B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid aufgehoben durch BGer mit Urteil vom 27.07.2020 (2C_769/2019)
Abteilung I A-7042/2018
Urteil vom 16. Juli 2019 Besetzung
Richter Jürg Steiger (Vorsitz), Richter Maurizio Greppi, Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Gerichtsschreiberin Laura Bucher.
Parteien
Eidgenössische Technische Hochschule Zürich (ETH Zürich), Prorektor Studium c/o Studierendenadministration, HG F 16, Rämistrasse 101, 8092 Zürich ETH-Zentrum, Beschwerdeführerin,
gegen
A._______, vertreten durch Stefano Manetti, Avvocato, Beschwerdegegnerin,
ETH Beschwerdekommission, Effingerstrasse 6a, Postfach, 3001 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Bachelor-Studiengang Biologie-Leistungsausweis ohne Abschluss.
A-7042/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. A._______ ist italienischer Muttersprache und Studentin des Bachelor-Stu- diengangs Biologie an der ETH Zürich. Am 27. Januar 2018 legte sie die Repetitionsprüfung im Fach (...) ab, und erreichte die ungenügende Note 3.25. Am 28. Februar 2018 teilte die ETH Zürich A._______ mit, dass sie die Bedingungen für die Kategorie «32 Kreditpunkte Kernfächer» nicht mehr erfüllen und folglich das Diplom in Biologie nicht mehr erwerben könne und verfügte den Ausschluss aus diesem Studiengang. B. Mit Schreiben vom 3. April 2018 stellte A._______ bei der ETH Zürich ein Wiedererwägungsgesuch. C. Mit Eingabe vom 16. April 2018 reichte A._______ bei der ETH-Beschwer- dekommission mit Hinweis auf das hängige Wiedererwägungsgesuch eine vorsorgliche Verwaltungsbeschwerde gegen die Verfügung vom 28. Feb- ruar 2018 ein. In der Folge wurde das Verfahren sistiert. D. Am 30. April 2018 wies der Prorektor Studium das Wiedererwägungsge- such ab. Nachdem A._______ erklärt hatte, an ihrer Beschwerde festzu- halten, wurde das Verfahren bei der Beschwerdekommission wieder auf- genommen. E. Mit Entscheid vom 25. Oktober 2018 (Versand am 9. November 2018) hiess die ETH-Beschwerdekommission die Beschwerde vom 16. April 2016 teilweise gut, soweit sie darauf eintrat. Die Verfügung vom 28. Feb- ruar 2018 wurde aufgehoben und die ETH Zürich wurde aufgefordert, A._______ erneut zur Prüfung (...) zuzulassen und der Gebrauch eines Wörterbuchs zu gewähren. A._______ sei genügend Zeit zur Prüfungsvor- bereitung zu gewähren. Die Dauer des Beschwerdeverfahrens werde nicht an die Studiendauer angerechnet. F. Gegen diesen Entscheid erhebt die ETH Zürich (nachfolgend: Beschwer- deführerin) am 11. Dezember 2018 Beschwerde beim Bundesverwaltungs- gericht. Die Beschwerdeführerin beantragt, der Entscheid der ETH-Be- schwerdekommission (nachfolgend: Vorinstanz) sei aufzuheben und die
A-7042/2018 Seite 3 Verfügung vom 28. Februar 2018 sei zu bestätigen. Zur Begründung bringt sie vor, A._______ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) verfüge gemäss eidgenössisch anerkanntem Maturitätsausweis über genügende Deutsch- kenntnisse, um das Studium an der ETH Zürich zu bewältigen. Selbst wenn man eine besondere Benachteiligung annehmen würde, lasse sich diese sachlich begründen. G. Mit Schreiben vom 17. Januar 2019 beantragt die Vorinstanz die Abwei- sung der Beschwerde und verweist zur Begründung auf den angefochte- nen Entscheid. H. In ihrer Beschwerdeantwort vom 18. Januar 2018 beantragt die Beschwer- degegnerin ebenfalls die Abweisung der Beschwerde. Die Benützung ei- nes Wörterbuchs sei bei der Prüfung untersagt gewesen und es habe kei- nen Raum für ein entsprechendes Gesuch gegeben. Dieses Verbot ver- letze das Gleichheitsgebot und das Diskriminierungsverbot und es sei nicht verhältnismässig. I. Auf die weiteren Ausführungen und die sich bei den Akten befindenden Do- kumente wird – soweit entscheidrelevant – in den Erwägungen eingegan- gen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Entscheide der ETH-Beschwer- dekommission sind beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar (Art. 37 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Eidgenössischen Technischen Hoch- schulen vom 4. Oktober 1991 [ETH-Gesetz, SR 414.110] in Verbindung mit Art. 33 Bst. f VGG). Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Das Verfahren richtet
A-7042/2018 Seite 4 sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.2 Zur Beschwerde sind nach Art. 48 Abs. 2 VwVG Personen, Organisati- onen und Behörden berechtigt, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt. Die ETH ist berechtigt, gegen Beschwerdeentscheide Be- schwerde zu führen, wenn sie – wie im vorliegenden Fall – in der gleichen Sache als erste Instanz verfügt haben (Art. 37 Abs. 2 ETH-Gesetz). Die Beschwerdeführerin ist folglich zur Beschwerde legitimiert. 1.3 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und 52 VwVG) ist folglich einzutreten. 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger und unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). 2.2 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt sich bei der Überprüfung von Examensleistungen eine gewisse Zurückhaltung, indem es in Fragen, die durch gerichtliche Behörden naturgemäss schwer überprüfbar sind, nicht ohne Not von den Beurteilungen der erstinstanzlichen Prüfungsorgane und Experten abweicht. Der Grund dafür liegt darin, dass es der Rechtsmittel- behörde zumeist nicht möglich ist, sich ein zuverlässiges Bild über die Ge- samtheit der Leistungen der Prüfungskandidaten zu machen. Ausserdem betreffen Prüfungen regelmässig Spezialgebiete, in denen das Bundesver- waltungsgericht über keine Fachkenntnisse verfügt (vgl. BGE 136 I 229 E. 5.4.1; BVGE 2010/10 E. 4.1, 2008/14 E. 3.1 und 2007/6 E. 3). Für den ETH-Bereich ist sogar spezialgesetzlich festgehalten, dass mit Be- schwerde gegen Verfügungen über das Ergebnis von Prüfungen die Unan- gemessenheit nicht gerügt werden kann (Art. 37 Abs. 4 ETH-Gesetz). Die dargelegte Zurückhaltung gilt nur für die materielle Bewertung der Prü- fungsleistung. Sind hingegen die Auslegung und Anwendung von Rechts- vorschriften streitig oder werden Verfahrensmängel im Prüfungsablauf ge- rügt, hat die Rechtsmittelbehörde die erhobenen Einwendungen in freier Kognition zu prüfen, andernfalls sie eine formelle Rechtsverweigerung beginge (vgl. BVGE 2010/10 E. 4.1 und 2008/14 E. 3.3; Urteil des Bundes- verwaltungsgerichts [BVGer] A-677/2015 vom 26. Juni 2015 E. 2.2; DANIEL
A-7042/2018 Seite 5 WIDRIG, Studieren geht über Prozessieren, in: Jusletter 2. Mai 2011, Rz. 33 ff.). Insbesondere sind auch Fragen der Prüfungsfähigkeit oder Rechtzeitigkeit der Geltendmachung von Verhinderungsgründen als Ver- fahrensfragen mit voller Kognition zu prüfen (Urteile des BVGer A-285/2016 vom 8. November 2016 E. 2.2, A-677/2015 vom 26. Juni 2015 E. 2.2, A-1700/2013 vom 13. Mai 2013 E. 2 und A-3595/2009 vom 8. De- zember 2009 E. 2.2). 3. 3.1 Die Eidgenössischen Technischen Hochschulen (ETH) Zürich und Lausanne sind autonome öffentlich-rechtliche Anstalten des Bundes mit Rechtspersönlichkeit. Sie regeln und verwalten ihre Angelegenheiten selb- ständig (Art. 5 Abs. 1 und 2 ETH-Gesetz). Die ETH erfüllen ihre Aufgaben in der Lehre, indem sie Studierende in einem universitären Fachstudium ausbilden, das mit einem akademischen Titel abgeschlossen wird (Art. 8 Abs. 1 Bst. a ETH-Gesetz). Die Unterrichtssprachen an jeder der beiden ETH sind Deutsch, Französisch und Italienisch und, soweit in Lehre und Forschung üblich, Englisch (Art. 12 Abs. 1 ETH-Gesetz). Die ETH pflegen die Nationalsprachen und fördern das Verständnis für deren kulturellen Werte (Art. 12 Abs. 3 ETH-Gesetz). Als Studierende im ersten Semester des Bachelorstudiums werden u.a. Personen zugelassen, die einen eidge- nössischen oder eidgenössisch anerkannten Maturitätsausweis besitzen (Art. 16 Abs. 1 ETH-Gesetz). Die Zulassung zum Studium an der ETH Zürich setzt den Nachweis der für den gewählten Studiengang erforderlichen Vorbildung, einschliesslich der erforderlichen Sprachkenntnisse, voraus (Art. 5 Abs. 1 der Verordnung der ETH Zürich über die Zulassung zu den Studien an der ETH Zürich vom 30. November 2010 [Zulassungsverordnung ETH Zürich, SR 414.131.52]). Wer zum Bachelor-Studium zugelassen werden will, muss zudem die Vo- raussetzungen nach den Art. 23-30 der Zulassungsverordnung erfüllen (Art. 22 Zulassungsverordnung ETH-Zürich). Personen, die einen eidge- nössischen oder eidgenössisch anerkannten Maturitätsausweis haben, werden prüfungsfrei zum Bachelor-Studium zugelassen (Art. 23 Abs. 1 Bst. a Zulassungsverordnung ETH-Zürich). Vorbehalten bleibt der Nach- weis ausreichender Deutschkenntnisse (Art. 23 Abs. 2 Zulassungsverord- nung ETH-Zürich). 3.2 Gemäss Art. 19 Abs. 1 Bst. a bis ETH-Gesetz erteilen die Eidgenössi- schen Technischen Hochschulen Bachelor- und Mastertitel (vgl. Art. 24
A-7042/2018 Seite 6 Abs. 1 Bst. b und c der Verordnung des ETH-Rates über die Eidgenössi- schen Technischen Hochschulen Zürich und Lausanne vom 13. November 2003 [ETHZ-ETHL-Verordnung, SR 414.110.37]). Welche Lerneinheiten hierfür zu absolvieren und welche Lernkontrollen zu bestehen sind, ist für die ETH Zürich grundsätzlich in der Verordnung der ETH Zürich über Lerneinheiten und Leistungskontrollen an der ETH Zürich vom 22. Mai 2012 (Leistungskontrollenverordnung ETH Zürich, SR 414.135.1) sowie den gestützt darauf erlassenen Studienreglementen (Art. 6 Abs. 4, Art. 7 Abs. 3 und Art. 31 Leistungskontrollenverordnung ETH Zürich) geregelt (Art. 1 Leistungskontrollenverordnung ETH Zürich). ECTS-Kreditpunkte werden nur für genügende Leistungen erteilt (Art. 7 Abs. 1 Leistungskontrollenverordnung ETH-Zürich). Von einem Studien- gang wird ausgeschlossen, wer die Anzahl ECTS-Kreditpunkte, die für den Abschluss des jeweiligen Studiengangs erforderlich sind, nicht mehr errei- chen kann (Art. 7 Abs. 2 Bst a). Die weiteren Voraussetzungen für den Stu- dienabschluss werden im jeweiligen Studienreglement festgelegt (Art. 7 Abs. 3 Leistungskontrollenverordnung ETH-Zürich). 3.3 Vorliegend ist das Studienreglement 2013 für den Bachelor-Studien- gang Biologie vom 14. Mai 2013 anwendbar (Studienreglement Biologie, RSETHZ 323.1.1001.14, Ausgabe vom 1. August 2016 - 1). Gemäss Art. 2 des Studienreglements Biologie sind für den Erwerb des Bachelor-Diploms mindestens 180 Kreditpunkte nach Massgabe von Art. 35 erforderlich. Demgemäss sind die 180 Kreditpunkte in gewissen Kategorien und Unter- kategorien in der angegebenen Mindestanzahl zu erwerben (Art. 35 Abs. 1 Studienreglement Biologie). In den Fächern des zweiten Studienjahrs sind mindestens 58 Kreditpunkte erforderlich, wovon 32-38 Kreditpunkte in den Kernfächern und maximal 6 Kreditpunkte aus dem Kompensationsfach (Art. 35 Abs. 1 Bst. B Ziff. 1 und Abs. 3 Studienreglement Biologie). Der Studiengang gilt als endgültig nicht bestanden, wenn die Bedingungen für den Erwerb des Bachelor-Diploms bzw. die erforderliche Anzahl Kredit- punkte nach Art. 35 nicht mehr erfüllt werden können. Das endgültige Nichtbestehen führt zum Ausschluss aus dem Studiengang (Art. 40 Studi- enreglement Biologie). 3.4 Gemäss Art. 5 Leistungskontrollenverordnung ETH Zürich werden die Modalitäten einer bestimmten Leistungskontrolle, insbesondere Form, Sprache und zulässige Hilfsmittel, für alle Studierenden einheitlich festge- legt und durch dasjenige Departement bestimmt, das die Leistungskon- trolle durchführt. Mitteilungen, welche die Leistungskontrollen betreffen,
A-7042/2018 Seite 7 sind gemäss Art. 3 Leistungskontrollenverordnung ETH Zürich verbindlich, sobald sie von der E-Mailbox der ETH Zürich abrufbar sind, die jeder Stu- dentin und jedem Studenten bei der Immatrikulation zugeteilt wird, sobald sie schriftlich zugestellt sind oder in geeigneter Weise, insbesondere auf der Webseite der ETH Zürich, veröffentlicht sind. Gemäss Art. 21 und 22 Leistungskontrollenverordnung ETH-Zürich organi- siert das Rektorat die Sessionsprüfungen und erstellt die Prüfungspläne. Nach Fertigstellung der Prüfungspläne wird den Studierenden und den Ex- aminatoren per E-Mail mitgeteilt, dass sie ihren persönlichen Prüfungsplan über Internet in der entsprechenden Applikation der ETH Zürich einsehen können. Der persönliche Prüfungsplan ist für beide Seiten verbindlich. Ge- mäss den Ausführungsbestimmungen des Rektors zur Leistungskontrol- lenverordnung ETH Zürich vom 30. Januar 2013 zu Art. 22 Abs. 2 Ziff. 2 werden vor jeder Prüfungssession in der Weisungssammlung des Rekto- rats sowie auch in der Web-Applikation «myStudies» entsprechend aktua- lisierte «Weisungen zum Prüfungsplan für die Sessionsprüfungen» veröf- fentlicht. Die Weisungen werden den Studierenden und Examinatoren per E-Mail zugestellt. Sie sind Bestandteil des persönlichen Prüfungsplans. 3.5 Gemäss Art. 13 Studienreglement Biologie werden die Lerneinheiten und die dazugehörigen Leistungskontrollen des Studiengangs in der Regel auf Deutsch oder Englisch durchgeführt. Für die Unterrichtssprache gelten die diesbezüglichen Weisungen des Rektors. Gemäss der entsprechenden Weisung Unterrichtssprachen in Bachelor- und Master-Studiengängen sowie in Programmen der universitären Wei- terbildung vom 1. September 2013 [nachfolgend: Weisung Unterrichtsspra- chen] rekrutieren sich die Studierenden im Bachelor-Studium zum über- wiegenden Teil aus Absolventen der Schweizer Mittelschulen, mehrheitlich aus der Deutschschweiz. Um für sie optimale Bedingungen zu schaffen, damit sie den Einstieg ins Studium bewältigen können, soll die Unterrichts- sprache im ersten Studienjahr Deutsch sein, in den höheren Semestern des Bachelor-Studiums mehrheitlich Deutsch («Grundsätzliches» auf S. 1 der Weisung Unterrichtssprachen). Gemäss Art. 12 Weisung Unterrichts- sprachen müssen für die Zulassung zum Bachelor-Studium ausreichende Deutschkenntnisse (mindestens Niveau C1) nachgewiesen werden. Leis- tungskontrollen werden grundsätzlich in derjenigen Sprache durchgeführt, in der die Lerneinheit tatsächlich gelesen wird (Art. 2 Abs. 3 Weisung Un- terrichtssprachen). Die Unterrichtssprache jeder Lerneinheit wird im Vorle- sungsverzeichnis aufgeführt (Art. 3 Weisung Unterrichtssprachen). Wird
A-7042/2018 Seite 8 eine Lerneinheit auf Deutsch oder Englisch gelesen, so kann die Leistungs- kontrolle nur mit Einwilligung des Examinators auf Französisch oder Italie- nisch abgelegt werden. Es besteht kein Anspruch auf die Landessprachen Französisch und Italienisch (Art. 5). Gemäss Art. 6 ist die Unterrichtsspra- che in den Bachelor-Studiengängen grundsätzlich Deutsch, weiter möglich sind Englisch und Französisch, die Sprachen werden im Studienreglement festgeschrieben. Die Lerneinheiten des Basisjahrs müssen auf Deutsch gelesen und geprüft werden (Art. 7), Ausnahmen für Englisch sind möglich (Art. 8). Der Anteil an Lerneinheiten, die nicht auf Deutsch angeboten wer- den, darf im zweiten Bachelor-Studienjahr nicht mehr als ein Viertel und im dritten Studienjahr nicht mehr als die Hälfte des Lehrangebots betragen (Art. 10 Weisung Unterrichtssprachen). 4. 4.1 Gemäss dem in Art. 8 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizeri- schen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verankerten Anspruch auf Gleichbehandlung ist Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich zu behandeln, umgekehrt aber auch bestehenden Un- gleichheiten durch rechtlich differenzierte Behandlung Rechnung zu tra- gen. Der Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung wird namentlich verletzt, wenn hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unter- scheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu re- gelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen werden, die aufgrund der Verhältnisse hätten getroffen werden müssen (BGE 141 I 153 E. 5, 140 I 77 E. 5.1; Urteile des BVGer A-6603/2015 vom 15. Juni 2016 E. 7.1, A-5034/2015 vom 11. April 2016 E. 4.2; A-7150/2014 vom 29. Juli 2015 E. 3.3.3.1). 4.2 Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltan- schaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Eine Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person ungleich behandelt wird allein aufgrund ihrer Zugehörig- keit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch oder in der gegenwär- tigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig angesehen wird (BGE 139 I 169 E. 7.2.1 S. 174). Das Diskriminierungsver- bot gemäss Art. 8 Abs. 2 BV schliesst die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal jedoch nicht absolut aus. Eine solche begründet zunächst ledig- lich den blossen Verdacht einer unzulässigen Differenzierung. Dieser kann
A-7042/2018 Seite 9 durch eine qualifizierte Rechtfertigung umgestossen werden (BGE 143 I 361 E. 5.1, 139 I 169 E. 7.2.3 mit Hinweisen). 4.3 Das Gebot der rechtsgleichen Behandlung schliesst den Anspruch auf rechtsgleiche Prüfungsbedingungen im Prüfungsverfahren ein. Dies betrifft bei schriftlichen Prüfungen einerseits deren Durchführung und Bewertung, erstreckt sich aber auch auf den Verfahrensablauf vor und nach der eigent- lichen Prüfung, wie beispielsweise die Abgabe prüfungsunterstützender In- formationen oder die Einsichtnahme in die abgelegte Prüfung (vgl. Urteil des BVGer A-2496/2009 vom 11. Januar 2010 E. 4.2 m.w.H.). Der Rechts- gleichheit kommt im Prüfungswesen unstreitig eine besondere Rolle zu. Insbesondere auch da die materielle Kontrolle des Prüfungsergebnisses nur eingeschränkt möglich ist (vgl. E. 2.2). Zur Umsetzung der Verfahrens- gerechtigkeit dienen in erster Linie die massgeblichen Prüfungserlasse. Erst wenn diese zur Frage der rechtsgleichen Ausgestaltung oder Bewer- tung der Prüfung nichts beziehungsweise kaum etwas aussagen – was der Regelfall ist –, sind die verfassungsrechtlichen Gewährleistungen und die von der Praxis hieraus entwickelten prüfungsrechtlichen Grundsätze her- anzuziehen. In der Regel, das heisst für den "Normalkandidaten", ist die Rechtsgleichheit durch möglichst gleiche äussere Prüfungsbedingungen für alle Prüflinge zu gewährleisten. Faktische Ungleichheiten durch persön- liche Belastungen, die gesundheitlich, finanziell oder auch zeitlich bedingt sein können, vermögen grundsätzlich keine besondere Rücksichtnahme zu begründen und sind der Risikosphäre des einzelnen Prüflings zuzurech- nen. Studierende sind bekanntlich nicht nur mit fachlichen Herausforderun- gen konfrontiert, sondern müssen das Studium bisweilen unter schwierigen Umständen bewältigen. Wollte man solche in jedem Einzelfall berücksich- tigen, würde dies die Institutionen vor kaum überwindbare praktische Schwierigkeiten stellen. Überdies würden dadurch im Verhältnis zu ande- ren Studierenden neue Ungerechtigkeiten geschaffen. Aus diesen Grün- den drängt sich eine strikte formale Gleichbehandlung der Prüfungskandi- daten auf (vgl. STEPHAN HÖRDEGEN, Chancengleichheit im Prüfungsrecht, in: Caroni/Heselhaus/Mathis/Norer (Hrsg.), Auf der Scholle und in lichten Höhen, Festschrift für Paul Richli zum 65. Geburtstag, 2011, S. 665 f. m.w.H.; DANIEL WIDRIG, a.a.O., Rz. 44 f.; zum Ganzen Urteil des BVGer A-258/2016 vom 8. November 2016 E. 4.3). Verstösse gegen das Rechtsgleichheitsgebot sind, wie auch übrige Verfah- rensmängel, nur dann rechtserheblich, wenn sie in kausaler Weise das Prüfungsergebnis eines Kandidaten entscheidend beeinflussen können
A-7042/2018 Seite 10 oder beeinflusst haben (vgl. Urteil des BGer 1P.420/2000 vom 3. Oktober 2000 E. 4b; BVGE 2010/21 E. 8). 4.4 Im angefochtenen Entscheid kommt die Vorinstanz zum Schluss, es sei verboten gewesen, bei der Prüfung (...) ein Wörterbuch zu benutzen, da es im Prüfungsplan nicht angegeben gewesen sei und auf der ersten Prüfungsseite ausdrücklich gestanden habe, dass alle Hilfsmittel, die nicht explizit erlaubt seien, verboten seien. Das Wörterbuch sei nicht explizit er- laubt gewesen. Dies stelle eine Verletzung des Diskriminierungsverbots dar. Wenn fremdsprachigen Studierenden verboten werde, ein Wörterbuch zu benutzen, würden diese wegen ihrer Sprache deutschsprachigen Stu- dierenden gegenüber benachteiligt, da es für Fremdsprachige offenkundig schwieriger sei, einen deutschen Text zu verstehen. Gestützt auf Art. 8 Abs. 2 BV müsse es deshalb erlaubt sein, dass fremdsprachige Studierende an Prüfungen auf ein Wörterbuch zurückgreifen können, sofern es nicht ge- rade um eine Sprachprüfung handle. Es gehe nicht an, dass fremdsprachige Studierende zuerst nachfragen müssen, ob ein Wörterbuch überhaupt erlaubt sei. Die Studierenden könn- ten jedoch allenfalls verpflichtet werden, den Gebrauch des Wörterbuchs vor der Prüfung bekannt zu geben. 4.5 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die erforderlichen Deutsch- kenntnisse würden bei der Zulassung zum Studium als gegeben betrach- tet, deshalb liege keine besondere Benachteiligung vor, wenn fremdspra- chige Studierende kein Wörterbuch benutzen dürften. Es liege in der Kompetenz der Beschwerdeführerin, die zulässigen Hilfs- mittel für eine Prüfung festzulegen. Der jeweilige Examinator könne frei festlegen, ob der Gebrauch eines Wörterbuchs zulässig und sinnvoll sei. Eine Einschränkung, indem Prüfungsteilnehmenden immer die Benutzung eines Wörterbuchs möglich sein müsse, stelle ein Eingriff in die Autonomie der ETH-Zürich gemäss Art. 5 Abs. 2 ETH-Gesetz dar. Das Interesse der ETH Zürich an einer individuellen Zulassung von Wörterbüchern im Einzel- fall sei stärker zu gewichten als das Interesse der Beschwerdegegnerin am generellen Gebrauch eines Wörterbuchs aufgrund einer anderen Mutter- sprache. Aus dem Sonderstatusverhältnis ergebe sich die Pflicht der Be- schwerdegegnerin, bei Unklarheiten bezüglich der Benutzung von Wörter- büchern beim betreffenden Examinator vorgängig nachzufragen.
A-7042/2018 Seite 11 4.6 Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen, das Verbot der Benut- zung eines deutsch-italienischen Wörterbuchs für italienischsprachige Stu- dierende bei Prüfungen in Deutsch verletze das Gleichbehandlungs- bzw. das Diskriminierungsverbot, weil bei Prüfungen in englischer Sprache auch deutschsprachigen Studierenden den Gebrauch eines englisch-deutschen Wörterbuchs erlaubt sei. Die ETH sei rechtlich und ethisch verpflichtet, den Gebrauch eines Wörterbuchs zuzulassen, da die ETH gemäss Art. 12 ETH- Gesetz die Nationalsprachen pflege. Die ETH berufe sich auf ihre Autono- mie und wolle Wörterbücher nur in Einzelfällen zulassen, wobei sie bei eng- lischsprachigen Prüfungen die Wörterbücher jedoch generell zulasse. Die Voraussetzung gemäss Weisung Unterrichtssprachen, wonach Ba- chelor-Studierende mindestens Niveau C1 der Deutschkenntnisse nach- weisen müssten, habe keine Grundlage in der Zulassungsverordnung ETH Zürich und sei auch nicht bei den Zulassungsbestimmungen auf der Home- page der ETH Zürich erwähnt. In Wirklichkeit seien die Studierenden mit abgeschlossener Matura mit den Niveau B2 ausgestattet. Deshalb seien Kompensationsmöglichkeiten wie der Gebrauch eines Wörterbuchs unab- dingbar. Die Beschwerdegegnerin habe keinen Anlass gesehen, sich an den Examinator zu wenden und nach einem Wörterbuch zu fragen, weil in den Weisungen klar formuliert sei, dass nur aufgeführte Hilfsmittel zuge- lassen seien, und weil eine frühere Nachfrage bei einer anderen Prüfung abschlägig beantwortet worden sei. Die generelle Zulassung eines Wörter- buchs sei angesichts des finanziellen und zeitlichen Aufwands für fremd- sprachige Studierende und den Konsequenzen, die sprachliche Probleme bei Prüfungen haben könnten, eine minimale, einfach umzusetzende, zu- mutbare Massnahme, die nicht in die Autonomie der ETH eingreife und geeignet sei, die Nachteile fremdsprachiger Studierender auszugleichen. 4.7 Nachfolgend ist zunächst zu prüfen, ob für den vorliegenden Fall der Prüfung der Beschwerdegegnerin wie von der Vorinstanz festgestellt ein Verbot bestand, ein Wörterbuch an die Prüfung mitzubringen bzw. zu be- nutzen. 4.7.1 Die Beschwerdegegnerin legte am 27. Januar 2018 die Repetitions- prüfung im Fach (...) ab. In der entsprechenden Weisung zum Prüfungs- plan für die Prüfungssession Winter 2017/2018 (vgl. E. 3.4) heisst es bei Ziff. 1.3, Erlaubte Hilfsmittel: «Erlaubte Hilfsmittel sind im Prüfungsplan angegeben und für alle Seiten verbindlich. Falls vor oder zu Beginn einer Prüfung diesbezüglich Unklarheiten bestehen,
A-7042/2018 Seite 12 insbesondere auch darüber, ob fremdsprachige Studierende ein Wörterbuch verwenden dürfen, fragen Sie unbedingt bei den zuständigen Dozierenden bzw. Examinatoren nach oder kontaktieren Sie die Prüfungsplanstelle.». Bei den unerlaubten Hilfsmitteln sind Wörterbücher nicht aufgeführt. 4.7.2 Auf dem persönlichen Prüfungsplan der Beschwerdegegnerin, wel- cher ihr vorgängig zugestellt wurde, sind für die Prüfung in (...) vom 27. Ja- nuar 2018 folgende Hinweise angebracht: «Max. 4 A4-Seiten mit Formeln und Notizen. Periodensystem Format A4. Ta- schenrechner mitbringen (programmierbar/graphisch gestattet). Laptop od. Geräte, die eine Verbindung mit Dritten ermöglichen, sind verboten». 4.7.3 Und auf dem Deckblatt der Prüfung am 27. Januar 2018 heisst es schliesslich: «Bitte beachten Sie:
A-7042/2018 Seite 13 4.8.2 Nachdem somit vorliegend nicht von einem generellen Verbot für fremdsprachige Studierende, bei Prüfungen in deutscher Sprache ein Wör- terbuch zu benutzen, auszugehen ist, müssen die diesbezüglichen Vorbrin- gen der Beschwerdegegnerin auch nicht weiter geprüft werden. Damit kann offen bleiben, ob ein solches generelles Verbot gegen das Gebot der Rechtsgleichheit oder das Diskriminierungsverbot verstossen würde. Ebenfalls kann offen bleiben, ob eine generelle Verpflichtung, bei allen Prü- fungen die Benutzung eines Wörterbuchs für fremdsprachigen Studieren- den zuzulassen, mit der Autonomie der ETH vereinbar wäre. 4.9 Die Beschwerdegegnerin hätte sich nach Erhalt des persönlichen Prü- fungsplans, in dem für die Prüfung (...) kein Wörterbuch als erlaubtes Hilfs- mittel aufgeführt war bzw. spätestens nach Erhalt der Weisungen zum ak- tuellen Prüfungsplan (die Weisungen gelten mit der Zustellung per E-Mail als verbindlich, vgl. oben E. 3.4) an den Examinator oder an die Prüfungs- planstelle wenden sollen, um den Gebrauch eines Wörterbuchs für die Prü- fung (...) zu ersuchen und die Modalitäten (welche Art von Wörterbuch etc.) festzulegen. Der Umstand, dass der Beschwerdegegnerin offenbar in der Vergangenheit die Benutzung eines Wörterbuchs an einer Prüfung verwei- gert wurde, vermag daran nichts zu ändern, da sie damals das Wörterbuch erst an der Prüfung selber verlangt hatte. Die Beschwerdegegnerin konnte daraus nicht den Schluss ziehen, dass die Benutzung eines Wörterbuchs auch in der Prüfung (...) absolut und kategorisch ausgeschlossen bzw. ver- boten war, wenn sie vorgängig, d.h. vor der Prüfung, danach gefragt hätte. Der entsprechende Examinator legt denn auch selber dar, er hätte die Be- nutzung des Wörterbuchs gestattet, wenn die Beschwerdegegnerin da- nach gefragt hätte. Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdegegnerin ist ein vorgängiges Nachfragen beim Examinator oder der Prüfungsplanungs- stelle den fremdsprachigen Studierenden zumutbar, weil es nicht nur im Interesse der ETH ist, dass die Modalitäten des Wörterbuch-Gebrauchs im Vorfeld einer Prüfung beidseitig klar und unmissverständlich festgelegt werden (z.B. Art und Umfang des Wörterbuchs etc.) und auch sichergestellt ist, dass am Prüfungstag eine Überprüfung des Wörterbuchs beispiels- weise auf unerlaubte Notizen möglich sein muss (vgl. zur Pflicht, bei Un- klarheiten nachzufragen Urteil des BVGer A-5760/2014 vom 30. April 2015 E. 3.3). 4.10 Die Beschwerdegegnerin hat von der kommunizierten Möglichkeit, sich vorgängig nach dem Gebrauch eines Wörterbuchs zu erkundigen, nicht Gebrauch gemacht, obwohl ihr dies zuzumuten gewesen wäre. Wenn
A-7042/2018 Seite 14 sie nun erst später bzw. sogar erst nach Bekanntgabe der Prüfungsresul- tate geltend macht, sie habe zu Unrecht kein Wörterbuch benutzen dürfen, erfolgt ihr Einwand gegen den Ablauf der Prüfung, weil ihr kein Wörterbuch zur Verfügung gestanden habe, verspätet. Denn Verfahrensmängel im Prü- fungsablauf müssen, sofern dies nicht unzumutbar erscheint, grundsätzlich sofort gegenüber der Prüfungsaufsicht vorgebracht werden. Rügen wegen derartiger Mängel trotz zumutbarer sofortiger Geltendmachung erst nach Ergehen des negativen Prüfungsbescheids im Rechtsmittelverfahren zu erheben, widerspricht dem Grundsatz von Treu und Glauben (Urteil des BVGer A-3274/2012 vom 25. März 2012 E. 1.5.1 mit Hinweisen; vgl. auch die Rechtsprechung zur Geltendmachung von gesundheitlichen Beein- trächtigungen erst nach Mitteilung der Prüfungsresultate, Urteile des BVGer A-677/2015 vom 26. Juni 2015 E. 3.4.3, A-2226/2013 vom 12. Juni 2013 E. 4.1 f. und A-541/2009 vom 24. November 2009 E. 5.5). 4.11 Bei diesem Ergebnis ist der Entscheid der Vorinstanz in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. Vorliegend ist unbestritten, dass die Be- schwerdegegnerin die für den Erwerb des Bachelor-Diploms Biologie er- forderliche Mindestanzahl von 32 Kreditpunkten in den Kernfächern grund- sätzlich nicht mehr erreichen kann (vgl. E. 3.3). Der Studiengang gilt als endgültig nicht bestanden, wenn die Bedingungen für den Erwerb des Ba- chelor-Diploms bzw. die erforderliche Anzahl Kreditpunkte nicht mehr erfüllt werden können und das endgültige Nichtbestehen führt zum Ausschluss aus dem Studiengang (Art. 40 Studienreglement Biologie). Folglich ist der durch die Beschwerdeführerin mit Entscheid vom 28. Februar 2018 ver- fügte Ausschluss der Beschwerdegegnerin aus dem Studiengang Biologie der ETH Zürich zu bestätigten (vgl. zur Gesetzes- und Verfassungskonfor- mität des definitiven Ausschlusses Urteile des BVGer A-258/2016 vom 8. November 2016 E. 12 und A-1956/2014 vom 2. Oktober 2014). 5. 5.1 Die Kosten des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Vorinstanz trägt keine Verfahrenskosten (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Bei die- sem Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin als unterliegend und hätte in Anwendung von Art. 63 Abs. 1 VwVG grundsätzlich die Verfahrens- kosten zu tragen. Diese sind ihr indes angesichts der für sie schwierigen persönlichen Situation ausnahmsweise zu erlassen (Art. 6 Bst. b des Reg- lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
A-7042/2018 Seite 15 5.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr er- wachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 6 ff. VGKE). Die Beschwerdeführerin hat als Bundesbehörde trotz ihres Obsiegens von vornherein keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE). Dasselbe gilt für die unter- liegende Beschwerdegegnerin (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 VGKE e contrario). 6. Gemäss Art. 83 Bst. t BGG ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An- gelegenheiten ans Bundesgericht unzulässig gegen Entscheide über das Ergebnis von Prüfungen und anderen Fähigkeitsbewertungen, namentlich auf den Gebieten der Schule, der Weiterbildung und der Berufsausübung. Dieser Ausschluss gilt allerdings nur, wenn das Ergebnis der Prüfung bzw. Fähigkeitsbewertung umstritten ist, nicht aber, wenn andere Entscheide im Zusammenhang mit einer Prüfung in Frage stehen, insbesondere solche organisatorischer Natur (vgl. THOMAS HÄBERLI, in: Basler Kommentar Bun- desgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, Art. 83 N. 299 m.w.H.). Bezug nehmend auf diese Unterscheidung ist das Bundesgericht in einem Fall, in dem nicht die Ergebnisse der betroffenen Prüfungen, sondern formale Erleichterun- gen hinsichtlich deren Ablaufs und Durchführung bzw. behinderungsbe- dingte Nachteilsausgleichsmassnahmen Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens bildeten, grundsätzlich auf die Beschwerde in öffentlich-rechtli- chen Angelegenheiten eingetreten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2D_7/2011 vom 19. Mai 2011 E. 1.2; anders hingegen das einen etwas anders gelagerten Fall betreffende Urteil des Bundesgerichts 2D_22/2012 vom 17. Oktober 2012 E. 1). Da sich der Streit im hier beurteilten Fall eben- falls nicht um die Bewertung der Prüfungsleistung, sondern um die Ausge- staltung der Prüfungsmodalitäten bzw. die Zulassung eines Hilfsmittels dreht, kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass es auf eine Be- schwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen das vorliegende Urteil eintreten würde (vgl. Urteil des BVGer A-832/2014 vom 20. August 2014 E. 10).
A-7042/2018 Seite 16 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutheissen und der Entscheid der Vorinstanz vom 28. Oktober 2018 wird aufgehoben. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Jürg Steiger Laura Bucher
A-7042/2018 Seite 17 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung überge- ben ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be- weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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