B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung I A-7429/2015

Urteil vom 23. Mai 2016 Besetzung

Richter Christoph Bandli (Vorsitz), Richter Jürg Steiger, Richter Jérôme Candrian, Gerichtsschreiber Robert Lauko.

Parteien

A._______ SA, vertreten durch Dr. Michael Tschudin, Rechtsanwalt, und Philipp Lindenmayer, Rechtsanwalt, Wenger & Vieli AG, Dufourstrasse 56, Postfach 1285, 8034 Zürich, Beschwerdeführerin,

gegen

1. Swissgrid AG, Werkstrasse 12, 5080 Laufenburg, vertreten durch Phyllis Scholl, Rechtsanwältin, und Matthew Reiter, Rechtsanwalt, Bär & Karrer AG, Brandschenkestrasse 90, 8027 Zürich,

2. B._______ AG,

3. C._______ SA,

4. und 3. vertreten durch Mariella Orelli, Rechtsanwältin, Martin Thomann, Rechtsanwalt, und Dr. Hansjürg Appenzeller, Rechtsanwalt, Homburger AG, Hardstrasse 201, Postfach 314, 8037 Zürich,

5. D._______ AG, vertreten durch Dr. iur. Beat Brechbühl, Rechtsanwalt, Dr. Andreas Güngerich, Rechtsanwalt, und Andreas Bühler, Rechtsanwalt, Kellerhals Carrard Bern, Effingerstrasse 1, Postfach 6916, 3001 Bern, Beschwerdegegnerinnen,

Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom, 3003 Bern, Vorinstanz,

Gegenstand

Verkauf der Aktien der Swissgrid AG; Vorkaufsrecht; Erlass vorsorglicher Massnahmen.

A-7429/2015 Seite 3 Sachverhalt: A. Die B._______ AG und die C._______ SA halten insgesamt eine Mehr- heitsbeteiligung von 50.1 % an den Aktien der E._______ AG (...), welche ihrerseits eine Beteiligung von total 30.67 % am Aktienkapital der Swissgrid AG hält (je 47'857'340 Namenaktien der Klassen A und B; nachfolgend: Swissgrid-Aktien). B. Am 28. Mai 2015 schlossen die B._______ AG und die C._______ SA mit der A._______ SA (...), einer im Mai 2015 von verschiedenen öffentlichen Anstalten, Elektrizitätswerken und öffentlichen Pensionskassen der West- schweiz gegründeten Aktiengesellschaft, einen Aktienkaufvertrag (Share Purchase Agreement; nachfolgend SPA) zur Veräusserung ihrer Mehr- heitsbeteiligung an der E._______ AG. In Recital H und Annex 1 "Definiti- ons" des Vertrags hielten die Parteien fest, dass der Vertragsabschluss ge- setzliche bzw. statutarische sowie vertragliche Vorkaufsrechte gemäss Swissgrid-Gesellschaftsvertrag der Gründeraktionäre vom 30. Dezember 2004 an den Swissgrid-Aktien auslöse. Für den Fall, dass von Dritter Seite Vorkaufsrechte ausgeübt werden oder Prozesse hängig sind bzw. drohen, welche den Vollzug der Transaktion behindern, sieht der Vertrag in Ziff. 3.2.1 ff. Rücktrittsrechte und weitere Rechtsfolgen vor. C. Mit Schreiben vom 22. Juni 2015 teilte die Swissgrid AG der D._______ AG (...) mit, dass sie diese nicht als ein im Sinne von Art. 5 Abs. 3 ihrer Statuten (nachfolgend: Swissgrid-Statuten) vorkaufsberechtigtes Elektrizi- tätsversorgungsunternehmen (EVU) qualifiziere, weil sie gemäss ihrem statutarischen Zweck nicht in der physischen Elektrizitätsversorgung tätig sei. D. Mit separaten Schreiben vom 30. Juli 2015 erklärte die D._______ AG der B._______ AG, der C._______ SA und E._______ AG einerseits und der Swissgrid AG andererseits, ihr Vorkaufsrecht über die von E._______ AG gehaltenen Swissgrid-Aktien gestützt auf Ziff. 4.4.3 des Swissgrid-Gesell- schaftsvertrages, Art. 18 Abs. 3 und 4 des Stromversorgungsgesetzes vom 23. März 2007 (StromVG, SR 734.7) sowie Art. 5 Abs. 2 und 3 der Swiss- grid-Statuten geltend zu machen. Als konzerninterne Rechtsnachfolgerin der Gründungsaktionärin F._______ AG sei sie direkt an der Swissgrid AG

A-7429/2015 Seite 4 beteiligt und falle als Gesellschaft der F._______ Gruppe, welche vom Kan- ton Bern beherrscht werde und in der Elektrizitätsversorgung tätig sei, in den Anwendungsbereich von Art. 18 Abs. 4 StromVG und Art. 5 Abs. 3 Swissgrid-Statuten. Darüber hinaus sei sie als Vertragspartei des Swiss- grid-Gesellschaftsvertrags nach dessen Ziff. 4.4.3 vorkaufsberechtigt. Am 21. August 2015 gab auch die F._______ AG gegenüber der Swissgrid AG eine entsprechende Erklärung zur Ausübung von Vorkaufsrechten ab. Mit Faxschreiben vom 28. August 2015 teilten die B._______ AG, die C._______ SA und E._______ AG der A._______ SA mit, dass sie das ver- tragliche Vorkaufsrecht der D._______ AG anerkannten. Mit Schreiben vom 3. September 2015 teilte die Swissgrid AG der B._______ AG und der C._______ SA mit, dass keine statutarisch vor- kaufsberechtigte Partei ihr Vorkaufsrecht gültig ausgeübt habe. E. Auf Ersuchen der A._______ SA wies die ElCom mit Verfügung vom 9. September 2015 die Swissgrid AG superprovisorisch an, die Übertra- gung der von der E._______ AG gehaltenen Swissgrid-Aktien an die D._______ AG nicht zu genehmigen. Mit Verfügung vom 15. Oktober 2015 hob die ElCom ihre superprovisorisch erlassene Anweisung vom 9. September 2015 wieder auf und wies die Be- gehren der A._______ SA betreffend Erlass vorsorglicher Massnahmen ab. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass der A._______ SA hinsichtlich der Ausübung eines statutarischen bzw. gesetzlichen Vorkaufs- rechts kein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil drohe, da die Swissgrid AG nach eigener Aussage die D._______ AG nicht als statuta- risch vorkaufsberechtigtes EVU betrachte und die Aktienübertragung ge- stützt auf die Statuten nicht genehmigen bzw. ins Aktienbuch eintragen werde. Die Beurteilung der Gültigkeit allfälliger privatrechtlicher Vorkaufs- rechte und die damit zusammenhängende Anordnung allfälliger vorsorgli- cher Massnahmen oblägen der Zivilgerichtsbarkeit. Die Hauptsachenprog- nose erweise sich als schwierig, jedoch nicht a priori als negativ. Im Rah- men der vorgenommenen Interessenabwägung kam die ElCom schliess- lich zum Schluss, dass die wirtschaftlichen Interessen der B._______ AG und der C._______ SA sowie der D._______ AG an einem raschen Vollzug der Transaktion die Interessen der A._______ SA nicht überwiegen wür- den.

A-7429/2015 Seite 5 F. Mit Eingabe vom 18. November 2015 erhebt die A._______ SA (nachfol- gend: Beschwerdeführerin) gegen die Verfügung der ElCom vom 15. Ok- tober 2015 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und stellt die nachfolgenden Anträge: "1. Es seien die Ziffern 1 und 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfü- gung aufzuheben; 2. Die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; 3. Eventualiter zu 2.: Es sei der Swissgrid AG vorsorglich zu verbieten, die Übertragung der von der E._______ AG gehaltenen Aktien an der Swiss- grid AG an die BKW Netzbeteiligung AG zu genehmigen; 4. Eventualiter zu 3.: Es sei der Swissgrid AG vorsorglich zu verbieten, eine Übertragung der Aktien der Swissgrid AG zu genehmigen, welche dazu führt, dass zwei Aktionäre gemeinsam einen bestimmenden Einfluss in der Generalversammlung der Swissgrid AG erhalten; 5. Eventualiter zu 4.: Es sei der Swissgrid AG vorsorglich zu verbieten, die Übertragung der von der E._______ AG gehaltenen Namenaktien der Klasse A an der Swissgrid AG an die D._______ AG zu genehmigen; Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwer- degegnerinnen." In der Sache macht die Beschwerdeführerin geltend, aus der Systematik von Art. 5 Abs. 3 Swissgrid-Statuten sei zu schliessen, dass nur ein Ver- kauf an einen nicht Vorkaufsberechtigten einen Vorkaufsfall auslöse. Nach- dem die Beschwerdeführerin als grundsätzlich vorkaufsberechtigte Person die Aktien übernehme, werde die schweizerische Beherrschung garantiert, weshalb kein Vorkaufsfall vorliege. Die Vorinstanz sei als Aufsichtsbehörde der Swissgrid AG zuständig für die korrekte Umsetzung der stromrechtli- chen Vorgaben, welche nicht mit zivilrechtlichen Verträgen umgangen wer- den dürften. Zusätzlich zum behaupteten Vorkaufsrecht müsse zumindest der Transfer der Namenaktien A auf die D._______ AG zwingend auf ihre statutarische Zulässigkeit geprüft werden. Mit dem gesetzlichen Erforder- nis der öffentlichen Beherrschung i.S.v. Art. 18 Abs. 3 StromVG werde die Genehmigung von Aktienübertragungen der Swissgrid AG öffentlich-recht- lichen Regeln unterworfen. Welcher Beurteilungsspielraum der Vorinstanz zukomme, sei ferner nicht im Rahmen des nicht leicht wiedergutzumachen- den Nachteils zu prüfen, sondern gehöre allenfalls zur Hauptsachenprog- nose. Die vorinstanzliche Erwägung sei zudem widersprüchlich, nachdem

A-7429/2015 Seite 6 sie eine separate Zwischenverfügung zu ihrer Zuständigkeit ins Auge ge- fasst habe. Da die Vorinstanz die Voraussetzungen zur vorsorglichen Massnahme unter falschen Prämissen geprüft habe, sei die Sache an sie zurückzuweisen. G. Mit Entscheid vom 8. Dezember 2015 (HSU.2015.83) wies das Handels- gericht des Kantons Aargau ein Gesuch der A._______ SA um Erlass eines vorsorglichen Verbotes an die Swissgrid AG, die Übertragung der von E._______ AG gehaltenen Swissgrid-Aktien auf die D._______ AG zu ge- nehmigen, unter Hinweis auf deren fehlende Passivlegitimation ab. Als Dritte, deren Rechtsstellung durch die Massnahme nicht beeinträchtigt werde, hätte die Swissgrid AG nur als Drittpartei i.S.v. Art. 262 Bst. c der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO, SR 272) neben den hauptsächlich einzuklagenden Gesellschaften B._______ AG und C._______ SA ins Verfahren einbezogen werden kön- nen, gegen welche ein Anspruch aus (Kauf-)Vertrag glaubhaft gemacht sei. Dagegen seien weder vertragliche noch gesellschaftsrechtliche Ansprüche der A._______ SA gegenüber der Swissgrid AG ersichtlich, weshalb diese nicht als (einzig beklagte) gegnerische Partei in den Prozess gezogen wer- den könne. Mit Entscheid desselben Datums (HSU.2015.79) wies das Handelsgericht des Kantons Aargau ein auf ein Übertragungsverbot gerichtetes Gesuch der D._______ AG gegen die Swissgrid AG ebenfalls ab. Zur Begründung führte das Gericht aus, dass Letztere insofern passivlegitimiert sei, als die D._______ AG ein statutarisches bzw. gesetzliches Vorkaufsrecht geltend mache, weil sie bei Vorliegen der betreffenden Voraussetzungen einen An- spruch gegenüber der Swissgrid AG auf Zustimmungserteilung hätte. Da deren Verwaltungsrat ihre Zustimmung offensichtlich verweigere, müsse die D._______ AG ein Verbot erwirken können, um nicht ihres Anspruchs verlustig zu gehen. Weiter sei aufgrund der Vereinbarung zwischen den Alpiq-Gesellschaften und der Swissgrid AG vom 4. März 2015 glaubhaft gemacht, dass ein statutarisch Vorkaufsberechtigter beim beabsichtigten Verkauf des Mehrheitsanteils an der E._______ AG berechtigt sei, sein Kaufrecht für sämtliche der von dieser gehaltenen Swissgrid-Aktien auszu- üben. Es sprächen zudem gute Grunde dafür, die D._______ AG als sta- tutarisch vorkaufsberechtigtes EVU zu qualifizieren. Da aber vorliegend keine Swissgrid-Aktien, sondern vielmehr Aktien der E._______ AG über- tragen würden, bedürfe die Übertragung gar nicht der Genehmigung durch

A-7429/2015 Seite 7 den Verwaltungsrat der Swissgrid nach Art. 5 Abs. 5 Swissgrid-Statuten, weshalb das beantragte Verbot nicht zielführend sei. H. In ihrer Beschwerdeantwort vom 14. Dezember 2015 beantragt die Swiss- grid AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin 1), es sei festzustellen, dass die Verfügungen der ElCom vom 9. September und vom 15. Oktober 2015 nichtig seien, und es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten. Eventualiter sei die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und Ent- schädigungsfolgen, zuzüglich MwSt.-Zuschlag, zu Lasten der Beschwer- deführerin. Die Hauptfrage des Streitgegenstands sei zivilrechtlicher Natur und die Vorinstanz sachlich nicht zuständig, weil beide Kaufinteressenten ein obligatorisches Recht auf den direkten oder indirekten Erwerb von Ak- tien der Swissgrid AG, einer privatrechtlich konstituierten Aktiengesell- schaft, geltend machten. Ihren behaupteten Anspruch aus Aktienkaufver- trag könne und müsse die Beschwerdeführerin gegen ihre Vertragspar- teien auf dem Zivilgerichtsweg vortragen. Sie sei überdies weder ein Kan- ton noch eine Gemeinde oder ein EVU und damit weder nach Art. 18 Abs. 4 StromVG noch nach Art. 5 Abs. 3 Swissgrid-Statuten vorkaufsberechtigt. Das von ihr behauptete Vorkaufsrecht habe sie zudem zu keinem Zeitpunkt ausgeübt. Nachranging zu den statutarischen Vorkaufsrechten bestehe Raum für vertragliche Vorkaufsrechte, welche hinsichtlich ihrer Vorausset- zungen mit Ersteren nicht übereinstimmen, jedoch allen weiteren Vorschrif- ten des StromVG entsprechen müssten. Diese würden vorliegend sowohl mit Blick auf die Konzentration bzw. Entflechtung in ihrem Aktionariat wie auch hinsichtlich der Vertretung der Landesregionen, der Versorgungssi- cherheit und allfälliger Interessenkonflikte eingehalten. I. Mit Eingaben vom 21. Dezember 2015 und 28. Januar 2015 verzichtet die Vorinstanz auf die Einreichung einer Vernehmlassung. J. In ihrer Beschwerdeantwort vom 5. Januar 2016 schliesst die D._______ AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin 4) auf Abweisung der Beschwerde. Eventualiter sei die Anordnung vorsorglicher Massnahmen von der Leis- tung einer Sicherheit durch die Beschwerdeführerin in der Höhe von min- destens Fr. 15.5 Mio. abhängig zu machen. Die Streitigkeit sei ausschliess- lich zivilrechtlicher Natur und der – nicht erst im Hauptsachenverfahren zu prüfenden – sachlichen Zuständigkeit der öffentlich-rechtlichen Instanzen

A-7429/2015 Seite 8 entzogen. Die Beschwerdeführerin habe weder hinsichtlich ihres Feststel- lungs- noch hinsichtlich ihres Unterlassungsbegehrens ein Rechtsschutz- interesse. Ihr Antrag umfasse nicht nur die vorliegend strittige Aktienüber- tragung, sondern auch zukünftige Übertragungen. Sie habe nicht darge- legt, inwiefern ihr durch die angefochtene Zwischenverfügung ein nicht wiedergutzumachender Nachteil erwachse. Soweit überhaupt zeitliche Dringlichkeit bestehen sollte, wäre diese durch die Beschwerdeführerin selbst verursacht, weil sie mit ihrem superprovisorischen Gesuch mehr als einen Monat seit der Vorkaufsrechtsausübung zugewartet habe. Kurzfris- tige Aktienübertragungen hinter dem Rücken der einen oder anderen Par- tei seien aufgrund der Vergleichsgespräche nicht zu erwarten. Einen strom- versorgungsrechtlichen Anspruch könne die Beschwerdeführerin nicht aus dem Gesetz ableiten. Das geltende Recht stelle keine Erfordernisse an die Eigentumsverhältnisse der Beschwerdegegnerin 1. Ihre vermeintlichen fi- nanziellen Interessen könnte die Beschwerdeführerin zudem in einem zi- vilrechtlichen Schadenersatzprozess gegenüber der B./C._______ Gruppe geltend machen. Die Beschwerdegegnerin 4 habe im Gegensatz zur nicht vorkaufsberech- tigten Beschwerdeführerin sowohl ihr vertragliches wie auch ihr gesetzli- ches bzw. statutarisches Vorkaufsrecht rechtsgültig ausgeübt, weshalb ihr ein vorrangiger Rechtsanspruch auf Übertragung der von der E._______ AG gehaltenen Swissgrid-Aktien zustehe. Die gesetzlichen und statutari- schen Regelungen liessen Raum für vertragliche Vorkaufsrechte und ver- letzten vorliegend keine stromrechtlichen Vorgaben. Sie selbst werde so- wohl stimmen- als auch kapitalmässig durch die D._______-Gruppe und letztlich durch den Kanton Bern beherrscht. Im Übrigen sei die beantragte Massnahme unverhältnismässig, da der von der Beschwerdeführerin ab- geschlossene Aktienkaufvertrag ausdrückliche Vorbehalte zu Gunsten der gesetzlichen, statutarischen und vertraglichen Vorkaufsrechte vorsehe, weshalb ihr Interesse mangels Gutgläubigkeit nicht schützenswert sei und die Interessen der Beschwerdegegnerinnen 2–4 nicht überwiege. Der Be- schwerdegegnerin 4 drohe durch die Verzögerung ein erheblicher Schaden (u.a. durch entgangene Dividenden) in der Höhe von Fr. 15.5 Mio. gemäss Verfügung des Richteramts Olten-Gösgen vom 5. August 2015. K. Mit Schreiben vom 5. Januar 2016 teilt die Vorinstanz den Parteien mit, dass sie das bei ihr hängige Verfahren bis zu einem Entscheid des Bun- desverwaltungsgerichts im vorliegenden Verfahren sistiere. Die Parteien könnten innert 30 Tagen eine beschwerdefähige Verfügung beantragen.

A-7429/2015 Seite 9 Mit Zwischenverfügung vom 16. Februar 2016 sistiert das Bundesverwal- tungsgericht das Beschwerdeverfahren angesichts der von den Parteien durchgeführten Vergleichsgespräche bis zum 31. März 2016. Es fordert die Parteien auf, das Gericht spätestens bis zu diesem Zeitpunkt über eine allenfalls erzielte Einigung zu informieren und weist darauf hin, dass es die Streitsache ohne entsprechenden Nachweis als spruchreich erachten würde. Ein solcher Nachweis liegt dem Gericht zum Zeitpunkt des Urteils nicht vor. L. In ihrer Beschwerdeantwort vom 31. März 2016 beantragen die B._______ AG und die C._______ SA (nachfolgend: Beschwerdegegnerinnen 2 und 3) ebenfalls, die Beschwerde abzuweisen. Eventualiter sei eine Anordnung vorsorglicher Massnahmen von einer Sicherheit von Fr. 15 Mio. abhängig zu machen. Nach wie vor seien die Beschwerdeführerin, die Beschwerde- gegnerinnen 2 und 3 und die Beschwerdegegnerin 4 in Gesprächen über eine einvernehmliche Lösung, auch wenn eine definitive Einigung noch nicht habe erzielt werden können. Die Gespräche könnten sich sowohl auf das Hauptverfahren wie auf das Beschwerdeverfahren auswirken. Die Be- schwerdegegnerinnen 2 und 3 verkauften ihre Beteiligung an der Be- schwerdegegnerin 1 aus finanziellen Gründen, um Mittel für die Reduktion der Neuverschuldung und neue Investitionen zu erhalten. Abgesehen da- von seien sie hinsichtlich der aus dem Verkauf resultierenden Aktionärs- struktur der Beschwerdegegnerin 1 indifferent. Die Beschwerdeführerin beantrage Rechtsschutz für privatrechtliche An- sprüche aus dem SPA, wofür nicht die Vorinstanz zuständig sei. Auch das vertragliche Vorkaufsrecht der Beschwerdegegnerin 4 sei privatrechtlicher Natur. Auf das Gesuch wäre richtigerweise nicht einzutreten gewesen. Die Beschwerdeführerin habe akzeptiert, dass der Abschluss des SPA gesetz- liche, statutarische und vertragliche Vorkaufsrechte auslösen würde, deren Ausübung einen Vollzug des Vertrags verunmöglichen würde. Entschei- dend sei, dass die Beschwerdeführerin ihr angebliches Vorkaufsrecht gar nie ausgeübt habe, sodass der Zweck der gesetzlichen Vorkaufsregelung durch Ausübung eines vertraglichen Vorkaufsrechts gar nicht vereitelt wer- den könnte. Ob ein (potenzieller) Käufer von Aktien schweizerisch be- herrscht sei oder nicht, sei für den Vorkaufsfall irrelevant. Stromversor- gungsrechtlich werde die Unabhängigkeit der Beschwerdegegnerin 1 über Vorgaben zum Verwaltungsrat und zur Geschäftsleitung sichergestellt. Ihre Generalversammlung sei kein Organ i.S.v. Art. 18 Abs. 9 StromVG. Das Aktionariat sei von den gesetzlichen Vorgaben nicht erfasst, was auf einen

A-7429/2015 Seite 10 bewussten Entscheid des Gesetzgebers zurückgehe. Für die von der Be- schwerdeführerin vertretene Interpretation von Art. 18 Abs. 3 StromVG be- stehe kein Raum und eine Übertragung von Namenaktien der Klasse A sei diesbezüglich unproblematisch, da eine indirekte Beteiligung von Kanto- nen und Gemeinden ausreiche. Die Zuständigkeit der Vorinstanz mit Be- zug auf eine Konzentration im Swissgrid-Aktionariat sei jedenfalls ex ante nicht gegeben. Zum Eventualantrag auf Sicherheitsleistung führen die Be- schwerdegegnerinnen 2 und 3 im Wesentlichen aus, dass ihr finanzieller Spielraum durch die Blockierung des Verkaufserlöses aufgrund langwieri- ger Verfahren beeinträchtigt würde. M. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befin- denden Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgen- den Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwaltungs- gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden ge- gen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von einer Vorinstanz nach Art. 33 VGG stammen und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vor- liegt. 1.1 Die angefochtene Verfügung stammt von der ElCom, einer eidgenössi- schen Kommission nach Art. 33 Bst. f VGG. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht (vgl. Art. 32 VGG), liegt nicht vor. Das Bundesverwal- tungsgericht ist daher zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zu- ständig. 1.2 Die Beschwerdegegnerin 1 ist der Auffassung, die angefochtene Ver- fügung sei wegen offensichtlicher Unzuständigkeit der Vorinstanz nichtig. 1.2.1 Die Nichtigkeit eines Verwaltungsakts ist jederzeit und von sämtli- chen rechtsanwendenden Behörden von Amtes wegen zu beachten (BGE 138 II 501 E. 3.1, 137 I 273 E. 3.1, 136 II 415 E. 1.2, je m.w.H.). Die sach- liche Unzuständigkeit einer Behörde stellt einen Nichtigkeitsgrund dar, es sei denn, der verfügenden Behörde komme auf dem betreffenden Gebiet

A-7429/2015 Seite 11 allgemeine Entscheidungsgewalt zu (Urteil des BVGer A-6738/2014 vom 23. September 2015 E. 4.4.4.1). Eine generelle Entscheidungsgewalt liegt dann vor, wenn die Behörde in der betreffenden Materie regelmässig zum Erlass von Verfügungen befugt ist und deshalb die im konkreten Fall feh- lende Zuständigkeit nicht offensichtlich oder leicht erkennbar ist (THOMAS FLÜCKIGER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2. Aufl. 2016 [nachfolgend: Praxiskommentar VwVG], Art. 7 VwVG Rz. 43). Weiter kann das Gebot der Rechtssicherheit der Annahme der Nichtigkeit entgegenstehen. 1.2.2 Allgemein überwacht die Vorinstanz die Einhaltung des Stromversor- gungsgesetzes, trifft diejenigen Entscheide und erlässt diejenigen Verfü- gungen, die für den Vollzug des Stromversorgungsgesetzes und der Aus- führungsbestimmungen notwendig sind (Art. 22 Abs. 1 StromVG). Gemäss Botschaft zum StromVG vom 3. Dezember 2004 (BBl 2005 1611 ff., 1661) hat sie die umfassende Kompetenz, die Einhaltung der Bestimmungen des StromVG zu überwachen und die für dessen Vollzug notwendigen Ent- scheide zu treffen bzw. Verfügungen zu erlassen. Die Vorinstanz sei überall dort zuständig, wo die Entscheid- und Verfügungskompetenz nicht aus- drücklich einer anderen Behörde vorbehalten sei. Sie ist als Aufsichtsbe- hörde für die Beurteilung von Rechtsfragen, welche sich im Zusammen- hang mit der Stromversorgungsgesetzgebung stellen, sachlich zuständig (vgl. zum Ganzen Urteile des BVGer A-2850/2014 vom 28. Mai 2015 E. 5.3 und A-857/2014 vom 13. November 2014 E. 1.2.2 mit Hinweisen). Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin 1 war die Vorinstanz prima facie auch für den Erlass der angefochtenen Verfügung zuständig (vgl. E. 1.4.7 f.). Jedenfalls steht ihr im Bereich des Stromversorgungsge- setzes, das in Art. 18 die rechtliche Struktur und Organisation der Be- schwerdegegnerin 1 als nationaler Netzgesellschaft regelt, eine allgemeine Aufsichts- und Verfügungskompetenz zu (Art. 22 Abs. 1 StromVG). Ihre angeblich fehlende sachliche Zuständigkeit in der vorliegenden Streitsache wäre damit weder offensichtlich noch leicht erkennbar. Die angefochtene Verfügung erweist sich daher nicht als nichtig und stellt vorliegend ein zu- lässiges Anfechtungsobjekt dar. 1.3 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung

A-7429/2015 Seite 12 hat. Die Beschwerdeführerin hat sich am vorinstanzlichen Verfahren betei- ligt und ist mit ihren Anträgen nicht durchgedrungen. Sie ist damit formell beschwert. 1.3.1 Das vorliegende (Aufsichts-)Verfahren wurde auf Gesuch der Be- schwerdeführerin vom 8. September 2015 eingeleitet. Als Anzeigeerstatte- rin hätte sie gemäss Art. 71 Abs. 2 VwVG an sich keine Parteirechte. Eine Parteistellung bzw. Legitimation kann sich jedoch nach der bundesgericht- lichen Praxis aus der allgemeinen Regelung von Art. 6 i.V.m. 48 VwVG er- geben (BGE 139 II 279 E. 2.2; vgl. MARANTELLI/HUBER, Praxiskommentar VwVG, Art. 6 Rz. 60 und Art. 48 Rz. 33). Wie die Vorinstanz zutreffend erwägt, ist ein schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführerin an einer Klärung der Rechtslage grundsätzlich zu be- jahen. Das angestrebte Verfahren hat nicht nur einen erheblichen Einfluss auf die im SPA vereinbarte Aktientransaktion bzw. den durch sie möglich- erweise ausgelösten Vorkaufsfall, sondern entscheidet letztlich wohl dar- über, auf welche Partei die Aktien der Beschwerdegegnerin 1 übertragen werden. Die Beschwerdeführerin macht sowohl finanzielle Eigeninteressen wie auch ideelle Interessen im Zusammenhang mit einer Vertretung der Romandie im Aktionariat der Beschwerdegegnerin 1 glaubhaft (vgl. E. 1.4.4). Ihr Interesse ist dabei nicht nur im Hinblick auf den Geltungsbe- reich des Vorkaufsrechts nach Art. 18 Abs. 4 StromVG von Bedeutung. Sie betrifft überdies die Einhaltung der gesetzlichen Vinkulierung gemäss Art. 18 Abs. 3 StromVG und der weiteren stromrechtlichen Vorgaben an die nationale Netzgesellschaft. Ungeachtet der Gültigkeit der Vorkaufsrechts- ausübung könnten diese einer Übertragung der Swissgrid-Aktien auf die Beschwerdegegnerin 4 entgegenstehen (vgl. E. 1.4.7), wodurch der Weg zur Übernahme der E._______ AG durch die Beschwerdeführerin geebnet würde. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin 4 ist ein stromversor- gungsrechtlicher Anspruch der Beschwerdeführerin für ihr schutzwürdiges Interesse nicht erforderlich. Denn die Gewährung der Parteistellung hängt im Verfügungsverfahren nicht vom Vorliegen eines Rechtsanspruchs ab: Ein bloss tatsächliches schutzwürdiges Interesse reicht aus (MARAN- TELLI/HUBER, Praxiskommentar VwVG, Art. 6 Rz. 18 mit Hinweis auf BGE 130 II 521 E. 2.5). Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn die rechtliche oder tatsächliche Stellung der beschwerdeführenden Partei durch den Ausgang des Beschwerdeverfahrens unmittelbar beeinflusst werden kann (BGE 98 Ib 53 E. 2 mit Hinweisen auf die Literatur). Entsprechend verhält es sich

A-7429/2015 Seite 13 auch hier, da die Beschwerdeführerin den Aktienkauf kaum mehr durchset- zen könnte, wenn die Vorkaufsrechtsausübung durch die Beschwerdegeg- nerin 4 geschützt würde. 1.3.2 Das Bundesgericht schränkt die Legitimation des Anzeigeerstatters ungeachtet des Verweises auf Art. 6 i.V.m. 48 VwVG ein, wenn dieser seine Interessen auch auf anderem, z.B. zivil- oder strafrechtlichem Weg errei- chen oder die Verwaltungstätigkeit durch das Aufsichtsverfahren übermäs- sig erschwert werden könnte (BGE 139 II 279 E. 2.3, BGE 132 II 250 E. 4.4; Urteil des BGer 2C_762/2010 vom 2. Februar 2011 E. 4.4). Während letztere Voraussetzung unproblematisch erscheint, bedarf das erstere Kriterium näherer Prüfung. Zwar hat sich das Handelsgericht des Kantons Aargau in E. 1 der Verfügung vom 8. Dezember 2015 (Verfahren HSU.2015.83) unter Hinweis auf seine superprovisorische Verfügung vom 9. September 2015 als örtlich, sachlich und funktionell zuständig erachtet. Es hielt aber in E. 5.2.3 der Verfügung vom 8. Dezember 2015 auch fest, dass die Beschwerdeführerin nicht als gegnerische Verfahrenspartei, son- dern lediglich als Dritte gestützt auf Art. 262 Bst. c ZPO ins Recht gefasst werden könne. Für eine Prosequierung des gegenüber der Beschwerde- führerin beantragten Verbots sah das Handelsgericht weder eine vertragli- che noch eine gesellschaftsrechtliche Rechtsgrundlage. Der Entscheid des Handelsgerichts, wonach die Beschwerdegegnerin 1 als beklagte Partei nicht passivlegitimiert sei, ist für das Bundesverwaltungsgerichts grund- sätzlich verbindlich (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwal- tungsrecht, 6. Auflage 2010, Rz. 72). Folglich ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin ihre stromversorgungsrechtlichen Rügen gegen- über der Beschwerdegegnerin 1 zivilrechtlich nicht (unmittelbar) durchset- zen kann und ihr im aufsichtsrechtlichen Verfahren zumindest prima facie Parteistellung zukommen muss (vgl. auch BGE 98 Ib 53 E. 4). Daran ver- mag auch der vom Handelsgericht skizzierte Klageweg gegen die Be- schwerdegegnerinnen 2 und 3 und die Möglichkeit einer vorsorglichen An- weisung an die Beschwerdegegnerin 1 als Dritte i.S.v. Art. 262 Bst. c ZPO nichts zu ändern. Denn es ist nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführe- rin in einem solchen Prozess, der einen vertragsrechtlichen Anspruch aus dem Aktienkauf zum Gegenstand hätte, die umstrittenen Vorgaben von Art. 18 StromVG wirksam zur Geltung bringen könnte. Die Beschwerdefüh- rerin ist demnach als Verfahrenspartei zur Anfechtung der streitbetroffenen Verfügung legitimiert.

A-7429/2015 Seite 14 1.4 1.4.1 Verfügungen über vorsorgliche Massnahmen sind in der Regel Zwi- schenverfügungen (Urteil des BVGer C-124/2012 vom 23. April 2012 E. 3.2 m.w.H). Der angefochtene Entscheid über die Aufhebung des super- provisorisch erlassenen Verbots, die Aktienübertragung zu genehmigen, bzw. die Abweisung des Begehrens der Beschwerdeführerin betreffend Er- lass vorsorglicher Massnahmen stellt demnach eine selbständig eröffnete Zwischenverfügung i.S.v. Art. 5 Abs. 2 VwVG dar, welche das Hauptverfah- ren nicht abschliesst. 1.4.2 Nach Art. 45 Abs. 1 VwVG kann gegen selbständig eröffnete Zwi- schenverfügungen über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren Beschwerde geführt werden. Andere selbständig eröffnete Zwischenverfü- gungen sind gemäss Art. 46 Abs. 1 VwVG nur anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (Bst. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbei- führen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Bst. b). Andernfalls können Zwischenverfügungen erst mit Beschwerde gegen die Endverfügung an- gefochten werden (vgl. Art. 46 Abs. 2 VwVG). 1.4.3 Mit dem Erfordernis des nicht wiedergutzumachenden Nachteils wird die Voraussetzung eines schutzwürdigen Interesses an der sofortigen Auf- hebung oder Änderung der angefochtenen Zwischenverfügung umschrie- ben. Demnach liegt das Rechtsschutzinteresse im Schaden, der ent- stünde, wenn der Nachteil auch durch einen an sich günstigen Endent- scheid nicht oder nur teilweise behoben werden könnte (Urteile des BVGer A-5465/2014 vom 27. November 2014 E. 1.1.1, C-6184/2010 vom 23. Feb- ruar 2012 E. 4.2; vgl. BGE 131 V 362 E. 3.1; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Ver- waltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 910). Der nicht wiedergutzumachende Nachteil muss nicht recht- licher, sondern kann auch tatsächlicher Natur sein; die Beeinträchtigung schutzwürdiger tatsächlicher, insbesondere auch wirtschaftlicher Interes- sen genügt, sofern der Betroffene nicht nur versucht, eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens zu verhindern (vgl. statt vieler Urteile des BVGer A-2082/2014 vom 9. Juli 2014 E. 2.1 mit Hinweisen und A-1081/2014 vom 23. April 2014 E. 1.3 mit Hinweis; MOSER/BEUSCH/KNEU- BÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.42 ff.; JÉRÔME CANDRIAN, Introduction à la procédure administrative

A-7429/2015 Seite 15 fédérale, Basel 2013, Nr. 108-109, S. 71 f.). Er muss nicht geradezu irre- parabel, jedoch von einigem Gewicht sein (vgl. Urteil des BVGer A-3043/2011 vom 15. März 2012 E. 1.2.3; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 910; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.47). Nicht erforderlich ist, dass er tatsächlich entsteht; es reicht aus, dass er entstehen bzw. nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann (vgl. Urteil des BVGer B-860/2011 vom 8. September 2011 E. 2.2; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 909; MARTIN KAYSER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar VwVG, Zürich 2008, Art. 46 Rz. 10). Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann nicht mehr per se davon ausgegangen werden, Entscheide über die Anordnung oder Verweigerung vorsorglicher Massnahmen bewirkten einen nicht wiedergut- zumachenden Nachteil und seien demnach immer anfechtbar (Urteil des BGer 5A_934/2014 vom 5. März 2015 E. 2.1 m.w.H.; BGE 138 III 46 E. 1.2). Die beschwerdeführende Person hat vielmehr darzulegen, inwie- fern im konkreten Fall ein solcher Nachteil droht (Urteil A-5465/2014 E. 1.1.1; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 909). 1.4.4 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei als Beteiligungsge- sellschaft der Westschweizer Kantone gegründet worden, um Kontrolle über die Swissgrid-Aktien der B./C._______ Gruppe zu erlangen. Dadurch solle die repräsentative Beteiligung sämtlicher Landesteile an der Be- schwerdegegnerin 1 gewährleistet werden, was auch im öffentlichen Inte- resse liege. Es sei zu befürchten, dass diese Pläne durch die Beschwer- degegnerinnen durchkreuzt würden. Dadurch erlitte die Beschwerdeführe- rin einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil, weil sie keinen Einfluss auf die Beschwerdegegnerin 1 und deren Entscheide mit Bedeutung für die Westschweiz (wie etwa Netzausbau, Grenzkapazitäten) nehmen könnte. Andererseits könnte sie mittel- bis langfristig nicht am Gewinn der Be- schwerdegegnerin 1 partizipieren. Ohne das beantragte Verbot sei davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin 1 ein vertragliches Vorkaufs- recht der Beschwerdegegnerin 4 ohne eigene Prüfung anerkennen würde, worauf die Vorinstanz in unzulässiger Einschränkung ihrer Zuständigkeit bzw. ihres Beurteilungsspielraums nicht näher eingehe. Nach erfolgtem Eintrag der Beschwerdegegnerin 4 im Aktienbuch könne die Beschwerde- führerin ihren Anspruch auf Erwerb der Aktien kaum mehr zivilrechtlich durchsetzen.

A-7429/2015 Seite 16 1.4.5 In Rz. 65–68 der angefochtenen Verfügung legt die Vorinstanz dar, dass der Entscheid über die Anerkennung eines Aktienerwerbers als Aus- übung eines Gestaltungsrechts grundsätzlich unwiderruflich sei. Eine nachträgliche Streichung eines Aktionärs erlaube Art. 686a des Obligatio- nenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) dann, wenn die Eintragung im Aktienbuch durch falsche Angaben des Erwerbs zustande gekommen sei. Andernfalls bedürfe eine Streichung regelmässig der Zustimmung des be- troffenen Aktionärs oder eines gerichtlichen Urteils. Vorzubehalten seien unter anderem die Konstellationen einer Umgehung von Vinkulierungsvor- schriften. Habe bereits zum Zeitpunkt der Anmeldung zur Eintragung ein Sachverhalt bestanden, der als Umgehung zu würdigen sei, so könnten die Vinkulierungsbestimmungen nachträglich angerufen werden. Gemäss Art. 18 Abs. 3 StromVG habe die Netzgesellschaft sicherzustellen, dass ihr Kapital und die damit verbundenen Stimmrechte direkt und indirekt mehr- heitlich den Kantonen und Gemeinden gehörten. Dementsprechend sähen die Statuten der Beschwerdegegnerin 1 eine derartige Vinkulierung vor. Diese stehe gemäss Art. 18 Abs. 4 i.V.m. Art. 18 Abs. 3 StromVG in der Pflicht, die Einhaltung der stromversorgungsrechtlichen Vorgaben zu ge- währleisten. Grundsätzlich sei eine nachträgliche Korrektur eines Anerken- nungs- bzw. Eintragungsentscheids nicht einfach vorzunehmen. Allerdings sei nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass eine unmittelbare Gefahr der Genehmigung bzw. Eintragung einer Aktienübertragung gestützt auf eine Rechtsgrundlage bestehe, welche in ihren Beurteilungsbereich falle. In ih- rer Stellungnahme vom 23. September 2015 bzw. in ihrem Schreiben vom 22. Juni 2015 betrachte die Beschwerdegegnerin 1 die Beschwerdegegne- rin 4 nämlich nicht als EVU i.S.v. Art. 5 Abs. 3 Swissgrid-Statuten. Sie gebe damit zu verstehen, dass sie gestützt auf das Gesetz und die Statuten vor- liegend keine Aktienübertragung genehmigen und ins Aktienbuch eintra- gen werde. Die Beurteilung der Gültigkeit allfälliger privatrechtlicher Vor- kaufsrechte und damit auch die Anordnung allfälliger vorsorglicher Mass- nahmen oblägen der Zivilgerichtsbarkeit. 1.4.6 Die Argumentation der Vorinstanz überzeugt insofern, als eine nach- trägliche Aberkennung eines bereits anerkannten Aktionärs durch die Ge- sellschaft nach Meinung der aktienrechtlichen Literatur nicht möglich ist, wenn diese die massgeblichen Sachverhaltselemente bei der Anerken- nung bzw. Eintragung gekannt hat (vgl. PETER BÖCKLI, Schweizer Aktien- recht, 4. Aufl 2009, Rz. 335 ff., 354 f.). In solchen Fällen wäre eine Strei- chung aus dem Aktienbuch bei offensichtlicher Nichtigkeit des Anerken- nungsentscheids oder allenfalls durch ein richterliches Urteil denkbar (BÖCKLI, Rz. 330 und 336; RITA TRIGO TRINDADE, in: Tercier/Amstutz

A-7429/2015 Seite 17 [Hrsg.], Commentaire romand, Code des obligations II, 1. Aufl. 2008, Art. 686a Rz. 9 und 11 [nachfolgend: CR CO II]; vgl. BGE 117 II 290 E. 6b/aa S. 311). Ob hierzu ein (Aufsichts-)Entscheid der Vorinstanz, der die Aktienübertragung auf die Beschwerdegegnerin 4 im Nachhinein als unzulässig erachtet, ausreichen würde, kann vorliegend nicht vertieft ge- prüft werden. Kaum erfolgversprechend wäre jedenfalls ein zivilprozessu- ales Vorgehen der Beschwerdeführerin gegen den vom Verwaltungsrat der Beschwerdegegnerin 1 zu treffenden und damit gesellschaftsrechtlich nicht anfechtbaren Anerkennungsentscheid (vgl. TRIGO TRINDADE, CR CO II, Art. 685c Rz. 15). Andererseits wäre die Beschwerdegegnerin 1 nach dem Gesagten nicht befugt, das Aktienbuch von sich aus anzupassen. Vor die- sem Hintergrund ist mit der Vorinstanz anzunehmen, dass eine nachträgli- che Korrektur der Eintragung der Beschwerdegegnerin 4 als Aktionärin zu- mindest nicht einfach vorzunehmen wäre. Es muss bei summarischer Wür- digung ernsthaft damit gerechnet werden, dass die Aktienübertragung nicht bzw. nicht mehr ohne Nachteil für die Beschwerdeführerin rückgängig ge- macht werden könnte (vgl. auch Rz. 39 der superprovisorischen Verfügung der Vorinstanz vom 9. September 2015). 1.4.7 Wenn die Vorinstanz hingegen der Ansicht ist, dass sie für die Anord- nung allfälliger vorsorglicher Massnahmen im Zusammenhang mit privat- rechtlichen Vorkaufsrechten betreffend Swissgrid-Aktien nicht zuständig und ein diesbezüglich drohender Nachteil für sie unmassgeblich sei, greift ihre Erwägung prima vista zu kurz. Die ElCom nimmt entsprechend ihrer umfassenden Überwachung des StromVG gegenüber der Swissgrid AG als nationaler Netzgesellschaft mannigfaltige Aufsichtsfunktionen wahr (vgl. E. 1.2.2 und Urteil des BVGer A-4797/2011 vom 28. Februar 2012 E. 10.2). In E. 12 des zitierten Urteils hielt das Bundesverwaltungsgericht weiter fest, dass die ElCom auch für die Überprüfung der vorgesehenen Kapitalstruktur der Swissgrid im Zusammenhang mit der Überführung des Übertragungsnetzes auf die nationale Netzgesellschaft zuständig sei (vgl. auch WEBER/KRATZ, Stromversorgungsrecht, Ergänzungsband Elektrizi- tätswirtschaftsrecht, Bern 2009, § 5 Rz. 26 und Fn. 31 zur Überprüfung der Unabhängigkeitsvorschrift von Art. 18 Abs. 7 StromVG durch die ElCom). Dass vorliegend etwas anderes gelten sollte, liegt jedenfalls nicht auf der Hand. Gemäss Art. 18 Abs. 3 StromVG muss die Netzgesellschaft sicher- stellen, dass ihr Kapital und die damit verbundenen Stimmrechte direkt oder indirekt mehrheitlich Kantonen und Gemeinden gehören (vgl. die wei- ter gehende Vinkulierungsbestimmung in Art. 5 Abs. 2 Swissgrid-Statuten, wonach die Namenaktien A nur an Kantone und Gemeinden oder an direkt

A-7429/2015 Seite 18 oder indirekt durch sie beherrschte Unternehmen übertragen werden dür- fen). Nach ihrem Wortlaut bezieht sich die umstrittene Vorschrift allgemein auf die Zusammensetzung des Aktionariats der Beschwerdegegnerin 1. Diese verändert sich aber bei jeder Aktienübertragung, unabhängig davon, ob die Transaktion durch Ausübung allfälliger Vorkaufsrechte erfolgt oder eine andere Rechtsgrundlage hat. Auch die Gesetzessystematik bietet keine Anhaltspunkte dafür, dass die Vorgabe von Art. 18 Abs. 3 StromVG oder ihre statutarische Umsetzung lediglich im Zusammenhang mit der Ausübung von Vorkaufsrechten i.S.v. Art. 18 Abs. 4 StromVG gelten würde. Eher handelt es sich dabei um eine eigenständige flankierende Mass- nahme zur Wahrung der Unabhängigkeit der Netzgesellschaft (vgl. BBl 2005 1611 ff., S. 1658). So bedarf denn auch jede Übertragung von Aktien gemäss Art. 5 Abs. 5 Swissgrid-Statuten einer Genehmigung durch den Verwaltungsrat. Ob die Materialien, namentlich die Ablehnung des Minderheitsantrags von Nationalrätin Menétrey-Savary (vgl. AB 2006 N 1762 und 1769), allenfalls für eine einschränkende Auslegung von Art. 18 Abs. 3 StromVG bzw. der statutarischen Vinkulierung sprechen und die Vorinstanz – wie die Be- schwerdegegnerinnen 2 und 3 vorbringen – kraft ihrer Aufsichtskompetenz lediglich ex post für die Beurteilung der Transaktion zuständig wäre (zur diesbezüglichen Kritik vgl. WEBER/KRATZ, § 6 Rz. 38 ff.), ist der Klärung im Hauptverfahren vorzubehalten (vgl. E. 2.1). Entgegen der Annahme der Vorinstanz beschränkt sich dieses nicht auf die Feststellung, ob die Be- schwerdegegnerin 4 hinsichtlich der streitigen Transaktion statutarisch bzw. gesetzlich vorkaufsberechtigt sei. Vielmehr fordert die Beschwerde- führerin gemäss dem klaren (Haupt-)Antrag 1 ihres Gesuchs vom 8. Sep- tember 2015 in allgemeiner Weise, der Beschwerdegegnerin 1 zu verbie- ten, die Übertragung der von der E._______ AG gehaltenen Swissgrid-Ak- tien auf die Beschwerdegegnerin 4 zu genehmigen. 1.4.8 Die Tatsache, dass Änderungen an der Kapitalstruktur der Beschwer- degegnerin 1 als privatrechtlich konstituierter Gesellschaft auf Rechtsge- schäften beruhen, die der Zivilgerichtsbarkeit unterliegen, schliesst eine (parallele) Kompetenz der Vorinstanz nicht von vornherein aus (Urteil des BGer 2C_386/2014 vom 18. Januar 2016 E. 7.4.2; vgl. auch Urteil des BVGer B-4637/2013 vom 9. Juli 2014 E. 4 mit Hinweis auf BGE 130 II 149 E. 2.4). Als Aufsichtsbehörde hat die Vorinstanz verschiedene Möglichkei- ten, mit aufsichtsrechtlichen Anordnungen auf zivilrechtliche Rechtsver- hältnisse im Anwendungsbereich des Stromversorgungsrechts Einfluss zu

A-7429/2015 Seite 19 nehmen. Insbesondere kann sie die beaufsichtigte Unternehmung anwei- sen, wie sie sich in ihrer Vertragsbeziehung zu verhalten hat und sie unter Umständen auch zu einer Vertragsänderung anhalten oder allenfalls eine solche durch entsprechende Ersatzvornahme unmittelbar einleiten (zum Ganzen Urteil des BVGer A-4025/2015 vom 22. März 2016 E. 4.3.2; BGE 136 II 457 E. 6.3; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Rz. 778). Sie darf im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens auch über zivilrechtliche Fragestellungen vorfrageweise befinden, ohne dass sie in die sachliche Zuständigkeit der Zivilgerichte eingreifen würde (vgl. Urteil A-857/2014 E. 1.2.2). Zwar besteht im Falle einer Überschneidung der Kompetenzbereiche die Gefahr widersprüchlicher Entscheide, was es zu vermeiden gilt. Wie weit die Zuständigkeit der Vorinstanz im Einzelnen reicht und inwiefern eine Rücksichtnahme auf ergangene Zivilurteile sowie (mögliche) weitere Zivil- verfahren geboten ist, kann im Beschwerdeverfahren über die beantragten vorsorglichen Massnahmen jedoch nicht abschliessend geklärt werden. Es ist primär Sache der Vorinstanz, im Hauptverfahren bzw. im Rahmen der angekündigten Zwischenverfügung über ihre eigene Zuständigkeit in der Angelegenheit zu befinden. 1.4.9 Die Beschwerdegegnerin 1 hat sich, soweit ersichtlich, nicht dahin- gehend geäussert, dass sie einem Eintragungsgesuch der Beschwerde- gegnerin 4 keine Folge leisten würde. Sie verweist insofern auf die Klärung der Streitfrage zwischen der Beschwerdeführerin und den Beschwerde- gegnerinnen 2, 3 bzw. 4 und wollte zu einer entsprechenden Anfrage der Beschwerdeführerin keine Stellung beziehen (vgl. Schreiben der Be- schwerdegegnerin 1 vom 18. und 28. August 2015). Es ist daher nicht aus- zuschliessen, dass sie der Aktienübertragung auf die Beschwerdegegnerin 4 im Falle eines Gesuchs zustimmen würde, nachdem die Beschwerde- gegnerinnen 2 und 3 ihrerseits das vertragliche Vorkaufsrecht der Be- schwerdegegnerin 4 explizit anerkennen (vgl. Faxschreiben der B./C._______ Gruppe vom 28. August 2015). Damit ist die in E. 1.4.6 auf- gezeigte Gefahr eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils i.S.v. Art. 46 Abs. 1 VwVG real und die Zwischenverfügung folglich selbständig anfecht- bar. Ob die Beschwerdeführerin bei einem Scheitern des Aktienkaufs al- lenfalls vertragliche Ersatzansprüche gegenüber den Beschwerdegegne- rinnen 2 und 3 hätte, kann nicht entscheidend sein. 1.5 Die Beschwerde wurde im Weiteren frist- und formgerecht eingereicht (Art. 50 Abs. 1 und 52 VwVG), weshalb auf sie einzutreten ist.

A-7429/2015 Seite 20 2. Wie dargelegt, war die Vorinstanz bei summarischer Prüfung für den Erlass der angefochtenen Massnahme zuständig. 2.1 Zu prüfen ist, ob die Vorinstanz das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen zu Recht abgewiesen hat. Vorsorgliche Massnahmen sind grundsätzlich auch im Rahmen eines Auf- sichtsverfahrens zulässig (vgl. BGE 126 II 111 E. 3a und 5a/aa). Die An- ordnung vorsorglicher Massnahmen setzt aber Dringlichkeit voraus, d.h. es muss sich als notwendig erweisen, die fraglichen Vorkehren sofort zu tref- fen. Weiter muss der Verzicht auf solche Massnahmen für den Betroffenen einen nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken, wobei ein tatsächliches, insbesondere wirtschaftliches Interesse genügt. Erforderlich ist schliesslich, dass die Abwägung der verschiedenen Interessen den Aus- schlag für den einstweiligen Rechtsschutz gibt und dieser verhältnismässig erscheint. Der durch die Endverfügung zu regelnde Zustand darf jedoch weder präjudiziert noch verunmöglicht werden (Zwischenverfügung des BVGer A-1703/2016 vom 31. März 2016 E. 3.2; vgl. BGE 130 II 149 E. 2.2, Urteil des BGer 2A.142/2003 vom 5. September 2003 E. 3.1 und Urteil des BVGer A-3930/2013 vom 13. November 2013 E. 3.1). Der Entscheid über die Anordnung vorsorglicher Massnahmen beruht auf einer bloss summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage. Neben den Untersuchungspflichten sind daher auch die Beweisanforderungen herab- gesetzt: Das Glaubhaftmachen von Anliegen genügt in der Regel (vgl. MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.18a). Die Hauptsachenprognose kann berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig ist. Bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf, weil in diesem Fall die erforderlichen Entscheidgrundlagen im Hauptverfahren erst noch beschafft werden müssen (vgl. zum Ganzen BGE 130 II 149 E. 2.2, Urteil 2A.142/2003 E. 3.1 und Urteil A-3930/2013 E. 3.2). 2.2 Da ohne Genehmigungsverbot die nicht oder nur schwer rückgängig zu machende Anerkennung der Beschwerdegegnerin 4 als Aktionärin droht (vgl. E. 1.4.6 und 1.4.9), ist ein nicht leicht wieder gutzumachender Nach- teil, wie er für den Erlass einer vorsorglichen Massnahme erforderlich ist, grundsätzlich zu bejahen. Fraglich erscheint dagegen, ob die beantragte Massnahme zeitlich dringlich ist.

A-7429/2015 Seite 21 2.2.1 Wie rasch die von der Beschwerdeführerin befürchtete Aktienüber- tragung auf die Beschwerdegegnerin 4 tatsächlich abgewickelt werden könnte, entzieht sich der Kenntnis des Gerichts. Gleiches gilt für die Frage, wann mit einem Entscheid der Vorinstanz in der Hauptsache bzw. über die Vorfrage der sachlichen Zuständigkeit zu rechnen ist. Da sich die Parteien, abgesehen von den Beschwerdegegnerinnen 2 und 3, nach Ablauf der Sis- tierungsfrist am 31. März 2016 nicht mehr zum Versuch einer ausserge- richtlichen Einigung geäussert haben, lässt sich auch nicht abschätzen, ob noch Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung der Streitsache besteht. Der Stand der Dinge dürfte sich wohl inzwischen – auch in Anbetracht der Entscheide des Handelsgerichts Aargau vom 8. Dezember 2015 – anders präsentieren als zum Zeitpunkt der vorinstanzlichen Beurteilung. Eine zeit- liche Dringlichkeit lässt sich daher weder eindeutig bejahen noch vernei- nen. 2.2.2 Nicht stichhaltig ist das Vorbringen der Beschwerdegegnerin 4, eine allfällige Dringlichkeit wäre durch die Beschwerdeführerin selbst verursacht und somit unbeachtlich, weil diese mit ihrem superprovisorischen Gesuch mehr als einen Monat seit der Vorkaufsrechtsausübung zugewartet habe. Eine solche Verwirkung wäre jedenfalls nicht leichthin anzunehmen. In der zivilprozessrechtlichen Literatur wird etwa verlangt, dass die vorsorgliche Massnahme nach Kenntnis der drohenden Rechtsverletzung innerhalb ei- ner Zeitspanne beantragt werde, die kürzer sei als die Dauer eines ordentli- chen Prozesses (vgl. MICHAEL TREIS, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar, ZPO, 2010, Art. 261 Rz. 12). Diese Vorausset- zung ist vorliegend offensichtlich erfüllt. Die Verzögerung durch die Be- schwerdeführerin lässt ferner auch nicht auf einen Rechtsmissbrauch schliessen (vgl. dagegen Urteil A-5465/2014 vom 27. November 2014 E. 4.2), obschon deren Prozessführung, namentlich der Verzicht auf eine Beantragung superprovisorischer Massnahmen im Beschwerdeverfahren, Fragen aufwerfen kann. In prozessökonomischer Hinsicht zu hinterfragen ist aber auch das Vorgehen der Vorinstanz, die in Rz. 43 der angefochte- nen Verfügung den Erlass einer separaten Zwischenverfügung über ihre Zuständigkeit in Aussicht stellte, das Verfahren indes mit Schreiben vom 5. Januar 2016 unter Hinweis auf das vorliegende Beschwerdeverfahren informell "sistierte", wobei sie den Parteien wiederum das Recht zuer- kannte, innert 30 Tagen eine beschwerdefähige Verfügung zu verlangen. 2.2.3 Die Vorinstanz ist aufgrund ihrer Verfahrensherrschaft über das lau- fende Aufsichtsverfahren und ihrer besonderen Fachkompetenz (vgl. dazu Urteil A-857/2014 E. 2 mit Hinweisen) besser in der Lage, die Dringlichkeit

A-7429/2015 Seite 22 der beantragten vorsorglichen Massnahmen zu beurteilen. Sie verneinte das Kriterium zwar mit Blick auf den von ihr abgelehnten nicht wieder gut- zumachenden Nachteil (Rz. 74 f. der angefochtenen Verfügung). Da sich diese Erwägung jedoch, wie in E. 1.4.7 dargelegt, als problematisch er- weist und der Sachverhalt für einen reformatorischen Entscheid nicht hin- reichend geklärt ist, ist die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vo- rinstanz zurückzuweisen. 2.3 Eine Rückweisung erscheint umso mehr als geboten, als sich die Vor- instanz nur kurz zur Verhältnismässigkeit der beantragten Massnahmen geäussert, diese jedoch grundsätzlich bejaht hat. In Rz. 88 der angefoch- tenen Verfügung scheint sie ihre Überprüfung dabei wiederum auf die Aus- übung von statutarischen bzw. gesetzlichen Vorkaufsrechten zu beschrän- ken, wenn sie das Interesse der Beschwerdegegnerin 1, die Aktienübertra- gung auf die Beschwerdegegnerin 4 zu genehmigen, mit dem Argument verneint, dass diese die Beschwerdegegnerin 4 ebenfalls nicht als vor- kaufsberechtigt erachte. Damit hat die Vorinstanz ihren Beurteilungsspiel- raum auch insofern nicht voll ausgeschöpft und wird dies in ihrem neuen Entscheid nachzuholen haben. Darüber hinaus wird sie gegebenenfalls zu prüfen haben, ob dem von den Beschwerdegegnerinnen 2, 3 und 4 geltend gemachten (Verzögerungs-)Schaden mit einer Sicherheitsleistung der Be- schwerdeführerin beizukommen wäre (vgl. Art. 82 Abs. 2 der Bundeszivil- prozess vom 4. Dezember 1947 [BZP, SR 273] und Art. 264 Abs. 1 ZPO; vgl. auch Urteil A-3930/2013 E. 5.4.1). 2.4 Als korrekt erweist sich demgegenüber die Schlussfolgerung in Rz. 81 ff. der angefochtenen Verfügung, wonach eine Hauptsachenprog- nose (mehrheitlich) schwierig, jedoch nicht a priori negativ sei. So gelte es im Zusammenhang mit einer allfälligen Vorkaufsberechtigung der Be- schwerdegegnerin 4 abzuklären, ob vorliegend überhaupt ein Vorkaufsfall gegeben sei, was davon abhängen könne, ob die Beschwerdeführerin selbst als vorkaufsberechtigt zu qualifizieren wäre. Zudem sei strittig, ob der Beschwerdegegnerin 4 ansonsten überhaupt ein gesetzliches Vor- kaufsrecht zustehe. Ferner sei zu beurteilen, ob die Beschwerdeführerin die Übertragung von Namenaktien der Klasse A an die Beschwerdegegne- rin 4 genehmigen dürfe und ob die Unabhängigkeit der Beschwerdegegne- rin 1 durch die Transaktion gefährdet sei. Es bestehe sodann ein öffentlich- rechtliches Interesse daran, dass der Sinn und Zweck von öffentlich-recht- lichen Bestimmungen nicht mit privatrechtlichen Mitteln vereitelt und die Swissgrid-Aktien unter Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben übertragen würden.

A-7429/2015 Seite 23 Zur Komplexität der Ausgangslage trägt im Übrigen die Tatsache bei, dass gemäss SPA nicht die Swissgrid-Aktien selbst, sondern die Aktien der Be- teiligungsgesellschaft E._______ AG zum Verkauf stehen. Diesbezüglich ist die Vereinbarung zwischen den Beschwerdegegnerinnen 1, 2 und 3 vom 4. März 2015 zu erwähnen, wonach in einem solchen Fall bzw. bei Aufgabe der Beherrschung der Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 über die E._______ AG das Vorkaufsrecht im Rahmen der Statuten zu Art. 18 Abs. 3 und 4 StromVG "mutatis mutandis" auf die Swissgrid-Aktien an- wendbar sei. Schliesslich stehen neben dem Anwendungsbereich von Art. 18 Abs. 4 StromVG und ihrer statutarischen Umsetzung die weiteren Vorgaben von Art. 18 StromVG über die Konstituierung und Unabhängig- keit der Beschwerdegegnerin 1 zur Debatte. Über die Tragweite von Art. 18 Abs. 9 StromVG, wonach eine Vertretung der verschiedenen Erzeuger- und Verbraucherregionen in den Organen sicherzustellen ist, bestehen auch in der Literatur verschiedene Auffassungen (vgl. KATHRIN S. FÖHSE, Die rechtliche Ausgestaltung der nationalen Netzgesellschaft im Stromver- sorgungsgesetz [StromVG], 2014, Rz. 603 und Fn. 717 mit Hinweis auf WEBER/KRATZ, § 5 Rz. 14). Alle diese Fragen bedürfen einer vertieften Analyse, die den Rahmen eines Massnahmeverfahrens sprengen würde und eine verlässliche Entscheidprognose in der Hauptsache verunmög- licht. 3. Zusammengefasst ist die Beschwerde gutzuheissen und die Sache in Auf- hebung der angefochtenen Verfügung zur Neubeurteilung an die Vorin- stanz zurückzuweisen. Dieser wird im Sinne der Erwägungen insbeson- dere zu prüfen haben, ob ein hinreichender Anordnungsgrund für die pri- mär bzw. eventualiter beantragten vorsorglichen Massnahmen besteht. 4. 4.1 Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind in der Regel von der un- terliegenden Partei zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Der jeweiligen Vorinstanz werden unabhängig vom Verfahrensausgang keine Kosten auf- erlegt (vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG). Die Bemessung der Verfahrenskosten richtet sich vorliegend nach den Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs- gericht (VGKE, SR 173.320.2). Die je mit eigenen Anträgen am Verfahren teilnehmenden und unterliegen- den Beschwerdegegnerinnen haben die auf Fr. 8'000.– festzusetzenden

A-7429/2015 Seite 24 Verfahrenskosten zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu übernehmen (Art. 6a VGKE). Der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss von Fr. 8'000.– ist dieser nach Eintritt der Rechtskraft die- ses Urteils zurückzuerstatten. 4.2 Der obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige Kosten zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des VGKE). Die Entschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei (Art. 8 ff. VGKE). Sie wird vom Gericht aufgrund der Akten festge- setzt, wenn keine Kostennote eingereicht wird (Art. 14 Abs. 2 VGKE). In Anwendung dieser Bestimmungen ist der Beschwerdeführerin eine Par- teientschädigung von Fr. 7'000.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) aus- zurichten. Sie ist von den Beschwerdegegnerinnen zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen (Art. 64 VwVG i.V.m. Art. 6a und Art. 7 Abs. 5 VGKE; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 4.70).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Zwischenverfügung der Vorin- stanz vom 15. Oktober 2015 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zu neuem Entscheid an sie zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 8'000.– werden den Be- schwerdegegnerinnen zu gleichen Teilen unter solidarischer Haftung auf- erlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zugunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die Zu- stellung des Einzahlungsscheins erfolgt mit separater Post. 3. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 8'000.– wird der Beschwerdefüh- rerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet. Hierzu hat sie dem Bundesverwaltungsgericht einen Einzahlungsschein zuzustellen oder ihre Kontonummer bekannt zu geben. 4. Die Beschwerdegegnerinnen werden zu gleichen Teilen unter solidarischer

A-7429/2015 Seite 25 Haftung verpflichtet, der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 7'000.– zu be- zahlen. 5. Ein Doppel der Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 vom 31. März 2016 geht an die übrigen Verfahrensbeteiligten. 6. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage erwähnt) – die Beschwerdegegnerin 1 (Gerichtsurkunde; Beilage erwähnt) – die Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerin 4 (Gerichtsurkunde; Beilage erwähnt) – die Vorinstanz ([...]; Einschreiben) – das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Christoph Bandli Robert Lauko

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An- gabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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