B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung I A-6791/2018

Urteil vom 10. April 2019 Besetzung

Richter Maurizio Greppi (Vorsitz), Richter Jérôme Candrian, Richter Jürg Steiger, Gerichtsschreiber Tobias Grasdorf.

Parteien

Energie Unterbözberg AG, Grundhof 1, 5225 Bözberg, vertreten durch Dr. iur. Michael Merker, Rechtsanwalt, lic. iur. Georg Klingler, Rechtsanwalt, Baur Hürlimann AG, Beschwerdeführerin,

gegen

Pronovo AG, Dammstrasse 3, 5070 Frick, Erstinstanz,

Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom, Christoffelgasse 5, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

definitive Höhe der kostendeckenden Einspeisevergütung KEV.

A-6791/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Bescheid vom 1. Oktober 2014 stellte die Swissgrid AG fest, dass die Voraussetzungen für die kostendeckende Einspeisevergütung betreffend das KEV-Projekt 59286 der Energie Unterbözberg AG erfüllt seien. Am 26. Januar 2015 legte die Swissgrid AG die Höhe der kostendeckenden Einspeisevergütung fest und führte aus, diese beruhe unter anderem auf der Kategorie der Photovoltaik-Anlage als „integrierte Anlage“. B. B.a Am 15. September 2017 teilte die Swissgrid AG der Energie Unterböz- berg AG mit, sie müsse überprüfen, ob es sich bei der Anlage der Energie Unterbözberg AG tatsächlich um eine integrierte Anlage handle, und for- derte sie auf, entsprechende Fotos einzureichen. B.b Am 9. Oktober 2017 stellte die Energie Unterbözberg AG der Swiss- grid AG entsprechende Fotos zu. B.c Die Swissgrid AG teilte der Energie Unterbözberg AG mit Bescheid vom 10. November 2017 und Begleitschreiben vom 15. November 2017 mit, die eingereichten Unterlagen seien ungenügend und zu wenig aussa- gekräftig, um die Anlage einzustufen und kontrollieren zu können. Deshalb müsse die Anlage als angebaut eingestuft und entsprechend tiefer vergütet werden. Sie verfügte einen neuen definitiven Vergütungssatz für die aus der Anlage ins Netz eingespeiste Elektrizität ab dem 1. Januar 2018. C. C.a Die Unterbözberg AG reichte am 14. Dezember 2017 bei der Eidge- nössischen Elektrizitätskommission ElCom Beschwerde gegen den Be- scheid der Swissgrid AG vom 10. November 2017 ein. C.b Am 3. Oktober 2018 zog die Pronovo AG (vormals Swissgrid AG) die Verfügung vom 10. November 2017 in Wiedererwägung und hob sie auf. C.c Am 17. Oktober 2018 reichte die Energie Unterbözberg AG bei der ElCom eine Stellungnahme ein, in der sie eine Parteientschädigung von Fr. 11’297.35 beantragte und eine entsprechende Kostennoten einreichte. Die Stellungnahme ging bei der ElCom am 18. Oktober 2018 ein. C.d Am 30. Oktober 2018 verschickte die ElCom eine Verfügung, die das Datum vom 18. Oktober 2018 trägt, in der sie das Beschwerdeverfahren

A-6791/2018 Seite 3 als gegenstandslos geworden abschrieb (Dispositiv-Ziff. 1) und die Pro- novo AG verpflichtete, A._______, Mitglied des Verwaltungsrates der Energie Unterbözberg AG, eine Parteientschädigung von Fr. 500.– zu be- zahlen (Dispositiv-Ziff. 3). D. Mit Eingabe vom 29. November 2018 erhob die Energie Unterbözberg AG (Beschwerdeführerin) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte, die Dispositiv-Ziff. 3 der Verfügung vom 18. Oktober 2018 sei aufzuheben und durch die folgende Formulierung zu ersetzen: „Die Pro- novo AG wird verpflichtet, der Energie Unterbözberg AG eine Parteient- schädigung von CHF 11’297.35 (inkl. Auslagen und MWSt.) zuzuspre- chen.“ E. Mit Schreiben vom 20. Dezember 2018 respektive vom 11. Januar 2019 verzichteten die ElCom (Vorinstanz) respektive die Pronovo AG (Erstin- stanz) darauf, eine Vernehmlassung einzureichen. F. Mit Schreiben vom 22. Januar 2019 verzichtete die Beschwerdeführerin darauf, Schlussbemerkungen einzureichen und reichte eine Kostennote ein. G. Auf die weiteren Vorbringen und die sich bei den Akten befindenden Unter- lagen wird, soweit entscheidrelevant, in den Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG entschieden hat und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist. Nach dem Recht, das zum Zeitpunkt des Erlasses des vorliegend in Streit liegenden Bescheids der Erstinstanz am 10. November 2017 galt, war die Vorinstanz für Streitigkeiten der vorliegenden Art zuständig (Art. 25 Abs. 1 bis des Energiegesetzes vom 26. Juni 1998, Stand am 1. Mai 2014;

A-6791/2018 Seite 4 vgl. Bundesamt für Energie, Erläuternder Bericht zur Revision der Energie- versorgung, Oktober 2013, S. 11). Diese Zuständigkeit blieb vorliegend übergangsrechtlich unter dem seit dem 1. Januar 2018 geltenden Recht bestehen (Art. 74 Abs. 5 des Energiegesetzes vom 30. September 2016 [EnG, SR 730.0]). Entscheide der ElCom sind beim Bundesverwaltungs- gericht anfechtbar (Art. 66 Abs. 2

EnG i.V.m. Art. 23 des Stromversor- gungsgesetzes vom 23. März 2007 [StromVG, SR 734.7] und Art. 33 Bst. f VGG). Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG ist nicht gegeben. Das Bundes- verwaltungsgericht ist daher zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Beschwerdeführerin ist als Verfahrensbeteiligte formelle Adressa- tin der angefochtenen Verfügung und durch diese auch materiell be- schwert. Sie ist deshalb zur Erhebung der vorliegenden Beschwerde legi- timiert. 1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und Art. 52 VwVG) ist daher einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge- schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Verlet- zungen des Bundesrechts – einschliesslich Überschreitung und Miss- brauch des Ermessens –, auf unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und auf Unangemessenheit (Art. 49 VwVG). 3. Die Beschwerdeführerin richtet sich mit ihrer Beschwerde einzig gegen die von der Vorinstanz zugesprochene Parteientschädigung für das erstin- stanzliche Verfahren in der Höhe von Fr. 500.– (Dispositiv-Ziff. 3 der ange- fochtenen Verfügung). Die weiteren Ziffern des Dispositivs der Verfügung vom 18. Oktober 2018 ficht die Beschwerdeführerin nicht an. Diese sind entsprechend nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

A-6791/2018 Seite 5 4. 4.1 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr er- wachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die Entschädigung wird in der Entscheidungsformel beziffert und der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Die Behörde kann auch eine Entschädigung festsetzen, wenn das Verfahren gegen- standslos wird (Art. 8 Abs. 7 der Verordnung vom 10. September 1969 über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren [SR 172.041.0; nachfolgend: VwKV]). 4.2 Die Partei, die Anspruch auf Parteientschädigung erhebt, hat der Be- schwerdeinstanz vor dem Beschwerdeentscheid eine detaillierte Kosten- note einzureichen; reicht sie die Kostennote nicht rechtzeitig ein, so setzt die Beschwerdeinstanz die Parteientschädigung von Amtes wegen und nach Ermessen fest (Art. 8 Abs. 1 VwKV). Unnötige Kosten begründen kei- nen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 8 Abs. 5 VwKV). 4.3 Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie all- fällige weitere Auslagen der Partei. Unnötiger Aufwand wird nicht entschä- digt (Art. 8 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2] i.V.m. Art. 8 Abs. 2 VwKV). Die Kosten der Vertretung umfassen das Anwaltshonorar oder die Entschädigung für eine nichtanwaltliche be- rufsmässige Vertretung, die Auslagen und die Mehrwertsteuer für die Ent- schädigung, soweit eine Steuerpflicht besteht und die Mehrwertsteuer nicht bereits berücksichtigt wurde (Art. 9 Abs. 1 VGKE i.V.m. Art. 8 Abs. 2 VwKV). Das Anwaltshonorar wird nach dem notwendigen Zeitaufwand des Vertreters oder der Vertreterin bemessen. Der Stundenansatz beträgt für Anwälte und Anwältinnen mindestens 200 und höchstens 400 Franken, wobei darin die Mehrwertsteuer nicht enthalten ist (Art. 10 Abs. 1 und 2 VGKE i.V.m. Art. 8 Abs. 2 VwKV). 5. 5.1 Die Vorinstanz sprach A._______, Mitglied des Verwaltungsrates der Beschwerdeführerin, eine Parteientschädigung von Fr. 500.– für das erst- instanzliche Verfahren zu. Sie auferlegte die Parteientschädigung der Erst- instanz, da diese die Gegenstandslosigkeit durch ihre Wiedererwägungs- verfügung vom 3. Oktober 2018 verursacht habe. Sie erwog zudem, dass

A-6791/2018 Seite 6 sich angesichts des einmaligen Schriftenwechsels und der Abschreibung des Verfahrens eine Parteientschädigung von Fr. 500.– rechtfertige. Die Höhe der Parteientschädigung begründete sie nicht weiter und sie nahm nicht auf die von der Beschwerdeführerin beantragte Parteientschädigung und ihre Kostennote Bezug. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren liess sie sich nicht vernehmen. Auch die Erstinstanz äusserte sich im Beschwer- deverfahren nicht. 5.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz habe ihre ausführli- che Stellungnahme vom 17. Oktober 2018 zum Wiedererwägungsgesuch der Erstinstanz und die eingereichte Kostennote nicht beachtet, obwohl der Versand der angefochtenen Verfügung erst am 30. Oktober 2018 erfolgt sei. Eine Parteientschädigung in der Höhe von nur Fr. 500.– verletze Bun- desrecht. Die Vorinstanz habe sich mit ihren Argumenten nicht auseinan- dergesetzt. Damit habe sie ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Die festgesetzte Parteientschädigung sei willkürlich, weil sie ausserhalb je- des vernünftigen Verhältnisses zu den konkreten anwaltlichen Bemühun- gen stehe. Die Beschwerdeführerin habe alles versucht, um ein kosten- pflichtiges Beschwerdeverfahren zu vermeiden. Bei diesem Sachverhalt habe die Erstinstanz die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens vollum- fänglich zu übernehmen. Es lägen keine sachlichen Gründe vor, die es rechtfertigen würden, den in der Kostennote geltend gemachten Aufwand zu reduzieren. Dieser sei angemessen gewesen. Zudem sei die Parteient- schädigung nicht A._______, Mitglied des Verwaltungsrates der Beschwer- deführerin, zuzusprechen, sondern der Beschwerdeführerin selber. 6. Die Vorinstanz entschied in der angefochtenen Verfügung, dass eine Par- teientschädigung zu entrichten sei. Die Frage, ob eine Parteientschädi- gung zu entrichten ist, ist damit vorliegend nicht umstritten. Strittig ist ledig- lich deren Höhe und an wen sie auszurichten ist. 6.1 6.1.1 Die Höhe der Parteientschädigung richtet sich nach der von der an- spruchsberechtigten Partei eingereichten Kostennote, sofern eine solche rechtzeitig, das heisst vor dem Beschwerdeentscheid, eingereicht wird. Ist dies nicht der Fall, legt die Beschwerdeinstanz die Parteientschädigung nach Ermessen fest (Art. 8 Abs. 1 VwKV). Aus dieser Bestimmung ist ab- zuleiten, dass es den Parteien obliegt, ihre Kostennote rechtzeitig einzu- reichen; die Beschwerdeinstanz ist nicht verpflichtet, die Parteien zur Ein- reichung einer Kostennote aufzufordern. Die rechtzeitige Einreichung der

A-6791/2018 Seite 7 Kostennote erscheint demzufolge als ein Aspekt der anwaltlichen Sorgfalt (Urteil des Bundesgerichts 2C_422/2011 vom 9. Januar 2012 E. 2). 6.1.2 Die Wiedererwägungsverfügung datiert vom 3. Oktober 2018 und ging offenbar am 4. Oktober 2018 bei der Beschwerdeführerin ein. Ab die- sem Zeitpunkt musste es für die Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin offensichtlich sein, dass die Möglichkeit eines baldigen Abschreibungsent- scheids besteht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_422/2011 vom 9. Ja- nuar 2012 E. 2). Die Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin reichten ihre Kostennote am 17. Oktober 2018 ein, das heisst, innert 9 Arbeitstagen nach Erhalt der Wiedererwägungsverfügung. Insofern erscheint die Kos- tennote als rechtzeitig eingereicht. Zudem traf die Kostennote der Beschwerdeführerin vom 17. Oktober 2018 am 18. Oktober 2018 bei der Vorinstanz ein. Die angefochtene Verfügung der Vorinstanz datiert zwar ebenfalls vom 18. Oktober 2018, allerdings hat die Vorinstanz die Verfügung erst am 30. Oktober 2018 der Post überge- ben. Die Vorinstanz hätte daher die Kostennote der Beschwerdeführerin noch berücksichtigen können und müssen. Die Vorinstanz macht im Be- schwerdeverfahren denn auch nicht geltend, die Kostennote sei verspätet bei ihr eingetroffen. 6.1.3 Damit ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin ihre Kostennote vom 17. Oktober 2018 rechtzeitig bei der Vorinstanz eingereicht hatte. Ent- sprechend hätte die Vorinstanz die Kostennote bei der Festsetzung der Parteientschädigung der Beschwerdeführerin berücksichtigen müssen. 6.2 Zu entschädigen sind nur die für die Verfahrensführung notwendigen Kosten (Art. 8 Abs. 5 VwKV; Art. 8 ff. VGKE). Notwendig sind die Partei- kosten, die zur sachgerechten und wirksamen Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung im konkreten Fall unerlässlich erscheinen. Die in der Kostennote ausgewiesenen Kosten müssen deshalb nicht unbesehen übernommen werden, Abweichungen davon sind jedoch konkret zu be- gründen (MICHAEL BEUSCH, in: Auer/Müller/Schindler, VwVG Kommentar, 2. Aufl. 2019, Art. 64, Rz. 11 und 17 f.). Die Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin begründen in ihrer Eingabe an die Vorinstanz vom 17. Oktober 2018, inwiefern ihre Aufwände und die dafür angefallenen Kosten für eine sachgerechte und wirksame Rechtsver- tretung der Beschwerdeführerin notwendig waren und weisen die Kosten in der Kostennote aus. Die Vorinstanz setzt sich mit diesen Ausführungen

A-6791/2018 Seite 8 in der angefochtenen Verfügung nicht auseinander und begründet mithin nicht, wieso und inwiefern sie die in der Kostennote angegebenen Kosten als unnötig ansieht und kürzt. Damit verstösst die Vorinstanz gegen den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör. 6.3 Die Vorinstanz sowie auch die Erstinstanz äussern sich trotz gegebe- ner Möglichkeit zur Vernehmlassung auch im Beschwerdeverfahren nicht zur Kostennote. Das Bundesverwaltungsgericht geht deshalb davon aus, dass sie deren Höhe als angemessen ansieht. Entsprechend besteht keine Veranlassung, an den aufgeführten Kosten Kürzungen vorzunehmen. Der Stundenansatz beträgt für Anwälte mindestens Fr. 200.– und höchs- tens Fr. 400.– (Art. 10 Abs. 2 VGKE i.V.m. Art. 8 Abs. 2 VwKV). Die Rechts- vertreter der Beschwerdeführerin verrechnen einen Stundenansatz von Fr. 360.–, was innerhalb dieser Bandbreite liegt, und entsprechend in Rechnung gestellt werden kann. Die Parteientschädigung ist der anspruchsberechtigten Verfahrenspartei zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG). Unbestrittenermassen war dies auf allen Verfahrensstufen die Beschwerdeführerin, nicht ihr Verwaltungs- ratsmitglied. Die Parteientschädigung ist entsprechend der Beschwerde- führerin zuzusprechen. Damit ist die Beschwerde der Beschwerdeführerin gutzuheissen und es ist ihr für das vorinstanzliche Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung gemäss ihrer Kostennote vom 17. Oktober 2018 zuzusprechen. Die Erst- instanz ist zu verpflichten, der Beschwerdeführerin für das vorinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 11’297.35 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu entrichten. 7. 7.1 Bei diesem Verfahrensausgang sind keine Verfahrenskosten aufzuer- legen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1‘000.– ist der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten. 7.2 Der obsiegenden und vertretenen Beschwerdeführerin ist zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 VGKE). Die Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin reichten am 22. Januar 2019 eine Kostennote für Gebühren und Auslagen in der Höhe von Fr. 2‘780.50 ein (7.5 Stunden Arbeitsaufwand bei einem Stun- denansatz von Fr. 330.– sowie Fr. 42.50 Auslagen zzgl. Mehrwertsteuer

A-6791/2018 Seite 9 von Fr. 193.85). Dies erscheint angemessen. Die von der Vorinstanz aus- zurichtende Parteientschädigung für das vorliegende Beschwerdeverfah- ren ist demnach auf 2‘711.35 festzusetzen.

A-6791/2018 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und Dispositiv-Ziff. 3 der angefochte- nen Verfügung aufgehoben. Die Erstinstanz wird verpflichtet, der Be- schwerdeführerin für das vorinstanzliche Verfahren eine Parteientschädi- gung in der Höhe von Fr. 11‘297.35 zu bezahlen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvor- schuss von Fr. 1'000.– wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. Hierzu hat sie dem Bundesverwaltungsgericht ihre Post- oder Bankverbindung mitzuteilen. 3. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin für das vorliegende Beschwer- deverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2‘711.35 zu bezahlen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Erstinstanz (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 221-00519; Gerichtsurkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Maurizio Greppi Tobias Grasdorf

A-6791/2018 Seite 11

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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