B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 14.04.2020 (1C_527/2019)

Abteilung I A-7102/2017

Urteil vom 27. August 2019 Besetzung

Richter Maurizio Greppi (Vorsitz), Richter Jürg Steiger, Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Gerichtsschreiber Marcel Zaugg.

Parteien

A._______, vertreten durch MLaw Michael Rothen, Rechtsanwalt, Beschwerdeführerin,

gegen

Eidgenössisches Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF, Generalsekretariat, Bundeshaus Ost, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Bearbeitung von Personendaten und Zugang zu einem Administrativuntersuchungsbericht.

A-7102/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. A._______ war vom 1. September 2006 bis zum 31. Dezember 2015 in nebenamtlicher Tätigkeit Delegierte des Bundesrats für wirtschaftliche Landesversorgung. Nach eigenen Angaben arbeitete sie in Milizfunktion mit einem Pensum von 25 Stellenprozenten. B. Am 9. Mai 2016 betraute der damalige Bundespräsident in seiner Funktion als Vorsteher des Eidgenössischen Departements für Wirtschaft, Bildung und Forschung (nachfolgend: WBF) die Eidgenössische Finanzkontrolle (nachfolgend: EFK) mit der Durchführung einer Administrativuntersuchung im Bundesamt für wirtschaftliche Landesversorgung (nachfolgend: BWL). Dabei ging es um die Abklärung tatsächlicher Umstände im Zusammen- hang mit der Gewährung von Bürgschaften für die Schweizer Hochsee- flotte, der Erhöhung des Bürgschaftsrahmenkredits im Jahr 2008 sowie dem Umgang mit den gestiegenen Risiken des Bundes seit Beginn der Hochseeschifffahrtskrise im Jahr 2008. C. Nach Abschluss der Administrativuntersuchung und nachdem die EFK dem WBF den entsprechenden Schlussbericht "Gewährung und Begleitung von Bürgschaften für die Schweizer Hochseeflotte" erstattet hatte, ersuchten mehrere Personen das WBF gestützt auf das Bundesgesetz vom 17. De- zember 2004 über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlich- keitsgesetz, BGÖ, SR 152.3) um Zugang zum erwähnten Bericht. D. Mit Schreiben vom 8. Februar 2017 informierte das WBF die im Untersu- chungsbericht erwähnten Personen – darunter auch A._______ – über das Zugangsgesuch und teilte mit, dass es die Voraussetzungen für den Zu- gang grundsätzlich als gegeben erachte und die Personendaten im Bericht – soweit möglich – anonymisiert habe. Gleichzeitig räumte es den betroffe- nen Personen gestützt auf Art. 11 Abs. 1 BGÖ Gelegenheit ein, innert 10 Tagen hierzu Stellung zu nehmen. E. In ihrer Stellungnahme vom 20. Februar 2017 beantragte A._______, den Zugang zum Untersuchungsbericht zu verweigern. Eine Veröffentlichung

A-7102/2017 Seite 3 würde sie in schwerwiegender Weise in ihren Persönlichkeitsrechten ver- letzen. Zudem bestritt sie die Darstellung im Bericht und verlangte dessen Berichtigung. F. Am 12. April 2017 informierte das WBF A._______ dahingehend, dass die eingegangenen Stellungnahmen der betroffenen Personen der EFK zur Prüfung weitergeleitet worden seien, woraufhin diese einzelne Anpassungen und Ergänzungen des Berichts vorgenommen habe. Die neue finale Fassung behandle auch die gestellten Berichtigungsbegehren. Im selben Schreiben teilte das WBF mit, dass es die Voraussetzungen für den Zugang zum Bericht nach wie vor als erfüllt erachte und gab A._______ nochmals Gelegenheit zur Stellungnahme innert 10 Tagen. G. In ihrer Stellungnahme vom 18. April 2017 hielt A._______ an ihren Stand- punkten fest und beantragte, dass der Zugang zum Bericht sowohl in der alten als auch in der neuen Fassung zu verweigern sei. H. Nach Eingang der zweiten Stellungnahmen der betroffenen Personen und nochmaliger Anhörung der EFK erliess das WBF am 28. Juni 2017 seine Stellungnahme im Sinne von Art. 11 Abs. 2 BGÖ an A.. Darin hielt es an der beabsichtigten teilweisen Zugangsgewährung fest. Sie habe in ihren Stellungnahmen nicht darzulegen vermocht, dass der Schutz ihrer Persönlichkeit zusätzliche Einschwärzungen notwendig machen würde. Sodann würden die über die von der EFK überarbeitete Fassung des Be- richts hinausgehenden Berichtigungsbegehren abgelehnt. I. Mit E-Mail vom 29. Juni 2017 nahm das WBF auch gegenüber den Zu- gangsgesuchstellern Stellung und informierte sie über die beabsichtigte teilweise Zugangsgewährung. J. In der Folge stellten ein Zugangsgesuchsteller sowie drei der angehörten Personen – darunter auch A. – beim Eidgenössischen Daten- schutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (nachfolgend: EDÖB) einen Schlichtungsantrag nach Art. 13 BGÖ. K. Nach Einholung schriftlicher Stellungnahmen sämtlicher Antragssteller und

A-7102/2017 Seite 4 des WBF empfahl der EDÖB am 26. September 2017, das WBF solle über die datenschutzrechtlichen Begehren in Form einer Verfügung entscheiden und den Zugang zum Administrativuntersuchungsbericht teilweise gemäss den Stellungnahmen vom 28. bzw. 29. Juni 2017 gewähren. L. Am 16. Oktober 2017 ersuchte A._______ das WBF um Erlass einer an- fechtbaren Verfügung nach Art. 15 BGÖ i.V.m. Art. 25 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG, SR 235.1). Sie beantragte die Unterlassung der Bearbeitung und die Vernichtung sämtlicher Daten bzw. Datenträger, die sich auf ihre Person beziehen oder mit denen auf ihre Identität geschlossen werden könne, die Verweigerung des Zugangs zum Untersuchungsbericht sowie die Einsicht in sämtliche Akten, die für die Er- stellung des Schlussberichts beigezogen oder erstellt worden seien. So- dann stellte sie die Zuständigkeit des WBF in Frage. M. Nach Einholung einer Stellungnahme der EFK gewährte das WBF mit Ver- fügung vom 6. November 2017 den teilweisen Zugang zum Bericht der Ad- ministrativuntersuchung im beabsichtigten Umfang gemäss Stellung- nahme vom 28. Juni 2017. Im Übrigen trat es auf die weiteren formellen Rechtsbegehren von A._______ nicht ein und wies deren Anträge auf Ver- weigerung des Zugangs sowie die datenschutzrechtlichen Rechtsbegeh- ren ab, soweit diese über die in der finalen Fassung des Berichts vom 4. April 2017 erfolgten Berichtigungen hinausgingen. Dabei erachtete sich das WBF als Auftraggeber der Untersuchung als zuständig für das öffent- lichkeitsrechtliche Zugangsverfahren. N. Gegen diese Verfügung des WBF (nachfolgend: Vorinstanz) vom 6. No- vember 2017 lässt A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Ein- gabe vom 14. Dezember 2017 Beschwerde beim Bundesverwaltungsge- richt erheben. Darin beantragt sie, es sei die angefochtene Verfügung auf- zuheben und die zuständige Behörde zu verpflichten, die widerrechtliche Bearbeitung sämtlicher Personendaten im Bericht der Ad- ministrativuntersuchung zu unterlassen bzw. die verarbeiteten Daten zu vernichten und den Zugang zum Bericht zu verweigern. Des Weiteren stellt sie den Antrag, es sei die ausschliessliche sachliche Zuständigkeit der EFK festzustellen, dieser die angefochtene Verfügung zuzuordnen und die EFK als alleinige Gegenpartei im Beschwerdeverfahren zu konstituieren, eventualiter von einer Aufhebung der Verfügung aufgrund sachlicher

A-7102/2017 Seite 5 Unzuständigkeit abzusehen bzw. subeventualiter die angefochtene Verfügung aufzuheben, den Anschein der Befangenheit aller Behördenmitglieder der EFK festzustellen und die Sache an die vom Eidgenössischen Finanzdepartement bezeichnete Ersatzbehörde zu überweisen. Schliesslich verlangte sie Einsicht in sämtliche Akten, die für die Erstellung des Schlussberichts beigezogen oder erstellt worden sind. O. Mit Zwischenverfügung vom 10. Januar 2018 beschränkt das Bundesver- waltungsgericht das Beschwerdeverfahren vorerst auf die Frage der Zu- ständigkeit der Vorinstanz. P. In ihrer Vernehmlassung vom 12. Februar 2018 schliesst die Vorinstanz auf Abweisung der Beschwerde und des Akteneinsichtsgesuches. Q. Am 20. Februar 2018 verfügt das Bundesverwaltungsgericht u.a., dass über das Akteneinsichtsgesuch entschieden werde, sofern und sobald im vorliegenden Verfahren die Zuständigkeit der Vorinstanz feststehe. R. Die Beschwerdeführerin nimmt am 16. März 2018 ergänzend Stellung zur Frage der Zuständigkeit. S. Mit Zwischenentscheid vom 14. Mai 2018 kommt das Bundesverwaltungs- gericht zum Schluss, dass die Vorinstanz für das öffentlichkeitsrechtliche Zugangs- und das damit verbundene Datenschutzverfahren zuständig ist und tritt auf die Beschwerde ein. Die dagegen erhobene Beschwerde der Beschwerdeführerin weist das Bundesgericht mit Urteil 1C_297/2018 vom 28. März 2019 ab, soweit da- rauf einzutreten war. T. In ihrer materiellen Vernehmlassung vom 11. Juni 2019 schliesst die Vorinstanz auf Abweisung der Beschwerde. U. Auf die weitergehenden Ausführungen der Parteien und die sich bei den

A-7102/2017 Seite 6 Akten befindlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Mit Zwischenentscheid vom 14. Mai 2018 ist das Bundesverwaltungsge- richt auf die Beschwerde eingetreten. Auf die Eintretensvoraussetzungen braucht daher nicht mehr eingegangen zu werden. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG). 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen, einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest- stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Aus- übung des Ermessens (Art. 49 Bst. a und b VwVG). Zudem prüft es die Verfügung auf Angemessenheit hin (Art. 49 Bst. c VwVG). Es wendet das Recht von Amtes wegen an und ist an die Begründung der Parteien nicht gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). 3. Am 20. Februar 2018 verfügte das Bundesverwaltungsgericht, dass über das Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin entschieden werde, so- fern und sobald im vorliegenden Verfahren die Zuständigkeit der Vorinstanz feststehe. Wie nachfolgend noch zu zeigen sein wird, erübrigt sich jedoch ein Entscheid über das Akteneinsichtsgesuch, da die Be- schwerde in Bezug auf die datenschutzrechtlichen Begehren ohnehin gut- zuheissen ist. Nachdem der Schriftenwechsel abgeschlossen und die Vorinstanz auch eine materielle Vernehmlassung eingereicht hat, ist des- halb direkt ein Endentscheid zu fällen. 4. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet zunächst der Zugang zum Schlussbericht der durchgeführten Administrativuntersuchung gestützt auf das BGÖ. Die Beschwerdeführerin hat sodann im Rahmen dieses Zu- gangsverfahrens datenschutzrechtliche Ansprüche nach Art. 25 DSG in

A-7102/2017 Seite 7 Bezug auf den streitgegenständlichen Untersuchungsbericht geltend ge- macht. Gemäss Art. 25 bis DSG können die Ansprüche nach Art. 25 DSG auch im Rahmen eines Zugangsverfahrens nach dem BGÖ geltend ge- macht werden, soweit sie sich auf Personendaten in jenen Dokumenten beziehen, um die es im Zugangsverfahren geht. Diese Bestimmung trat gleichzeitig mit dem BGÖ in Kraft und wurde aus verfahrensökonomischen Gründen eingefügt (Botschaft des Bundesrates vom 12. Februar 2003 zum BGÖ, BBl 2003 2034). Dadurch wird der Gegenstand des Zugangsverfah- rens entsprechend ausgeweitet (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsver- fahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 1865). Nachfolgend ist daher sowohl über das Zugangsgesuch als auch über die datenschutzrechtlichen Begehren der Beschwerdeführerin zu entscheiden, wobei zunächst auf die datenschutzrechtlichen Begehren eingegangen wird. 5. 5.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs während des Administrativuntersuchungsverfahrens. Obwohl die Administ- rativuntersuchung massgeblich gegen sie als Person und auf Vorgänge gerichtet gewesen sei, an denen sie beteiligt gewesen sei, sei sie weder über die Durchführung der Untersuchung orientiert worden noch habe sie die Möglichkeit erhalten, am Verfahren teilzunehmen, an der Sachaufklä- rung mitzuwirken und einer Vorverurteilung entgegenzuwirken. Ihr An- spruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101) sowie sämtliche rechtsstaatlichen Verfahrensgarantien seien durch die geheim geführte Administrativuntersuchung verletzt worden. Ge- heimverfahren seien im schweizerischen Recht ausgeschlossen. Dass es sich bei einer Administrativuntersuchung um die reine Abklärung von Sach- verhalten handle, sei in der Rechtswirklichkeit längst überholt. Vielmehr gehe es auch um die Klärung, welche Personen für Missstände und Fehl- verhalten verantwortlich seien. Allen Personen, die an den zu prüfenden Vorgängen beteiligt gewesen seien und deshalb von der Untersuchung be- troffen seien, würden die entsprechenden Verfahrensrechte zustehen. Massgeblich sei das Rechtsschutzbedürfnis der Betroffenen, welches den Anspruch auf die Verfahrensgrundrechte begründe. In Bezug auf die Admi- nistrativuntersuchung gelte heute die allgemeine Rechtsauffassung, dass in diesem als justizförmig zu leitenden Verfahren die Verwaltungsverfah-

A-7102/2017 Seite 8 rensgesetze mit allen Verfahrensgarantien Anwendung finden würden, an- sonsten die Verfahrensgrundrechte unmittelbar qua Art. 29 BV gelten wür- den. 5.2 Die Vorinstanz bestreitet eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Mit Verweis auf die angefochtene Verfügung sowie die Ausführungen der EFK zum rechtlichen Gehör in einer Administrativuntersuchung vom 4. April 2017 macht sie geltend, Art. 27g Abs. 1 der Regierungs- und Verwaltungs- organisationsverordnung vom 25. November 1998 [RVOV, SR 172.010.1] i.V.m. Art. 12 VwVG sehe lediglich die Möglichkeit vor, Dritte zu befragen. Eine Pflicht dazu bestehe nicht. Wenn der Verordnungsgeber gewollt hätte, dass ein Recht zur Mitwirkung von ehemaligen Angestellten, deren Verhal- ten auch Gegenstand der Untersuchung sei, bestehe, hätte er die Pflicht, diese in die Untersuchung einzubeziehen, statuiert. Dies sei aber nicht der Fall. Er habe die Entscheidung, welche Personen im Rahmen einer Admi- nistrativuntersuchung zu befragen seien, vielmehr in das Ermessen des Untersuchungsorgans gelegt. Eine Pflicht zur Anhörung der Beschwerde- führerin habe daher nicht bestanden. Die Administrativuntersuchung habe sich nicht gegen bestimmte Personen gerichtet, sondern sei sachbezogen gewesen. Sie habe zum Inhalt gehabt, die Vorgänge rund um die Vergabe der Hochseeschifffahrts-Bürgschaften abzuklären. Die Lehre sehe bei sol- chen Untersuchungen keine Teilnahmerechte von Angestellten des Bun- des vor. Umso mehr müsse dies für ehemalige Angestellte gelten. Eine Ad- ministrativuntersuchung münde nicht direkt in einer Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG, weshalb die Beschwerdeführerin dadurch nicht direkt in ihren eigenen rechtlichen Interessen betroffen sei. Entsprechend sei sie auch gestützt auf die allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätze nicht anzuhören gewesen. 5.3 5.3.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist als selbständiges Grundrecht in Art. 29 Abs. 2 BV (früher: Art. 4 aBV) verankert und wird für das Verwal- tungsverfahren in den Art. 29 ff. VwVG konkretisiert. Der Gehörsanspruch umfasst im Wesentlichen das Recht einer Partei auf Teilnahme am Verfah- ren und auf Einflussnahme auf den Prozess der Entscheidfindung. In die- sem Sinne dient das rechtliche Gehör einerseits in Ergänzung des Unter- suchungsgrundsatzes der Sachaufklärung, stellt andererseits aber auch ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass von Verfügun- gen dar, die in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreifen. Zu den Mitwir- kungsrechten gehört insbesondere das Recht einer Partei, vor Erlass einer

A-7102/2017 Seite 9 Verfügung orientiert zu werden und sich zur Sache zu äussern, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör um- fasst als Mitwirkungsrecht mithin alle Befugnisse, die einer Partei einzuräu- men sind, damit sie ihren Standpunkt in einem Verfahren wirksam zur Gel- tung bringen kann (BGE 144 I 11 E. 5.3 und 135 II 286 E. 5.1; Urteil des BGer 1C_77/2013 vom 19. Juli 2013 E. 3.2; Urteil des BVGer A-7503/2016 vom 16. Januar 2018 E. 4.4). 5.3.2 Die Administrativuntersuchung ist ein Instrument der Verwaltungsauf- sicht, mit der in der Regel eine von der kontrollierten Verwaltungseinheit unabhängige Instanz abklärt, ob ein Sachverhalt vorliegt, der im öffentli- chen Interesse ein Einschreiten von Amtes wegen erfordert (Art. 27a Abs. 1 i.V.m. Art 25 Abs. 2 RVOV). Letztlich bezweckt die Administrativuntersu- chung, die Funktionsfähigkeit und die Integrität der Verwaltung sicherzu- stellen oder wiederherzustellen (vgl. BERNHARD RÜDY, Administrativunter- suchung und ihre dienstrechtlichen Konsequenzen, in: Schweizerische Vereinigung für Verwaltungsorganisationsrecht [SVVOR], Verwaltungsor- ganisationsrecht – Staatshaftungsrecht – öffentliches Dienstrecht, Jahr- buch 2012, S. 120; DAVID CHAKSAD, Die verwaltungsrechtliche Aufsichts- anzeige, ZStöR Band/Nr. 241, 2015, S. 150). Für die Bundesverwaltung ist die Administrativuntersuchung in Art. 27a ff. RVOV näher geregelt. Anders als das Verwaltungsverfahren nach Art. 1 Abs. 1 VwVG wird es nicht durch eine anfechtbare Verfügung, sondern einen Bericht abgeschlossen. Darin legt das Untersuchungsorgan der anordnenden Stelle den Ablauf sowie die Ergebnisse der Untersuchung dar und präsentiert Vorschläge für das wei- tere Vorgehen. Auch die Durchführung ist spezifisch geregelt, lehnt sich aber an das VwVG an (vgl. Urteil des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 5.2.2). So bedient sich das Untersuchungsorgan zur Feststellung des Sachverhalts der Beweismittel nach Art. 12 VwVG, wobei in der Admi- nistrativuntersuchung jedoch keine Zeugeneinvernahme stattfindet (Art. 27g Abs. 1 RVOV). Zu den Beweismitteln nach Art. 12 VwVG gehören nebst Urkunden u.a. auch Auskünfte von Parteien oder Drittpersonen. Was die Mitwirkungsrechte anbelangt, so bestimmt Art. 27g Abs. 4 RVOV mit Verweis auf Art. 26-28 VwVG, dass die in die Administrativuntersuchung einbezogenen Behörden und Personen Gelegenheit haben, alle Akten, die sie betreffen, einzusehen und dazu Stellung zu nehmen. Darüber hinaus

A-7102/2017 Seite 10 haben sie Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 27g Abs. 5 RVOV mit Ver- weis auf Art. 29-33 VwVG). Selbige Stellen und Personen sind zudem über das Ergebnis der Untersuchung zu informieren (Art. 27j Abs. 3 RVOV). 5.4 Die RVOV sieht – zumindest nach ihrem Wortlaut – einen Anspruch auf rechtliches Gehör nur für "die in die Administrativuntersuchung einbezoge- nen Behörden und Personen" vor (vgl. Art. 27g Abs. 4 und 5 RVOV). Wel- che Personen in die Untersuchung einzubeziehen sind, gibt die RVOV hin- gegen nicht explizit vor, sondern verweist in Bezug auf die Feststellung des Sachverhalts lediglich auf Art. 12 VwVG und die dort angeführten Beweis- mittel, wobei sie die Zeugeneinvernahme ausschliesst (vgl. Art. 27g Abs. 1 RVOV). Die Vorinstanz leitet daraus ab, dass die EFK als Untersuchungs- organ somit nicht verpflichtet gewesen sei, die Beschwerdeführerin ins Ad- ministrativuntersuchungsverfahren einzubeziehen und ihr folglich auch das rechtliche Gehör nicht habe gewähren müssen. Demgegenüber vertrat die Geschäftsprüfungskommission der eidgenössischen Räte in ihrem Bericht zu den Hochseeschifffahrts-Bürgschaften vom 26. Juni 2018 die Auffas- sung, Administrativuntersuchungen müssten mit grosser Sorgfalt durchge- führt werden. Die Beschwerdeführerin als oberste verantwortliche Person im BWL nicht in die Untersuchung einzubeziehen, während andere Perso- nen einbezogen worden seien, entspreche nicht einem rechtskonformen Vorgehen gegenüber der Beschwerdeführerin und verstosse gegen Treu und Glauben. Die Beschwerdeführerin sei zu Unrecht nicht in die Administ- rativuntersuchung einbezogen bzw. nicht angehört worden (vgl. BBl 2018 6205, 6261 ff. Ziff. 4.4.2). In ähnlicher Weise hielt auch das Bundesamt für Justiz in ihrem Gutachten vom 19. Dezember 2002 zuhanden der Delega- tion der Geschäftsprüfungskommissionen fest, dass es für die seriöse Ab- klärung des Sachverhalts in einer Administrativuntersuchung unumgäng- lich sei, dass von allen Vorbringen Kenntnis genommen werde, die zur Be- urteilung beitragen könnten; widerstreitende oder "unbequeme" Aussagen dürften daher nicht einfach ignoriert werden (VPB 2003 Nr. 100 S. 985 ff., S. 1002). Wie es sich damit verhält und ob die EFK nicht verpflichtet gewe- sen wäre, zur fundierten Sachverhaltsabklärung die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 12 VwVG in die Untersuchung einzubeziehen und ihr folg- lich auch das rechtliche Gehör zu gewähren, kann vorliegend offengelas- sen werden. Denn wie sich aus nachfolgenden Erwägungen ergibt, ist der Beschwerdeführerin ein Anspruch auf rechtliches Gehör in der Administra- tivuntersuchung direkt gestützt auf Art. 29 Abs. 2 BV, welcher den auf Ver- ordnungsstufe angesiedelten Bestimmungen der RVOV vorgeht, zuzuer- kennen.

A-7102/2017 Seite 11 5.5 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist Teil der allgemeinen Verfah- rensgarantien, die in Art. 29 BV für "Verfahren vor Gerichts- und Verwal- tungsinstanzen" gewährleistet werden (vgl. Abs. 1). Nach der bundesge- richtlichen Rechtsprechung besteht ein Anspruch auf rechtliches Gehör im- mer dann, wenn ein Hoheitsakt unmittelbar die Rechtsstellung eines Ein- zelnen berührt, d.h. dieser Partei eines Gerichts- oder Verwaltungsverfah- rens ist. Art. 29 Abs. 2 BV gewährt dementsprechend den "Parteien" An- spruch auf rechtliches Gehör (vgl. BGE 129 I 232 E. 3.2). Als Parteien gel- ten nach Art. 6 VwVG Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfü- gung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht. 5.6 Unstrittig gilt der Anspruch auf rechtliches Gehör in Verfahren, die mit- tels Verfügung beendet werden. Wie erwähnt wird das Administrativunter- suchungsverfahren jedoch nicht durch eine anfechtbare Verfügung, son- dern einen Bericht abgeschlossen. Die Administrativuntersuchung stellt in- sofern einen Realakt dar (vgl. zum Begriff: BGE 144 II 233 E. 4.1). In Bezug auf Realakte räumt Art. 25a VwVG der betroffenen Person das Recht auf ein eigenständiges, nachgeschaltetes Verwaltungsverfahren ein, das in eine Verfügung über den beanstandeten Realakt mündet (vgl. BGE 136 V 156 E. 4.2). Dadurch wird der betroffenen Person nachträglicher Rechts- schutz und damit auch das rechtliche Gehör gewährt. Es stellt sich jedoch die Frage, ob die Möglichkeit der nachträglichen Ausübung des rechtlichen Gehörs vorliegend genügt oder ob der Beschwerdeführerin dieses gestützt auf Art. 29 Abs. 2 BV nicht bereits im Administrativuntersuchungsverfahren hätte gewährt werden müssen. 5.7 Die Lehre hat sich verschiedentlich mit den Verfahrensrechten und ins- besondere mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör der von einer Admi- nistrativuntersuchung betroffenen Personen beschäftigt. 5.7.1 Gemäss Rüdy gelten in Bezug auf die Verfahrensrechte der von einer Administrativuntersuchung betroffenen Personen die allgemeinen Verfah- rensgarantien der BV. Er unterscheidet zwischen sachverhaltsbezogenen und personenbezogenen Administrativuntersuchungen und führt aus, dass ganz besonders bei personenbezogenen Administrativuntersuchungen die Beachtung des rechtlichen Gehörs besonders wichtig sei. Bei solchen Un- tersuchungen müsse immer die Möglichkeit der Teilnahme gewährt wer- den. Hingegen würden bei einer rein Sachverhalte abklärenden Administ- rativuntersuchung grundsätzlich keine Teilnahmerechte bestehen,

A-7102/2017 Seite 12 obschon solche für einen "betroffenen" Amtschef diskutiert werden könn- ten. Jeder Betroffene, wobei dieser Begriff im Sinne der RVOV weit zu ver- stehen sei, habe sodann das Recht auf Akteneinsicht (BERNHARD RÜDY, a.a.O., S. 125, 126 und 129). 5.7.2 Nach Vischer verlangt die Wahrung des Persönlichkeitsschutzes der von einer Administrativuntersuchung betroffenen Person nach klaren "Si- cherungen", um die betroffene Person nicht vorschnell der Ächtung preis- zugeben und der Eigendynamik der "öffentlichen Meinung" auszusetzen. Als umso nötiger erscheine es deshalb, im Untersuchungsverfahren das rechtliche Gehör so auszugestalten, dass betroffene Personen klar um- schriebene Parteirechte erhalten würden, um einer öffentlichen Vorverur- teilung entgegenzuwirken. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ergebe sich direkt aus Art. 4 aBV (DANIEL VISCHER, Rechtsstellung der von einer Unter- suchung Betroffenen in der Administrativuntersuchung [AU] und in der par- lamentarischen Untersuchungskommission [PUK] oder – Die Angst vor der "Verrechtlichung von Verfahrensabläufen" im "Hoheitsgebiet von Politik und Verwaltung", in: Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Administrativuntersu- chungen in der öffentlichen Verwaltung, 1999, S. 43 f. und 53). 5.7.3 Für Schweizer ist der Anspruch betroffener Personen auf rechtliches Gehör unstreitig. Feststellungen in einem Untersuchungsbericht über Rolle und Verantwortlichkeit von bestimmten angestellten oder ehemaligen Be- diensteten könnten diese in ihrem verfassungsrechtlichen Persönlichkeits- schutz treffen, weshalb ihnen alle Verteidigungs- und Rechtsschutzgaran- tien zustehen würden (RAINER J. SCHWEIZER, Grundsatzfragen der Admi- nistrativuntersuchung, in: Ehrenzeller/Schweizer [Hrsg.], Administrativun- tersuchung in der öffentlichen Verwaltung und in privaten Grossunterneh- men (nachfolgend: Administrativuntersuchung], 2004, S. 20 f.). 5.7.4 Jost wiederum erachtet es als von zentraler Bedeutung, dass der rechtserhebliche Sachverhalt richtig und vollständig festgestellt werde. Die den Betroffenen in der Administrativuntersuchung zustehenden Mitwir- kungs- und Äusserungsrechte würden insbesondere gewährleisten, dass dies der Fall sei. Der Anspruch auf rechtliches Gehör sei zudem auch in Administrativuntersuchungen, die nicht durch Verfügung beendet würden, u.a. gestützt auf Art. 29 Abs. 2 BV zu gewährleisten. Nach dem Grundsatz des vorgängigen rechtlichen Gehörs hätten die Betroffenen das Recht, sich umfassend zum rechtserheblichen Sachverhalt zu äussern, bevor in einem gewöhnlichen Verwaltungsverfahren die Behörde verfüge oder bevor in ei-

A-7102/2017 Seite 13 ner Administrativuntersuchung der Untersuchungsbeauftragte seinen Be- fund festhalte. Dies bedinge, dass die Betroffenen Einsicht in alle in der Untersuchung beigebrachten Unterlagen erhalten würden. Je nach dem Inhalt der Stellungnahme der Betroffenen, mit deren Vorbringen sich der Untersuchungsbeauftragte auseinandersetzen müsse, könnten sich allen- falls zusätzliche Beweismassnahmen aufdrängen. Räume der Untersu- chungsbeauftragte den Betroffenen erst dann Gelegenheit ein, zum Be- weisergebnis Stellung zu nehmen, wenn er den Befund aus seiner Sicht bereits definitiv redigiert habe, so bestehe die Gefahr, dass er nach Ein- gang der Stellungnahme der Betroffenen nur noch zu kosmetischen Ände- rungen bereit sei. Eine Stellungnahme der Betroffenen sei umso unabding- barer, als sie je nach den Folgerungen und Empfehlungen des Untersu- chungsbeauftragten in ihrer Persönlichkeit verletzt werden könnten und als sie riskierten, in für sie nachteilige Folgeverfahren verwickelt zu werden (ANDREAS JOST, Vertretung von Betroffenen in Administrativuntersuchun- gen, in: Administrativuntersuchung, S. 89 und 94 ff.). 5.7.5 Sutter wirft die Frage auf, inwiefern den von einer Administrativunter- suchung betroffenen Personen nicht auch dem Disziplinarverfahren gleich- wertige Verfahrensrechte gewährt werden sollten, wenn in einer Administ- rativuntersuchung absehbar sei, dass sich schwerwiegende Sanktionen gegen eine Person aus dem Bericht ableiten lassen würden. Nach seiner Ansicht würden die möglichen schwerwiegenden Folgen für die betroffenen Personen es gebieten, dass die Garantien aus Art. 29 BV beachtet würden (PATRICK SUTTER, Akteneinsicht in Administrativuntersuchungen, recht 2004, S. 32). 5.7.6 Thurnherr setzt sich mit den Verfahrensgarantien bei Realakten und dem durch Art. 25a VwVG gewährten (nachträglichen) Rechtsschutz aus- einander. Sie kommt dabei zum Schluss, dass ein nachträglicher Rechts- schutz, wie ihn Art. 25a VwVG gewährt, dort nicht genügt, wo ein Realakt unmittelbare Wirkungen entfaltet, die sich nicht oder nur mit erheblichem Aufwand rückgängig machen liessen. In solchen Fällen habe die Anhörung – vorbehältlich anderer überwiegender konträrer Interessen – zwingend im Vorstadium stattzufinden. Bei Administrativuntersuchungen würden die Er- gebnisse gegebenenfalls publik gemacht bzw. würden Grundlage daran anknüpfender Handlungen oder Entscheidungen bilden, weshalb sie für die Betroffenen – darunter seien jene Personen zu subsumieren, die be- hördlicherseits an den zu prüfenden Vorgängen beteiligt gewesen seien – mit weitreichenden Konsequenzen verbunden seien. Als dem Gehörsrecht entgegenstehendes Interesse komme primär die vorläufige Geheimhaltung

A-7102/2017 Seite 14 im Hinblick auf die Sachverhaltsabklärung in Frage, soweit die Schaffung von Transparenz die Erreichung des Untersuchungsziels vereiteln würde. Hingegen würden für einen grundsätzlichen Ausschluss des Gehörsrechts keine hinreichenden Gründe bestehen. Auf Bundesebene werde diesem Umstand dadurch Rechnung getragen, dass die in die Untersuchung invol- vierten Personen gemäss Art. 27g Abs. 4 und 5 RVOV das Recht auf Ak- teneinsicht sowie auf rechtliches Gehör hätten. In Gemeinwesen, die keine derartigen Bestimmungen kennen würden, würden diese Rechte qua Art. 29 BV gelten (DANIELA THURNHERR, Geltung und Tragweite der Verfahrens- garantien bei Realakten – zum unausgeschöpften Potenzial von Art. 29 BV, recht 2014, S. 241 ff, insb. S. 249 und 252; dieselbe, Verfahrensgrund- rechte und Verwaltungshandeln – Die verfassungsrechtlichen Mindestga- rantien prozeduraler Gerechtigkeit unter den Bedingungen der Diversität administrativer Handlungsmodalitäten, 2013, Rz. 740 ff., insb. Rz. 856 ff.). 5.7.7 Insgesamt spricht sich die Lehre demnach mehr oder weniger über- einstimmend dafür aus, dass den von einer Administrativuntersuchung be- troffenen Personen gestützt auf Art. 29 Abs. 2 BV ein Anspruch auf rechtli- ches Gehör während der Untersuchung zukommt. 5.8 5.8.1 Nach Art. 27a Abs. 2 RVOV richtet sich die Administrativuntersu- chung nicht gegen bestimmte Personen. Zudem bleiben die Disziplinarun- tersuchung nach Art. 98 der Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 (BPV, SR 172.220.111.3) sowie strafrechtliche Verfahren vorbehalten. Al- lerdings können die Ergebnisse einer Administrativuntersuchung Anlass für die Einleitung anderer, insbesondere personalrechtlicher Verfahren geben (Art. 27j Abs. 5 RVOV). Diese auf Tradition beruhende Differenzierung zwi- schen Administrativ- und Disziplinaruntersuchung entspricht nicht der Rechtswirklichkeit. Sehr oft geht es bei Administrativuntersuchungen nicht um die reine Abklärung von allgemeinen oder organisatorischen Sachver- halten, sondern auch um die Klärung, wer für Missstände und Fehlverhal- ten verantwortlich ist. Die Lehre stellt sich hinter diese Praxis. Auch in Ad- ministrativuntersuchungen sei das disziplinarische und/oder strafrechtliche Verhalten einzelner Personen der Verwaltung und deren Haftung und Ver- antwortlichkeit zu klären (vgl. Urteil des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 5.2.3 m.H.).

A-7102/2017 Seite 15 5.8.2 Die durchgeführte Administrativuntersuchung sollte gemäss Auftrag des damaligen Bundespräsidenten vom 9. Mai 2016 hauptsächlich "die Zu- ständigkeiten, Verantwortlichkeiten und Verfahrensabläufe bei der Gewäh- rung der Bürgschaften überprüfen, Abweichungen und Unregelmässigkei- ten erfassen und dabei klären, inwiefern die Interessen der Landesversor- gung, insbesondere die Eignung des Schiffes, dessen Wirtschaftlichkeit, die fachliche und persönliche Eignung des Schiffseigners, des Reeders und deren Organe bei der Gewährung von Bürgschaften berücksichtigt wurden". Ebenfalls geklärt werden sollte, "inwiefern bei Defiziten und Män- geln die Gründe in der internen Organisation, den Prozessen und der Auf- gabenteilung zwischen der Stabs- und Milizorganisation im BWL liegen". Nach Ansicht der Vorinstanz oblag der Beschwerdeführerin die Leitung des BWL. Ihre Führungs- und Kontrollaufgaben seien identisch mit jenen eines Amtsdirektors gewesen. Die Vorinstanz erachtet die Beschwerdeführerin insofern als wesentlich verantwortlich für die Vergabe von Bürgschaften. Die Administrativuntersuchung hatte somit zwangsläufig auch die Aufga- benerfüllung der Beschwerdeführerin zum Gegenstand. Damit kann jedoch entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht mehr von einer rein sachbezo- genen Untersuchung gesprochen werden, waren die abzuklärenden Sach- verhalte doch untrennbar mit der Person der Beschwerdeführerin als eine der Hauptverantwortlichen der Bürgschaftsvergabe verbunden. Der Schlussbericht äussert sich denn auch nicht nur zu allgemeinen oder orga- nisatorischen Sachverhalten, sondern die EFK wirft der Beschwerdeführe- rin darin an verschiedener Stelle Fehlverhalten vor und macht sie für fest- gestellte Missstände verantwortlich. Die Amtsführung und das Verhalten der Beschwerdeführerin bildeten somit von Anfang an wesentliche Be- standteile der Untersuchung. 5.8.3 Wie sich aus dem Administrativuntersuchungsbericht ergibt, hat die EFK sodann am 6. Juni 2016 und damit bereits einen Monat nach Auf- tragserteilung zur Durchführung der Administrativuntersuchung bei der Bundesanwaltschaft eine Strafanzeige erstattet und diese am 8. Juli 2016 während der noch laufenden Untersuchung inhaltlich nach dem damaligen Wissensstand ergänzt. Auch dies zeigt, dass es in der Administrativunter- suchung nicht um die reine Abklärung von allgemeinen oder organisatori- schen Sachverhalten ging, sondern auch um die Amtsführung und das Ver- halten der verantwortlichen Personen. 5.8.4 Im Zeitpunkt der Administrativuntersuchung war die Beschwerdefüh- rerin nicht mehr bei der Bundesverwaltung angestellt, weshalb für eine Dis- ziplinaruntersuchung nach Art. 98 BPV kein Raum blieb, setzt eine solche

A-7102/2017 Seite 16 doch ein Arbeitsverhältnis voraus (vgl. Art. 98 Abs. 3 BPV). Dasselbe gilt in Bezug auf personalrechtliche Massnahmen. Nichtdestotrotz barg die Ad- ministrativuntersuchung für die Beschwerdeführerin die Gefahr von auf der Administrativuntersuchung basierenden Folgeverfahren in sich, insbeson- dere von haftungsrechtlichen (vgl. Art. 25 BPV i.V.m. Art. 8 des Bundesge- setzes über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemit- glieder und Beamten [Verantwortlichkeitsgesetz, VG, SR 170.32]) oder strafrechtlichen Verfahren. Tatsächlich erstattete die EFK im Laufe der Un- tersuchung eine Strafanzeige. 5.9 Die Ergebnisse einer Administrativuntersuchung werden in der Regel nach Abschluss öffentlich kommuniziert und der Schlussbericht unterliegt als amtliches Dokument im Sinne von Art. 5 BGÖ (vgl. nachfolgend E. 8.2) dem Zugang gemäss BGÖ. Auch wenn mit dem Schlussbericht noch keine Rechte und Pflichten geregelt werden, wie dies bei Verfügungen der Fall ist, so kann dieser für die von der Untersuchung betroffenen Personen doch erhebliche Auswirkungen haben und deren Rechtsstellung insofern berühren, als dass in ihre Persönlichkeitsrechte eingegriffen wird. Insbe- sondere besteht die Gefahr der Rufschädigung und der öffentlichen Vor- verurteilung. Die Möglichkeit, sich in einem nachgeschalteten Verwaltungs- verfahren im Sinne von Art. 25a VwVG oder – wie vorliegend – einem da- tenschutzrechtlichen Verfahren zur Wehr zu setzen und seinen Standpunkt darzulegen, vermag in einem solchen Fall die bereits unmittelbar durch die Kommunikation der Ergebnisse eingetretenen Nachteile kaum mehr rück- gängig zu machen, zumal eine allfällige Verletzung der Persönlichkeit dann bereits eingetreten ist. Zudem besteht die Gefahr, dass die Bereitschaft der verantwortlichen Behörde zur Vornahme von Korrekturen am Schlussbe- richt oder weiteren Beweisabnahmen nur noch beschränkt besteht, so dass sich die Vorbringen und Anträge der betroffenen Person nicht in glei- cher Weise auf das Untersuchungsergebnis auswirken, wie dies bei einem Einbezug während der Untersuchung der Fall gewesen wäre. Dies spricht dafür, den betroffenen Personen zur Wahrung ihrer Persönlichkeitsrechte bereits im Untersuchungsverfahren das rechtliche Gehör zu gewähren (vgl. hierzu auch HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 1438 m.H.). 5.10 Die Beschwerdeführerin ist insgesamt wesentlich von der Administra- tivuntersuchung betroffen. So wurde die unter ihrer Verantwortung ste- hende Verwaltungstätigkeit im BWL und damit ihre Amtsführung sowie ihr Verhalten untersucht. Zudem werden ihr im Schlussbericht diverse Verfeh- lungen vorgeworfen und sie wird für festgestellte Missstände verantwortlich

A-7102/2017 Seite 17 gemacht. Die Beschwerdeführerin wird durch den Schlussbericht somit – ähnlich einer Verfügung – unmittelbar in ihrer Rechtsstellung berührt, tan- giert dieser doch ihre Persönlichkeitsrechte. Die Möglichkeit, sich in einem nachgeschalteten Verwaltungsverfahren einzubringen und allenfalls inhalt- liche Korrekturen zu erwirken, vermag der Beschwerdeführerin – wie dar- gelegt – nur beschränkt Schutz zu bieten. Wie erwähnt lehnt sich die Durchführung eines Administrativuntersuchungsverfahrens an das Verfü- gungsverfahren nach dem VwVG an (vgl. vorstehend E. 5.3.2). Es wäre daher ohne Weiteres möglich gewesen, die Beschwerdeführerin in die Un- tersuchung einzubeziehen und ihr das rechtliche Gehör im Laufe der Un- tersuchung zu gewähren. Art. 27g Abs. 1 RVOV i.V.m. Art. 12 VwVG lässt die Anhörung von Parteien und Drittpersonen ausdrücklich zu. Es wurden denn auch Personen angehört, die weit weniger von der Untersuchung be- troffen waren als die Beschwerdeführerin. Die Vorinstanz bringt sodann nichts vor, was gegen den Einbezug der Beschwerdeführerin sprechen würde. In Anbetracht der Intensität ihrer Betroffenheit, der Auswirkungen auf ihre Rechtsstellung und des Umstandes, dass ihr die Möglichkeit der nachträglichen Ausübung des rechtlichen Gehörs nur einen beschränkten Rechtsschutz bietet, ist der Beschwerdeführerin zur wirksamen Ausübung ihres verfassungsmässigen Gehörsanspruchs nach Art. 29 Abs. 2 BV in Übereinstimmung mit der Lehre im Administrativuntersuchungsverfahren ein Anspruch auf rechtliches Gehör in gleicher Weise zuzuerkennen wie in einem Verwaltungsverfahren, welches mittels Verfügung abgeschlossen wird. 5.11 Die EFK hat somit den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtli- ches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV in der Administrativuntersuchung verletzt. 6. Nachdem eine Gehörsverletzung vorliegt, stellt sich die Frage, ob diese einer Heilung zugänglich bzw. durch die Stellungnahme der Beschwerde- führerin und die anschliessende Überarbeitung des Schlussberichts im Rahmen des vorliegenden Zugangs- und Datenschutzverfahrens als ge- heilt anzusehen ist. 6.1 Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt grundsätzlich dazu, dass im Beschwerdeverfahren der formell mangelhafte Entscheid der Vorinstanz aufgehoben wird. Das Bundesgericht lässt es jedoch zu, Verfahrensfehler wie eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Rechtsmittel-

A-7102/2017 Seite 18 verfahren zu heilen bzw. die unterbliebene Gewährung des rechtlichen Ge- hörs nachzuholen. Dies setzt voraus, dass die Verletzung nicht besonders schwer wiegt und der Betroffene die Möglichkeit hat, sich vor einer Be- schwerdeinstanz zu äussern, die zur freien Prüfung aller Sachverhalts- und Rechtsfragen berechtigt ist. Des Weiteren dürfen dem Betroffenen durch die Heilung keine unzumutbaren Nachteile entstehen (BGE 137 I 195 E. 2.3.2; Urteil des BGer 2C_856/2013 vom 10. Februar 2014 E. 3.2; WALDMANN/BICKEL, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommen- tar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], 2. Aufl. 2016, Art. 29 N. 114 ff.). 6.2 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Gehörsverletzung nicht im vorinstanzlichen Verfahren erfolgte, sondern im abgeschlossenen Admi- nistrativuntersuchungsverfahren. Die Beschwerdeführerin konnte sodann im Rahmen des Zugangs- und Datenschutzverfahrens lediglich zu einer teilweise geschwärzten Version des Schlussberichts Stellung nehmen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst jedoch auch das Recht, Einsicht in Akten der Administrativuntersuchung zu nehmen. Dies wurde der Be- schwerdeführerin bisher verweigert, auch im vorinstanzlichen Verfahren. Die Stellungnahme der Beschwerdeführerin und die anschliessende Über- arbeitung des Schlussberichts im Rahmen des vorliegenden Zugangs- und Datenschutzverfahrens vermögen daher die in der Administrativuntersu- chung begangene Gehörsverletzung bereits aus diesem Grund nicht zu heilen. Aber auch die Gewährung der Akteneinsicht im vorliegenden Be- schwerdeverfahren oder nach einer allfälligen Rückweisung an die Vorinstanz würde daran nichts ändern. Wie bereits ausgeführt, bietet ein nachgeschaltetes Verwaltungsverfahren der Beschwerdeführerin nur be- schränkt Rechtsschutz und genügt zur wirksamen Ausübung ihres Gehörs- anspruchs nicht (vgl. vorstehend E. 5.9 und 5.10). Eine Heilung der Ge- hörsverletzung im vorliegenden Zugangs- und Datenschutzverfahren ist daher ausgeschlossen, was auch mit Blick auf die Schwere der Gehörs- verletzung als gerechtfertigt erscheint (vgl. hierzu auch DANIELA THURN- HERR, Verfahrensgrundrechte und Verwaltungshandeln – Die verfassungs- rechtlichen Mindestgarantien prozeduraler Gerechtigkeit unter den Bedin- gungen der Diversität administrativer Handlungsmodalitäten, 2013, Rz. 858, welche eine Heilung verfahrensgrundrechtlicher Verstösse in der Administrativuntersuchung ausschliesst, wenn die nachträglich verfügende Behörde nicht mit der die Untersuchung durchführenden Stelle identisch sei und zur Abwendung der Widerrechtlichkeit des Untersuchungsberichts fordert, dass die kontaminierten Schritte zu wiederholen seien und die Er- gebnisse der nachträglichen Anhörung darin explizit Niederschlag finden müssten).

A-7102/2017 Seite 19 7. Nachfolgend zu klären bleiben die Folgen der Gehörsverletzung. 7.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, nach Art. 4 Abs. 1 DSG dürften Personendaten nur rechtmässig bearbeitet werden. Die Bearbeitung habe sodann gemäss Art. 4 Abs. 2 DSG nach Treu und Glauben zu erfolgen. Die Personendaten seien in der Administrativuntersuchung unter Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehörs beschafft worden. Dies stelle eine unrechtmässige Datenbeschaffung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 DSG dar. Damit seien auch sämtliche nachfolgenden Datenbearbeitungen unrecht- mässig. Zudem verstosse die heimliche Datenbeschaffung gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Zur Wiederherstellung des rechtmässi- gen Zustands seien die widerrechtlich erlangten und bearbeiteten Perso- nendaten zu vernichten. Auch dürften die Daten nicht weiterbearbeitet und bekannt gegeben werden. 7.2 Nach Ansicht der Vorinstanz sei die Administrativuntersuchung recht- mässig durchgeführt worden. Auch liege kein Verstoss gegen Treu und Glauben vor. Die Beschwerdeführerin habe damit rechnen müssen, dass die Bürgschaftsvergaben aufsichtsrechtlich im Rahmen einer Administra- tivuntersuchung überprüft würden. Es habe keine Pflicht bestanden, die Beschwerdeführer in diesem Kontext über die Bearbeitung ihrer Personen- daten zu informieren. Der Untersuchungsbericht enthalte keine widerrecht- lichen Datenbearbeitungen. 7.3 7.3.1 Personendaten (bzw. Daten) im Sinne des Datenschutzgesetzes sind alle Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person be- ziehen (Art. 3 Bst. a DSG). Dabei kann es sich sowohl um Tatsachenfest- stellungen als auch um Werturteile handeln. Entscheidend ist, dass sich die Angaben einer oder mehreren bestimmten Personen zuordnen lassen. Unter den Begriff fallen somit alle Informationen, die mit einer natürlichen oder juristischen Person – direkt oder indirekt – in Verbindung gebracht werden können. Der Begriff ist im Übrigen weit zu verstehen und folglich extensiv auszulegen (BGE 144 II 91 E. 4.2 und 138 II 346 E. 6.1; GABOR P. BLECHTA, in: Maurer-Lambrou/Blechta [Hrsg.], Basler Kommentar, Da- tenschutzgesetz, Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014 [nachfolgend: Kom- mentar DSG/BGÖ], Art. 3 DSG N 3 ff.).

A-7102/2017 Seite 20 "Bearbeiten" bedeutet gemäss Art. 3 Bst. e DSG jeder Umgang mit Perso- nendaten, unabhängig von den angewandten Mitteln und Verfahren, ins- besondere das Beschaffen, Aufbewahren, Verwenden, Umarbeiten, Be- kanntgeben, Archivieren oder Vernichten von Daten. 7.3.2 Nach Art. 4 Abs. 1 DSG dürfen Personendaten nur rechtmässig be- arbeitet werden. Organe des Bundes dürfen Personendaten bearbeiten, wenn dafür eine gesetzliche Grundlage besteht (Art. 17 Abs. 1 DSG). Eine Datenbearbeitung ist immer dann unrechtmässig im Sinne von Art. 4 Abs. 1 DSG, wenn der Datenbearbeiter dabei gegen eine Rechtsnorm verstösst, die den Schutz der Persönlichkeit bezweckt, dies unabhängig davon, ob sich die Rechtsnorm im Datenschutzgesetz oder in einem anderen Erlass befindet (vgl. Urteil des BVGer A-3548/2018 vom 19. März 2019 E. 5.4.2). 7.3.3 Nach Art. 25 Abs. 1 DSG kann, wer ein schützenswertes Interesse hat, vom verantwortlichen Bundesorgan verlangen, dass es die widerrecht- liche Bearbeitung ihrer Personendaten unterlässt (Bst. a), die Folgen eines widerrechtlichen Bearbeitens beseitigt (Bst. b) oder die Widerrechtlichkeit des Bearbeitens feststellt (Bst. c). Im Rahmen von Unterlassungs- und Be- seitigungsklagen kann der Gesuchsteller nach Art. 25 Abs. 3 Bst. a DSG insbesondere verlangen, dass seine Personendaten vernichtet werden (JAN BANGERT, Kommentar DSG/BGÖ, Art. 25/25 bis DSG N 41 ff.; MONIQUE STURNY, in: Baeriswyl/Pärli [Hrsg.], Handkommentar Datenschutzgesetz, 2015, Art. 25 N 11). Unrechtmässig bearbeitete Personendaten sind ge- stützt auf Art. 4, Art. 5 Abs. 1 und Art. 25 Abs. 3 Bst. a DSG zu vernichten (BVGE 2015/13 E. 3.3.3). 7.4 Das rechtliche Gehör als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht weist einen Bezug zur Menschenwürde auf und schützt die Beteiligten vor Herabminderung zum blossen Verfahrensobjekt. Es garantiert, dass der Einzelne sich eigenverantwortlich an ihn betreffenden Entscheidprozessen beteiligen kann (BGE 127 I 6 E. 5b, GEROLD STEINMANN, in: Ehrenzel- ler/Schindler/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die Schweizerische Bundesver- fassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, Art. 29 N 6 und 42). Der An- spruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV bezweckt somit auch den Schutz der Persönlichkeit. Nachdem im Rahmen der Administrativun- tersuchung unbestritten Personendaten der Beschwerdeführerin bearbei- tet wurden und ihr hierbei in Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV das rechtliche Gehör nicht gewährt wurde, erfolgte die Datenbearbeitung unrechtmässig im Sinne von Art. 4 Abs. 1 DSG.

A-7102/2017 Seite 21 7.5 Weil die im Schlussbericht enthaltenen Personendaten der Beschwer- deführerin somit unrechtmässig bearbeitet bzw. beschafft wurden, sind sie nach dem zuvor Ausgeführten zu vernichten. Die Vorinstanz ist daher an- tragsgemäss anzuweisen, sämtliche im Schlussbericht zur Administra- tivuntersuchung "Gewährung und Begleitung von Bürgschaften für die Schweizer Hochseeflotte" enthaltenen Personendaten im Sinne von Art. 3 Bst. a DSG (vgl. zum Begriff vorstehend E. 7.3.1) betreffend die Beschwer- deführerin zu vernichten. Bei einer Anordnung zur Vernichtung der Perso- nendaten als Teil des Unterlassungsanspruchs gemäss Art. 25 Abs. 1 Bst. a DSG erübrigt sich eine explizite, zusätzliche Anordnung zur Unter- lassung der Datenbearbeitung, wie sie die Beschwerdeführer in ihren Rechtsbegehren beantragt. Wie sich aus ihrer Beschwerdeschrift ergibt, geht es ihr um die Verhinderung der Weiterverwendung bzw. Weitergabe der unrechtmässig beschafften Personendaten. Sind die Personendaten zu vernichten, können sie auch nicht weiterverwendet bzw. weitergegeben werden. 8. Nachfolgend ist über das Zugangsgesuch zu befinden. 8.1 Der Zugang zu amtlichen Dokumenten richtet sich grundsätzlich nach dem Öffentlichkeitsgesetz. Dieses bezweckt, die Transparenz über den Auftrag, die Organisation und die Tätigkeit der Verwaltung zu fördern (Art. 1 BGÖ), damit Bürgerinnen und Bürger politische Abläufe erkennen und be- urteilen können. Nebst Vertrauen soll dadurch das Verständnis für die Ver- waltung und ihr Funktionieren gefördert sowie die Akzeptanz staatlichen Handelns erhöht werden (BGE 142 II 313 E. 3.1; Urteil des BGer 1C_562/2017 vom 2. Juli 2018 E. 3.1). Zu diesem Zweck statuiert das BGÖ das Prinzip der Öffentlichkeit mit Geheimhaltungsvorbehalt. Es gewährt je- der Person, die amtliche Dokumente einsehen will, im persönlichen und sachlichen Geltungsbereich des BGÖ einen subjektiven, individuellen An- spruch darauf (Art. 2, Art. 3 und Art. 6 Abs. 1 BGÖ; vgl. BGE 142 II 324 E. 3.4 mit Hinweisen). Als amtliches Dokument gilt dabei jede Information, die auf einem beliebigen Informationsträger aufgezeichnet ist, sich im Be- sitz der Behörde befindet, von der sie stammt oder der sie mitgeteilt worden ist und die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe betrifft oder die durch einen einfachen elektronischen Vorgang aus aufgezeichneten Informationen er- stellt werden kann (Art. 5 Abs. 1 und 2 BGÖ). Aufgrund des Öffentlichkeitsprinzips besteht die Vermutung zu Gunsten ei- nes freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten (BGE 142 II 340 E. 2.2). Es

A-7102/2017 Seite 22 liegt somit nicht im freien Ermessen der Behörde, ob sie Informationen und amtliche Dokumente zugänglich machen will oder nicht (BVGE 2014/6 E. 4.2). Das Öffentlichkeitsprinzip gilt allerdings nicht absolut. Der Zugang zu amtlichen Dokumenten ist einzuschränken, aufzuschieben oder zu ver- weigern, wenn überwiegende private oder öffentliche Interessen an der Geheimhaltung einer Offenlegung entgegenstehen (Art. 7 BGÖ) oder wenn ein Ausnahmefall gemäss Art. 8 BGÖ vorliegt (vgl. BGE 136 II 399 E. 2). Vorbehalten sind zudem spezialgesetzliche Bestimmungen, die be- stimmte Informationen als geheim bezeichnen (Art. 4 BGÖ). Darüber hin- aus ist dem Schutz der Persönlichkeit bzw. der Privatsphäre Dritter Rech- nung zu tragen; amtliche Dokumente, die Personendaten enthalten, sind vor der Einsichtnahme grundsätzlich zu anonymisieren und die Bekannt- gabe steht zudem unter dem Vorbehalt eines überwiegenden öffentlichen Interesses (Art. 7 Abs. 2 und Art. 9 BGÖ i.V.m. Art. 19 Abs. 1 bis DSG; BGE 144 II 91 E. 4 und 144 II 77 E. 5; Urteil des BGer 1C_74/2015 vom 2. De- zember 2015 E. 4). Die Vermutung des freien Zugangs zu amtlichen Doku- menten ist entsprechend widerlegbar. Die Beweislast zur Widerlegung die- ser Vermutung obliegt der Behörde; sie hat darzulegen, dass bzw. inwie- weit eine oder mehrere der gesetzlich vorgesehenen Ausnahmebestim- mungen erfüllt sind (BGE 142 II 324 E. 3.4; Urteil des BGer 1C_428/2016 vom 27. September 2017 E. 2.3 mit Hinweisen; Urteil des BVGer A- 6755/2016 vom 23. Oktober 2017 E. 3.2 mit Hinweisen). 8.2 Die Vorinstanz ist Teil der Bundesverwaltung (vgl. Anhang 1 Bst. B/Ziff. VI RVOV) und untersteht somit in persönlicher Hinsicht dem BGÖ. Der Schlussbericht einer Administrativuntersuchung fällt sodann in den sachlichen Geltungsbereich des BGÖ. Eine spezialgesetzliche Rege- lung im Sinne von Art. 4 BGÖ ist nicht auszumachen. Schliesslich stellt der Schlussbericht zur durchgeführten Administrativuntersuchung, zu welchem vorliegend Zugang verlangt wird, ein amtliches Dokument im Sinne von Art. 5 BGÖ dar (vgl. Urteil des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 5). Es besteht demnach grundsätzlich ein Anspruch auf Zugang zum streitge- genständlichen Untersuchungsbericht. Es gilt daher zu prüfen, ob dieser Zugang – wie von der Beschwerdeführerin geltend gemacht – einzuschrän- ken, aufzuschieben oder zu verweigern ist, wobei die objektive Beweislast hierfür der sich dem freien Zugang widersetzenden Beschwerdeführerin obliegt. 8.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, da die Bearbeitung ihrer Per- sonendaten rechtswidrig erfolgt sei, sei auch die rechtswidrige Bekannt-

A-7102/2017 Seite 23 gabe im Zugangsverfahren zu unterlassen. Mangels rechtmässiger Daten- bearbeitung bestehe am Zugang zum Untersuchungsbericht kein öffentli- ches Interesse. 8.4 Da die Vorinstanz anzuweisen ist, sämtliche die Beschwerdeführerin betreffenden Personendaten im Schlussbericht zu vernichten (vgl. vorste- hend E. 7.5) und dies selbstredend vor Zugangsgewährung zu erfolgen hat, kann der Schutz der Persönlichkeit der Beschwerdeführerin einer Zu- gangsgewährung nicht mehr im Wege stehen. Mangels entgegenstehen- den privaten Interessen der Beschwerdeführerin ist das öffentliche Inte- resse am Zugang nicht mehr zu gewichten und eine Interessenabwägung nach Art. 7 Abs. 2 und Art. 9 BGÖ i.V.m. Art. 19 Abs. 1 bis DSG erübrigt sich. Unerheblich für die Zugangsgewährung ist sodann die inhaltliche Richtig- keit des amtlichen Dokuments nach Vernichtung der darin enthaltenen, die Beschwerdeführerin betreffenden Personendaten. Das Anhörungsrecht der Beschwerdeführerin nach Art. 11 Abs. 1 BGÖ ist beschränkt auf den Zugang zu deren Personendaten und betrifft nicht das Zugangsgesuch ge- nerell (BHEND/SCHNEIDER, Kommentar DSG/BGÖ, Art. 11 N 9). Soweit das amtliche Dokument keine Personendaten der Beschwerdeführerin mehr enthält, was nach der angeordneten Vernichtung ihrer Personendaten der Fall sein wird, ist sie mit weiteren Einwänden gegen die Zugangsgewäh- rung nicht zu hören. Wie sich aus ihrer Beschwerdeschrift ergibt, geht es ihr inhaltlich jedoch ohnehin um die Verweigerung des Zugangs zu ihren Personendaten, was bereits durch deren Vernichtung erreicht wird. 8.5 Somit ergibt sich, dass weder spezialgesetzliche Bestimmungen (Art. 4 BGÖ) noch überwiegende private oder öffentliche Interessen an der Ge- heimhaltung (Art. 7 BGÖ) eine Verweigerung oder Einschränkung des Zu- gangs zum streitgegenständlichen Untersuchungsbericht zu rechtfertigen vermögen. Ein Ausnahmefall im Sinne von Art. 8 BGÖ wird sodann nicht geltend gemacht und liegt auch nicht vor. Bei diesem Ergebnis ist der Zu- gang zum Schlussbericht zur Administrativuntersuchung "Gewährung und Begleitung von Bürgschaften für die Schweizer Hochseeflotte" – nach Ver- nichtung der darin enthaltenen Personendaten der Beschwerdeführerin – zu gewähren (vgl. jedoch auch das Urteil im Parallelverfahren des BVGer A-6908/2017, gemäss welchem zudem Personendaten einer weiteren Per- son vor Zugangsgewährung zu vernichten sind). 9. Es bleibt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu befinden.

A-7102/2017 Seite 24 9.1 Die Verfahrenskosten hat in der Regel die unterliegende Partei zu tra- gen; unterliegt sie nur teilweise, so werden sie ermässigt. Ausnahmsweise können sie erlassen werden (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskos- ten werden Vorinstanzen auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht ist mit Zwischenentscheid vom 14. Mai 2018 zum Schluss gelangt, dass die Vorinstanz für das öffentlichkeitsrecht- liche Zugangs- und das damit verbundene Datenschutzverfahren zustän- dig ist. Insofern unterliegt die Beschwerdeführerin in Bezug auf ihre An- träge zur Zuständigkeit. Hingegen obsiegt sie mit ihren datenschutzrechtli- chen Rechtsbegehren. Was den Zugang zum Administrativuntersuchungs- bericht anbelangt, so ist dieser zwar entgegen dem Antrag der Beschwer- deführerin zu gewähren, allerdings sind deren darin enthaltenen Personen- daten vorgängig zu vernichten. Im Resultat wird der Zugang somit nur teil- weise gewährt und die Beschwerdeführer ist auch in diesem Punkt als teil- weise obsiegend zu betrachten. Insgesamt erscheint es deshalb angemes- sen, die Beschwerdeführerin als zu drei Vierteln obsiegend bzw. als zu ei- nem Viertel unterliegend anzusehen, zumal sie im eigentlichen Hauptstreit- punkt, nämlich der Frage der Gehörsverletzung im Administrativuntersu- chungsverfahren, obsiegt. Entsprechend hat sie die auf Fr. 3'000.– festzu- setzenden Verfahrenskosten (vgl. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Feb- ruar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal- tungsgericht [VGKE; SR 173.320.2]) im Umfang von Fr. 750.– zu tragen. Dieser Betrag ist dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'000.– zu ent- nehmen. Der Restbetrag von Fr. 2'250.– ist der Beschwerdeführerin nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten. 9.2 Gemäss Art. 9 Abs. 1 Bst. a VGKE sind der Partei unter dem Titel "Kos- ten der Vertretung" die Kosten für einen Anwalt oder für eine nichtanwaltli- che berufsmässige Vertretung zu ersetzen. Im Fall einer nicht berufsmäs- sigen Vertretung, die etwa aus Gefälligkeit erfolgt, ist grundsätzlich keine Entschädigung geschuldet (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessie- ren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 4.77). Da das Kriterium der Berufsmässigkeit im Vordergrund steht, gelten nicht alle An- wälte als Vertreter im Sinn von Art. 9 Abs. 1 VGKE. Voraussetzung dafür ist vielmehr, dass der Anwalt im Anwaltsregister eingetragen oder ander- weitig – z.B. als Angestellter eines Verbands oder einer anderen Institution – als berufsmässiger Vertreter tätig ist (vgl. Urteile des BVGer A-363/2016 vom 22. April 2016 E. 7.2 und C-6305/2011 vom 10. April 2013 E. 9.2;

A-7102/2017 Seite 25 WEISSENBERGER/HIRZEL, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxis- kommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Auflage 2016, Art. 9 VGKE Rz. 2). Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin ist nicht im Anwaltsregister eingetragen. Auch handelt es sich bei ihm nicht anderweitig um einen be- rufsmässigen Vertreter. Die Beschwerdeführerin hat deshalb keinen An- spruch auf eine Parteientschädigung. Dasselbe gilt für die Vorinstanz als Bundesbehörde (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen und die Vorinstanz angewiesen, sämtliche im Schlussbericht zur Administrativuntersuchung "Gewährung und Begleitung von Bürgschaften für die Schweizer Hochseeflotte" enthaltenen Personendaten im Sinne von Art. 3 Bst. a DSG betreffend die Beschwerdeführerin zu vernichten. Im Üb- rigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.– werden im Umfang von Fr. 750.– der Beschwerdeführerin auferlegt. Dieser Betrag wird dem von der Beschwer- deführerin geleisteten Kostenvorschuss von Fr. Fr. 3'000.– entnommen. Der Restbetrag von Fr. 2'250.– wird der Beschwerdeführerin nach Rechts- kraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. Hierzu hat sie dem Bundes- verwaltungsgericht ihre Kontoangaben mitzuteilen. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (unter Beilage der Vernehmlassung der Vorinstanz vom 11. Juni 2019, Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde ) – die Eidgenössische Finanzkontrolle EFK (Einschreiben) – den EDÖB (zur Kenntnis)

A-7102/2017 Seite 26 Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Maurizio Greppi Marcel Zaugg

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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