. Sie würde dem Abmahnschreiben vom 3. Oktober 2016 nichts hinzufügen. Dies gilt umso mehr, als die Klägerin eine Tochtergesell- schaft der A.-Gruppe Genossenschaft ist.
b. Abmahnschreiben zeigt keine Wirkungen für die Beklagte Als Adressat des Abmahnschreibens ist die AE. GmbH aufgeführt. Diese war zu diesem Zeitpunkt Inhaberin der streitverfangenen Marke 654460 (vgl. KB 162 S. 5). Zwar behauptet die Beklagte, der lauterkeitsrechtlich re- levante Marktauftritt unter dem Zeichen "Luminarte" sei durch sie erfolgt (Klageantwort N. 48). Dies steht aber im Widerspruch zu den in KB 156 - 158 eingereichten Werbeunterlagen der Kalenderwochen 32, 36 und 40 des Jahres 2016. Aus diesen geht hervor, dass das Zeichen in Werbeunterlagen der AE. GmbH verwendet wurde. Dem- gegenüber wurde im Impressum der auf der Domain "www.luminarte.ch" abrufbaren Webseite die Beklagte als Betreiberin angegeben (Klage N. 53 m.V.a. KB 168 S. 1). Folglich war für die Klägerin resp. die A.-Gruppe Ge- nossenschaft nicht klar ersichtlich, welche Gesellschaft sich für den Markt- auftritt unter dem Zeichen "Luminarte" in der Schweiz verantwortlich zeigte. Es wäre daher an der Klägerin resp. der A.-Gruppe Genossenschaft gewe- sen, zusätzlich auch die Beklagte abzumahnen. Da sie dies unterlassen hat, vermag das Abmahnschreiben für die Beklagte keine Wirkungen zu entfalten.
6.7.3.2.3. Klageeinreichung im Verfahren HOR.2017.30 Entgegen der Beklagten ist unter dem Tatbestandsmerkmal des langen Zu- wartens nicht auf die Klageeinreichung vom 17. April 2018 abzustellen. Mit Klage vom 30. März 2017 hat die A.-Gruppe Genossenschaft der Beklag- ten angezeigt, dass sie den Zeichengebrauch von "Luminarte" durch die Beklagte nicht toleriert. Damit wurde der gute Glaube der Beklagten in die
191 DIKE UWG-DOMEJ (Fn. 17), Art. 9 N. 116; BAUDENBACHER/GLÖCKNER (Fn. 44), Art. 9 N. 278; SHK UWG-SPITZ (Fn. 13), Art. 9 N. 228 Fn. 525; BGE 109 II 338 E. 2a.
Duldung des Luminarte Marktauftrittes in der Schweiz durch den Marken- inhaber von "Lumimart" zerstört. Soweit sich die Beklagte nun darauf be- ruft, die Klägerin habe vorprozessual nicht angezeigt, dass sie den Lumin- arte-Marktauftritt nicht dulde, verhält sie sich rechtsmissbräuchlich. Eine Abmahnung durch die Klägerin, die Lizenznehmerin, fügte der Klage vom 30. März 2017 nichts hinzu und stellte eine zwecklose Formalität dar. Folg- lich durfte die Beklagte mit Zustellung der Klage vom 30. März 2017 in gu- ten Treuen nicht mehr davon ausgehen, der Marktauftritt unter dem Zei- chen "Luminarte" werde von der A.-Gruppe Genossenschaft oder von ei- nem allfälligen Lizenznehmer geduldet.
6.7.3.2.4. Kein zu langes Zuwarten Bei gehöriger Sorgfalt hätte die Klägerin den Marktauftritt unter dem Zei- chen "Luminarte" Ende Oktober 2013 erkennen müssen. Der gute Glaube der Beklagten in die Duldung des Marktauftrittes durch die Klägerin wurde mit Zustellung der Klage vom 30. März 2017 und somit rund dreieinhalb Jahre nach der frühestmöglichen Erkennbarkeit zerstört.
Die Beklagte ist eine ausländische Unternehmung, welche sukzessive vom Ausland her in den Schweizer Markt vorgedrungen ist. Der Vertrieb der Waren an Schweizer Konsumenten erfolgt via Online-Handel oder durch grenznahe Showrooms in Deutschland. Im Gegensatz zur Klägerin ist die Beklagte in der Schweiz nicht im stationären Handel tätig. Im Übrigen hat die Klägerin die Beklagte nicht durch ein aktives Verhalten zur Annahme verleitet, die Verletzung werde geduldet. 192 Auch wenn die Beklagte Wer- beanstrengungen in der Schweiz getätigt und sich damit einhergehend eine Marktposition erkämpft hat, erachtet das Handelsgericht angesichts der höchstrichterlichen Rechtsprechung 193 ein Zuwarten von dreieinhalb Jah- ren nicht als übermässig.
Schliesslich stellt die verzögerte Einreichung der Klage am 17. April 2018 kein übermässig langes Zuwarten der zur Geltendmachung der lauterkeits- rechtlichen Ansprüche legitimierten Klägerin dar. Nach Klageeinreichung im Verfahren HOR.2017.30 wurde am 8. Dezember 2017 eine Instruktions- verhandlung durchgeführt. In deren Anschluss wurden Vergleichsgesprä- che geführt. Ob daran auch die Klägerin oder nur die A.-Gruppe Genos- senschaft beteiligt war, ist entgegen den Vorbringen der Beklagten nicht massgebend. Der geschilderte Verfahrensablauf zeigt, dass die A.- Gruppe Genossenschaft als Markeninhaberin den Marktauftritt unter dem Zeichen "Luminarte" weiterhin beanstandete. Daher durfte die Beklagte seit der Zustellung der Klageschrift im Verfahren HOR.2017.30 nicht davon ausgehen, ihr Marktauftritt in der Schweiz werde geduldet.
192 Vgl. BSK MSchG-FRICK (Fn. 5), Vor Art. 51a-60 N. 69; MARBACH (Fn. 82), N. 1579. 193 BGer 4A_257/2014 vom 29. September 2014 E. 6.3; 4C.76/2005 vom 30. Juni 2005 E. 3.2 (nicht publiziert in BGE 131 III 581); 4C.371/2005 vom 2. März 2005 E. 3.1; vgl. jedoch BGer 4C.125/1997 vom 21. Oktober 1997 E. 2b zum Urheberrecht.
6.7.4. Zwischenfazit Zusammenfassend ist kein langes Zuwarten der Klägerin nachgewiesen. Dementsprechend sind die klägerischen Ansprüche nicht verwirkt. Folglich erübrigt sich im Zusammenhang mit der Beklagten als Verletzerin eine ver- tiefte Auseinandersetzung mit den beiden weiteren Tatbestandsmerkmalen "Wertvoller Besitzstand" und "Guter Glaube".
6.8. Fazit Die von der Beklagten verwendeten Zeichen "Luminarte", "luminarte.de", "luminarte.ch", "Luminarte GmbH" sowie sind mit den Zei- chen "Lumimart", ,"lumimart.ch", sowie der Klägerin verwechselbar im Sinne des Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG. Da auch die übrigen Voraussetzungen des klägerischen Anspruchs erfüllt sind, ist das Rechts- begehren gestützt auf Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG gutzuheissen.
7.1. Aktiv- und Passivlegitimation 7.1.1. Parteibehauptungen Die Klägerin führt im Wesentlichen aus, der Träger von "Lumimart" sei zur Geltendmachung der namensrechtlichen Ansprüche aktivlegitimiert. Die Muttergesellschaft der Klägerin habe per 1. Januar 2004 den betrieblichen Teil der P. AG und damit auch die Geschäftssparte "Lumimart" übernom- men und in ihre Unternehmensstruktur integriert. Per 31. Dezember 2012 habe die A.-Gruppe Genossenschaft die Geschäftssparte "Lumimart" an die Klägerin übertragen (vgl. KB 17). Eventualiter habe die Klägerin per 6. Mai 2013 den Gebrauch der Geschäftsbezeichnung "Lumimart" aufge- nommen und damit die Namensrechte durch rechtserzeugenden Gebrauch begründet (Replik N. 299). Da sich die Beklagte den Namen der Klägerin anmasse, indem sie die Bezeichnung "Luminarte" verwende, welche zum Namen "Lumimart" der Klägerin eine grosse Ähnlichkeit aufweise, sei die Passivlegitimation der Beklagten zu bejahen (Klage N. 72 - 79).
Die Beklagte bestreitet die Aktivlegitimation der Klägerin, da ihr keine Na- mensrechte zustehen würden (Duplik N. 376). Sodann werde der Erwerb von Namensrechten durch die A.-Gruppe Genossenschaft im Zeitpunkt des Beginns des Zeichengebrauchs im Jahr 2004 (Klageantwort N. 114; Duplik N. 380) bestritten. Ebenso habe die Klägerin die besagten Namensrechte nicht übernehmen können, da es sich um höchstpersönliche Rechte handle (Klageantwort N. 119; Duplik N. 379). Weiter sei die Klägerin erst am 3. Mai 2013 ins Handelsregister eingetragen worden, so dass ein vorangehender Namensgebrauch ausscheide (Klageantwort N. 121). Schliesslich habe die
Klägerin nicht substanziiert, in welchem Umfang sie das Zeichen "Lumim- art" im Jahre 2013 benutzt haben will (Duplik N. 116).
7.1.2. Rechtliches Namensrechtliche Ansprüche sind vom Namensträger geltend zu ma- chen. 194 Namensträger können sowohl natürliche als auch juristische Per- sonen sein. 195 Objekt namensrechtlicher Ansprüche kann unter bestimmten Voraussetzungen ebenfalls eine Geschäftsbezeichnung bilden. 196 Passiv- legitimiert ist derjenige, welcher sich den Namen des Namensträgers an- masst. 197
Eine Geschäftsbezeichnung kann gemäss einer Lehrmeinung im Gegen- satz zu einer Firma und einem Namen auf einen anderen Rechtsträger übertragen werden. 198 Zu konkretisieren ist allerdings, dass eine Übertra- gung der Geschäftsbezeichnung ohne gleichzeitige Übertragung des Ge- schäfts(teils) bzw. Unternehmens(teils) nicht denkbar ist. 199 Die Geschäfts- bezeichnung wird mit anderen Worten durch Übertragung des bezeichne- ten Unternehmens oder Unternehmensteils auf den neuen Rechtsträger mitübertragen. Das folgt auch daraus, dass Geschäftsbezeichnungen nicht Rechtssubjekte, sondern Rechtsobjekte bezeichnen. 200
7.1.3. Würdigung Die Aktivlegitimation namensrechtlicher Ansprüche ist der Betreiberin der als selbstständig bezeichneten Geschäftssparte "Lumimart" bzw. der Trä- gerin des als selbstständig bezeichneten Unternehmensteils "Lumimart" zuzuweisen. Vorliegend wird die Geschäftssparte "Lumimart" unstrittig von der Klägerin betrieben (Klage N. 75; Replik N. 299; Klageantwort N. 121 f.). Daher fällt ihr die Aktivlegitimation hinsichtlich der behaupteten namens- rechtlichen Ansprüche zu.
Folglich kann entgegen dem (Haupt-)Standpunkt der Klägerin die A.- Gruppe Genossenschaft keine Namensrechte an der Geschäftssparte "Lu- mimart" geltend machen. Denn die A.-Gruppe Genossenschaft als Mutter- gesellschaft der Klägerin ist nicht Betreiberin der Geschäftssparte "Lumim- art".
194 Vgl. BSK ZGB I-BÜHLER, 6. Aufl. 2018, Art. 29 N. 12. 195 BSK ZGB I-BÜHLER (Fn. 194), Art. 29 N. 13. 196 BSK ZGB I-BÜHLER (Fn. 194), Art. 29 N. 8. A.A. MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, Schweizeri- sches Gesellschaftsrecht, 12. Aufl. 2018, § 7 N. 28, wonach Geschäftsbezeichnungen ohne weite- res namensrechtlichen Schutz geniessen. 197 Vgl. BSK ZGB I-BÜHLER (Fn. 194), Art. 29 N. 31; LACK, Privatrechtlicher Namensschutz (Art. 29 ZGB), 1992, S. 127. 198 AGTEN, Der Schutz von Unternehmenskennzeichen bei Kollisionen mit anderen Unternehmens- und Waren- oder Dienstleistungskennzeichen in der Schweiz, 2011, S. 55. 199 Vgl. BGE 72 II 1 E. 2a. 200 Vgl. BSK ZGB I-BÜHLER (Fn. 194), Art. 29 N. 5; SHK MSchG-THOUVENIN/DORIGO (Fn. 178), Art. 13 N. 23; vgl. auch JUNG/KUNZ/BÄRTSCHI, Gesellschaftsrecht, 2016, N. 42 ff.
Entgegen dem sinngemässen Standpunkt der Beklagten ist auf Ebene der Aktivlegitimation noch nicht auf die umstrittene Namenspriorität einzuge- hen. Massgebend ist einzig, dass es sich bei der Klägerin um die Betreibe- rin der Geschäftssparte "Lumimart" handelt. Ob sie die behaupteten na- mensrechtlichen Ansprüche rechtsgeschäftlich oder rechtserzeugend be- gründet hat, ist auf Stufe der Aktivlegitimation ohne Belang.
Da die Beklagte unter dem Namen "Luminarte" auftritt und sich somit mut- masslich den Namen "Lumimart" anmasst, ist sie passivlegitimiert.
7.2. Namensrechtliche Ansprüche 7.2.1. Parteibehauptungen Die Klägerin führt im Wesentlichen aus, bei "Lumimart" handle es sich um eine schutzfähige Geschäftsbezeichnung für eine Geschäftssparte/Division des A.-Konzerns (Klage N. 145). Es sei ausreichend, dass das Publikum die Bezeichnung "Lumimart" mit den von der Klägerin betriebenen Fach- märkten für Leuchten in Verbindung bringe. Dies ergebe sich aus der gros- sen Bekanntheit der Beizeichung "Lumimart" in der Schweiz (Klage N. 150 m.V.a. KB 151 f.).
Die Beklagte bestreitet die behaupteten namensrechtlichen Ansprüche und wendet insbesondere ein, der Konsument setzte das Zeichen "Lumimart" nicht der Klägerin gleich. "Lumimart" werde vom A.-Konzern häufig als Partner bezeichnet, so dass der durchschnittliche Konsument "Lumimart" als Namen eines eigenständigen Unternehmens auffasse (Klageantwort N. 122; Duplik N. 380).
7.2.2. Rechtliches Objekt namensrechtlicher Ansprüche kann unter bestimmten Vorausset- zungen ebenfalls eine Geschäftsbezeichnung bilden. 201
Eine Geschäftsbezeichnung ist die Bezeichnung eines Geschäfts bzw. Un- ternehmens. Dabei handelt es sich um eine zu einer organisatorischen Ein- heit zusammengefasste Mehrheit von Sachen, Rechten und tatsächlichen Beziehungen (Chancen), 202 die als Rechtsgesamtheit zu qualifizieren ist. 203
Die Abgrenzung zur Enseigne besteht darin, dass ein Bezug zu einem Ge- schäftslokal fehlt. 204
Eine Geschäftsbezeichnung muss nicht die gesamte wirtschaftliche Tätig- keit bzw. das gesamte Unternehmen eines Rechtssubjekts bezeichnen,
201 BSK ZGB I-BÜHLER (Fn. 194), Art. 29 N. 8. A.A. MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE (Fn. 196), § 7 N. 28, wonach Geschäftsbezeichnungen ohne weiteres namensrechtlichen Schutz geniessen. 202 HILTI, SIWR III/2, 2. Aufl. 2005, S. 4; MÜLLER, Kollisionen von Kennzeichen, 2010, N. 71. 203 MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE (Fn. 196), § 5 N. 15. 204 BGE 130 III 58 E. 5.2.
sondern kann auch nur einen (selbständigen) Teil davon erfassen. 205 Es kann auch vorkommen, dass ein früherer Firmenname aufgrund einer Übernahme nur noch als Geschäftsbezeichnung des übernommenen Un- ternehmens weiterexistiert. 206
Geschäftsbezeichnungen bezeichnen ein Unternehmen i.S. einer Rechts- gesamtheit, nicht aber den Geschäftsinhaber als solchen. 207 Geschäftsbe- zeichnungen geniessen deshalb nur namensrechtlichen Schutz, wenn sie sich geradezu zu Namen ihres Inhabers entwickelt haben bzw. wenn sie – ähnlich einem Pseudonym – die dahinterstehende Person klar individuali- sieren. 208 Dies entspricht schliesslich der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung, welche im Urteil 4C.31/2004 vom 8. November 2004 E. 5 folgendes ausführte:
"Voraussetzung für die Schutzfähigkeit eines Zeichens ist aber stets, dass der Verkehr es als Namen seines Inhabers auffasst [...]. Nach den ver- bindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist dies hier nicht der Fall, da der Verkehr die Marke "AF" nicht als Namen ihrer Inhaberin "AG" auffasst (oben E. 1.2). Die Vorinstanz hat somit bundesrechtskonform keinen Na- mensschutz gemäss Art. 29 ZGB gewährt."
7.2.3. Würdigung Zwischen den Parteien ist vorab strittig, ob der Bestand namensrechtlicher Ansprüche voraussetzt, dass "Lumimart" von den massgebenden Ver- kehrskreisen (vgl. E. 4 hiervor) als Name bzw. Pseudonym der Klägerin aufgefasst wird.
Soweit die Lehre den namensrechtlichen Schutz von Geschäftsbezeich- nungen anerkennt, setzt sie überwiegend voraus, dass sich diese geradezu zum Namen ihrer Inhaber entwickelt haben. 209 Dies überzeugt, zumal eine vorbehaltlose Anerkennung des namensrechtlichen Schutzes von Ge- schäftsbezeichnungen mit dem Schutzzweck des Namensrechts nicht ver- einbar ist: 210 Die Kennzeichnung und Individualisierung einer natürlichen
205 Vgl. CELLI, Der internationale Handelsname, 1993, S. 46 f.; BÜHLER, Grundlagen des materiellen Firmenrechts, 1991, S. 78; BURI, Verwechselbarkeit (Fn. 48), S. 185 f.; BURI, SIWR III/2 (Fn. 71), S. 380; SHK MSchG-THOUVENIN/DORIGO (Fn. 178), Art. 13 N. 23; TROLLER (Fn. 48), S. 34. 206 HILTI (Fn. 202), S. 54. 207 Vgl. BURI, Verwechselbarkeit (Fn. 48), S. 178 f.; BÜHLER (Fn. 205), S. 83. 208 BSK ZGB I-BÜHLER (Fn. 194), Art. 29 N. 8; BURI, Verwechselbarkeit (Fn. 205), S. 116 Fn. 580 u. S. 178 f.; LACK, Privatrechtlicher Namensschutz (Art. 29 ZGB), 1992, S. 111 f.; AGTEN (Fn. 198), S. 61; SHK MSchG-THOUVENIN/NOTH, 2. Aufl. 2017, Einleitung N. 109; vgl. auch CELLI (Fn. 205), S. 47 f., der zu Recht hervorhebt, dass keine Mischung von wettbewerbsrechtlichen und persön- lichkeitsrechtlichen Elementen zugelassen werden sollte, wenn eine Geschäftsbezeichnung nur das Unternehmen, nicht jedoch den andersnamigen Unternehmer kennzeichnet. 209 Vgl. die Nachweise in Fn. 208 hiervor. 210 A.A. wohl MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE (Fn. 196), § 7 N. 28; BK OR-SIEFFERT, 2017, Art. 944 N. 15 m.w.N.; zum Schutzzweck siehe LACK (Fn. 208), S. 111; BSK ZGB I-BÜHLER (Fn. 194), Art. 29 N. 2; BURI, Verwechselbarkeit (Fn. 48), S. 115.
oder juristischen Person wird bei Geschäftsbezeichnungen gerade nicht er- reicht, da Letztere Rechtsobjekte und nicht Rechtssubjekte kennzeichnen. Insoweit kann es entgegen den klägerischen Ausführungen nicht ausrei- chen, dass die massgebenden Verkehrskreise die Geschäftsbezeichnung als Hinweis auf das betroffene Rechtsobjekt auffassen. Diesfalls würde die beabsichtigte Kennzeichnung und Individualisierung nicht den Träger des Namensrechts, sondern das Rechtsobjekt treffen. Diese Zurechnung ver- mag aber gerade keine namensrechtlichen Ansprüche zu begründen. 211
Die Geschäftsbezeichnung muss daher wie ein Pseudonym 212 im Verkehr als Name des Inhabers aufgefasst werden, um namensrechtlichen Ansprü- che zu begründen.
Die Klägerin führt selbst aus, das Publikum bringe aufgrund der grossen Bekanntheit die Bezeichnung "Lumimart" mit den Fachmärkten für Leuch- ten "Lumimart" in Verbindung (Klage N. 150). "Lumimart" ist nach Darstel- lung der Klägerin die Geschäftsbezeichnung für eine Geschäftssparte/Divi- sion des A.-Konzerns (Klage N. 145). Wenn nun das Publikum die Bezeich- nung "Lumimart" mit einem Rechtsobjekt (Geschäftssparte/Division) in Ver- bindung bringt und nicht mit dem dahinter stehenden Rechtssubjekt (juris- tische Person), vermag dies nach dem zuvor Dargelegten keine namens- rechtlichen Ansprüche zu begründen. Im Übrigen behauptet die Klägerin nicht, "Lumimart" werde als Name der Klägerin aufgefasst. Daher sind im Geltungsbereich der Verhandlungsmaxime (Art. 55 Abs. 1 ZPO) keine na- mensrechtlichen Ansprüche der Klägerin nachgewiesen. Folglich erübrigen sich weitere Ausführungen zu den Parteivorbringen im Zusammenhang mit dem Namensrecht.
7.3. Zwischenfazit Im Ergebnis kann die Klägerin aus dem Namensrecht keinerlei Ansprüche ableiten. Es bestehen keine relevanten Namensrechte.
211 Siehe auch LACK (Fn. 208), S. 111; BURI, Verwechselbarkeit (Fn. 48), S. 179 f.; BGer 4C.31/2004 vom 8. November 2004 E. 5; 4C.360/2005 vom 23. Januar 2006 E. 2.4 ("BSA" wird als Hinweis auf den Verein "Bund Schweizer Architekten" verstanden). A.A. TROLLER (Fn. 48), S. 173 f. 212 Siehe 4C.31/2004 vom 8. November 2004 E. 5; BGer 4C.360/2005 vom 23. Januar 2006 E. 2.4; BSK ZGB I-BÜHLER (Fn. 194), Art. 29 N. 7.
8.2. Parteibehauptungen Die Klägerin bringt im Wesentlichen vor, die Ordnungsbusse sei verhältnis- mässig, da die Beklagte bereits mehrfach signalisiert habe, die Rechte der Klägerin weiterhin verletzen zu wollen (Klage N. 196).
Die Beklagte bestreitet demgegenüber die Verhältnismässigkeit der bean- tragten Ordnungsbussen und wendet ein, Art. 343 ZPO sei ohne ein Han- deln der Beklagten in der Schweiz gar nicht anwendbar (Klageantwort N. 281). Daneben sei höchstens eine Strafandrohung nach Art. 292 StGB vorzunehmen. Und ausserdem sei die Bezugnahme auf die Vollstreckbar- keit des Entscheids nicht geeignet, da diesfalls die Gefahr bestehe, dass sich die Beklagte trotz Beschwerde und Antrag auf aufschiebende Wirkung der Verletzung der Zwangsmassnahmen schuldig machen könnte (Schlussvortrag vom 19. August 2019 N. 141 ff.).
8.3. Würdigung Das Gericht ordnet bei der direkten Vollstreckung auf Antrag der obsiegen- den Partei Vollstreckungsmassnahmen an (Art. 236 Abs. 3 ZPO). 213 Da sich die Beklagte nachgewiesenermassen im schweizerischen Wettbewerb unlauter verhalten hat und mit dem Verbot unlautere Handlungen in der Schweiz verboten werden sollen, ist eine Anordnung der in Art. 343 ZPO normierten Vollstreckungsmassnahmen zulässig. Die Klägerin ersucht um Kombination der Massnahmen nach Art. 343 Abs. 1 lit. b und c ZPO. Eine Kombination der Sanktionen nach diesen beiden Bestimmungen ist zuläs- sig. 214 Jedoch ist zu berücksichtigen, dass Ordnungsbussen gemäss Bun- desgericht anhand des "objektiven Ausmasses der Zuwiderhandlung" aus- zufällen sind. 215 Die Androhung von Ordnungsbussen sollte daher stets den gesetzlich vorgesehen Zusatz "bis zu" enthalten oder es ist auf die Nen- nung eines konkreten Betrages gänzlich zu verzichten. 216 Eine Unverhält- nismässigkeit der beantragten Vollstreckungsmassnahme ist vor diesem Hintergrund entgegen der Beklagten nicht ersichtlich. Daher ist der Beklag- ten eine Ordnungsbusse von bis zu Fr. 5'000.00 für die Nichterfüllung des gerichtlich angeordneten Verbots sowie bis zu Fr. 1'000.00 für jeden Tag der Nichterfüllung anzudrohen.
Schliesslich ist entgegen der Ansicht der Beklagten (Schlussvortrag vom 19. August 2019 N. 121) die von der Klägerin verwendete Formulierung nicht zu beanstanden. Das Rechtsbegehren Ziff. 1 wird mit Eröffnung des Entscheids vollstreckbar (Art. 103 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a BGG e contrario). Indes kann das Bundesgericht ab Einreichung der Beschwerde um Ertei- lung der aufschiebenden Wirkung ersucht werden (Art. 103 Abs. 3 BGG).
213 SCHNEUW LY/VETTER, Die Realvollstreckung handelsgerichtlicher Entscheide, in: Jusletter 5. Septem- ber 2016, N. 14. 214 SCHNEUW LY/VETTER (Fn. 213), N. 34 ff. m.w.N. 215 BGE 142 III 587 E. 6.2. 216 SCHNEUW LY/VETTER (Fn. 213), N. 29.
In dringenden Fällen ist ebenfalls eine superprovisorische Anordnung der aufschiebenden Wirkung möglich. 217 Da die Beschwerdefrist in casu eben- falls 30 Tage beträgt (Art. 100 Abs. 1 BGG), erscheint eine direkte Vollstre- ckung des Rechtsbegehrens Ziff. 1 innert 30 Tagen seit Vollstreckbarkeit als verhältnismässig.
9.2. Anzahl der Leuchten und Leuchtmittel und Umsatz 9.2.1. Ausgangslage Die Rechtsbegehren Ziff. 2.i) und Ziff. 2.ii) lauten wie folgt:
" 2. Die Beklagte sei (....) zu verpflichten, (....) Auskunft zu erteilen und nach anerkannten Grundsätzen der Rechnungslegung Rechnung zu legen über
i) die Anzahl aller Leuchten und Leuchtmittel, die sie oder ihre Lizenznehmer in den Jahren 2014-2018 an Kunden mit Adresse in der Schweiz oder an Wiederverkäufer/Händler mit Sitz in der Schweiz geliefert haben, unter Beilegung der Rechnungen, Lieferscheine und Mehrwertsteuer-Rücker- stattungsbelegen, aus denen der Verkaufspreis hervorgeht.
217 BSK BGG-DORMANN, 3. Aufl. 2018, Art. 103 N. 28 Fn. 86. 218 BGE 143 III 297 E. 8.2.5.4.
ii) den Gesamtumsatz, der mit der Lieferung von Leuchten und Leuchtmitteln in den Jahren 2014-2018 an Kunden mit Adresse in der Schweiz erzielt wurde, unter Angabe der von Dritten in diesem Zusammenhang erwirt- schafteten Lizenzgebühren, der den einzelnen Gegenständen unmittelbar zuzuordnenden Herstellungs- bzw. Anschaffungskosten sowie den einzel- nen Gegenständen unmittelbar zuzuordnenden sonstigen Kosten, wobei sämtliche Kosten mit Belegen nachgewiesen sein müssen."
9.2.2. Würdigung Die Auskunft über die Anzahl der unter dem Zeichen "Luminarte" in die Schweiz gelieferten Leuchten und Leuchtmittel sowie die Offenlegung des dabei erzielten Umsatzes unter Zuordnung der mit den Produkten entstan- denen Kosten erscheint zur Bezifferung der von der Klägerin geltend ge- machten finanziellen Ausgleichsansprüche geeignet und erforderlich. Die Gutheissung der beiden Rechtsbegehren führt alsdann nicht zu einer un- zulässigen Ausforschung der Beklagten und tangiert – soweit aufgrund der Parteivorbringen ersichtlich – ebenfalls keine Geschäftsgeheimnisse der Beklagten.
Die Beklagte wendet gegen die beiden Rechtsbegehren einzig ein, die Klä- gerin verhalte sich widersprüchlich, wenn sie im Zusammenhang mit der Verwirkung ihrer Unterlassungsansprüche im beklagtischen Verkauf von Leuchten und Leuchtmitteln an Kunden mit Adresse in der Schweiz keine rechtlich relevante Benutzung des Zeichens "Luminarte" erkennen wolle, aber dennoch darüber Auskunft und Rechnungslegung verlange (Duplik N. 649). Die Beklagte ist mit ihrem Einwand nicht zu hören. Anlässlich der von ihr geltend gemachten Verwirkung war zu prüfen, ob die Klägerin auf- grund der von der Beklagten erzielten Umsätze eine Benutzung der "Lumi- narte" Zeichen in der Schweiz hätte erkennen müssen. Dies trifft nach Auf- fassung des Gerichts nicht zu (E. 6.7.3.1.7 hiervor). Ein finanzieller Aus- gleichsanspruch der Klägerin in Form von Schadenersatz oder der Heraus- gabe des von der Beklagten erzielten Gewinns resp. der ihr zugeflossenen Bereicherung ist indes nicht auf den Zeitraum beschränkt, in dem die Klä- gerin den Marktauftritt der Beklagten hätte erkennen können. Beurteilungs- grundlage bildet der Zeitraum, während dem sich die Beklagte unlauter ver- halten hat. Unlauteres Verhalten der Beklagten ist für den Zeitraum von 2014 bis 2018 erstellt. Folglich sind die Rechtsbegehren Ziff. 2.i) und 2.ii) gutzuheissen.
9.3. Werbung 9.3.1. Ausgangslage Das Rechtsbegehren Ziff. 2.iii) lautet wie folgt:
" 2. Die Beklagte sei (....) zu verpflichten, (....) Auskunft zu erteilen und nach anerkannten Grundsätzen der Rechnungslegung Rechnung zu legen über
iii) Umfang und Art der Bewerbung von Lampen, Leuchten und Leuchtmitteln in der Schweiz in den Jahren 2014-2018, insbesondere in Prospekten, In- seraten, Ausstellungen, Anzeigen im Internet, und die für die Bewerbung gemachten Ausgaben, unter Beilegung entsprechender Belege."
9.3.2. Würdigung Die Klägerin führt nicht aus, inwiefern Auskunft und Rechnungslegung über die von der Beklagten getätigten Werbeanstrengungen in den Jahren 2014 bis 2018 zur Bezifferung ihrer finanziellen Ansprüche dienlich sein sollen. Die Beklagte bestreitet einen Auskunftsanspruch der Klägerin im Wesent- lichen mit zwei Argumenten: Einerseits sei aufgrund eines unvermeidbaren Spillovers eine Abgrenzung zwischen der Werbung in der Schweiz und der Werbung anderswo gar nicht möglich (Klageantwort N. 285). Andererseits verhalte sich die Klägerin widersprüchlich, wenn sie anlässlich der Verwir- kung so tue, als stelle Werbung mit Google Adwords keine relevante Be- nutzung des Zeichens "Luminarte" in der Schweiz dar, gleichzeitig aber der Beklagten Werbung im Internet verbieten lassen wolle und Auskunft über die erfolgte Werbung im Internet verlange (Duplik N. 648).
In der Tat ist nicht ersichtlich, inwieweit die Rechnungslegung über die von der Beklagten in der Schweiz betriebenen Werbeanstrengungen geeignet sein soll, zur Bezifferung der finanziellen Ausgleichsansprüche der Klägerin beizutragen. Einerseits hat die Beklagte über die entsprechenden Werbe- aufwendungen bereits gestützt auf Rechtsbegehren Ziff. 2.ii) Auskunft zu erteilen. Andererseits hat die Beklagte ihre in der Schweiz getätigten Wer- beanstrengungen einlässlich dargelegt und teilweise auch mit Rechnungen belegt (vgl. nur Klageantwort N. 59, 66, 68 f.). Folglich ist das Rechtsbe- gehren Ziff. 2.iii) abzuweisen und es erübrigt sich, auf die weiteren von der Beklagten erhobenen Einwendungen einzugehen.
9.4. Händler/Wiederverkäufer 9.4.1.Ausgangslage Das Rechtsbegehren Ziff. 2.iv) lautet wie folgt:
" 2. Die Beklagte sei (....) zu verpflichten, (....) Auskunft zu erteilen (....) über
iii) Namen und Adressen sämtlicher Händler/Wiederverkäufer von Leuchten und Leuchtmitteln in der Schweiz, an welche in den Jahren 2014-2018 Leuchten und Leuchtmittel geliefert wurden, insbesondere sämtliche Kom- missionäre."
9.4.2. Würdigung Die Klägerin behauptet im Wesentlichen, die Beklagte habe in Klageant- wort N. 67 behauptet, sie liefere in der Schweiz auch an Händler bzw. Wie- derverkäufer. Zur Ermittlung und Überprüfung der in der Schweiz gemach- ten Umsätze und Gewinne der Beklagten benötige die Klägerin Angaben zur Identität der Händler bzw. Wiederverkäufer (Replik N. 533). Die Be-
klagte wendet demgegenüber im Wesentlichen ein, die Klägerin substanti- iere nicht, inwieweit überhaupt Wiederverkäufer oder Kommissionäre in der Schweiz existieren würden (Duplik N. 647).
Aufgrund der Gutheissung von Rechtsbegehren Ziff. 2.i) und 2.ii) hat die Beklagte Auskunft über die Anzahl der in die Schweiz gelieferten Leuchten und Leuchtmittel und den dazugehörigen Umsatz zu erstatten. Entspre- chend erfassen diese Rechtsbegehren ebenfalls Umsätze, die mit Liefe- rungen an inländische Händler oder Wiederverkäufer erzielt wurden. Inwie- weit deren Name und Adresse zur Bezifferung des finanziellen Ausgleichs- anspruchs geeignet oder erforderlich sein soll, vermag die Klägerin nicht darzutun. Denn es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Be- klagte wahrheitswidrig Auskunft erteilen wird. Überdies verkennt die Kläge- rin, dass sich das unlautere Verhalten der Beklagten auf ihren Marktauftritt in der Schweiz unter den "Luminarte" Zeichen beschränkt. Daher ist einzig die Lieferung an Wiederverkäufer unter dem Zeichen "Luminarte" unlauter. Soweit diese Wiederverkäufer die von der Beklagten erhaltenen Waren wiederum veräussern, ist darin kein unlauteres Verhalten der Beklagten zu erkennen. Die Vorbringen der Klägerin enthalten keine Hinweise auf die Verwendung des Zeichens "Luminarte" durch Wiederverkäufer im Zusam- menhang mit der Weiterveräusserung. Daher stellt die Auskunftserteilung über die Namen und Adressen sämtlicher von der Beklagten in den Jahren 2014 bis 2018 belieferten Händler oder Wiederverkäufer eine unzulässige Ausforschung der geschäftlichen Tätigkeit der Beklagten dar. Entspre- chend ist das Rechtsbegehren Ziff. 2.iv) abzuweisen.
9.5. Vollstreckungsmassnahmen 9.5.1. Ausgangslage Die Klägerin beantragt in Rechtsbegehren Ziff. 2, dass der Auskunftsan- spruch mit der Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 1'000 für jeden Tag der Nichterfüllung, mindestens aber CHF 5'000 gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO gegen die Beklagte sowie der Androhung von Art. 292 StGB gegenüber den Organen der Beklagten zu versehen sei.
9.5.2. Würdigung Die von der Beklagten erhobenen Einwendungen zu den direkten Vollstre- ckungsmassnahmen im Zusammenhang mit dem Rechtsbegehren Ziff. 2 (Klageantwort N. 288) wurden im Wesentlichen bereits unter E. 8 hiervor behandelt.
Eine Unverhältnismässigkeit der beantragten Vollstreckungsmassnahme ist vor diesem Hintergrund entgegen der Beklagten nicht ersichtlich. Daher ist der Beklagten eine Ordnungsbusse von bis zu Fr. 5'000.00 für die Nicht- erfüllung des gerichtlich angeordneten Verbots sowie von bis zu
Fr. 1'000.00 für jeden Tag der Nichterfüllung anzudrohen. Gegen die Or- gane der Beklagten lautet die Androhung zusätzlich auf Bestrafung nach Art. 292 StGB.
Das Handelsgericht erkennt:
Der Beklagten wird unter Androhung einer Ordnungsbusse von bis zu Fr. 1'000.00 für jeden Tag der Nichterfüllung sowie einer Ordnungsbusse von bis zu Fr. 5'000.00 im Falle der Nichterfüllung verboten, nach Ablauf von 30 Tagen, nachdem dieses Urteil vollstreckbar geworden ist, unter der Firmenbezeichnung "Luminarte GmbH" oder unter den Domainnamen "lu- minarte.ch" oder "luminarte.de" oder unter dem Zeichen "Luminarte" oder dem Logo Leuchten oder Leuchtmittel in der Schweiz selber oder durch Dritte zu bewerben, anzubieten oder zu liefern.
Der Beklagten wird unter Androhung einer Ordnungsbusse von bis zu Fr. 1'000.00 für jeden Tag der Nichterfüllung sowie einer Ordnungsbusse von bis zu Fr. 5'000.00 und unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe nach Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall verpflichtet, binnen 30 Kalen- dertagen nach Rechtskraft des Urteils Auskunft zu erteilen und nach an- erkannten Grundsätzen der Rechnungslegung Rechnung zu legen über i) die Anzahl aller Leuchten und Leuchtmittel, die sie oder ihre Lizenz- nehmer in den Jahren 2014-2018 an Kunden mit Adresse in der Schweiz oder an Wiederverkäufer/Händler mit Sitz in der Schweiz geliefert haben, unter Beilegung der Rechnungen, Lieferscheine und Mehrwertsteuer-Rückerstattungsbelegen, aus denen der Verkaufs- preis hervorgeht; ii) den Gesamtumsatz, der mit der Lieferung von Leuchten und Leucht- mitteln in den Jahren 2014-2018 an Kunden mit Adresse in der Schweiz erzielt wurde, unter Angabe der von Dritten in diesem Zu- sammenhang erwirtschafteten Lizenzgebühren, der den einzelnen Gegenständen unmittelbar zuzuordnenden Herstellungs- bzw. An- schaffungskosten sowie den einzelnen Gegenständen unmittelbar zuzuordnenden sonstigen Kosten, wobei sämtliche Kosten mit Bele- gen nachgewiesen sein müssen.
Art. 292 StGB lautet:
"Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beam- ten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft."
Die Kostenverlegung erfolgt im Endentscheid.
Zustellung an: – die Klägerin (Vertreter, zweifach) – die Beklagten (Vertreter, zweifach)
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG)
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, gerechnet ab der schriftli- chen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides, die Be- schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize- rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An- gabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elekt- ronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der ange- fochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 31. März 2020
Handelsgericht des Kantons Aargau
Dubs Müller (i.V. Ruff)