B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Entscheid teilweise bestätigt durch BGer mit Urteil vom 07.02.2024 (2C_176/2022)

Abteilung I A-670/2020

Urteil vom 6. Januar 2022 Besetzung

Richter Jürg Marcel Tiefenthal (Vorsitz), Richter Jérôme Candrian, Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Gerichtsschreiberin Flurina Peerdeman.

Parteien

X._______ GmbH, vertreten durch Rechtsanwältin Prof. Dr. iur. Isabelle Häner und Rechtsanwalt Dr. iur. Simon Osterwalder, Beschwerdeführerin,

gegen

Eidgenössisches Finanzdepartement EFD, Generalsekretariat, Rechtsdienst, Bundesgasse 3, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Staatshaftung.

A-670/2020 Seite 2 Sachverhalt: Zuschlagsverfahren A. A.a Am 21. Juni 2013 schrieb das Bundesamt für Bauten und Logistik (BBL, nachfolgend: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Infor- mationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) einen Dienstleistungsauftrag mit dem Projekttitel "(1342) 609 Datentrans- port" des Bundesamts für Informatik und Telekommunikation (BIT) im offe- nen Verfahren aus (Meldungsnummer 780633; Projekt-ID 100648). Der Beschaffungsgegenstand war in die Teillose 1.1 und 1.2 sowie Los 2 unterteilt. Betreffend die Teillose 1.1 und 1.2 war vorgesehen, dass zwei Zuschläge an zwei unterschiedliche Lieferanten erteilt werden, wovon der erste Zuschlagempfänger 300, der zweite 100 Standorte innerhalb von zwei Jahren erschliessen muss. In Los 1 waren weitere optionale Standorte bis zu einem kumulierten Total von 1'400 (d.h. insgesamt 1'000 optionale Standorte) enthalten, die bis 2026 zu erschliessen waren. Bei Los 2 handelt es sich um ein rein optionales Los, d.h. die Vergabebehörde behielt sich vor, die als Option definierten Leistungen ganz, teilweise oder gar nicht zu beziehen. Der Beschaffungsgegenstand wurde im detaillierten Aufgaben- beschrieb wie folgt umschrieben (Ziffer 2.5 der Ausschreibung): "Der Beschaffungsgegenstand umfasst die Erschliessung und die Versorgung mit Managed Carrier-Ethernet-Diensten sowie optischen Diensten. Diese Da- tentransportleistungen werden für unterschiedliche Zwecke verwendet. Einer- seits als Vorleistung für die durch das BIT als interner Leistungserbringer er- brachten Datentransportdienste, andererseits für andere interne Leistungser- bringer in der Bundesverwaltung als "Wholesale-Produkt". Als weitere optio- nale Services können Dienstleistungen in Regie, Verschlüsslungen auf aller Managed Services sowie Mobile Access bezogen werden. Die zu beschaffen- den Managed Carrier-Ethernet-Dienste werden auch zur Ablösung der beste- henden Mietleitungen eingesetzt. Die einzelnen Standorte innerhalb der Schweiz sind aktuell im Detail noch nicht geplant. Die Zuschlagsempfänger sollen in die Planung und Umsetzung eng mit einbezogen werden. Aus diesen Gründen wird ein Rahmenvertrag für Leistungen in den Jahren 2014 – 2018, optional verlängerbar bis 2026 ausgeschrieben. Dieses Beschaffungsvorhaben ist in 2 Lose aufgeteilt (...): Los 1: Standorte ganze Schweiz.

A-670/2020 Seite 3 Den selektierten Lieferanten für Los 1 werden bei Vertragsabschluss 300 (Zu- schlagsempfänger 1) beziehungsweise 100 (Zuschlagsempfänger 2) Mana- ged-Service-Instanzen an existierenden Standorten (letztere sind im Preisblatt aufgeführt) zugeschlagen. Die dafür vorgesehene Liste der initial zugeschla- genen Standorte (Standortliste Erstzuschlag) wird vor Vertragsunterzeichnung offengelegt. Die Preise für die Managed-Service-Instanzen des Erstzuschlags entsprechen den von den selektierten Lieferanten offerierten Preisen. Die Standorte in Bern sind nicht Teil des Erstzuschlags, da diese Standorte vor- aussichtlich mit den bestehenden bundeseigenen Glasfasern erschlossen werden. Weitere Managed-Service-Instanzen können – je nach Terminvorga- ben – den selektierten Lieferanten während der Vertragsdauer entweder direkt oder mittels eines Mini-Tender-Verfahrens zugeschlagen werden. Die selek- tierten Lieferanten stehen dabei zueinander in Konkurrenz; ihre Preisofferten dürfen die vereinbarten Preise nicht überschreiten. Los 2: Standorte in den Ballungsgebieten Genf, Bern, Basel, Zürich (mit Los 1 übergreifend). Bei Los 2 handelt es sich um ein rein optionales Los. Das heisst, die Vergab- ebehörde behält sich vor, die als Option definierten Leistungen ganz, teilweise oder gar nicht zu beziehen. Falls ein Lieferant für Los 2 selektiert wird, wird dieser bei der Vergabe von Los 2 markierte Managed-Service-Instanzen während der Vertragsdauer ent- weder direkt oder mittels eines Mini-Tender-Verfahrens für den Zuschlag mit- berücksichtigt. Der selektierte Lieferant von Los 2 steht dabei in Konkurrenz zu den selektierten Lieferanten von Los 1; seine Preisofferten dürfen die ver- einbarten Preise (gemäss den Preisblättern) nicht überschreiten. Die Stand- orte in Bern werden voraussichtlich auch künftig mit den bundeseigenen Glas- fasern erschlossen. Im Falle von Managed-Service-Instanzen des Loses 2 können somit maximal drei selektierte Lieferanten im Rahmen eines Mini-Ten- ders zueinander in Konkurrenz stehen. Verhältnis von Los 1 zu Los 2 Die Anbieter von Los 1 bieten automatisch auch die Leistungen von Los 2 an, da das Los 2 eine Schnittmenge von Los 1 ist. Es ist hingegen zulässig, auch nur ein Angebot auf Los 2 anzubieten. Falls ein Zuschlagsempfänger Los 1 und Los 2 gleichzeitig angeboten hat und nun in Los 1 einen Zuschlag gewinnt, so wird das Angebot in Los 2 hinfällig (...)." A.b Am 26. August 2013 unterbreiteten die X._______ GmbH ([...] nach- folgend: Beschwerdeführerin) und die Y._______ AG ein Angebot für Los 1. Für die Leistungen des Los 2 erfolgte keine Eingabe. A.c Mit Beschluss vom 29. Januar 2014 entschied der Bundesrat, dass aufgrund der Erkenntnisse zur nachrichtendienstlichen Ausforschung elektronischer Daten durch Dienststellen ausländischer Staaten besonders kritische Informations- und Kommunikationstechnik-Infrastrukturen für die

A-670/2020 Seite 4 Bundesverwaltung aus Gründen der Staatssicherheit künftig von ihr selbst oder im Falle der Externalisierung nur von Unternehmen erbracht werden sollten, welche ausschliesslich unter Schweizer Recht handelten, sich zur Mehrheit in Schweizer Eigentum befänden und ihre Leistung gesamtheit- lich innerhalb der Schweizer Landesgrenzen erzeugten. Mit gleichem Be- schluss beauftragte der Bundesrat das Eidgenössische Finanzdeparte- ment (EFD), Firmen, welche diese Anforderungen nicht erfüllten, vom lau- fenden Beschaffungsverfahren für Datentransportleistungen auszuschlies- sen (vgl. Medienmitteilung der Bundesbehörden der Schweizerischen Eid- genossenschaft vom 5. Februar 2014). A.d Die Vergabestelle teilte der Beschwerdeführerin am 5. Februar 2014 vorab telefonisch mit, dass sie aufgrund des Bundesratsbeschlusses vom 29. Januar 2014 als Lieferantin von Datentransportleistungen für die Bun- desverwaltung nicht mehr in Frage komme. A.e Am 5. Februar 2014 publizierte die Vergabestelle auf der Internetplatt- form SIMAP (Meldungsnummer 807149), dass sie den Zuschlag für das Teillos 1.1 an die Y._______ AG (nachfolgend: Zuschlagsempfängerin) zum Preis von Fr. 229'316'371.– erteilt habe. Der Preis setze sich aus dem Grundauftrag im Wert von Fr. 11'339'821.– und der Option im Wert von Fr. 217'976'550.– zusammen. Die Vergabestelle begründete den Zuschlag damit, dass es sich um die beste Erfüllung der Zuschlagskriterien gemäss Ausschreibungsunterlagen gehandelt habe. Im Weiteren hielt die Vergabe- stelle fest, der Zuschlag 1.2 sei nicht erfolgt, da kein zweites Angebot alle technischen Spezifikationen und Eignungskriterien erfüllt habe. Gleichen- tags publizierte die Vergabestelle auf SIMAP (Meldungsnummer 807153), dass das Verfahren in Bezug auf Los 2 definitiv abgebrochen und nicht neu ausgeschrieben werde. Zur Begründung hielt sie fest, es sei kein Zuschlag möglich gewesen, weil von keinem Anbieter für Los 2 ein Angebot einge- reicht worden sei. Das Projekt werde nicht verwirklicht. Los 1 beinhalte die ganze Schweiz. B. B.a Gegen diese Verfügungen der Vergabestelle erhob die Beschwerde- führerin am 25. Februar 2014 Beschwerde beim Bundesverwaltungsge- richt. Sie beantragte, der Zuschlag 1.1 aus dem Los 1, eventualiter der Zuschlag 1.2 aus dem Los 1 sei ihr zu erteilen, sowie, der Abbruch der Ausschreibung für das Los 2 sei aufzuheben und es seien die Zuschläge aufgrund der Akten zu erteilen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie die

A-670/2020 Seite 5 superprovisorische Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie, es seien sämtliche für den Entscheid der vorliegenden Rechtsbegehren relevanten Verfahrensakten beizuziehen (Verfahren B-998/2014). B.b Mit superprovisorischer Anordnung vom 27. Februar 2014 untersagte die Instruktionsrichterin bis zum Entscheid betreffend die Erteilung der auf- schiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, namentlich der Vertrags- abschluss mit der Zuschlagsempfängerin. B.c Mit Zwischenentscheid vom 21. Mai 2014 wurde auf die Beschwerde eingetreten. B.d Die Instruktionsrichterin stellte mit Verfügung vom 21. August 2014 fest, dass die mit Verfügung vom 27. Februar 2014 superprovisorisch er- teilte aufschiebende Wirkung der Beschwerde in Bezug auf die 300 Stand- orte des Losteils 1.1. infolge des Teilrückzugs der Beschwerde dahingefal- len sei. Die Vergabestelle schloss sodann am 2. September 2014 einen Rahmen- vertrag für das Teillos 1.1 (Erschliessung von 300 Standorten innerhalb von zwei Jahren) mit der Zuschlagsempfängerin ab. B.e Mit Zwischenentscheid vom 6. Oktober 2014 hiess das Bundesverwal- tungsgericht das Gesuch der Beschwerdeführerin, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, gut. C. C.a Mit Verfügung vom 12. November 2014 ordnete die Vergabestelle den definitiven Abbruch des Vergabeverfahrens Projekt Nr. (1342) 609 Daten- transport hinsichtlich Teillos 1.2 an. C.b Die Beschwerdeführerin focht die Abbruchverfügung vom 12. Novem- ber 2014 mit Beschwerde vom 8. Dezember 2014 vor dem Bundesverwal- tungsgericht an und beantragte deren Aufhebung (Verfahren B-7133/2014). C.c Das Bundesverwaltungsgericht hiess diese Beschwerde mit Urteil B-7133/2014 vom 26. Mai 2015 gut und hob die angefochtene Verfügung auf. Die Vergabestelle sei aufgrund des Devolutiveffekts nicht befugt ge- wesen, pendente lite eine derartige Verfügung zu erlassen.

A-670/2020 Seite 6 C.d Auf die dagegen erhobene Beschwerde der Vergabestelle trat das Bundesgericht mit Urteil 2C_553/2015 vom 26. November 2015 nicht ein, weil sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellte. D. D.a Nach Eröffnung des Urteils des Bundesgerichts 2C_553/2015 vom 26. November 2015 nahm das Bundesverwaltungsgericht das zwischen- zeitlich sistierte Hauptverfahren B-998/2014 wieder auf. D.b Mit Eingabe vom 8. Juni 2016 teilte die Vergabestelle dem Bundesver- waltungsgericht mit, dass seit dem Abschluss des Rahmenvertrags mit der Zuschlagsempfängerin für das Teillos 1.1 am 2. September 2014 die 300 initialen Standorte erschlossen worden seien. Als Folge neuer Aufgaben und neuer Anwendungen wie der neu ausgerollten Unified Communication (UC) Lösung habe sich der Bedarf zahlreicher Bundesstellen an zusätzli- chen Bandbreiten stärker und rascher entwickelt, als dies im Zeitpunkt der Ausschreibung abzusehen gewesen sei. Die Vergabestelle habe daher ge- stützt auf die Optionen des Rahmenvertrags vom 2. September 2014 die Erschliessung weiterer Standorte bei der Zuschlagsempfängerin angefor- dert. Bis heute sei die Erschliessung von rund 550 Standorten weitgehend realisiert. Die Vergabestelle habe aufgrund des hängigen Beschwerdever- fahrens die Erschliessung von 100 Standorten vorerst zurückgehalten, da diese Reststandorte allenfalls potenziell für das Teillos 1.2 in Frage kom- men könnten. Aufgrund der laufenden Projekte und der mit Nachdruck an- gemeldeten Bedürfnisse diverser Bundesstellen lasse sich die Reservie- rung von 100 Reststandorten für eine potenzielle Zuschlagsempfängerin des Teilloses 1.2 indessen nicht länger rechtfertigen. Die Vergabestelle habe sich daher entschieden, die Erschliessung der weiteren Standorte in Angriff zu nehmen. Die Vergabestelle werde zwecks bestmöglicher Wah- rung der Rechte der Beschwerdeführerin die Erschliessungsleistungen für die nächsten prioritären Standorte auf maximal drei Jahre begrenzen, da- mit nach Ablauf dieser Dauer allenfalls eine neue Vergabe erfolgen könne. D.c Mit superprovisorischer Anordnung vom 17. Juni 2016 verbot das Bun- desverwaltungsgericht den zuständigen Organen der Vergabestelle unter Androhung von Strafe nach Art. 292 des Schweizerischen Strafgesetzbu- ches vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) die Erschliessung von Standorten, welche Gegenstand des Zwischenentscheids vom 6. Oktober 2014 seien, in Auftrag zu geben bzw. diesbezüglich Verträge abzuschlies- sen.

A-670/2020 Seite 7 D.d Die Vergabestelle ersuchte mit Wiedererwägungsgesuch vom 24. Juni 2016 um Aufhebung der Verfügung vom 17. Juni 2016. Sie argumentierte, seit dem 2. September 2014 bestehe ein Vertrag zwischen dem Bund und der Zuschlagsempfängerin des Teilloses 1.1, welches Grundaufträge so- wie optionale Aufträge umfasse. Die Vergabestelle sei unter diesem rechts- gültigen Vertrag zum Abruf optionaler Leistungen befugt. D.e Am 7. Juli 2016 wies das Bundesverwaltungsgericht das Wiedererwä- gungsgesuch der Vergabestelle ab, soweit es darauf eintrat. D.f Mit Urteil B-998/2014 vom 8. Juli 2016 hiess das Bundesverwaltungs- gericht die Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 25. Februar 2014 teil- weise gut. Es stellte fest, dass der in der Verfügung der Vergabestelle im- plizierte Ausschluss der Beschwerdeführerin betreffend Teillos 1.2 rechts- widrig gewesen sei. Die Verfügung der Vergabestelle betreffend Teillos 1.2 wurde aufgehoben und die Sache wurde zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vergabestelle zurückgewiesen. Im Übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen, soweit sie nicht gegenstandslos geworden war. In Bezug auf das noch streitige Teillos 1.2 erwog das Bundesverwaltungs- gericht, die Vergabestelle habe der Beschwerdeführerin zu Unrecht die Eignung abgesprochen, da diese die in der Ausschreibung verlangten Nachweise erbracht habe. Erst in der Folge des Bundesratsbeschlusses vom 29. Januar 2014 sei sie als ungeeignet eingestuft worden, was gegen Art. 9 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öf- fentliche Beschaffungswesen (AS 1996 508 ff., nachfolgend: aBöB) bzw. den Transparenzgrundsatz verstosse. Es sei fraglich, ob die Anordnung des Bundesrats verhältnismässig gewesen sei oder ob nicht die Anforde- rungen an die Datensicherheit und Geheimhaltung auch durch mildere Eig- nungsanforderungen, wie beispielsweise mit einer "No-Spy"-Erklärung und entsprechenden Belegen, hätten erfüllt werden können. Vor einer Umset- zung der bundesrätlichen Anordnung hätte jedenfalls geprüft werden müs- sen, ob die Beschwerdeführerin nicht allenfalls Anspruch auf Schutz ihres berechtigten Vertrauens in die Eignungskriterien und Schadloshaltung der gestützt darauf getroffenen nachteiligen Dispositionen gehabt hätte. Selbst wenn indessen davon ausgegangen würde, dass die Anforderungen nicht mit einer No-Spy-Erklärung und entsprechenden Belegen hätten erfüllt werden können und dass es sachlich dringend geboten, zweckmässig und durch überwiegende öffentliche Interessen gerechtfertigt gewesen sei, den Zuschlag für das Teillos 1.2 und den entsprechenden Vertrag nicht an die

A-670/2020 Seite 8 Beschwerdeführerin zu vergeben, so hätte es mildere Massnahmen gege- ben, um dieses Ziel zu erreichen, wie insbesondere einen Abbruch des Verfahrens unter Ersatz der Offertkosten der Beschwerdeführerin. Der Ar- gumentation der Vergabestelle, der Bundesrat sei befugt gewesen, ge- stützt auf sein verfassungsunmittelbares Notverordnungs- und Notverfü- gungsrecht gemäss Art. 184 Abs. 3 und Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfas- sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) den Ausschluss der Beschwerdeführerin anzuordnen, weshalb die ge- stützt auf diese Anordnung erfolgte Ausschlussverfügung in Bezug auf das Teillos 1.2 rechtmässig sei, könne daher nicht gefolgt werden. Im wieder- aufzunehmenden Verfahren werde die Vergabestelle zu prüfen haben, ob sie den Bundesrat um Ermächtigung ersuchen wolle, seine Anordnung in Bezug auf die Eignungskriterien so zu modifizieren, dass sie der Beschwer- deführerin Gelegenheit bieten könne, den Nachweis zu erbringen, dass sie die Anforderungen an die Datensicherheit und Geheimhaltung erfülle, ins- besondere etwa durch eine "no Spy"-Erklärung, oder ob sie das Verfahren in Bezug auf das Teillos 1.2 in einer Art und Weise abbrechen wolle, welche dem Anspruch der Beschwerdeführerin auf Schutz ihres berechtigten Ver- trauens in die anlässlich der Ausschreibung bekanntgegebenen Eignungs- kriterien gebührend Rechnung trage. Aufsichtsverfahren E. E.a Mit Eingabe vom 21. Juli 2016 reichte die Beschwerdeführerin eine Aufsichtsbeschwerde beim Vorsteher des EFD ein und beantragte, es sei der Vergabestelle zu untersagen, weitere Standorte durch die Zuschlags- empfängerin erschliessen zu lassen. E.b Der Rechtsdienst des Generalsekretariats des EFD kam diesem An- trag der Beschwerdeführerin nicht nach, sondern teilte der Vergabestelle mit, sie werde ermächtigt, im Rahmen des rechtskräftigen Zuschlags von Teillos 1.1 weitere Standorte zu erschliessen. Zur Begründung führte er aus, die Vergabestelle habe mit dem rechtskräf- tigen Zuschlag im Teillos 1.1 das Recht erhalten, mit der Zuschlagsemp- fängerin einen Vertrag über die Erschliessung von 300 Standorten sowie optional weiteren 1'000 Standorten zu schliessen. Ein entsprechender Rahmenvertrag sei Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen gewesen. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin sei die Vergabestelle

A-670/2020 Seite 9 nicht nur berechtigt gewesen, die optionalen Standorte in einem Mini-Ten- der-Verfahren, sondern auch direkt einer Anbieterin zuzuschlagen. Soweit die Vergabestelle sich auf einen rechtskräftigen Vergabeentscheid stütze, sei nicht zu beanstanden, wenn sie die Erschliessung weiterer Standorte an die Hand nehme. E.c Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen dieses Schreiben trat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil B-6737/2016 vom 19. Dezem- ber 2016 nicht ein, weil keine Verfügung im Rechtssinne vorlag. Abbruchverfahren F. F.a Am 23. Dezember 2016 stellte die Beschwerdeführerin bei der Verga- bestelle ein Gesuch um Erlass einer mit Beschwerde anfechtbaren Verfü- gung gemäss Art. 25a des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. De- zember 1968 (VwVG, SR 172.021) und verlangte, dass die weitere, über die 300 lnitialstandorte des Teilloses 1.1 hinausreichende Erschliessung zu unterlassen sei. Ferner verlangte die Beschwerdeführerin eine Liste der Standorte, welche ursprünglich dem Teillos 1.2 zugeordnet worden sind, sowie eine Liste derjenigen optionalen Standorte, welche von der Verga- bestelle seit dem Abschluss des Vertrages mit der Zuschlagsempfängerin trotz hängigem Vergabeverfahren erschlossen worden sind. F.b Die Vergabestelle erliess darauf am 2. Februar 2017 folgende Ab- bruchverfügung: "1. Das Vergabeverfahren Projekt Nr. (1342) 609 Datentransport wird hin- sichtlich Teillos 1.2 (100 Standorte innerhalb 2 Jahren; Zeitdauer Grund- auftrag: 5 Jahre ab Vertragsabschluss; Zeitdauer optionale Managed Ser- vice Instanzen: bis 2026 / 1000 Standorte Optionen bis 2026: Verschlüs- selung, Mobile Access, Regie/FTE) definitiv abgebrochen." Die Vergabestelle legte dar, mit dieser Abbruchverfügung sei dem Begeh- ren der Beschwerdeführerin auf Erlass einer Verfügung entsprochen. Der Abbruch habe zur Folge, dass trotz rechtsgültigem Beschaffungsvertrag keine weitere Bestellung von Leistungen aus dem Projekt mehr getätigt werde. Im Weiteren sei das Begehren der Gesuchstellerin auf Rechen- schaft über den Vollzug des Beschaffungsvertrags mit der Zuschlagsemp- fängerin des Teilloses 1.1 aufgrund der Abbruchverfügung als gegen-

A-670/2020 Seite 10 standslos anzusehen, zumal für ein solches Begehren keinerlei Rechts- grundlage bestehe. Die Vergabestelle nehme umgehend die Vorbereitung eines neuen Beschaffungsverfahrens an die Hand, um den weiterhin drin- genden Bedarf an Datentransportleistungen zeitnah decken zu können. Mit Blick auf die Feststellung des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil B-998/2014 vom 8. Juli 2016, wonach der seinerzeitige Ausschluss der Be- schwerdeführerin nicht rechtmässig erfolgt sei, stehe es dieser sodann frei, ein Schadenersatzbegehren gemäss Art. 35 aBöB einzureichen. F.c Die Beschwerdeführerin erhob mit Eingabe vom 27. Februar 2017 ge- gen diese Abbruchverfügung Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (Verfahren B-1284/2017). F.d Mit Zwischenentscheid vom 2. März 2017 wies die Instruktionsrichterin den Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung und Anordnung vor- sorglicher Massnahmen ab. F.e Das Bundesverwaltungsgericht wies mit Urteil B-1284/2017 vom 6. Juni 2017 die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. In der Sache erwog das Gericht, der verfügte Abbruch sei wohl eher nicht definitiv, sondern provisorisch. Das Bundesverwaltungsgericht habe be- reits in seinem Urteil B-998/2014 vom 8. Juli 2016 den Abbruch des Ver- fahrens als eine mögliche Option bezeichnet und sei an sein damaliges Rückweisungsurteil gebunden. Die Beschwerdeführerin behaupte nicht, dass die Vergabestelle die ihr erteilte Weisung nicht entsprechend dem Rückweisungsurteil oder sonstwie in rechtswidriger Weise umgesetzt habe; die im Rückweisungsurteil enthaltene Auflage, dass ein Verfahrens- abbruch dem Anspruch der Beschwerdeführerin auf Schutz ihres berech- tigten Vertrauens in die anlässlich der Ausschreibung bekannt gegebenen Eignungskriterien gebührend Rechnung getragen werden müsse, brauche nicht vor dem Abbruch erfüllt zu sein. Die angefochtene Abbruchverfügung sei daher nicht zu beanstanden. Welche Standorte des ursprünglichen Teil- loses 1.2 und der 1'000 optionalen Standorte bereits erschlossen seien, sei ohne Relevanz für die Frage, ob die Abbruchverfügung rechtens sei; das Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin sei insoweit abzuweisen oder gegenstandslos. Es verbiete sich, nur der Beschwerdeführerin im Hin- blick auf ein allfälliges neues Verfahren derartige Zusatzinformationen zu geben. Schliesslich sei die Einsicht in diese Akten auch nicht nötig im Hin- blick auf ein allfälliges Haftungsverfahren. Dass der Ausschluss der Be-

A-670/2020 Seite 11 schwerdeführerin rechtswidrig gewesen sei, habe das Bundesverwaltungs- gericht bereits in seinem Urteil B-998/2014 vom 8. Juli 2016 festgestellt. Über die Akteneinsicht zum Zweck der Substanziierung des Schadens wäre durch die für das Haftungsverfahren zuständige Erstinstanz zu verfü- gen. F.f Auf die dagegen erhobene Beschwerde der Beschwerdeführerin trat das Bundesgericht mit Urteil 2C_639/2017 vom 21. Dezember 2017 nicht ein, weil sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellte. In der Begründung hielt das Bundesgericht fest, dass der Rückweisungs- entscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-998/2014 vom 8. Juli 2016 als Zwischenentscheid zu qualifizieren sei. Die darin enthaltenen Vorgaben an die Vergabestelle würden sich auf das angefochtene Endurteil des Bun- desverwaltungsgerichts B-1284/2017 vom 6. Juni 2017 auswirken und könnten zusammen mit diesem vor Bundesgericht angefochten werden. Von der Beschwerdeführerin würden ausschliesslich Fragen der einzelfall- bezogenen Überprüfung der angefochtenen Urteile, aber keine Rechtsfra- gen von grundsätzlicher Bedeutung aufgeworfen, weshalb auf die Be- schwerde nicht einzutreten sei. Im Rahmen der Erwägungen zur Kosten- verlegung wies das Bundesgericht darauf hin, dass es sich rechtfertige, die Verfahrenskosten der obsiegenden Vergabestelle aufzuerlegen. Diese habe entgegen der vom Bundesverwaltungsgericht am 6. Oktober 2014 erteilten aufschiebenden Wirkung und vor dem ordnungsgemässen Ab- schluss des Vergabeverfahrens für einen Teil der verfahrensgegenständli- chen optionalen Standorte den Zuschlag an die Zuschlagsempfängerin er- teilt und damit die Interventionen der Beschwerdeführerin vom 21. Juli 2016 und vom 23. Dezember 2016 provoziert, in deren Folge sie alsdann das Verfahren abgebrochen habe. Es bestünden damit wesentliche Indi- zien für einen rechtsmissbräuchlichen Verfahrensabbruch. Wäre auf die Beschwerde einzutreten, so wäre diese mit erheblicher Wahrscheinlichkeit gutzuheissen gewesen. F.g Nach Abschluss des Beschwerdeverfahrens schrieb die Vergabestelle soweit ersichtlich das strittige Projekt auf der Internetplattform SIMAP nicht neu aus.

A-670/2020 Seite 12 Staatshaftungsverfahren G. Mit Eingabe vom 6. Juni 2017 reichte die Beschwerdeführerin beim EFD ein Schadenersatzgesuch mit folgenden Rechtsbegehren ein: "1. Es sei der Gesuchstellerin Schadenersatz in der Form von entgangenem Gewinn mindestens im Umfang von Fr. 13'420'340.‒ zu bezahlen, zuzüg- lich 5 % Schadenszins seit 8. Juni 2016 unter Vorbehalt des Nachforde- rungsrechts. 2. Es sei der Gesuchstellerin eventualiter Schadenersatz in der Form des negativen Interesses mindestens im Umfang von Fr. 654'534.93 zu bezah- len, zuzüglich 5 % Schadenszins seit 8. Juli 2016 unter Vorbehalt des Nachforderungsrechts. 3. Es sei betreffend das Rechtsbegehren Nr. 1, eventualiter betreffend das Rechtsbegehren Nr. 2, eine Verfügung gemäss Art. 5 VwVG zu erlassen. 4. Es sei zur weiteren Abklärung des Sachverhaltes und Substanziierung des Schadenersatzbegehrens der Gesuchsgegner aufzufordern, sämtliche Beweismittel herauszugeben. Namentlich sei der Gesuchsgegner im Pro- jekt (1342) 609 Datentransport Lose 1+2, SIMAP-Meldenummer 807149 und 807153, SIMAP-Projekt.lD 100648 zu verpflichten, unter Angabe der genauen Adressdaten (Strasse, Nummer, PLZ, Ort, etc.) aufzulisten, a) welche Standorte der Bundesverwaltung seit dem Abschluss des Vertra- ges mit der Y._______ AG am 5. September 2014 von dieser im Auftrag des Gesuchsgegners per Datum der Verfügung des Gesuchsgegners vom 2. Februar 2017 erschlossen worden sind, und b) welche der Standorte der Bundesverwaltung per Datum der Verfügung des Gesuchsgegners vom 2. Februar 2017 von dem Gesuchsgegner und der Y._______ AG noch nicht erschlossen worden sind; es seien der Gesuchstellerin diese beiden Listen zur Einsichtnahme zuzustellen und eine angemessene Frist zur Stellungnahme bzw. zur Ergänzung des Gesuchs und allfälligen Be- richtigung des Schadenersatzbegehrens anzusetzen." In der Begründung beruft sich die Beschwerdeführerin auf die Anspruchs- grundlage von Art. 3 Abs. 1 des Verantwortlichkeitsgesetzes vom 14. März 1958 (VG, SR 170.32). Ihr Eventualbegehren stützt sie auf Art. 34 f. aBöB sowie gemäss ihren Schlussbemerkungen auch auf den Vertrauensschutz ab. Im Wesentlichen macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vergabe- stelle habe mehr Standorte erschlossen, als sie gemäss prozessualer Aus- gangslage hätte erschliessen dürfen. Ihr Ausschluss vom Vergabeverfah- ren sei zudem widerrechtlich gewesen, wie das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil B-998/2014 vom 8. Juli 2016 festgestellt habe. Schliesslich habe

A-670/2020 Seite 13 die Vergabestelle es unterlassen, die erforderlichen Abklärungen hinsicht- lich der Auswirkungen der Enthüllungen von Edward Snowden auf die ge- plante Ausschreibung zu tätigen. H. Mit Verfügung vom 19. Dezember 2019 wies das EFD das Schadenersatz- gesuch der Beschwerdeführerin vom 6. Juni 2017 ab. Der Editionsantrag der Beschwerdeführerin vom 6. Juni 2017 wurde ebenfalls abgewiesen. I. Gegen diese Verfügung des EFD erhebt die Beschwerdeführerin am 3. Februar 2020 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit folgen- den Rechtsbegehren: "1. Die Verfügung des Eidgenössischen Finanzdepartements EFD vom 19. Dezember 2019 sei vollumfänglich aufzuheben und die folgenden mit Schadensersatzbegehren vom 6. Juni 2017 eingereichten Rechtsbegeh- ren seien gutzuheissen:

1. Es sei der Beschwerdeführerin Schadenersatz in der Form von entgan- genem Gewinn mindestens im Umfang von Fr. 13'420'340.‒ zu bezah- len, zuzüglich 5 % Schadenszins seit 8. Juni 2016 unter Vorbehalt des Nachforderungsrechts.
2. Es sei der Beschwerdeführerin eventualiter Schadenersatz in der Form des negativen Interesses mindestens im Umfang von Fr. 654'534.93.- zu bezahlen, zuzüglich 5 % Schadenszins seit 8. Juli 2016 unter Vor- behalt des Nachforderungsrechts.
3. [recte: Nr. 2] Eventualiter sei zur weiteren Abklärung des Sachverhaltes und Substanziierung des Schadenersatzbegehrens die Vorinstanz aufzu- fordern, sämtliche Beweismittel herauszugeben. Namentlich sei das Bun- desamt für Bauten und Logistik (BBL) im Projekt (1342) 609 Datentrans- port Lose 1+2, SIMAP-Meldenummer 807149 und 807153, SIMAP-Pro- jekt.lD 100648 zu verpflichten, unter Angabe der genauen Adressdaten (Strasse, Nummer, PLZ, Ort, etc.) aufzulisten, a) welche Standorte der Bundesverwaltung seit dem Abschluss des Vertrages mit der Y._______ AG am 5. September 2014 von dieser im Auftrag des Bundesamtes für Bauten und Logistik (BBL) per Datum der Verfügung des BBL vom 2. Feb- ruar 2017 erschlossen worden sind, und b) welche der Standorte der Bun- desverwaltung per Datum der Verfügung des BBL vom 2. Februar 2017 des BBL und der Y._______ AG noch nicht erschlossen worden sind; es seien der Beschwerdeführerin diese beiden Listen zur Einsichtnahme zu- zustellen und eine angemessene Frist zur Stellungnahme bzw. zur Ergän- zung des Gesuchs und allfälligen Berichtigung des Schadenersatzbegeh- rens anzusetzen.

A-670/2020 Seite 14 4. [recte: Nr. 3] Subeventualiter sei die Sache zwecks erneuter Prüfung an die Vorinstanz zurückzuweisen." In der Begründung rügt die Beschwerdeführerin, das EFD habe ihr Scha- denersatzbegehren zu Unrecht und in mehrfacher Missachtung von Bun- desrecht abgewiesen. J. In der Vernehmlassung vom 30. März 2020 schliesst das EFD (nachfol- gend: Vorinstanz) auf Abweisung der Beschwerde. K. Mit Replik vom 25. Mai 2020 präzisiert die Beschwerdeführerin ihr Rechts- begehren Nr. 3 (recte: Nr. 2) wie folgt: „Eventualiter sei zur weiteren Abklärung des Sachverhaltes und Substanziie- rung des Schadenersatzbegehrens die Vorinstanz aufzufordern, sämtliche Be- weismittel herauszugeben, und das Bundesamt für Bauten und Logistik (BBL) sei im Projekt (1342) 609 Datentransport Lose 1+2, SIMAP-Meldenummer 807149 und 807153, SIMAP-Projekt.ID 100648 zu verpflichten, unter Angabe der genauen Adressdaten (Strasse, Nummer, PLZ, Ort, etc.) aufzulisten, a) welche Standorte des Teilloses 1.2 des oben erwähnten Vergabeproiekts seit dem Abschluss des Vertrages mit der Y._______ AG am 5. September 2014 von dieser im Auftrag des Bundesamtes für Bauten und Logistik (BBL) per Da- tum der Verfügung des BBL vom 2. Februar 2017 erschlossen worden sind sowie offenzulegen, betreffend wie vieler Standorte des Teilloses 1.2 des oben erwähnten Vergabeproiekts per 2. Februar 2017 eine Vereinbarung zur Er- schliessung mit der Y._______ AG bestand, und welche dieser Standorte bis zum Zeitpunkt der hier verlangten Offenlegung von der Y._______ AG bereits erschlossen worden sind, und b) welche der 100 lnitialstandorte des Teilloses 1.2 der Bundesverwaltung per Datum der Verfügung des BBL vom 2. Februar 2017 des BBL und der Y._______ AG noch nicht erschlossen worden sind; es seien der Beschwerdeführerin diese beiden Listen zur Einsichtnahme zuzustel- len und eine angemessene Frist zur Stellungnahme bzw. zur Ergänzung des Gesuchs und allfälligen Berichtigung des Schadenersatzbegehrens/Rechtsbe- gehrens Nr. 1 (inkl. Subziffern Nr. 1 und 2) anzusetzen." Im Übrigen hält die Beschwerdeführerin an ihren Rechtsbegehren und den bisherigen Ausführungen fest. L. Die Vorinstanz nimmt mit Duplik vom 17. Juli 2020 abschliessend zum Ver- fahren Stellung.

A-670/2020 Seite 15 M. Die Beschwerdeführerin reicht am 27. August 2020 Schlussbemerkungen ein. N. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be- findlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfol- genden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal- tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Der angefochtene Entscheid stellt eine solche Verfügung dar. Das EFD gehört zu den Behörden nach Art. 33 Bst. d VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (vgl. Art. 32 VGG, Art. 10 Abs. 1 VG und Art. 35 Abs. 2 aBöB). Das Bundesverwaltungs- gericht ist daher für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zustän- dig. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme erhalten hat, durch den angefochtenen Entscheid besonders be- rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Än- derung hat. Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der Verfügung, mit der ihr Schadenersatzbegehren abgewiesen worden ist, zur Beschwerde legitimiert. 1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist demnach einzutreten. 2. Die vorliegende Beschwerde umfasst ein Haupt- sowie ein Eventualbegeh- ren. Nach einer einleitenden Darstellung der relevanten Rechtsgrundlagen (E. 3 f.) und Klärung der formellen Anträge bzw. Rügen der Beschwerde- führerin (E. 6 f.) ist zuerst über das Hauptbegehren zu befinden (E. 8 ff.).

A-670/2020 Seite 16 Anschliessend ist auf das Eventualbegehren im Einzelnen einzugehen. Zu prüfen ist mithin, ob der Beschwerdeführerin Schadenersatz nach dem öf- fentlichen Beschaffungsrecht (E. 12 ff.) resp. nach dem Vertrauensschutz zusteht (E. 16 ff.). Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet darüber grundsätzlich mit un- eingeschränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger und unvollständiger Fest- stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehlern bei der Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit (Art. 49 VwVG). Rechtsgrundlagen Verantwortlichkeitsgesetz 3. 3.1 Für den Schaden, den ein Beamter in Ausübung seiner amtlichen Tä- tigkeit Dritten widerrechtlich zufügt, haftet die Schweizerische Eidgenos- senschaft gemäss Art. 3 Abs. 1 VG ohne Rücksicht auf das Verschulden des Beamten. Daraus ergeben sich die folgenden, kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen für eine Schadenersatzpflicht: Ein (quantifizierter) Scha- den, das Verhalten (Tun oder Unterlassen) eines Bundesbeamten in Aus- übung einer amtlichen Tätigkeit, ein adäquater Kausalzusammenhang zwi- schen diesem Verhalten und dem Schaden sowie die Widerrechtlichkeit des Verhaltens. Die besonderen Haftpflichtbestimmungen anderer Erlasse bleiben vorbehalten (Art. 3 Abs. 2 VG). Die Haftung des Bundes erlischt, wenn das Begehren nicht innert eines Jahres seit Kenntnis des Schadens von der geschädigten Person eingereicht wird, auf alle Fälle nach zehn Jahren seit dem Tag der schädigenden Handlung des Beamten (Art. 20 Abs. 1 VG). Begehren auf Schadenersatz sind dem EFD einzureichen (Art. 20 Abs. 2 VG). Dieses entscheidet in der Regel auch über die streiti- gen Ansprüche, wobei es vorgängig eine Vernehmlassung der Amtsstelle einholt, in deren Geschäftsbereich sich der anspruchsbegründende Sach- verhalt ereignet hat (Art. 10 Abs. 1 VG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 der Verordnung zum Verantwortlichkeitsgesetz vom 30. Dezember 1958 [SR 170.321, nachfolgend: Verordnung VG]).

A-670/2020 Seite 17 3.2 3.2.1 Die Widerrechtlichkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 1 VG unterscheidet sich grundsätzlich nicht von jener gemäss Art. 41 Abs. 1 des Obligationen- rechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220). Sie ist entsprechend gegeben, wenn entweder ein absolutes Recht der geschädigten Person beeinträch- tigt (sog. Erfolgsunrecht) oder eine reine Vermögensschädigung durch Verstoss gegen eine einschlägige Schutznorm bewirkt wird (sog. Verhal- tensunrecht). Das Vermögen als solches ist nicht wie ein absolutes Recht geschützt, seine Schädigung für sich allein somit nicht widerrechtlich. Sie ist es nur, wenn sie auf ein Verhalten zurückgeht, das von der Rechtsordnung als sol- ches und somit unabhängig von seiner Wirkung auf das Vermögen verpönt wird. Eine widerrechtliche Vermögensschädigung liegt mit anderen Worten nur dann vor, wenn gegen eine Rechtsnorm verstossen wird, die dem Schutz der geschädigten Vermögenswerte zu dienen bestimmt ist (sog. Schutznorm). Dabei ist zwischen dem Zweck einer Norm und seiner Wir- kung zu unterscheiden. Für die Annahme einer Schutznorm genügt es nicht, dass eine Bestimmung eine Schutzwirkung entfaltet. Die Wirkung muss vielmehr auf einer entsprechenden Zweckrichtung beruhen und da- mit übereinstimmen; der Schutz des Vermögens muss bezweckt und nicht lediglich als Nebeneffekt mitbewirkt werden (sog. Reflexwirkung; vgl. zum Ganzen BGE 132 II 305 E. 4.1, bestätigt in BGE 139 IV 137 E. 4.2; Urteil des BGer 2C_1059/2014 vom 25. Mai 2016 E. 6.2; Urteil des BVGer A-3150/2016 vom 3. Juli 2018 E. 10.2; FELIX UHLMANN, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, 2017, Rz. 118 ff. mit Hinweisen auf die Rechtspre- chung; MARIANNE RYTER, Staatshaftungsrecht, in: Biaggini/Häner/Saxer/ Schott [Hrsg.], Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015, Rz. 29.89 ff.; PRIBNOW/GROSS, Staats- und Beamtenhaftung, in: Weber/Münch [Hrsg.], Haftung und Versicherung, 2. Aufl. 2015, Rz. 3.35). Die Bestimmung des Schutzwecks einer Rechtsnorm erfolgt durch Auslegung, wobei – entspre- chend dem vorstehend Ausgeführten – zwischen dem Zweck einer Norm und deren Wirkung(en) zu unterscheiden ist (vgl. RYTER, a.a.O., Rz. 29.94 mit Hinweisen). 3.2.2 Das widerrechtliche Verhalten kann aus einem Tun oder einem Un- terlassen bestehen. Bei Unterlassungen liegt Widerrechtlichkeit jedoch nur dann vor, wenn eine Rechtspflicht zum Handeln besteht und wenn die Handlungspflicht das Interesse der geschädigten Person verfolgt und sich

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aus einer Schutzvorschrift zu deren Gunsten ergibt. Der den Schaden ver-

ursachenden Person oder Amtsstelle muss somit eine Garantenstellung

gegenüber der geschädigten Person zukommen (vgl. BGE 123 II 577

5. 4d/ff, 118 Ib 473 E. 2b; Urteil des BGer 2C_1059/2014 vom 25. Mai 2016
6. 5.3; Urteil des BVGer A-6750/2018 vom 16. Dezember 2019 E. 4.2.2;

RYTER, a.a.O., Rz. 29.103; PETER HÄNNI, Staatshaftung wegen Untätigkeit

der Verwaltung, in: Bovay/Nguyen [Hrsg.], Mélanges Pierre Moor, 2005,

S. 342 f.; je mit Hinweisen).

3.2.3 Soweit Rechtsakte (etwa Verfügungen oder Urteile) in Frage stehen,

liegt eine haftungsbegründende Widerrechtlichkeit nicht schon dann vor,

wenn sich der Rechtsakt später als unrichtig, gesetzwidrig oder sogar will-

kürlich erweist; für die Korrektur rechtsfehlerhafter Verfügungen und Urteile

stehen grundsätzlich die Möglichkeiten der Verwaltungsrechtspflege (pri-

märer Rechtsschutz) zur Verfügung. Nach der bundesgerichtlichen Recht-

sprechung ist vielmehr erforderlich, dass der Beamte eine für die Ausübung

seiner Funktion wesentliche Amtspflicht verletzt und damit eine unent-

schuldbare Fehlleistung begangen hat (vgl. BGE 132 II 449 E. 3.3, 132 II

305 E. 4.1; Urteile des BVGer A-2699/2018 vom 28. März 2019 E. 4.1 und

A-112/2017 vom 31. August 2017 E. 3.4; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, All-

gemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 2122 ff.; TSCHANNEN/ZIM-

MERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 62

Rz. 42 ff.; FRIDOLIN HUNOLD, Staatshaftung für judikatives Unrecht, 2013,

Rz. 262 ff.; je mit Hinweisen).

Diese Praxis steht in Zusammenhang mit dem Rechtskraftprinzip bzw. dem

Grundsatz der Einmaligkeit des Rechtsschutzes. Es soll der im Verwal-

tungsverfahren (Primärrechtsschutz) unterlegenen Partei verwehrt sein, im

Rahmen eines Staatshaftungsverfahrens (Sekundärrechtsschutz) auf die

rechtskräftige Verfügung zurückzukommen. Entsprechend schreibt Art. 12

VG vor, dass die Rechtmässigkeit formell rechtskräftiger Verfügungen, Ent-

scheide und Urteile nicht in einem Verantwortlichkeitsverfahren überprüft

werden kann. Für formell rechtskräftige Verfügungen und Entscheide gilt

deshalb die Fiktion der Rechtmässigkeit. Rechtsprechung und Lehre spre-

chen sich jedoch grundsätzlich für eine Nichtanwendung von Art. 12 VG

aus, wenn den Parteien die rechtliche oder faktische Möglichkeit (z.B. Er-

öffnungsfehler, unmittelbarer Vollzug) fehlte, den betreffenden Entscheid

anzufechten (vgl. BGE 129 I 139 E. 3.1, 126 I 144 E. 2a, 119 Ib 208 E. 3c;

Urteil des BGer 2E_1/2018 vom 25. Oktober 2019 E. 4.2 f.; Urteil des

BVGer A-112/2017 vom 31. August 2017 E. 3.4; HÄFELIN/MÜLLER/UHL-

MANN, a.a.O., Rz. 2130 ff.; RETO FELLER, Das Prinzip der Einmaligkeit des

A-670/2020 Seite 19 Rechtsschutzes im Staatshaftungsrecht, 2007, S. 3 ff.). Die Rechtskraft be- zieht sich dabei grundsätzlich nur auf das Dispositiv; die Erwägungen ha- ben an der Rechtskraft dann teil, soweit sie zum Streitgegenstand gehören und das Dispositiv ausdrücklich auf die Erwägungen verweist (vgl. Urteil des BVGer A-4147/2016 vom 4. August 2017 E. 5.2 mit Hinweisen). 3.3 Die Haftung des Bundes nach Art. 3 Abs. 1 VG setzt im Weiteren vo- raus, dass das widerrechtliche Verhalten des Beamten natürlich und adä- quat kausal für den behaupteten Schaden war. Die natürliche Kausalität ist gegeben, wenn ein Handeln Ursache im Sinne einer nicht wegzudenken- den Bedingung (conditio sine qua non) für den Eintritt des Schadens ist. Ein adäquater Kausalzusammenhang besteht, wenn die Ursache nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen. Besteht ein widerrechtliches Verhalten in einer Unterlassung, stellt sich die Frage nach dem hypothetischen Kausalverlauf. Zu prüfen ist, ob der Scha- den bei pflichtgemässem Handeln nach den Erfahrungen des Lebens und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht eingetreten wäre (vgl. Urteil des BGer 2C_1059/2014 vom 25. Mai 2016 E. 5.1 f.; BVGE 2014/43 E. 4.1 f.; Urteil des BVGer A-6750/2018 vom 16. Dezember 2019 E. 4.2.3; TOBIAS JAAG, Staats- und Beamtenhaftung, 3. Aufl. 2017, Rz. 143 ff.; RYTER, a.a.O., Rz. 29.117 ff.; je mit Hinweisen). Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen 4. 4.1 Am 1. Januar 2021 traten das totalrevidierte Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) und die dazugehörende Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) in Kraft. Das vorinstanzliche Staatshaftungsverfahren wurde wie auch das Verga- beverfahren noch unter bisherigem Recht geführt. Im vorliegenden Be- schwerdeverfahren findet daher das alte Recht Anwendung, d.h. das Bun- desgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswe- sen (AS 1996 508 ff., nachfolgend: aBöB) und die Verordnung vom 11. De- zember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (AS 1996 518 ff., nachfolgend: aVöB). 4.2 Das öffentliche Beschaffungsrecht sieht in Art. 32 aBöB vor, dass das Bundesverwaltungsgericht in der Sache selbst entscheidet oder diese mit

A-670/2020 Seite 20 verbindlichen Weisungen an die Auftraggeberin zurückweist (Abs. 1). Er- weist sich die Beschwerde als begründet und ist der Vertrag mit dem An- bieter oder der Anbieterin bereits abgeschlossen worden, so stellt das Bun- desverwaltungsgericht lediglich fest, inwiefern die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt (Abs. 2). Gemäss Art. 34 aBöB haftet der Bund für einen Schaden, den er durch eine Verfügung verursacht hat, deren Rechts- widrigkeit im Verfahren nach Art. 32 Abs. 2 aBöB festgestellt worden ist (Abs. 1). Diese Haftung beschränkt sich auf Aufwendungen, die dem An- bieter oder der Anbieterin im Zusammenhang mit dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren erwachsen sind (Abs. 2). Im Übrigen ist das VG an- wendbar (Abs. 3). Nach Art. 35 aBöB reicht der Anbieter oder die Anbieterin das Schadenersatzbegehren bei der Auftraggeberin ein. Der Bundesrat be- zeichnet die für den Entscheid zuständige Stelle (Abs. 1). Gegen deren Verfügung ist die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig (Abs. 2). Das Schadenersatzbegehren muss spätestens ein Jahr nach Feststellung der Rechtswidrigkeit eingereicht werden (Abs. 3). Für den Er- lass von Verfügungen über Schadenersatzbegehren ist in der Regel das EFD zuständig. Es konsultiert vorgängig die Dienststelle, die für den vom Schadenersatzbegehren betroffenen Bereich zuständig ist (Art. 35 Abs. 1 aBöB i.V.m. Art. 32 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2012 über die Organisation des öffentlichen Beschaffungswesens der Bundesverwaltung [Org-VöB, SR 172.056.15]). 4.3 Im Vergaberecht ist demgemäss grundsätzlich zwischen dem primären und dem sekundären Rechtsschutz zu unterscheiden (vgl. HANS RUDOLF TRÜEB, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, 2011, Art. 32 aBöB Rz. 1 und 4, Art. 35 aBöB Rz. 1; PETER GALLI et al., Praxis des öf- fentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1414 ff.). Im primären Rechtsschutz strebt die beschwerdeführende Partei die Aufhebung der rechtsfehlerhaften Verfügung und die Wiederherstellung des rechtmässi- gen Zustands an. Dabei geht es ihr in erster Linie darum, mit ihrer Be- schwerde einem Vertragsschluss zwischen der Vergabestelle und der (vor- läufigen) Zuschlagsempfängerin zuvorzukommen, um ihrerseits die Chance auf den Erhalt des Zuschlags aufrechtzuerhalten (vgl. GALLI et al., a.a.O., Rz. 1325). Ist die Gewährung des primären Rechtsschutzes und damit die Chance auf den Zuschlag jedoch nicht mehr möglich, beispiels- weise dann, wenn nach einem widerrechtlich erfolgten Zuschlag bereits ein Vertrag mit einem Dritten abgeschlossen wurde, greift subsidiär der sekun- däre Rechtsschutz. Statt die Wiederherstellung der Rechte kann die An- bieterin nur noch vergaberechtlichen Schadenersatz fordern (vgl. MARTIN

A-670/2020 Seite 21 BEYELER, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, 2004, Rz. 386 f. [nachfolgend: BEYELER, Schadenersatz]). Das Verfahren zur Geltendmachung von Schadenersatz durchläuft nach Art. 32 Abs. 2 und Art. 35 Abs. 1 aBöB zwei unterschiedliche Stufen. Im Beschwerdeverfahren stellt das Bundesverwaltungsgericht lediglich fest, ob die angefochtene Verfügung rechtswidrig erfolgt ist. Erst nach dieser Feststellung ist das Verfahren gemäss Art. 35 aBöB einzuleiten. Gegen die Verfügung des EFD ist wiederum die Beschwerde an das Bundesverwal- tungsgericht zulässig (Art. 35 Abs. 2 aBöB; de lege ferenda wird das zwei- stufige Verfahren in Art. 58 Abs. 3 des revidierten BöB vom 21. Juni 2019 aufgegeben, wobei der Beschwerdeführerin neu eine adhäsionsweise Be- urteilung ihres Ersatzbegehrens zusteht; vgl. Botschaft vom 15. Februar 2017 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaf- fungswesen, BBl 2017 1851, 1985; vgl. zum Ganzen BVGE 2020 IV/2 E. 7.3 und 7.4.1 mit Hinweisen). 4.4 Ein Teil der Lehre geht beim vergaberechtlichen Schadenersatz von einer abschliessenden Haftungsregelung aus. Eine subjektiv-historische Auslegung mache deutlich, dass die vergaberechtliche Haftungsbestim- mung eine Lex specialis zum Verantwortlichkeitsgesetz darstelle. Der Ge- setzgeber habe auch die Frage nach der privatrechtlichen "culpa in contra- hendo" als konkurrierende Haftung diskutiert, dies jedoch verworfen (vgl. Botschaft vom 19. September 1994 zu den für die Ratifizierung der GATT/WTO-Übereinkommen [Uruguay-Runde] notwendigen Rechtsan- passungen [GATT-Botschaft II], BBl 1994 IV 1201; Amtliches Bulletin der Bundesversammlung [AB] 1994 N 2304 ff.; RENATE SCHERRER-JOST, Öf- fentliches Beschaffungswesen, in: Koller/Müller/Rhinow/Zimmerli [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, 1999, Kap. 13 Rz. 85). Ein an- derer Teil der Lehre erkennt in Art. 34 aBöB keine abschliessende Haf- tungsregelung. Demnach sei Schadenersatz aus dem Vergaberecht aber immer dann ausgeschlossen, wenn es beim Abbruch zu keiner Diskrimi- nierung komme und ein sachlicher Grund für den Abbruch vorliege. Gleich- wohl bedeute die Rechtmässigkeit des Abbruchs längst nicht in jedem Fall auch eine Befreiung der Auftraggeberin von jeglicher Haftung. Die Anbie- terin habe aber ihr Recht ausserhalb des verwaltungsrechtlichen Vergabe- verfahrens im Rahmen einer Zivilklage geltend zu machen (MARTIN BEYE- LER, Überlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, AJP 7/2005 Rz. 41 ff. S. 792 f. [nachfolgend: BEYELER, Überlegungen zum Abbruch];

A-670/2020 Seite 22 PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl. 2019, Rz. 511; vgl. für eine Über- sicht zu den verschiedenen Lehrmeinungen auch GALLI et al., a.a.O., Rz. 1415; zum Ganzen BVGE 2020 IV/2 E. 7.4.2 mit Hinweisen). 4.5 Zu möglichen Schadenersatzforderungen im Rahmen von Vergabever- fahren hat sich die frühere Eidgenössische Rekurskommission für das öf- fentliche Beschaffungswesen (BRK) geäussert. Mit Entscheid vom 16. No- vember 2001 stellte die BRK die Rechtswidrigkeit einer Abbruchverfügung fest, ohne diese jedoch aufzuheben. Zur Begründung führte sie aus, das Bundesrecht enthalte keine Schadenersatzregelung für den Fall, dass die Vergabestelle ein Verfahren gestützt auf Art. 30 Abs. 1 aVöB definitiv ab- breche. Da der Abbruch aber aufgrund der Voraussehbarkeit rechtswidrig erfolgt sei, liege die analoge Anwendung der Schadenersatzregelung nach Art. 32 Abs. 2 aBöB nahe (Entscheid der BRK vom 16. November 2001, in: Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 66.39 E. 3; erwähnt in BGE 134 II 192 E. 2.3; kritisch: BEYELER, Überlegungen zum Abbruch, Rz. 41 S. 792, wonach die Frage der Vergaberechtskonformität des Abbruchs, welche bei Vorliegen von sachlichen Gründen ohne Weiteres gegeben sei, von der Frage nach einer allfälligen Haftung der Vergabestelle für anläss- lich des Verfahrens begangene Treuwidrigkeiten, die gegebenenfalls zu ei- nem Schadenersatzanspruch nach "culpa in contrahendo" führen könnten, strikte zu trennen seien). In der neueren Rechtsprechung befasste sich das Bundesverwaltungsge- richt in BVGE 2020 IV/2 vertieft mit der Unterscheidung zwischen primärem und sekundärem Rechtsschutz im Vergaberecht. Es erkannte, dass im Rahmen des primären Rechtsschutzes die Aufhebung der rechtsfehlerhaf- ten Verfügung und die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands an- gestrebt werde. Erst wenn keine Chance mehr auf den Zuschlag bestehe, greife subsidiär der sekundäre Rechtsschutz in Form von vergaberechtli- chem Schadenersatz. Nach einem rechtmässig erfolgten Abbruch des Ver- fahrens zwecks Neuausschreibung könne sich die beschwerdeführende Partei an der Neuausschreibung beteiligen und gegebenenfalls den Zu- schlag erhalten. Ein Anspruch auf vergaberechtlichen Schadenersatz sei deshalb ausgeschlossen, auch wenn es aufgrund von Unregelmässigkei- ten zu unnötigem Offertaufwand gekommen sein sollte (BVGE 2020 IV/2 E. 7.3 ff. mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung, so auch auf das Urteil des BVGer B-998/2014 vom 8. Juli 2016, welches dem vorliegenden Staatshaftungsverfahren vorausging).

A-670/2020 Seite 23 Vertrauensschutz 5. 5.1 Der Grundsatz von Treu und Glauben nach Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV verleiht einer Person Anspruch auf Schutz ihres berechtigten Vertrauens, sofern eine Vertrauensgrundlage besteht, auf welche die Person berech- tigterweise vertrauen durfte und sie gestützt darauf nachteilige Dispositio- nen getroffen hat, die sie nicht mehr rückgängig machen kann. Die Rechts- folge des Vertrauensschutzes ist in erster Linie, dass die Behörde an die Vertrauensgrundlage gebunden ist. Wird von der begründeten Vertrauens- grundlage aufgrund überwiegender entgegenstehender öffentlicher Inte- ressen abgewichen, kann stattdessen ein Anspruch auf Entschädigung entstehen (vgl. BGE 137 I 69 E. 2.5.1, 131 II 627 E. 6.1; Urteile des BVGer B-998/2014 vom 8. Juli 2016 E. 3.7 und A-4730/2014 vom 17. September 2015 E. 7 f.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 627 ff. und 706; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 22 Rz.10 ff.; je mit Hinweisen). Ob die Behörde infolge Untätigkeit einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, bestimmt sich danach, ob ihr Stillschweigen bei objektiver Betrach- tungsweise geeignet ist, eine derartige Erwartung zu wecken (vgl. BGE 132 II 21 E. 2.2 und 8.1). 5.2 Die Rechtsprechung leitet den an bestimmte Voraussetzungen ge- knüpften Anspruch auf Ersatz eines Vertrauensschadens direkt aus Art. 9 BV ab. Im Unterschied zur Staatshaftung beruht die Vertrauenshaftung grundsätzlich auf rechtmässigem staatlichem Verhalten (vgl. BGE 108 Ib 352 E. 4b/bb; Urteile des BGer 1C_400/2016 vom 24. März 2017 E. 2.2 und 2C_960/2013 vom 28. Oktober 2014 E. 3.4.2). Im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-793/2011 vom 20. Februar 2012 wird der Grundsatz von Treu und Glauben zudem auch als Schutz- norm im Sinne von Art. 3 Abs. 1 VG bezeichnet, ohne jedoch vertieft darauf einzugehen (E. 4.1). Das war im damaligen Staatshaftungsverfahren auch nicht angezeigt, da die Voraussetzungen für einen Vertrauensschutz ohne- hin nicht gegeben waren. Ähnliches gilt für das spätere Urteil des Bundes- verwaltungsgerichts A-2699/2018 vom 28. März 2019, in welchem eben- falls im Ergebnis ein Anspruch aus Vertrauensschutz verneint wurde (E. 4.1; vgl. teilweise kritisch MÜLLER/BACHMANN, Treu und Glauben als grundrechtliche Vermögensschutznorm, SJZ 116/2020 S. 260 ff. mit Hin- weisen).

A-670/2020 Seite 24 Formelle Anträge bzw. Rügen 6. 6.1 Die Beschwerdeführerin stellt in der vorliegenden Beschwerde erneut den Beweisantrag, es seien bei der Vergabestelle Listen über die zum Zeit- punkt der Abbruchverfügung vom 2. Februar 2017 erschlossenen bzw. nicht erschlossenen Standorte zu edieren. Anlässlich der Replik präzisiert sie den Inhalt ihres Beweisantrags. Zur Begründung legt die Beschwerde- führerin im Wesentlichen dar, für die Durchsetzung ihres Schadenersatz- anspruchs sowie für die Substanziierung des entgangenen Gewinns sei sie darauf angewiesen, die verlangten Standortlisten einzusehen. Allfälligen Sicherheitsbedenken könne mit entsprechenden Schwärzungen der Listen Rechnung getragen werden. Zudem rügt sie eine Verletzung des Untersu- chungsgrundsatzes und des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Um über das anhängig gemachte Schadensersatzbegehren überhaupt entscheiden zu können, hätten der Vorinstanz die erschlossenen Standorte bekannt sein müssen. 6.2 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung daran fest, dass dem Editi- onsbegehren der Beschwerdeführerin in antizipierter Beweiswürdigung nicht stattzugeben sei. Die Beweiserhebung sei nicht erforderlich, da kein Entschädigungsanspruch auf entgangenen Gewinn bestehe. Ergänzend weist sie darauf hin, die Vergabestelle habe im Verfahren B-1284/2017 ge- genüber dem Bundesverwaltungsgericht offengelegt, dass erst 649 von insgesamt 1'400 Standorte bis zum Zeitpunkt der Abbruchverfügung vom 2. Februar 2017 erschlossen worden seien. Die damals als vertraulich klas- sifizierte Liste der erschlossenen Standorte liege ihr nicht vor. 6.3 6.3.1 In den vorinstanzlichen Akten, die das Bundesverwaltungsgericht zu Beginn des vorliegenden Schriftenwechsels von Amtes wegen beizog, sind die von der Beschwerdeführerin ersuchten Standortlisten nicht enthalten. Zu prüfen ist, ob die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung den Editi- onsantrag der Beschwerdeführerin zu Recht abgewiesen hat oder ob ent- sprechend dem Rechtsbegehren Nr. 3 (recte: Nr. 2) die Listen bei der Vergabestelle zu edieren sind. In den vorangegangenen Beschwerdever- fahren bestand jeweils keine Veranlassung, der Beschwerdeführerin einen vollständigen Zugang zu diesen Standortlisten zu gewähren (Urteile des

A-670/2020 Seite 25 BVGer B-7133/2014 vom 26. Mai 2015 E. 6, B-998/2014 vom 8. Juli 2016 E. 5 und B-1284/2017 vom 6. Juni 2017 E. 3). 6.3.2 Die Parteien haben im verwaltungs- und im verwaltungsgerichtlichen Verfahren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 29 ff. VwVG). Die Behörde stellt den rechtserheblichen Sachverhalt, unter Vor- behalt der Mitwirkungspflicht der Parteien (Art. 13 und 52 VwVG), von Am- tes wegen fest und bedient sich nötigenfalls verschiedener Beweismittel (Art. 12 VwVG). Sie nimmt die ihr angebotenen Beweise ab, wenn diese zur Abklärung des Sachverhaltes tauglich erscheinen (Art. 33 Abs. 1 VwVG). Aus dem Gebot der Gewährung des rechtlichen Gehörs folgt der Anspruch auf Abnahme der von einer Partei angebotenen Beweise, soweit diese erhebliche Tatsachen betreffen und nicht offensichtlich beweisun- tauglich sind. Keine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt vor, wenn die Behörde auf die Abnahme beantragter Beweismittel verzichtet, weil die antizipierte Beweiswürdigung ergibt, dass die Beweisanträge eine nicht er- hebliche Tatsache betreffen oder offensichtlich untauglich sind, etwa weil ihnen die Beweiseignung an sich abgeht oder die betreffende Tatsache aus den Akten bereits genügend ersichtlich ist und angenommen werden kann, dass die Durchführung des Beweises im Ergebnis nichts ändern wird (vgl. BGE 134 I 140 E. 5.3, 131 I 153 E. 3; PATRICK SUTTER, in: Auer/Müller/ Schindler [Hrsg.], Kommentar zum VwVG, 2. Aufl. 2019, Art. 33 Rz. 2 [nachfolgend: Kommentar VwVG]; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozes- sieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.144). 6.3.3 Der gestellte Beweisantrag, es seien bei der Vergabestelle die Stand- ortlisten zu edieren, durfte die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung in antizipierter Beweiswürdigung abweisen, ohne den Untersuchungs- grundsatz oder den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Ge- hör zu verletzen. Denn wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, vermag die gerügte vorzeitige Erschliessung von Standorten nicht zu einer Gutheissung der Beschwerde zu führen. Ebenso ist es nicht erfor- derlich, die Höhe des entgangenen Gewinns zu ermitteln. Der Beweisan- trag betrifft somit keine rechtserheblichen Sachverhaltselemente. Folglich ist auch im Beschwerdeverfahren das Rechtsbegehren Nr. 3 (recte: Nr. 2) in antizipierter Beweiswürdigung abzuweisen, womit auf allfällig schützens- werte Geheimhaltungsinteressen hinsichtlich der Standortlisten nicht näher einzugehen ist.

A-670/2020 Seite 26 7. 7.1 Die Beschwerdeführerin macht des Weiteren in formeller Hinsicht gel- tend, die Vergabestelle habe in der Vernehmlassung vom 23. März 2018 explizit anerkannt, dass ihr ein Anspruch auf Ersatz der Offertkosten zu- komme. Von der anwaltlich vertretenen Vergabestelle sei lediglich die Höhe des Schadens als nicht rechtsgenügend substanziiert bestritten wor- den. Das vorliegende Verfahren hätte daher auf die Substanziierung des Teilnahmeschadens beschränkt werden müssen, was in der angefochte- nen Verfügung mit einer unzureichenden Begründung abgelehnt worden sei. Entsprechend der ratio legis von Art. 2 Abs. 1 Verordnung VG könne die Vergabestelle am besten über die Haftungsvoraussetzungen und Vor- fälle Auskunft geben. In Lehre und Rechtsprechung sei zudem unbestrit- ten, dass ein Vergleich über einen Staatshaftungsanspruch abgeschlossen werden könne. Zumindest hätte die Vorinstanz jene Vernehmlassung der Vergabestelle nachvollziehbar würdigen müssen. Als Amtsbericht vermittle die Vernehmlassung ein besonderes Fachwissen, weshalb ihr eine erhöhte Beweiskraft zukomme und ein Abweichen grundsätzlich nur bei triftigen Gründen gerechtfertigt sei. 7.2 Die Vorinstanz bestreitet diese Ausführungen der Beschwerdeführerin. Die Vergabestelle habe mit Vernehmlassung vom 23. März 2018 voreilig die grundsätzliche Bereitschaft zum Ausdruck gebracht, einen Schadener- satz nach Art. 34 aBöB zu leisten. Das Staatshaftungsverfahren habe indes ergeben, dass mangels Erfüllung der erforderlichen Haftungsvorausset- zungen kein gesetzlicher Anspruch auf die in Aussicht gestellte Entschädi- gung vorliege und dem Legalitätsprinzip entsprechend keine Entschädi- gung geleistet werden könne. Das Handeln der Vergabestelle sei für die Entscheidbehörde nicht bindend. Aus der Bemerkung der Vergabestelle re- sultiere schon deshalb kein Vertrauensschutz, als diese für die Beurteilung von Schadenersatzbegehren nicht zuständig sei. Im Übrigen sei die Verga- bestelle keine Prozesspartei im Staatshaftungsverfahren. Deren Stellung- nahme sei lediglich als Auskünfte von Drittpersonen im Sinne von Art. 12 Bst. c VwVG entgegenzunehmen. Selbst wenn es sich um einen Amtsbe- richt handeln würde, wie von der Beschwerdeführerin vertreten, bestünden triftige Gründe davon abzuweichen, da die gesetzlichen Voraussetzungen für die vergaberechtliche Haftung nicht gegeben seien.

A-670/2020 Seite 27 7.3 7.3.1 Im Folgenden ist zu untersuchen, welchen Stellenwert der Vernehm- lassung der Vergabestelle vom 23. März 2018 beizumessen ist und ob die Vorinstanz diese hinreichend berücksichtigt hat. In jener Vernehmlassung äusserte sich die Vergabestelle dahingehend, dass die Beschwerdeführe- rin nach Massgabe der Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil B-998/2014 vom 8. Juli 2016 Anspruch auf Ersatz ihrer Offertkosten habe. Die Vergabestelle erkenne diesen Anspruch als Folge der spät er- folgten Kommunikation der Sicherheitsbedenken und -anforderungen an. 7.3.2 Gemäss Art. 2 Abs. 1 Verordnung VG holt die Vorinstanz vorgängig eine Vernehmlassung der Amtsstelle ein, in deren Geschäftsbereich sich der anspruchsbegründende Sachverhalt ereignet hat. In ähnlicher Weise sieht auch Art. 32 Abs. 1 Org-VöB vor, dass die Vorinstanz vorgängig die Dienststelle konsultiert, die für den vom Schadenersatzbegehren betroffe- nen Bereich zuständig ist. Soweit die Beschwerdeführerin gestützt auf diese Vorgaben Ansprüche aus der Vernehmlassung der Vergabestelle vom 23. März 2018 ableiten möchte, ist ihr nicht zu folgen. Aus der Zuständigkeitsordnung des Verant- wortlichkeits- sowie des Vergaberechts ergibt sich, dass es der Vor- instanz obliegt, das Staatshaftungsbegehren zu beurteilen. Als Entscheid- behörde ist die Vorinstanz formell nicht an die Vernehmlassung der Verga- bestelle gebunden, weshalb die Beschwerdeführerin sich nicht unmittelbar darauf berufen kann. Im Rahmen des Staatshaftungsverfahrens wurde die Vergabestelle in erster Linie aufgrund ihrer Mitwirkung am betroffenen Ge- schehen und nicht aufgrund ihres besonderen Fachwissens von der Vor- instanz kontaktiert. Schon aus diesem Grund erscheint es sachwidrig, ein Abweichen von der Vernehmlassung der Vergabestelle nur bei triftigen Gründen zuzulassen, wie von der Beschwerdeführerin eventualiter gefor- dert. Die Vorinstanz hat somit zu Recht das Verfahren nicht auf die Sub- stanziierung der Schadenshöhe beschränkt, sondern das Gesuch der Be- schwerdeführerin umfassend geprüft. 7.3.3 Wie bereits erwähnt, haben die Parteien im verwaltungs- und im ver- waltungsgerichtlichen Verfahren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 29 ff. VwVG). Dazu gehört, dass die Behörde ihren Ent- scheid in einer nachvollziehbaren Weise begründet, so dass er sachge- recht angefochten werden kann (Art. 35 Abs. 1 VwVG). In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen

A-670/2020 Seite 28 sie sich hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt. Dies bedeutet indessen nicht, dass sich die Behörde ausdrücklich mit jeder tatbeständli- chen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Welchen Anforderungen eine Begründung hinsicht- lich Dichte und Qualität zu genügen hat, ist im Einzelfall anhand der kon- kreten Umstände und der Interessen der Betroffenen zu bestimmen (vgl. BGE 142 II 324 E. 3.6, 137 II 266 E. 3.2, 129 I 232 E. 3; KNEUBÜHLER/PED- RETTI, Kommentar VwVG, Art. 35 Rz. 7 ff.; je mit Hinweisen). Vorliegend befasst sich die Vorinstanz in ihren Erwägungen eigens mit der Vernehmlassung der Vergabestelle vom 23. März 2018. Es wird von ihr be- gründet, weshalb kein gesetzlicher Anspruch auf die von der Vergabestelle in Aussicht gestellte Entschädigung bestehe. Auch setzt sie sich mit der Zuständigkeitsordnung im Staatshaftungsverfahren auseinander. Es wird nachvollziehbar aufgezeigt, aus welchen materiellen wie formellen Überle- gungen der Auffassung der Vergabestelle nicht gefolgt wird. Die Beschwer- deführerin war sich letztlich über die Tragweite des angefochtenen Ent- scheids im Klaren und ohne Weiteres imstande, diesen sachgerecht anzu- fechten, wie die eingereichte Beschwerdeschrift verdeutlicht. Die ange- fochtene Verfügung erfüllt damit die Anforderungen an eine genügende Be- gründung. 7.3.4 Die von der Beschwerdeführerin erhobenen Rügen im Zusammen- hang mit der Vernehmlassung der Vergabestelle vom 23. März 2018 erwei- sen sich damit im Ganzen als unbegründet. Hauptbegehren 8. 8.1 Die Beschwerdeführerin macht in ihrem Hauptbegehren Schadenser- satz auf entgangenen Gewinn gestützt auf Art. 3 Abs. 1 VG geltend. In der Begründung rügt sie, die Vorinstanz verkenne, dass die Vergabestelle die 100 initialen Standorte von Teillos 1.2 sowie weitere optionale Standorte, welche im Mini-Tender-Verfahren zu vergeben gewesen wären, schon während des laufenden Rechtsmittelverfahrens widerrechtlich erschlossen habe. Die Vergabestelle habe entgegen der erteilten aufschiebenden Wir- kung der Beschwerde mehr Standorte erschlossen, als sie hätte erschlies- sen dürfen. Die Haftungsvoraussetzung der natürlichen Kausalität sei sehr wohl gegeben, da durch die widerrechtliche Erschliessung ein Zuschlag

A-670/2020 Seite 29 bereits vor Erlass der Abbruchverfügung vom 2. Februar 2017 definitiv nicht mehr möglich gewesen sei. Mit Blick auf die hier strittige Kausalkette bilde die Abbruchverfügung lediglich eine Reserveursache, welche am be- reits eingetretenen Erfolg nichts ändere (sog. überholende Kausalität). Entgegen der Ansicht der Vorinstanz, so die Beschwerdeführerin in der weiteren Begründung, sei die Anzahl der widerrechtlich erschlossenen Standorte nicht Gegenstand des Rückweisungsentscheids des Bundesver- waltungsgerichts B-998/2014 vom 8. Juli 2016 gewesen, sondern für diese Frage sei allein der spätere Zeitpunkt der Abbruchverfügung vom 2. Feb- ruar 2017 massgebend. Obwohl wiederholt die Dringlichkeit der Erschlies- sung hervorgehoben worden sei, habe die Vergabestelle den zeitaufwän- digen Weg des Abbruchs gewählt und anschliessend ohne triftigen Grund auf die in Aussicht gestellte baldige Neuausschreibung verzichtet. Es müsse deshalb davon ausgegangen werden, dass die Vergabestelle die Standorte bereits widerrechtlich erschlossen und deshalb gar nie beab- sichtigt habe, ein neues Beschaffungsprojekt auszuschreiben. Das Vorge- hen erwecke den Eindruck, dass die in Aussicht gestellte Neuausschrei- bung von der Vergabestelle bewusst nur vorgeschoben worden sei. Für einen definitiven Abbruch gälten strengere Anforderungen, weshalb dieser vom Bundesverwaltungsgericht höchstwahrscheinlich als rechtswidrig be- urteilt worden wäre. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1284/2017 vom 6. Juni 2017 sei damit unter der falschen Prämisse eines provisorischen Abbruchs ergangen. Der Schadensersatzanspruch der Be- schwerdeführerin dürfe durch einen solchen Verfahrensabbruch nicht illu- sorisch werden. Im Urteil 2C_639/2017 vom 21. Dezember 2017 habe das Bundesgericht wohl nicht zuletzt aus diesen Gründen festgestellt, dass we- sentliche Indizien für einen rechtsmissbräuchlichen Verfahrensabbruch durch die Vergabestellen bestünden und bei einem Eintreten die Be- schwerde mit erheblicher Wahrscheinlichkeit gutzuheissen gewesen wäre (E. 2). Von der Frage nach der Rechtmässigkeit des Abbruchs sei die Frage nach dem Ersatz des infolge des Abbruchs eingetretenen Schadens zu un- terscheiden. Sowohl das Bundesverwaltungsgericht als auch das Bundes- gericht hätten sich in den erwähnten Urteilen jeweils lediglich mit der ersten Frage auseinandergesetzt und für Weiteres auf das Haftungsverfahren ver- wiesen. Im Urteil B-1284/2017 habe das Bundesverwaltungsgericht ledig- lich festgehalten, dass es für die Frage, ob die Abbruchverfügung recht- mässig ergangen sei, ohne Relevanz sei, welche Standorte des Teilloses 1.2 bereits erschlossen worden seien. Dies verkenne die Vorinstanz, wenn sie behaupte, bei einem rechtmässigen Abbruch entfalle jeglicher Haf-

A-670/2020 Seite 30 tungsanspruch gegen den Staat. Da die Beschwerdeführerin bei rechtmäs- sigem Verhalten der Vergabestelle zumindest eine echte Chance auf den Erhalt des Zuschlags gehabt habe und auch die übrigen, von der Vor- instanz nicht geprüften Haftungsvoraussetzungen von Art. 3 Abs. 1 VG er- füllt seien, sei ihr Hauptbegehren gutzuheissen. 8.2 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Ver- fügung fest. In der Begründung führt sie aus, im Rahmen der Haftungs- voraussetzungen von Art. 3 Abs. 1 VG fehle es vorliegend am natürlichen Kausalzusammenhang. Nicht die geltend gemachte vorzeitige Erschlies- sung von Standorten des Teilloses 1.2, sondern erst der rechtskräftige Ver- fahrensabbruch bilde die Ursache dafür, dass sich der Schaden manifes- tiert habe. Es liegt mithin kein Fall der überholenden Kausalität vor. Die Rechtmässigkeit des Verfahrensabbruchs habe das Bundesverwaltungs- gericht mit Urteil B-1284/2017 vom 6. Juni 2017 bestätigt, was im Staats- haftungsverfahren nicht mehr überprüft werden könne (vgl. Art. 12 VG). Das Gericht habe damals auch den Standpunkt der Beschwerdeführerin verworfen, der Abbruch habe seine Ursache in der vorzeitigen Erschlies- sung von Standorten des Teilloses 1.2 und sei deshalb rechtsmissbräuch- lich. Unabhängig vom rechtmässigen Verfahrensabbruch, so die Vorinstanz in der weiteren Begründung, habe für die Beschwerdeführerin ab dem Erlass des bindenden Bundesratsbeschlusses vom 29. Januar 2014 keine echte Chance mehr bestanden, den Zuschlag zu erhalten. Es treffe sodann nicht zu, dass keine Standorte mehr zu erschliessen gewesen seien. Wäre dem so, hätte das Bundesverwaltungsgericht im Urteil B-998/2014 vom 8. Juli 2016 keine Veranlassung für eine Rückweisung gehabt. Die Vergabestelle habe im Beschwerdeverfahren B-1284/2017 dem Bundesverwaltungs- gericht offengelegt, dass bis zum Zeitpunkt der Abbruchverfügung vom 2. Februar 2017 erst 649 von insgesamt 1'400 Standorten erschlossen worden seien. Jene von der Vergabestelle als vertraulich klassifizierte Liste liege der Vorinstanz nicht vor. Ob zwischenzeitlich die neue Beschaffung, die die Vergabestelle in der Abbruchverfügung vom 2. Februar 2017 in Aus- sicht gestellt habe, durchgeführt worden sei, habe die Vorinstanz mangels Relevanz nicht abgeklärt. Denkbar sei, dass gestützt auf die gesetzlichen Ausnahmebestimmungen keine neue Ausschreibung auf der Internetplatt- form SIMAP erfolgt sei (vgl. Art. 3 Abs. 2 Bst. a aBöB; Art. 13 Abs. 1 aVöB). Da das Hauptbegehren vorliegend schon aufgrund des fehlenden natürli- chen Kausalzusammenhangs abzuweisen sei, seien die weiteren Haf- tungsvoraussetzungen von Art. 3 Abs. 1 VG nicht mehr zu prüfen.

A-670/2020 Seite 31 9. In der Hauptsache ist zu klären, ob der Beschwerdeführerin Schadenersatz auf entgangenen Gewinn gestützt auf Art. 3 Abs. 1 VG zuzusprechen ist. Unbestritten ist, dass die Verwirkungsfristen gemäss Art. 20 Abs. 1 VG ein- gehalten sind. Konkret ist strittig und nachfolgend zu prüfen, ob die gerügte vorzeitige Erschliessung von Standorten des Teilloses 1.2 (so der Stand- punkt der Beschwerdeführerin) oder erst die rechtmässige Abbruchverfü- gung vom 2. Februar 2017 (so der Standpunkt der Vorinstanz) den geltend gemachten Schaden natürlich kausal verursacht hat. 10. 10.1 Wie eingangs erläutert, ist der natürliche Kausalzusammenhang dann zu bejahen, wenn das in Frage stehende Verhalten eine notwendige Be- dingung für den Eintritt des Schadens darstellt, d.h. die Ursache nicht weg- gedacht werden kann, ohne dass damit auch der eingetretene Erfolg ent- fiele (conditio sine qua non; vgl. vorstehend E. 3.3). Zudem gilt es zu be- achten, dass im Staatshaftungsverfahren der Grundsatz der Einmaligkeit des Rechtsschutzes gilt (Art. 12 VG; vgl. vorstehend E. 3.2.3). 10.2 Vorliegend bildete die von der Beschwerdeführerin gerügte vorzeitige Erschliessung von Standorten des Teilloses 1.2 bereits ein zentrales Thema im Zuschlagsverfahren B-998/2014. Namentlich war diese Frage Gegenstand von verschiedenen Zwischenverfügungen des Bundesverwal- tungsgerichts, die dem Erhalt des primären Rechtsschutzes dienten. So wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung gewährt und der Verga- bestelle untersagt, die betreffenden Standorte während des laufenden Be- schwerdeverfahrens zu erschliessen. Wären zum Zeitpunkt des Rückwei- sungsentscheids vom 8. Juli 2016 tatsächlich diese Standorte – dennoch und entgegen diesen Zwischenverfügungen – vollständig erschlossen ge- wesen, wie von der Beschwerdeführerin geltend gemacht, hätte sich das Bundesverwaltungsgericht auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit des impliziten Ausschlusses beschränken müssen. Es hätte kein Anordnungs- grund für eine Rückweisung an die Vorinstanz mehr bestanden. Indem das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen des primären Rechtsschutzes ei- nen Rückweisungsentscheid fällte, erkannte es im Wesentlichen, dass eine Korrektur der ergangenen Rechtswidrigkeit im Bereich des Möglichen liegt (E. 6). Das vorliegende Hauptbegehren der Beschwerdeführerin, welches demgegenüber von bereits vorzeitig erschlossenen Standorten des Teillo- ses 1.2 ausgeht, widerspricht somit in direkter Weise dem Rückweisungs- entscheid.

A-670/2020 Seite 32 10.3 Im anschliessenden Abbruchverfahren B-1284/2017 brachte die Be- schwerdeführerin wiederum als zentrale Rüge die vorzeitige Erschliessung von Standorten des Teilloses 1.2 ein. Die Vergabestelle vertusche, so die Beschwerdeführerin, dass etliche Standorte bereits erschlossen worden seien. Das Verfahren könne insofern weder abgebrochen werden, noch könne überhaupt eine Neuausschreibung stattfinden. Mit Urteil vom 6. Juni 2017 entschied das Bundesverwaltungsgericht, dass der Abbruch in Um- setzung des Rückweisungsentscheids des Bundesverwaltungsgerichts rechtmässig erfolgt sei. Hierbei befasste es sich in seinen Erwägungen, soweit entscheidrelevant, sowohl mit der Frage der Neuausschreibung (E. 2.3) als auch mit der Frage der vorzeitigen Standorterschliessung (E. 2.6 und E. 3.1). Im Rahmen des hier zu beurteilenden Hauptbegehrens bringt die Beschwerdeführerin erneut die gleichen Vorbringen vor, um die Rechtmässigkeit des Verfahrensabbruchs zu entkräften. Über die Recht- mässigkeit des Verfahrensabbruchs hat das Bundesverwaltungsgericht in- des schon entschieden. 10.4 Soweit sich die Beschwerdeführerin ergänzend auf die Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts zur Möglichkeit des sekundären Rechts- schutzes beruft, ist zu entgegnen, dass jene Hinweise nicht im Zusammen- hang mit der vorzeitigen Erschliessung von Standorten, sondern im Zu- sammenhang mit dem Bundesratsbeschluss vom 29. Januar 2014 stehen (vgl. Urteile des BVGer B-998/2014 vom 8. Juli 2016 E. 3.6 und E. 6 und B-1284/2017 vom 6. Juni 2017 E. 2.7). Schon deshalb können diese Erwä- gungen das Hauptbegehren nicht stützen. 10.5 Im Urteil 2C_639/2017 vom 21. Dezember 2017 äusserte sich das Bundesgericht im Rahmen der Kostenerwägungen kritisch zu den beiden Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts. Im Ergebnis trat es aber auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin nicht ein, da sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellte. Die Urteile des Bundesverwaltungs- gerichts B-998/2014 vom 8. Juli 2016 resp. B-1284/2017 vom 6. Juni 2017 sind damit in Rechtskraft erwachsen. Für die rechtskräftigen Urteile gilt auf- grund des Überprüfungsverbots gemäss Art. 12 VG die Fiktion der Recht- mässigkeit. Da die Beschwerdeführerin sowohl im Zuschlags- als auch im Abbruchverfahren ihre Rechte vor dem Bundesverwaltungsgericht wahr- nehmen konnte, sind auch keine Ausnahmetatbestände zu Art. 12 VG im Sinne von Lehre und Rechtsprechung erkennbar (vgl. vorstehend E. 3.2.3).

A-670/2020 Seite 33 10.6 Aufgrund dieser Feststellungen ist mit der Vorinstanz einig zu gehen, dass es für den im Hauptbegehren geltend gemachten Schadenersatzan- spruch schon an der Voraussetzung der natürlichen Kausalität fehlt. Denn wäre dem Standpunkt der Beschwerdeführerin zur natürlichen Kausalität zu folgen, dass die vorzeitige Erschliessung der Standorte des Teilloses 1.2 natürlich kausal für den Schadenseintritt gewesen sei und der recht- mässige Verfahrensabbruch vom 2. Februar 2017 lediglich eine Reser- veursache bilde, entspräche dies einer nochmaligen Überprüfung rechts- kräftiger Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts. Die Beschwerdefüh- rerin vermag demnach mit ihrer Rüge, es handle sich hier um einen Fall der überholenden Kausalität, nicht durchzudringen. 11. Das Hauptbegehren der Beschwerdeführerin, es sei ihr Schadenersatz auf entgangenen Gewinn gestützt auf Art. 3 Abs. 1 VG zuzusprechen, erweist sich damit als unbegründet. In Bezug auf das Hauptbegehren sind bei die- sem Ausgang die strittigen weiteren Haftungsvoraussetzungen nicht mehr zu prüfen. Es erübrigt sich, auf die weitergehenden Ausführungen der Be- schwerdeführerin näher einzugehen. Eventualbegehren Schadenersatzanspruch gestützt auf das Vergaberecht 12. 12.1 Die Beschwerdeführerin macht eventualiter Schadensersatz in Form des negativen Interesses gestützt auf Art. 34 Abs. 1 aBöB geltend. In der Begründung rügt sie im Wesentlichen, die Vorinstanz habe den natürlichen Kausalzusammenhang zu Unrecht verneint. Ihr Teilnahmeschaden sei nicht eine Folge der Abbruchverfügung vom 2. Februar 2017, sondern die- ser sei bereits zuvor durch die widerrechtliche Erschliessung der Standorte von Teillos 1.2 eingetreten. Die spätere Abbruchverfügung habe daran nichts geändert, sei doch der Verfahrensgegenstand zu diesem Zeitpunkt bereits unwiderruflich zerstört gewesen. Die rechtswidrige Zuschlagsverfü- gung vom 5. Februar 2014 sei somit natürlich kausal für den Schaden. Die Auffassung der Vorinstanz, so die Beschwerdeführerin in der weiteren Begründung, führe dazu, dass eine Vergabestelle nach erfolgter Feststel- lung des rechtswidrigen Ausschlusses einer Anbieterin stets den Ausweg

A-670/2020 Seite 34 über den Verfahrensabbruch wählen könne, um der haftungsrechtlichen Verantwortung zu entgehen. Das entspreche nicht dem Willen des Gesetz- gebers. Die Lehre sei sich einig, dass in den Fällen, in denen der Zweck des primären Rechtsschutzes nicht erreicht werden könne, der sekundäre Rechtsschutz Anwendung finden müsse (vgl. BEYELER, Schadenersatz, Rz. 388). Im Übrigen sei die Argumentation in der Vernehmlassung wider- sprüchlich. Einerseits behaupte die Vorinstanz, dass infolge des Bundes- ratsbeschlusses vom 29. Januar 2014 keine Möglichkeit mehr für einen Zuschlag bestanden habe. Anderseits werde behauptet, dass die Be- schwerdeführerin ab dem Rückweisungsentscheid B-998/2014 vom 8. Juli 2016 wieder am Verfahren teilgenommen habe, weshalb der Schaden erst durch die Abbruchverfügung vom 2. Februar 2017 verursacht worden sei. Schliesslich habe die Vorinstanz die verbindliche Weisung des Rückwei- sungsentscheids nicht beachtet. Das Bundesverwaltungsgericht habe im Urteil B-998/2014 vom 8. Juli 2016 verbindlich angeordnet, dass bei einem Verfahrensabbruch die Offertkosten zu ersetzen seien (E. 3.8 und E. 6). Diese Auflage werde im Urteil B-1284/2017 vom 6. Juni 2017 nochmals betont. Das Bundesverwaltungsgericht sei davon ausgegangen, dass in ei- nem späteren Haftungsverfahren gestützt auf die Feststellung des wider- rechtlichen Ausschlusses Schadenersatz nach Art. 34 f. aBöB verlangt werden könne. Letzteres Urteil sei auch in der Lehre in diesem Sinne auf- gegriffen worden (vgl. MARTIN BEYELER, Anmerkungen zu B-1284/2017, in: Baurecht [BR] 2018 S. 58 ff. [nachfolgend: BEYELER, Anmerkungen zu B-1284/2017]). Da auch die übrigen Haftungsvoraussetzungen von Art. 34 Abs. 1 aBöB vorliegend erfüllt seien, sei ihrem Eventualbegehren stattzu- geben. 12.2 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Ver- fügung fest. In der Begründung führt sie aus, für den vergaberechtlichen Haftungsanspruch nach Art. 34 f. aBöB müssten die allgemeinen Voraus- setzungen des Verantwortlichkeitsrechts erfüllt sein, wobei die Widerrecht- lichkeit der Verfügung der Vergabestelle bereits gerichtlich festgestellt wor- den sei. Was die Voraussetzung des natürlichen Kausalzusammenhangs betreffe, so sei der Beschwerdeführerin durch die rechtswidrige Zuschlags- verfügung vom 5. Februar 2014 keinen Schaden widerfahren. Auf dem Rechtsmittelweg habe sie die Aufhebung der Verfügung hinsichtlich des Teilloses 1.2 erwirken und am Vergabeverfahren wieder teilnehmen kön- nen. Das Bundesverwaltungsgericht habe angenommen, dass weiterhin eine ordentliche Beendigung des Vergabeverfahrens möglich sei. Den hier geltend gemachten Schaden habe die Beschwerdeführerin erst durch die

A-670/2020 Seite 35 Abbruchverfügung vom 2. Februar 2017 erfahren, welche aber rechtmäs- sig sei. Demzufolge lasse sich auch beim Schadenersatzanspruch nach dem Vergaberecht feststellen, dass die erforderlichen Haftungsvorausset- zungen – diesmal aufgrund des fehlenden Kausalzusammenhanges zwi- schen der schädigenden Handlung in Form des Erlasses der rechtswidri- gen Verfügung vom 5. Februar 2014 und dem Schaden – nicht erfüllt seien. Soweit die Beschwerdeführerin, so die Vorinstanz in der weiteren Begrün- dung, die vorzeitige Erschliessung von Standorten als Ursache für den Schaden erachte, sei einzuwenden, dass der Haftungsanspruch nach Art. 34 f. aBöB einen Schaden infolge einer rechtswidrigen Verfügung vo- raussetze. Die Berufung der Beschwerdeführerin auf den Sekundärrechts- schutz könne dementsprechend nur dann erfolgreich sein, wenn die rechtswidrige Zuschlagsverfügung vom 5. Februar 2014 den Schaden ver- ursacht habe. Dies sei nicht der Fall. Da das Schadenersatzbegehren vor- liegend abzuweisen sei, erübrige sich die Auseinandersetzung mit den wei- teren Haftungsvoraussetzungen. Namentlich könne auch offenbleiben, ob die vergaberechtliche Schadenersatzbestimmung überhaupt Anwendung finde, da in casu gar kein Vertrag hinsichtlich des Teilloses 1.2 abgeschlos- sen worden sei. Über den Verweis von Art. 34 Abs. 1 aBöB auf Art. 32 Abs. 2 aBöB werde verlangt, dass ein Vertragsabschluss zwischen der Vergabestelle und einem Dritten vorliege. 13. Im Folgenden ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführerin eventualiter ein Er- satz ihrer Offertkosten gestützt auf Art. 34 Abs. 1 aBöB zuzusprechen ist. Unbestritten ist, dass die Frist von Art. 35 Abs. 3 aBöB eingehalten ist. Kon- kret ist strittig und bleibt zu klären, ob die rechtswidrige Zuschlagsverfü- gung vom 5. Februar 2014 (so der Standpunkt der Beschwerdeführerin) oder erst die rechtmässige Abbruchverfügung vom 2. Februar 2017 (so der Standpunkt der Vorinstanz) den geltend gemachten Schaden natürlich kausal verursacht hat. Soweit die Beschwerdeführerin in ihrem Eventualbegehren abermals gel- tend macht, die vorzeitige Erschliessung von Standorten des Teilloses 1.2 habe zu ihrem Schaden geführt, kann vorab auf die obigen Erwägungen verwiesen werden. Auch in diesem Zusammenhang gilt, dass hinsichtlich der gerügten Standorterschliessung die rechtkräftigen Urteile des Bundes- verwaltungsgerichts B-998/2014 vom 8. Juli 2016 resp. B-1284/2017 vom 6. Juni 2017 nicht nochmals zu überprüfen sind. Schon aufgrund von

A-670/2020 Seite 36 Art. 12 VG vermag die Beschwerdeführerin in diesem Umfange mit ihrer Argumentation nicht durchzudringen. (vgl. vorstehend E. 3.2.3 und E. 10 f.) 14. 14.1 Wie eingangs dargelegt, haftet der Bund gestützt auf Art. 34 Abs. 1 aBöB für einen Schaden, den er durch eine Verfügung verursacht hat, de- ren Rechtswidrigkeit im Verfahren nach Art. 32 Abs. 2 aBöB festgestellt worden ist (vgl. vorstehend E. 4.2). Hierbei gilt es zu berücksichtigen, dass im Vergaberecht der Weg des Schadenersatzes im Verhältnis zum pri- mären Rechtsschutz subsidiär ist (vgl. vorstehend E. 4.3). 14.2 Im Dispositiv des Urteils B-998/2014 vom 8. Juli 2016 stellte das Bun- desverwaltungsgericht fest, dass betreffend Teillos 1.2 der in der Zu- schlagsverfügung der Vergabestelle vom 5. Februar 2014 implizierte Aus- schluss der Beschwerdeführerin rechtswidrig ist. Auf den ersten Blick scheint daher im Sinne der Haftungsbestimmung von Art. 34 Abs. 1 aBöB die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Verfügung gegeben zu sein. Die gerichtliche Feststellung ist jedoch im Gesamtkontext des Rückweisungs- entscheids zu betrachten. Vorliegend korrigierte das Bundesverwaltungs- gericht mittels der erteilten aufschiebenden Wirkung der Beschwerde und dem anschliessenden Rückweisungsentscheid die festgestellte Rechtsver- letzung. Der Beschwerdeführerin wurde durch den kassatorischen Ent- scheid vollwertigen Primärrechtsschutz gewährt (vgl. BEYELER, Anmerkun- gen zu B-1284/2017, S. 59 mit Hinweisen). Ihr wurde die Chance auf den Zuschlag wiedergegeben und insofern sind ihre im Zusammenhang mit der Ausarbeitung der Offertunterlagen getätigten Aufwendungen nicht nutzlos geworden (vgl. in diesem Sinne auch Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargaus vom 27. Juni 2003, Aargauische Gerichts- und Verwal- tungsentscheide [AGVE] 2003 63). Die tatsächlichen Chancen der Beschwerdeführerin, nach dem Rückwei- sungsentscheid B-998/2014 vom 8. Juli 2016 den Zuschlag für das Teillos 1.2 zu erhalten, sind im vorliegenden Schriftenwechsel zwar strittig geblie- ben. Auch erscheint die Vernehmlassung der Vorinstanz teilweise wider- sprüchlich, als die Chancen auf den Zuschlag aufgrund des Bundesratsbe- schlusses einerseits und aufgrund des Rückweisungsentscheids ander- seits unterschiedlich beurteilt werden. Vorliegend ist jedoch allein entschei- dend, dass das Bundesverwaltungsgericht die rechtswidrige Verfügung aufhob und gemäss dem Rückweisungsentscheid den Zuschlag im We-

A-670/2020 Seite 37 sentlichen weiterhin für erreichbar hielt. Angesichts des gegebenen pri- mären Rechtsschutzes hat das Schadenersatzbegehren der Beschwerde- führerin nach Art. 34 Abs. 1 aBöB zurückzustehen. 14.3 Was die anschliessende Abbruchverfügung vom 2. Februar 2017 be- trifft, so ist deren Rechtmässigkeit durch das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil B-1284/2017 vom 6. Juni 2017 bestätigt worden. Hier fehlt es somit an der Voraussetzung der festgestellten Rechtswidrigkeit der Verfügung gemäss Art. 34 Abs. 1 aBöB. Da die Abbruchverfügung vom 2. Februar 2017 rechtmässig erlassen wurde, kann im vorliegenden Fall auch nicht davon gesprochen werden, die Vergabestelle habe den Weg des Abbruchs gewählt, um rechtsmiss- bräuchlich möglichen Schadenersatzansprüchen zu entgehen. Angesichts des Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1284/2017 vom 6. Juni 2017 ist diese Rüge der Beschwerdeführerin als unbegründet zu erachten. 14.4 Die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-998/2014 vom 8. Juli 2016 resp. B-1284/2017 vom 6. Juni 2017 sind in Rechtskraft erwachsen, ungeachtet der vom Bundesgericht geübten Kritik im Nichteintretensent- scheid 2B_639/2017 vom 21. Dezember 2017. Sie sind im vorliegenden Staatshaftungsverfahren nicht mehr zu überprüfen, nachdem die Be- schwerdeführerin ihre Rechte sowohl im gerichtlichen Zuschlags- als auch im Abbruchverfahren wahrnehmen konnte (Art. 12 VG; vgl. vorstehend E. 3.2.3). 14.5 Daran vermögen auch die weiteren Umstände nichts zu ändern, auf die sich die Beschwerdeführerin beruft. Es ist richtig, dass das Bundesverwaltungsgericht in den Urteilen B-998/2014 vom 8. Juli 2016 (E. 6) und B-1284/2017 vom 6. Juni 2017 (E. 2.7) die Ermächtigung zum Verfahrensabbruch daran geknüpft hat, dass dem Anspruch der Beschwerdeführerin auf Schutz ihres berechtigten Vertrauens in die anlässlich der Ausschreibung bekanntgegebenen Eig- nungskriterien gebührend Rechnung getragen werde, wobei dies zeitlich nicht vor dem Verfahrensabbruch erfüllt sein müsse. Über den sekundären Rechtsschutz wurde aber in den Urteilen noch nicht entschieden, was sich mit der nötigen Deutlichkeit sowohl aus den Dispositiven als auch aus den Erwägungen ergibt. Es wurde nicht geprüft, ob die Haftungsvoraussetzun- gen von Art. 34 Abs. 1 aBöB erfüllt sind. Das Bundesverwaltungsgericht wäre dazu in jenen Verfahren auch gar nicht befugt gewesen, da erst mit

A-670/2020 Seite 38 dem neuen Vergaberecht die Möglichkeit einer adhäsionsweisen Beurtei- lung des Ersatzbegehrens geschaffen wurde (vgl. vorstehend E. 4.3). Et- was anderes lässt sich auch der angeführten Urteilsbesprechung von MAR- TIN BEYELER zu B-1284/2017 nicht entnehmen. Nach seiner Beurteilung nimmt das Bundesverwaltungsgericht zwar an, dass die Beschwerdefüh- rerin ein Haftungsverfahren nach Art. 35 aBöB anstrengen könne, ohne je- doch die Frage zu beantworten, auf welcher Haftungsgrundlage sie nun Schadenersatz fordern könne. Diese Frage bleibe offen (vgl. BEYELER, An- merkungen zu B-1284/2017, S. 59 f. mit Hinweisen). 14.6 Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen ist die vorinstanzliche An- sicht zu bestätigen, dass auch hier die Voraussetzung des natürlichen Kau- salzusammenhangs nicht gegeben ist. Aufgrund des im Verfahren B-998/2014 gewährten umfassenden primären Rechtsschutzes führte die rechtswidrige Zuschlagsverfügung vom 5. Februar 2014 nicht zum erlitte- nen Schaden. Dazu kommt, dass das Bundesverwaltungsgericht die an- schliessende Abbruchverfügung vom 2. Februar 2017 als rechtmässig be- urteilt hat. 15. Das Eventualbegehren der Beschwerdeführerin, es sei ihr Schadenersatz gestützt auf Art. 34 Abs. 1 aBöB zu leisten, erweist sich somit als unbe- gründet. Die strittigen weiteren Haftungsvoraussetzungen brauchen bei diesem Ausgang nicht mehr geprüft zu werden. Dies gilt namentlich für die Höhe des ersatzfähigen Schadens, der nach Art. 34 Abs. 1 aBöB nicht den Ersatz des vollständigen negativen Interessens umfasst (vgl. BVGE 2020 IV/2 E. 7.4.1 mit Hinweisen). Überdies kann auch offenbleiben, wie sich der geltend gemachte spezialgesetzliche Haftungsanspruch zum allgemeinen Staatshaftungsanspruch nach Art. 3 Abs. 1 VG im Einzelnen verhält und ob er ein Vertragsabschluss zwischen der Vergabestelle und einem Dritten voraussetzt. Schadenersatzanspruch aus Vertrauensschutz 16. 16.1 Die Beschwerdeführerin macht ferner in ihrem Eventualbegehren Schadenersatz in Form des negativen Interesses gestützt auf den Vertrau- ensschutz geltend. In der Begründung legt sie dar, es stehe ihr Schadens- ersatz aus Vertrauenshaftung zu, da der Vergabestelle schon im Zeitpunkt

A-670/2020 Seite 39 der Einleitung des Vergabeverfahrens am 21. Juni 2013 der spätere Ab- bruchgrund bekannt gewesen sei bzw. bei Anwendung der gebührenden Sorgfalt hätte bekannt sein müssen. Die Enthüllungen von Edward Snow- den hätten kein neues Risiko zu Tage geführt, sondern lediglich die seit langem bekannte Bedrohungslage in hohem Detaillierungsgrad offenbart und der Angelegenheit mehr Medienpräsenz beschert. Indem die Vergabe- stelle die entsprechenden Sicherheitsvorkehrungen unterlassen habe, sei das durch die Ausschreibung erweckte Vertrauen der Beschwerdeführerin enttäuscht worden und ihre Aufwendungen seien nutzlos geworden. Bereits lange vor dem Bundesratsbeschluss vom 29. Januar 2014, so die Beschwerdeführerin in der weiteren Begründung, habe es zahlreiche stich- haltige Anhaltspunkte für Aktivitäten ausländischer Nachrichtendienste in der Schweiz gegeben, welche die Vergabestelle bei gebührender Sorgfalt hätte erkennen und zu entsprechenden Sicherheitsvorkehrungen hätte veranlassen müssen. Der Nachrichtendienst des Bundes (NDB) habe schon im Lagebericht 2010 festgestellt, dass die Schweiz durch IT-Spio- nage gefährdet sei (S. 74 f.). Vor der Ausschreibung vom 21. Juni 2013 seien weitere Berichte und parlamentarische Vorstösse im Zusammen- hang mit potenziellen Cyberrisiken und den Enthüllungen von Edward Snowden ergangen (vgl. Urteil des BVGer B-998/2014 vom 8. Juli 2016 E. 3.4 mit Verweis auf die Antwort des Bundesrates vom 10. Juni 2013 betr. Frage Nr. 13.5199 Neuausschreibung des Kommunikations- und Daten- netzwerks des Bundes, eingereicht von Nationalrat Thomas Aeschi [nach- folgend: Antwort des Bundesrates vom 10. Juni 2013 zu Nr. 13.5199]). Neue gesicherte Erkenntnisse zu mutmasslichen Tätigkeiten US-amerika- nischer Nachrichtendienste hätten sodann auch zum Zeitpunkt des Bun- desratsbeschlusses vom 29. Januar 2014 nicht vorgelegen (vgl. Antwort des Bundesrates vom 26. Februar 2014 betr. Interpellation Nr. 13.4077 Da- tenspionage und Internetsicherheit, eingereicht von der Fraktion der Schweizerischen Volkspartei [nachfolgend: Antwort des Bundesrates vom 26. Februar 2014 zu Nr. 13.4077]). Ihrer Verantwortung könne sich die Vergabestelle nicht mit dem Hinweis entziehen, der Bundesrat sei für die diesbezüglichen Abklärungen zuständig gewesen. Die Rechtmässigkeit ei- nes Abbruchs spiele in dieser Konstellation keine Rolle, denn kausal für den Schaden sei die zuvor erwirkte treuwidrige Erweckung von Vertrauen (vgl. Entscheid der BRK vom 26. Januar 2001 in: VPB 65.77). Ausreichend sei, dass die Vergabestelle den Abbruchgrund bereits bei der Einleitung des Vergabeverfahrens bei pflichtgemässer Vorsicht hätte erkennen müs- sen. Da auch die übrigen Voraussetzungen der Vertrauenshaftung erfüllt seien, sei ihr der Vertrauensschaden zu ersetzen.

A-670/2020 Seite 40 16.2 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der angefochtenen Ver- fügung fest. In der Begründung legt sie im Wesentlichen dar, für den gel- tend gemachten Schadenersatz aus Vertrauensschutz müssten die allge- meinen Haftungsvoraussetzungen von Art. 3 Abs. 1 VG erfüllt sein. Das Beschaffungsrecht sehe eine unmittelbare rechtssatzmässige Entschädi- gungspflicht bei einem rechtskonformen Verfahrensabbruch nach Art. 30 aVöB nicht vor. Auch im Falle eines Abbruches gelte der Grundsatz, wo- nach die Anbieterin keinen Anspruch auf eine Vergütung, insbesondere auch nicht für die Ausarbeitung des Angebots, habe (vgl. Art. 23 Abs. 1 aVöB). Schadenersatz aus Vertrauenshaftung im Falle eines Abbruches könne vielmehr nur gewährt werden, wenn bestimmte, der Vergabestelle anzulastende, treuwidrige Begleitumstände vorlägen. Anders als beim Ent- scheid der BRK vom 16. November 2001 (VPB 66.39) sei der vorliegende Abbruch rechtmässig. Gemäss der Lehrmeinung von MARTIN BEYELER sei bei der Prüfung der Vertrauenshaftung zu untersuchen, ob die von der Vergabestelle erfolgte Einleitung des Vergabeverfahrens eine treuwidrige Erweckung des Vertrauens der Beschwerdeführerin und damit eine Wider- rechtlichkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 1 VG zu begründen vermöge (vgl. MARTIN BEYELER, Anmerkung zum Entscheid der BRK 2001-005 vom 16. November 2001 [VPB 66.39], in: BR 2002 S. 71 [nachfolgend: BEYE- LER, Anmerkungen zu VPB 66.39]). Eine Treuwidrigkeit sei dann zu beja- hen, wenn das den Abbruch rechtfertigende öffentliche Interesse für die Vergabestelle bei der Einleitung des Verfahrens voraussehbar gewesen sei. Erst knapp zwei Wochen vor der Ausschreibung vom 21. Juni 2013, so die Vorinstanz in der weiteren Begründung, seien die ersten Medienberichte zu den Enthüllungen des Whistleblowers Edward Snowden in ausländi- schen, wenige Tage später auch in inländischen Tageszeitungen erschie- nen. Die Frage, ob die Vergabestelle bereits zu diesem Zeitpunkt konkrete Auswirkungen dieser Medienberichte auf die unmittelbar bevorstehende Ausschreibung hätte voraussehen müssen, sei retrospektiv zu verneinen. Im unmittelbaren Zeitraum vor der Ausschreibung habe es sich um noch vage, bruchstückhafte und in der Sache unbewiesene Behauptungen eines ehemaligen Mitarbeiters des amerikanischen Nachrichtendienstes gehan- delt. Im Lagebericht 2014 habe der NDB ausgeführt, dass stichhaltige Be- weise für die Behauptungen von Edward Snowden zu einem guten Teil feh- len würden (S. 18 f.). Zudem sei vor der Ausschreibung am 21. Juni 2013 noch völlig im Dunkeln gewesen, ob die Schweiz von den kolportierten Spi- onagetätigkeiten US-amerikanischer und britischer Geheimdienste über- haupt und in welchen Bereichen betroffen sei. Dabei handle es sich um

A-670/2020 Seite 41 zentrale Fragen zur Wahrung der inneren und äusseren Sicherheit der Schweiz, zu deren Beurteilung ohnehin nicht die Vergabestelle berufen ge- wesen sei. Auch dem Bundesrat sei es nicht möglich gewesen, schon Mitte Juni 2013 die Sicherheitslage für die Schweiz hinreichend einzuschätzen (vgl. Antwort des Bundesrates vom 10. Juni 2013 zu Nr. 13.5199). Vertiefte Abklärungen seien unvermeidlich gewesen, womit auch ein gewisser Zeit- bedarf verbunden gewesen sei. Ein Zuwarten wäre der Vergabestelle nicht zuzumuten gewesen angesichts des dringenden Erneuerungsbedarfs bei der technischen Infrastruktur für die Datenkommunikation des Bundes so- wie der damals rudimentären Faktenlage zu den Enthüllungen von Edward Snowden. In der Folgezeit seien beinahe täglich neue Details zu Spiona- getätigkeiten der US-amerikanischen und britischen Geheimdienste in den Medien publiziert worden. Die Bedrohungslage für die Informations- und Kommunikationstechnik des Bundes durch nachrichtendienstliche Aktivitä- ten des Auslands hätten erst gegen Ende Herbst 2013 in groben Zügen und um die Jahreswende 2013/14 sicherheitstechnisch konkret eingeord- net werden können. Der zeitlich später ergangene Entscheid des Bundes- rates vom 29. Januar 2014, ausländisch beherrschte Unternehmen vom laufenden Vergabeverfahren für Datentransportleistungen auszuschlies- sen, habe die Vergabestelle bei der Einleitung des Beschaffungsverfahrens nach Treu und Glauben nicht voraussehen können. Die Vergabestelle habe das Vergabeverfahren weder unsorgfältig vorbereitet noch leichtfertig ein- geleitet. Die Berufung auf den Vertrauensgrundsatz vermöge daher keine Haftung des Bundes zu begründen. 17. Abschliessend ist zu prüfen, ob eventualiter ein Schadenersatzanspruch in Form des negativen Interesses gestützt auf Art. 3 Abs. 1 VG resp. den Ver- trauensschutz in Frage kommt. Die Beschwerdeführerin macht im Wesent- lichen geltend, es sei ihr berechtigtes Vertrauen enttäuscht worden, indem die Vergabestelle bei der Ausschreibung vom 21. Juni 2013 die Sicher- heitsanforderungen des Projekts unsorgfältig abgeklärt und so den Verfah- rensabbruch letztlich bewirkt habe. Die Vorinstanz stellt sich demgegen- über auf den Standpunkt, zum Zeitpunkt der Ausschreibung seien die er- höhten Sicherheitsanforderungen für die Vergabestelle nach Treu und Glauben nicht voraussehbar gewesen.

A-670/2020 Seite 42 18. 18.1 In der angefochtenen Verfügung bezieht sich die Vorinstanz vorrangig auf die Haftungsvoraussetzungen von Art. 3 Abs. 1 VG sowie ergänzend auf folgende Lehrmeinung von MARTIN BEYELER. 18.2 MARTIN BEYELER führt zur Vertrauenshaftung aus, dass jedes Verga- beverfahren eine Vertrauenslage schaffe: Die Anbieter nähmen die ange- botsbezogenen Aufwendungen insbesondere im Vertrauen darauf in Kauf, dass das Vergabeverfahren sorgfältig und korrekt eingeleitet worden sei, dahinter ernsthafte Vergabeabsichten stünden und das Vergaberecht kor- rekt angewendet werde. Zwar habe die Vergabestelle die Angebote in der Regel nicht zu vergüten (Art. 23 Abs. 1 aVöB). Eine Vertrauenshaftung der Vergabestelle wegen ihrer (öffentlich-rechtlichen oder vorvertraglicher) Treuepflichten und damit ein Ersatz zumindest der Angebotskosten recht- fertige sich aber in den Fällen, in denen das Vertrauen treuwidrig ent- täuscht werde. Eine solche Haftung komme namentlich in Frage, wenn die Einleitung des Verfahrens leichtfertig erfolgt sei und das Verfahren später aufgrund unsorgfältiger Vorbereitung abgebrochen werden müsse. Durch treuwidrige Erweckung von Vertrauen löse die Vergabestelle eine (poten- zielle) Haftpflicht aus, die sich alsdann im Abbruch des Verfahrens aktuali- siere (BEYELER, Anmerkungen zu VPB 66.39, S. 71 mit Hinweisen). 18.3 Im Rahmen des Staatshaftungsanspruches nach Art. 3 Abs. 1 VG kann diese Lehrmeinung indes nicht unbesehen übernommen werden, sondern es sind die dort statuierten Voraussetzungen zu prüfen. Steht wie vorliegend ein reiner Vermögensschaden ohne gleichzeitigen Eingriff in ein absolutes Recht zur Diskussion (Handlungsunrecht), bedarf es insbeson- dere der Verletzung einer einschlägigen Schutznorm (vgl. vorstehend E. 3.2.1). Sollte die Vertrauenshaftung unmittelbar aus Art. 9 BV abgeleitet werden, müssen ebenfalls die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sein (vgl. vorstehend E. 5). 19. 19.1 Mit Urteil B-998/2014 vom 8. Juli 2016 erkannte das Bundesverwal- tungsgericht, dass die Vergabestelle gegen die Pflicht von Art. 9 Abs. 2 aBöB zur Bekanntgabe der Vergabekriterien anlässlich der Ausschreibung verstossen habe (E. 2.7). Es ist demnach zu klären, ob diese Bestimmung eine Schutznorm im Sinne von Art. 3 Abs. 1 VG bildet, d.h. ob sie dem

A-670/2020 Seite 43 Zweck dient, die Beschwerdeführerin vor dem hier geltend gemachten Ver- mögensschaden zu schützen. 19.2 Die Bestimmung des Schutzwecks einer Rechtsnorm erfolgt durch Auslegung, wobei zwischen dem Zweck einer Norm und deren Wir- kung(en) zu unterscheiden ist (vgl. vorstehend E. 3.2.1). Ziel der Auslegung ist es, den Sinngehalt einer Norm zu ermitteln. Ausgangspunkt ist der Wort- laut der Bestimmung (grammatikalisches Element). Ist dieser nicht klar oder bestehen Zweifel, ob ein scheinbar klarer Wortlaut den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt, so ist auf die weiteren Auslegungselemente zurückzugreifen. Abzustellen ist namentlich auf die Entstehungsgeschichte einer Rechtsnorm (historisches Element), ihren Sinn und Zweck (teleologi- sches Element) sowie die Bedeutung, die ihr im Kontext mit anderen Nor- men zukommt (systematisches Element). Dabei ist einem pragmatischen Methodenpluralismus zu folgen (vgl. BGE 142 II 399 E. 3.3, 139 II 173 E. 2.1; BVGE 2017 IV/5 E. 3.4.3; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 25 Rz. 2 ff.; je mit Hinweisen). 19.3 Gemäss dem Wortlaut von Art. 9 Abs. 2 aBöB gibt die Vergabestelle die Eignungskriterien und die erforderlichen Nachweise in der Ausschrei- bung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt. Dem Wortlaut in al- len drei Amtssprachen lässt sich nicht mit der nötigen Deutlichkeit entneh- men, wie es sich mit dem Schutzzweck im Einzelnen verhält. Es sind daher die weiteren Auslegungskriterien heranzuziehen. Durch die Pflicht zur Bekanntgabe der Vergabekriterien bereits anlässlich der Ausschreibung und die damit einhergehende Verpflichtung der Verga- bestelle, sich bei der Vergabe an diese Kriterien zu halten, soll nicht nur die Transparenz des Verfahrens im öffentlichen Interesse an einem wirt- schaftlichen Einsatz der Mittel des Gemeinwesens, sondern auch das Ver- trauen der Anbieterin in die ihr gegenüber bekanntgegebenen "Spielregeln des Verfahrens" geschützt werden. Insofern stellt Art. 9 Abs. 2 aBöB auch eine spezialgesetzliche Konkretisierung des verfassungsmässigen An- spruchs der Anbieterin dar, dass staatliche Organe ihr gegenüber nach Treu und Glauben handeln (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV; vgl. Urteil des BVGer B-998/2014 vom 8. Juli 2016 E. 3.7). Zur teleologischen Auslegung ist damit festzuhalten, dass Art. 9 Abs. 2 aBöB der Transparenz sowie der Verwirklichung des Grundsatzes von Treu und Glauben im Vergabeverfah- ren dient. Nicht ersichtlich ist hingegen, dass diese Norm zusätzlich be- zweckt, die finanziellen Aufwendungen der Anbieterin im Rahmen der Of- fertstellung unmittelbar zu schützen.

A-670/2020 Seite 44 Den Materialien sind soweit erkennbar keine weiterführenden Hinweise zu der sich hier stellenden Auslegungsfrage zu entnehmen. Unter gesetzessystematischem Blickwinkel ist schliesslich zu beachten, dass im Vergaberecht grundsätzlich kein Vergütungsanspruch für die Aus- arbeitung des Angebots besteht (vgl. Art. 23 Abs.1 aVöB; GALLI et al., a.a.O., Rz. 400 mit Hinweisen). Abweichungen von diesem Grundsatz sind weitestgehend spezialgesetzlich geregelt, namentlich in der zuvor behan- delten Haftungsnorm von Art. 34 Abs. 1 aBöB, welche subsidiär zum pri- mären Rechtsschutz Anwendung findet (vgl. vorstehend E. 4.3 und E. 14 f.). 19.4 Vorliegend ergeben die einzelnen Auslegungselemente keine hinrei- chenden Anhaltspunkte, dass die Bestimmung von Art. 9 Abs. 2 aBöB dazu dient, die vermögensrechtlichen Interessen der Anbieterin im Zusammen- hang mit der Offertstellung generell abzusichern. Vielmehr spricht gerade das systematische Element gegen eine weite Auslegung des Schutz- zwecks. Zweifellos trägt Art. 9 Abs. 2 aBöB dazu bei, die Anbieterin nicht zuletzt auch vor vergeblichen finanziellen Aufwendungen bei der Offertstel- lung zu schützen. Dies stellt jedoch eine blosse tatsächliche Reflexwirkung dar, welches noch nicht genügt, um das Vorliegen einer haftungsbegrün- denden Schutznorm zu bejahen. Gestützt auf eine Gesamtbeurteilung der einzelnen Auslegungselemente kann nicht davon ausgegangen werden, dass Art. 9 Abs. 2 aBöB den Charakter einer Schutznorm im Sinne von Art. 3 Abs. 1 VG zukommt, was den hier geltend gemachten Vermögens- schaden der Beschwerdeführerin betrifft. 20. 20.1 Ferner wird im Urteil B-998/2014 vom 8. Juli 2016 dargelegt, dass die in der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen bekanntgege- bene Zuschlagskriterien gegebenenfalls eine Vertrauensgrundlage bilden könnten. Diese Frage könne sich jedenfalls dann stellen, wenn die betref- fende Anbieterin gemäss diesen Kriterien den Zuschlag hätte erhalten müssen. Der verfassungsmässige Grundsatz von Treu und Glauben hätte von der Vergabestelle verlangt, dass vor einer Umsetzung der bundesrät- lichen Anordnung geprüft werde, ob die Beschwerdeführerin nicht allenfalls Anspruch auf Schutz ihres berechtigten Vertrauens in die anlässlich der Ausschreibung bekanntgegebenen Eignungskriterien und Schadloshal- tung für die gestützt darauf getroffenen, nachteiligen Dispositionen gehabt hätte (E. 3.7).

A-670/2020 Seite 45 Vorliegend braucht indes nicht abschliessend geklärt zu werden, ob der verfassungsrechtliche Grundsatz von Treu und Glauben als mögliche Schutznorm im Sinne von Art. 3 Abs. 1 VG zu qualifizieren ist oder ob sich allenfalls direkt gestützt auf Art. 9 BV ein Haftungsanspruch aus Vertrau- ensschutz in Bezug auf den Offertaufwand ergeben könnte (vgl. vorste- hend E. 5). Denn die nachfolgenden Ausführungen zeigen, dass im vorlie- genden Fall der geltend gemachte Schadenersatzanspruch schon an den Voraussetzungen des Vertrauensschutzes scheitert. 20.2 Unstrittig ist, dass die ersten Medienberichte zu den Enthüllungen des ehemaligen Mitarbeiters des amerikanischen Nachrichtendienstes Edward Snowden sowie die ersten parlamentarischen Vorstösse hierzu zeitlich vor der Ausschreibung vom 21. Juni 2013 datieren. Auch ist im Grunde unbe- stritten, dass der NDB schon in den Lageberichten ab 2010 in genereller Weise auf mögliche Spionagetätigkeiten durch ausländische Geheim- dienste und auf die zunehmende Gefahr durch Cyberspionage hingewie- sen hat (vgl. Urteil des BVGer B-998/2014 vom 8. Juli 2016 E. 3.4). Des Weiteren hielt der Bundesrat am 26. Februar 2014 und damit zeitlich nach dem Bundesratsbeschluss vom 29. Januar 2014 fest, dass er derzeit zu mutmasslichen Tätigkeiten US-amerikanischer Nachrichtendienste keine gesicherten Angaben machen könne (Antwort des Bundesrates vom 26. Februar 2014 zu Nr. 13.4077]). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin lässt sich aus dieser Chro- nologie der Ereignisse jedoch noch nicht ableiten, dass die Vergabestelle den späteren Verfahrensabbruch bei gebotener Sorgfalt hätte voraussehen können. In der angefochtenen Verfügung wird schlüssig und detailliert dar- getan, dass zum Ausschreibungszeitpunkt vom 21. Juni 2013 die Dynamik der weiteren Entwicklung noch nicht mit der nötigen Bestimmtheit abseh- bar war. Wie von der Vorinstanz anhand von Zeitungsberichten und weite- ren Materialien im Einzelnen begründet, waren zum damaligen Zeitpunkt die Enthüllungen von Edward Snowden in ihrem Ausmass sowie in ihrer Auswirkung auf das konkrete Vergabeprojekt weder hinreichend bekannt noch verifiziert. Der damals verfügbare Kenntnisstand zum Schutzbedarf der Informations- und Kommunikationstechnik des Bundes war deshalb noch nicht mit demjenigen vergleichbar, den der Bundesrat am 29. Januar 2014 dazu bewog, den Ausschluss ausländisch beherrschter Unternehmen vom laufenden Beschaffungsverfahren für Datentransportleistungen anzu- ordnen. Auf diese zutreffenden vorinstanzlichen Ausführungen kann ver- wiesen werden. Zudem wird von der Vorinstanz nachvollziehbar aufge-

A-670/2020 Seite 46 zeigt, dass zum Ausschreibungszeitpunkt es auch unverhältnismässig ge- wesen wäre, das Vergabeverfahren zu verschieben, zumal der Erneue- rungsbedarf bei der technischen Infrastruktur der Datenkommunikation des Bundes als dringend eingestuft worden war. Auch soweit sich die Be- schwerdeführerin darauf beruft, dass der Bundesrat am 26. Februar 2014 anlässlich der Beantwortung der Interpellation Nr. 13.4077 keine gesicher- ten Angaben zu mutmasslichen Tätigkeiten US-amerikanischer Nachrich- tendienste machen konnte, ist ihr nicht zu folgen. Dieser doch sehr allge- mein gehaltenen Aussage des Bundesrates lässt sich nicht entnehmen, welche erhöhten Sicherheitsanforderungen der Vergabestelle knapp ein Dreivierteljahr zuvor zum Ausschreibungszeitpunkt vom 21. Juni 2013 tat- sächlich schon bekannt waren oder bei gehöriger Sorgfalt hätte bekannt sein müssen. 20.3 Mit der Vorinstanz ist demzufolge einig zu gehen, dass die Vergabe- stelle die Ausschreibung des Beschaffungsvorhabens nicht leichtfertig oder unsorgfältig eingeleitet hat. Den zeitlich später ergangene Entscheid des Bundesrates konnte die Vergabestelle nach Treu und Glauben nicht vor- aussehen. 21. Aus den vorangegangenen Erwägungen ergibt sich, dass die Vorinstanz den Eventualantrag der Beschwerdeführerin, es sei ihr Schadensersatz in Form des negativen Interesses zuzusprechen, zu Recht abgewiesen hat. Die Beschwerde erweist sich damit auch in diesem Punkt als unbegründet. Ausgang des Beschwerdeverfahrens 22. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Haupt- und das Eventualbe- gehren der Beschwerdeführerin als unbegründet zu erachten sind. Die Beschwerde ist daher insgesamt abzuweisen. Kosten- und Entschädigungsfolgen 23. 23.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Kosten für das Be- schwerdeverfahren in der Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen auferlegt (Art. 63

A-670/2020 Seite 47 Abs. 2 VwVG). Die vorliegende Streitigkeit ist eine solche mit Vermögens- interessen. Die Gerichtsgebühr ist in Anwendung von Art. 4 des Regle- ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) auf Fr. 15'000.– festzusetzen und der unterliegenden Beschwerdeführerin zur Bezahlung aufzuerlegen. Der Betrag ist dem von ihr in gleicher Höhe geleisteten Kos- tenvorschuss zu entnehmen. 23.2 Die Beschwerdeführerin unterliegt, weshalb ihr keine Parteientschä- digung zuzusprechen ist (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE). Ebenso wenig hat die obsiegende Vorinstanz einen Anspruch auf eine Par- teientschädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE). (Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)

A-670/2020 Seite 48 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 15'000.‒ werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Dieser Betrag wird dem geleisteten Kostenvorschuss entnom- men. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Jürg Marcel Tiefenthal Flurina Peerdeman

A-670/2020 Seite 49 Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der Staatshaf- tung können beim Bundesgericht angefochten werden, wenn der Streitwert mindestens Fr. 30'000.– beträgt oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 85 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 BGG). Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Eröffnung dieses Entscheides beim Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schwei- zerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsulari- schen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).

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