B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-6543/2018
Urteil vom 24. März 2020 Besetzung
Richter Maurizio Greppi (Vorsitz), Richter Jürg Steiger, Richterin Christine Ackermann, Gerichtsschreiberin Simona Risi.
Parteien
A._______ GmbH, vertreten durch Prof. Dr. iur. Martin Föhse, Rechtsanwalt,und MLaw Thomas Geiger, Rechtsanwalt, Kellerhals Carrard Bern KIG, Beschwerdeführerin,
gegen
Pronovo AG, Vorinstanz.
Gegenstand
Kostendeckende Einspeisevergütung.
A-6543/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. Die A._______ GmbH (vormals Kollektivgesellschaft B._______) mit Sitz im Kanton Solothurn bezweckt die Erstellung und den Betrieb von Wasser- kraftwerken.
A.a Am 13. Mai 2009 meldete die B._______ das von ihr betriebene Klein- wasserkraftwerk «C.» (KEV-Nr. [...]) zur Förderung mit einer kos- tendeckenden Einspeisevergütung (KEV) bei der Swissgrid an. Mit Be- scheid vom 25. Juni 2009 hielt die Swissgrid fest, dass die Voraussetzun- gen für die KEV erfüllt seien und das Projekt in die Warteliste aufgenom- men werde. Mit Bescheid vom 1. Juli 2011 nahm sie die Anlage in die KEV auf und teilte den provisorischen Vergütungssatz für das erste Vergütungs- jahr 2011 mit. Am 3. August 2011 führte die Swissgrid via E-Mail an die B. aus, die jährliche Mindestproduktion, gemessen an den beiden letzten vollen Betriebsjahren vor dem 1. Januar 2006, betrage 128'887 kWh. Wenn die Mindestproduktion nicht erreicht werde, müssten die aus- bezahlten KEV-Gelder zurückgezahlt werden. In der Folge wurden für die Jahre 2011 bis 2014 Vergütungen gemäss KEV geleistet. Mit Schreiben vom 26. Februar 2016 teilte die Swissgrid der A._______ GmbH mit, dass die Mindeststromproduktion im Jahr 2015 nicht erreicht worden sei. Auf ein Antwortschreiben vom 30. März 2016 hin, mit dem der trockene Sommer 2015 als Grund für die Nichterreichung der geforderten Strommenge an- gegeben wurde, vergütete die Swissgrid auch das Jahr 2015 gemäss KEV.
A.b Am 13. Februar 2013 meldete die B._______ das Kleinwasserkraft- werk «D.» (KEV-Nr. [...]) zur KEV an. Am 20. Juni 2013 nahm die Swissgrid das Projekt in die Warteliste auf. Mit Entscheid vom 1. Oktober 2015 wurde die Anlage in die KEV aufgenommen und der provisorische Vergütungssatz für die Vergütung ab Oktober 2015 mitgteilt. Am 2. Mai 2016 informierte die Swissgrid die A. GmbH darüber, dass die An- lage «D._______» jährlich eine Mindeststromproduktion von 315'000 kWh/Jahr erreichen müsse. Würden die Anforderungen an die erhebliche Erweiterung oder Erneuerung von Anlagen während einem Kalenderjahr nicht eingehalten, bekomme die Anlage einstweilen keine Vergütung mehr. Sie werde für die betreffende Beurteilungsperiode rückwirkend auf den je- weiligen Marktpreis gesetzt und die zu viel erhaltene Vergütung sei zurück- zuerstatten. Die erste Überprüfung – für das Kalenderjahr 2016 – finde An- fang 2017 statt. Gleichentags teilte die Swissgrid den definitiven Vergü- tungssatz für das Jahr 2015 mit.
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B. Mit separaten Bescheiden vom 2. Mai 2017 setzte die Swissgrid die beiden Anlagen rückwirkend für das Jahr 2016 auf den Marktpreis, da die Anlage «C.» im Kalenderjahr 2016 nur 105'512 kWh und die Anlage «D.» nur 309'121 kWh Strom produziert habe, wodurch die Anfor- derungen an die erhebliche Erweiterung oder Erneuerung der Anlagen (Mindeststromproduktion) nicht erreicht worden seien, und hielt fest, die zu viel erhaltene Vergütung sei mit der nächsten Abrechnung zurückzuerstat- ten. Gleichentags orientierte die Swissgrid betreffend beide Anlagen über die auf dem Marktpreis basierenden Vergütungssätze für das Jahr 2016.
C. C.a Am 24. November 2017 beantragte die A._______ GmbH der Swiss- grid, die Vergütungssätze der beiden Kleinwasserkraftwerke ab dem Jahr 2016 auf die bisherigen Tarife 29.8 Rp./kWh («C.») resp. 30.7 Rp./kWh («D.») festzusetzen. Ausserdem sei die zuletzt nicht vollständig ausbezahlte Vergütung für die Produktion der beiden Anlagen unverzüglich auszuzahlen, zuzüglich Zins zu 5% seit wann rechtens.
C.b Die Pronovo AG nahm die Eingabe als Wiedererwägungsgesuch ent- gegen. Mit Entscheid vom 25. Mai 2018 verfügte sie, die beiden Kleinwas- serkraftwerke würden für das Jahr 2016 auf dem Marktpreis verbleiben und die Mindestproduktion des Kleinwasserkraftwerks «C._______» betrage (aufgrund der Erfüllung des Investitionskriteriums) 107'406 kWh/Jahr.
C.c Mit Beschwerde an die Eidgenössische Elektrizitätskommission (El- Com) vom 27. Juni 2018 beantragte die A._______ GmbH die Aufhebung des Entscheids vom 25. Mai 2018, die Festsetzung der KEV-Vergütungs- sätze ab dem Jahr 2016 in der bisherigen Höhe und die vorsorgliche Wie- deraufnahme der Zahlung der ursprünglich zugesicherten Einspeisevergü- tung inkl. der Ausbezahlung der zu Unrecht zurückbezahlten und verrech- neten Vergütung zzgl. Zins.
C.d Die Pronovo AG, an die die ElCom die Sache am 7. August 2018 zu- ständigkeitshalber überwies, wies die Einsprache der A._______ GmbH mit Entscheid vom 24. Oktober 2018 ab.
Zur Begründung führte sie aus, die Voraussetzungen für die Gewährung vorsorglicher Massnahmen seien nicht erfüllt. Im Übrigen handle es sich bei beiden Wasserkraftwerken um sog. erheblich erweiterte oder erneuerte
A-6543/2018 Seite 4 Anlagen. Die A._______ GmbH habe von der für solche Anlagen erforder- lichen Mindeststromproduktion Kenntnis gehabt. Wessen Anlage in einem Jahr diese Voraussetzung nicht erfülle, erhalte für das betreffende Jahr keine KEV. Eine Härtefallregelung oder ein anderweitiges Ermessen sei rechtlich nicht vorgesehen. Deshalb sei auch bei knappem Nichteinhalten der Mindestproduktion die Marktpreissetzung anzuwenden. Der definitive Tarif für das Jahr 2017 werde nach Eintreten der Rechtskraft des vorlie- genden Verfahrens in einem separaten Verfahren verfügt; bis dahin erfolge die Auszahlung des Marktpreises.
D. Mit Eingabe vom 16. November 2018 erhebt die A._______ GmbH (nach- folgend: Beschwerdeführerin) beim Bundesverwaltungsgericht Be- schwerde. Darin beantragt sie, der Einspracheentscheid der Pronovo AG (nachfolgend: Vorinstanz) vom 24. Oktober 2018 sei aufzuheben. Für das Kleinkraftwerk «C.» sei der auf Basis des Bescheids vom 1. Juli 2011 festgelegte KEV-Vergütungssatz in der bisherigen, vor vollzogener Marktpreisfestsetzung vergüteten Höhe von 29.8 Rp./kWh (angepasster Vergütungssatz 2015) definitiv und für die gesamte verbleibende Vergü- tungsdauer bis Ende des Jahres 2036 festzusetzen. Für das Kleinwasser- kraftwerk «D.» sei der auf Basis des Bescheids vom 1. Oktober 2015 festgelegte KEV-Vergütungssatz in der bisherigen, vor vollzogener Marktpreisfestsetzung vergüteten Höhe von 30.7 Rp./kWh (angepasster Vergütungssatz 2015) definitiv und für die gesamte verbleibende Vergü- tungsdauer bis Ende des Jahres 2040 festzusetzen. Die Vorinstanz sei überdies anzuweisen, die Einspeisevergütung nach Massgabe der ge- nannten KEV-Vergütungssätze wieder aufzunehmen und die bis zum Zeit- punkt der Wiederaufnahme der Zahlungen zu Unrecht einbehaltene und/o- der verrechnete Einspeisevergütung zuzüglich Zins zu 5% seit wann rech- tens nachzubezahlen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersucht die Be- schwerdeführerin um vorsorgliche Anweisung der Vorinstanz, die Zahlung der zugesicherten Einspeisevergütung ohne Verzug wiederaufzunehmen und darüber hinaus die bis zum Zeitpunkt der Wiederaufnahme der Zah- lungen zu Unrecht einbehaltene und/oder verrechnete Einspeisevergütung zuzüglich Zins zu 5% seit wann rechtens nachzubezahlen. Schliesslich be- antragt sie den Verzicht auf die Erhebung von Verfahrenskosten und die Zusprechung einer Parteientschädigung. Ihre Begehren begründet die Beschwerdeführerin im Wesentlichen damit, dass sich der Entscheid bezüglich der Marktpreissetzung nicht auf eine gültige Rechtsgrundlage stütze, dass in den positiven KEV-Entscheiden
A-6543/2018 Seite 5 der festgelegte Vergütungssatz von keiner Mindeststromproduktion abhän- gig gemacht worden sei, und dass sie auf konstante Ausrichtung der zuge- sicherten Entschädigung vertraut habe. E. Am 12. Dezember 2018 reicht die Vorinstanz ihre Vernehmlassung zum vorsorglichen Verfahrensantrag ein. Mit Zwischenverfügung vom 14. Ja- nuar 2019 weist der Instruktionsrichter das Gesuch um Erlass einer vor- sorglichen Massnahme mangels Vorliegens eines Anordnungsgrundes und aufgrund der Identität des vorsorglichen Antrags mit dem Begehren in der Hauptsache ab. F. Am 11. Februar 2019 reicht die Vorinstanz ihre Vernehmlassung mitsamt den Akten ein und ersucht um Abweisung der Beschwerde. G. Mit Eingaben vom 18. März 2019 und vom 26. April 2019 reichen die Be- schwerdeführerin und die Vorinstanz ihre Schlussbemerkungen ein. H. Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die sich bei den Akten befindlichen Schriftstücke wird – soweit relevant – in den nachfol- genden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Beim Einspracheent- scheid vom 24. Oktober 2018 betreffend die KEV zugunsten der Anlagen «C.» und «D.» handelt es sich um eine Verfügung in die- sem Sinne und die Pronovo AG ist eine Vorinstanz nach Art. 33 Bst. h VGG, deren Verfügungen gemäss Art. 63 Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 66 Abs. 2 des Energiegesetzes vom 30. September 2016 (EnG, SR 730) beim Bun- desverwaltungsgericht anfechtbar sind. Eine Ausnahme, was das Sachge- biet angeht, ist nicht ersichtlich (vgl. dazu Art. 32 VGG). Demnach ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
A-6543/2018 Seite 6 1.2 Die Beschwerdeführerin hat sich am vorinstanzlichen Verfahren betei- ligt und ist als Adressatin des Einspracheentscheids sowohl formell als auch materiell beschwert, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.3 Der Streitgegenstand umfasst das durch die Verfügung geregelte Rechtsverhältnis, soweit dieses angefochten wird. Gegenstand des Be- schwerdeverfahrens kann grundsätzlich nur sein, was Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war oder nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen (KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs- rechtspflege des Bundes, 2. Aufl. 1998, Rz. 403 f.). 1.3.1 Zwischen den Parteien ist strittig, ob die Entschädigung für die Leis- tung der beiden Wasserkraftwerke der Beschwereführerin bereits mit Be- scheiden vom 2. Mai 2017 rechtskräftig auf den Marktpreis gesetzt wurde und inwieweit das Gericht die Marktpreissetzung im Rahmen der vorliegen- den Beschwerde überprüfen kann. 1.3.2 Die Beschwerdeführerin spricht den Entscheiden vom 2. Mai 2017 den Verfügungscharakter ab. Dazu führt sie aus, die Swissgrid sei im Mai 2017 selbst nicht davon ausgegangen, dass sie Verfügungen erlassen könne. Erst mit dem Urteil des Bundesgerichts 1C_532/2016 vom 21. Juni 2017 sei die Verfügungskompetenz der Swissgrid/Pronovo AG in solchen Angelegenheiten höchstrichterlich geklärt und festgestellt worden. Den Be- scheiden fehle es überdies an einer Bezeichnung als Verfügung und einer inhaltlichen Begründung. Die fraglichen Schreiben hätten demnach keinen rechtsrelevanten Fristenlauf auslösen können. In der Verfügung vom 25. Mai 2018 habe die Vorinstanz das Gesuch vom 24. November 2017 trotz des Vorliegens der Bescheide vom 2. Mai 2017 materiell geprüft. Demnach seien bis heute die Marktpreisfestsetzungen weder formell noch materiell rechtmässig eröffnet bzw. verfügt worden, geschweige denn in Rechtskraft erwachsen. 1.3.3 Die Vorinstanz hält diesen Ausführungen entgegen, die Bescheide vom 2. Mai 2017 seien individuell an die Beschwerdeführerin gerichtet und regelten eine verwaltungsrechtliche Rechtsbeziehung, indem die Markt- preissetzung für die Anlagen „C." und „D." bestimmt werde. Es werde aufgezeigt, wie hoch jeweils die Mindestproduktion sein müsse und wie hoch die tatsächliche Produktion ausgefallen sei. In der Folge werde ausgeführt, dass aufgrund der zu geringen Produktion die An- lagen rückwirkend auf den Marktpreis gesetzt würden. Weiter enthielten
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die Schreiben die Rechtsmittelbelehrung betreffend eine Beschwerdemög-
lichkeit an die ElCom innert 30 Tagen. Erst nach Ablauf der ungenutzt ver-
strichenen Beschwerdefrist sei mit Rechnung vom 28. Juni 2017 die ange-
kündigte Marktpreissetzung vollzogen worden.
1.3.4 Eine Verfügung ist ein individueller, an den Einzelnen gerichteter Ho-
heitsakt, durch den eine konkrete verwaltungsrechtliche Rechtsbeziehung
rechtsgestaltend oder feststellend in verbindlicher und erzwingbarer Weise
geregelt wird (Art. 5 VwVG; vgl. UHLMANN, in: Waldmann/Weissenberger
[Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016,
Art. 5 Rz. 20 m.w.H.). Im Falle von Unklarheiten über den Verfügungscha-
rakter eines Schreibens ist nicht massgebend, ob die Verwaltungshand-
lung als Verfügung gekennzeichnet ist oder den gesetzlichen Formvor-
schriften für eine Verfügung entspricht, sondern ob die Strukturmerkmale
einer Verfügung vorhanden sind (BVGE 2016/20 E. 1.2.1; BVGE 2009/43
heitlich erlassen (vgl. das von der Beschwerdeführerin angeführte Urteil
des Bundesgerichts 1C_532/2016 vom 21. Juni 2017 E. 2.3.2). Sie bezie-
hen sich auf die KEV-Projekte [...] («C.») resp. [...] («D.»)
und richten sich an die Beschwerdeführerin. Sie stützen sich auf Bundes-
recht und halten verbindlich fest, dass die Anforderungen an die Gewäh-
rung der KEV für das Jahr 2016 nicht erfüllt sind, weshalb die Anlagen auf
den Marktpreis gesetzt würden und die zu viel erhaltene Vergütung zurück-
zuerstatten sei. Damit enthalten die Bescheide eine auf Rechtswirkungen
ausgerichtete Anordnung. Obwohl sie nicht als Verfügungen bezeichnet
wurden, musste die Beschwerdeführerin den Verfügungscharakter erken-
nen, zumal sie eine Rechtsmittelbelehrung enthalten (vgl. UHLMANN/SCHIL-
LING-SCHWANK, in: Waldmann/Weissenberger, a.a.O., Art. 38 Rz. 14). Zwar
wurden die Bescheide knapp begründet, doch lassen sich ihnen die Über-
legungen entnehmen, von denen sich die Swissgrid hat leiten lassen; inso-
fern wäre der Beschwerdeführerin eine sachgerechte Anfechtung möglich
gewesen.
Nach dem Gesagten sind die Bescheide vom 2. Mai 2017 als Verfügungen
nach Art. 5 VwVG zu qualifizieren.
1.3.5 Die Beschwerdeführerin gelangte gegen die Bescheide vom 2. Mai
2017 nicht innert der Frist gemäss Rechtsmittelbelehrung an die ElCom.
Insofern nahm die Vorinstanz die Eingabe vom 24. November 2017 betref-
fend die definitive Festlegung der Vergütungssätze ab dem Jahr 2016 –
A-6543/2018 Seite 8 welches Jahr die Verfügungen vom 2. Mai 2017 regeln – zu Recht als Wie- dererwägungsgesuch entgegen. Aus dem Wiedererwägungsentscheid vom 25. Mai 2018 und dem Einspracheentscheid vom 24. Oktober 2018 ergibt sich, dass die Vorinstanz auf das Wiedererwägungsgesuch materiell eingetreten ist und die Erfüllung der KEV-Kriterien sowie die Frage der Zu- lässigkeit der Marktpreisfestsetzung für das Jahr 2016 erneut geprüft hat. Eine Verletzung des Anspruchs der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör resultiert daraus entgegen den Ausführungen in der Beschwerde- schrift nicht. 1.3.6 Zusammenfassend ist entsprechend dem Inhalt des vorinstanzlichen Verfahrens auch durch das Bundesverwaltungsgericht zu prüfen, ob ab dem Jahr 2016 definitive Vergütungssätze festgelegt werden können resp. ob die Vorinstanz die KEV richtigerweise von einer Mindeststromproduk- tion abhängig macht und die Swissgrid die Anlagen «C.» und «D.» zufolge Nichterreichens der ermittelten Werte im Jahr 2016 zu Recht auf den Marktpreis setzte. 1.4 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ermessensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (vgl. Art. 49 VwVG). Es wendet das Recht von Amtes wegen an und ist an die Begründung der Parteien nicht gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). 3. 3.1 Gemäss Art. 89 Abs. 1 BV setzen sich der Bund und die Kantone im Rahmen ihrer Zuständigkeiten für eine umweltverträgliche Energieversor- gung ein. Art. 1 Abs. 2 EnG statuiert als Ziel die Sicherstellung einer wirt- schaftlichen und umweltverträglichen Bereitstellung und Verteilung der Energie, die sparsame und rationelle Energienutzung und die verstärkte Nutzung von einheimischen und erneuerbaren Energien. Dieselben Ziele verfolgte bereits das vormalige Energiegesetz vom 26. Juni 1998 (aEnG, vgl. dort Art. 1 Abs. 2).
A-6543/2018 Seite 9 3.2 Mit dem per 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Art. 7a aEnG (AS 2007 3425) hat der Gesetzgeber zur Förderung der Stromerzeugung mit erneu- erbaren Energien besondere Anschlussbedingungen für Neuanlagen ein- geführt. Demnach sind Netzbetreiber unter gewissen Voraussetzungen verpflichtet, die gesamte Elektrizität, die aus Neuanlagen unter anderem durch die Nutzung von Wasserkraft gewonnen wird, abzunehmen. Dabei richtet sich die Vergütung nach den im Erstellungsjahr geltenden Geste- hungskosten von Referenzanlagen, die der jeweils effizientesten Techno- logie entsprechen (sog. kostendeckende Einspeisevergütung [KEV]). 3.3 Mit der Revision vom 14. März 2008 der Energieverordnung vom 7. De- zember 1998 (aEnV, AS 2008 1223) hat der Bundesrat die Anschlussbe- dingungen für Elektrizität aus erneuerbaren Energien nach Art. 7a aEnG näher geregelt (Art. 3 ff. aEnV). Die konkrete Höhe der Vergütungssätze für die verschiedenen Technologien lässt sich aufgrund der in den Anhän- gen zur aEnV festgesetzten Grundlagen berechnen und erfolgt schema- tisch, nicht abgestimmt auf eine individuelle Anlage (Art. 3b aEnV). Die Ein- zelheiten sind gesondert für die Anlagentypen in den Anhängen zur aEnV geregelt (für Wasserkraftwerke vgl. Anhang 1.1). 3.4 Für die Administration der KEV waren die Vorinstanz resp. die Swiss- grid verantwortlich (Art. 63 f. EnG; Art. 3g ff. aEnV). Sie wickelte nament- lich das Zulassungsverfahren zur KEV und deren Auszahlung ab. Das An- melde- und Bescheidverfahren wurde durch die Anmeldung bei der natio- nalen Netzgesellschaft Swissgrid eingeleitet (Art. 3g aEnV). Die Anmel- dung enthielt unter anderem Angaben zur Kategorie der Anlage, zur erwar- teten jährlichen Produktion und zum geplanten Inbetriebnahmedatum. Die Netzgesellschaft prüfte anschliessend, ob die Anspruchsvoraussetzungen gegeben sind, teilte das Resultat der Prüfung dem Antragsteller in einem Bescheid mit (Art. 3g Abs. 3 aEnV) und orientierte diesen nach der defini- tiven Aufnahme in die KEV über den Vergütungssatz (Art. 3h Abs. 3 EnV). Für Wasserkraftwerke wurden die Vergütungssätze nach jedem Kalender- jahr rückwirkend definitiv festgesetzt und entsprechend der Stromproduk- tion jährlich angepasst (vgl. Anhang 1.1 Ziff. 3 aEnV). 3.5 Mit Inkrafttreten des neuen Energiegesetzes vom 30. September 2016 per 1. Januar 2018 wurde das bisher geltende System der kostendecken- den Einspeisevergütung in ein kostenorientiertes Einspeisevergütungssys- tem (EVS) mit Direktvermarktung umgewandelt.
A-6543/2018 Seite 10 4. Da die Anlagen der Beschwerdeführerin in den Jahren 2011 und 2015 in die KEV aufgenommen wurden, sind die Förderungsvoraussetzungen nach altem Recht zu definieren. Das aEnG und die aEnV unterscheiden zwischen Neuanlagen im engeren Sinn (komplette Neuanlagen) und erheblich erweiterten oder erneuerten Anlagen. Die Vergütung letzterer nach der KEV ist nach der aEnV anders als die Vergütung bei Neuanlagen an zusätzliche Voraussetzungen ge- knüpft (vgl. sogleich E. 4.1). Da die Definition der Anlagen der Beschwer- deführerin strittig ist und der Unterscheidung massgebliche Bedeutung zu- kommt, ist vorfrageweise zu prüfen, ob es sich bei den beiden Anlagen «C.» und «D.» um Neuanlagen im engeren Sinn oder um erheblich erweiterte oder erneuerte Anlagen handelt. 4.1 Art. 7a Abs. 1 letzter Satz aEnG (in Kraft seit 1. Januar 2009, AS 2007 3425, bis 31. Dezember 2017) hält fest, dass als Neuanlagen (im weiteren Sinn) Anlagen gelten, die nach dem 1. Januar 2006 in Betrieb genommen, erheblich erweitert oder erneuert werden. Art. 3a aEnV definiert als bun- desrätliche Ausführungsbestimmung zu Art. 7a aEnG die erheblich erwei- terte oder erneuerte Anlage. In der Version der aEnV vom 1. Januar 2009 (AS 2008 1223) galten als erheblich erweitert oder erneuert einerseits An- lagen, bei denen die Neuinvestitionen mindestens 50 Prozent der für eine Neuanlage erforderlichen Investitionen ausmachten, nach Abzug der durch behördliche Auflagen bedingten Produktionseinschränkungen mindestens gleichviel Elektrizität wie bisher erzeugt wurde und deren Amortisations- dauer nach den Anhängen 1.1–1.5 zu zwei Dritteln abgelaufen war (anre- chenbar sind die Investitionen der letzten fünf Jahre vor Inbetriebnahme; Bst. a, Investitionskriterium). Andererseits galten Anlagen als erheblich er- weitert oder erneuert, wenn die Elektrizitätserzeugung gemäss den Anfor- derungen nach den Anhängen 1.1–1.5 gesteigert wird (Bst. b, Kriterium der Elektrizitätsproduktionssteigerung). Ziff. 1.2.1 des Anhangs 1.1 aEnV in der Version vom 1. Januar 2009 (Anschlussbedingungen für Kleinwasserkraft- werke) hielt fest, dass Anlagen als erheblich erweitert oder erneuert im Sinne von Art. 3a lit. b aEnV gelten, die verglichen mit dem Durchschnitt der zwei letzten vollen Betriebsjahre vor dem 1. Januar 2006 ihre Elektrizi- tätsproduktion um mindestens 20 Prozent steigerten (Bst. a) oder vor dem
A-6543/2018 Seite 11
A-6543/2018 Seite 12 4.2.3 Aus den in Art. 7a Abs. 1 aEnG verwendeten Begriffen "erheblich er- weitert und erneuert" bzw. "notablement agrandies ou rénovées" sowie "ampliati considerevolmente o rinnovati" geht hervor, dass bei solchen An- lagen jeweils auf etwas bereits Bestehendem aufgebaut wird und dieses weitergeführt wird, entweder mit etwas Zusätzlichem oder mit neuen Be- standteilen (vgl. das Urteil des BVGer A-2768/2014 vom 30. April 2015 E. 4.6.3.2). 4.2.4 Gemäss den Angaben der Beschwerdeführerin in der Anmeldung zur KEV vom 13. Mai 2009 wurde die ursprünglich bestehende Anlage am (...)kanal 1857 gebaut und am 19. März 1990 stillgelegt (Vi-act. RK 1 Ziff. 28 f.). Eine Wiederinbetriebnahme erfolgte am 3. März 1999 (Vi-act. RK 1 Ziff. 31). In einem Beilagenbericht vom 12. Mai 1999 wird eine erste Renovationsetappe beschrieben. Demnach hat die Beschwerdeführerin das stillstehende Kleinwasserkraftwerk 1997/98 erworben und seither wie- der in Betrieb gesetzt. Ziel sei es gewesen, «defekte Teile auszuwechseln oder zu reparieren und das Kraftwerk unter Beibehaltung der vorhandenen Einrichtungen in einen unüberwachten Betrieb zu setzen» (Vi-act. RK 1, Beilage Wasserrecht Nr. [...] (...)kanal). Insbesondere sei die Anlage mit einem neuen Steuer- und Schaltschrank ausgerüstet worden. Die Wieder- instandstellung und Inbetriebsetzung dürfe als erfolgreich beurteilt werden (Vi-act. RK 1, Beilage Wasserrecht Nr. [...] (...)kanal). In einer Beilage zur Beglaubigung der Anlage wird diese Etappe als «Sanftrevision» bezeichnet (vgl. Vi-act. RK 12, Auflistung der wichtigsten Merkmale). Es folgten der Einbau weiterer neuer Teile: Rechen- und Kettenradarme inkl. Lager, Be- gehungsbrücke und Vorrechen sowie Dammverstärkungen im Jahr 2000; Auswechslung des Hauptrechens 2001; Revision des Generators 2002; Reparatur der Turbine und Lagerrevision inkl. neuem Leitapparat 2003; neue Steuerkabelverbindung 2004; neuer Generatorblock mit zwei Lager- blöcken 2005; Kanalaushub 2006; Lagerrevision der Turbine und neue Treppe zu Rechenanlage 2007 sowie Einbau eines neuen Generators 2008 (vgl. Vi-act. RK 12, Auflistung der wichtigsten Merkmale). Eine wei- tere Überholung der Anlage erfolgte gemäss einem Bericht der Electro- suisse vom 19. August 2011 im Jahr 2010. Demnach wurden «nach einem 2. Achsbruch im Jahre 2010 (...) die Turbine und der Generator ausge- tauscht und die Einlaufbauwerke verstärkt (...) Die Inbetriebnahme der neuen Anlage erfolgte am 27.9.2010 (...)» (Vi-act. RK 12, Bericht über die Inspektion vom 12. August 2011; vgl. auch Vi-act. RK 20). 4.2.5 Das aEnG nennt als Stichtag für die Förderung von Neuanlagen im weiteren Sinn den 1. Januar 2006. Gefördert werden sollen Anlagen, die
A-6543/2018 Seite 13 ab diesem Datum neu gebaut oder erheblich erweitert oder erneuert wur- den (vgl. in diesem Sinne Amtliches Bulletin des Ständerates AB 2006 S 823; Beschwerdebeilage 32, S. 6). Die Anlage «C.» war gemäss den vorinstanzlichen Akten in den 1990er Jahren während rund neun Jah- ren stillgelegt, wurde jedoch sieben Jahre vor dem Stichtag wieder in Be- trieb genommen und etappenweise erneuert. Das Datum des Kaufs der Anlage durch die Beschwerdeführerin ist für die Einordnung unerheblich; vielmehr ist nach dem Gesagten massgeblich, ob nach dem 1. Januar 2006 eine Neuanlage erstellt respektive erhebliche Renovationen vorgenommen wurden. Die Anlage «C.» war gemäss den Akten am 1. Januar 2006 in Betrieb (vgl. etwa Vi-act. RK 12, Energielieferung 30. September 1999 bis 12. Februar 2009). Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, nach dem 1. Januar 2006 die Anlage komplett abgebrochen zu haben. Dementsprechend meldete sie auch eine erheblich erweiterte oder erneu- erte Anlage zur KEV an (vgl. Vi-act. RK 1 Ziff. 24). In den Jahren 2008 und 2010 wurden insb. Turbine und Generator ausgetauscht, was eine wesent- liche Erneuerung der bestehenden Anlage darstellt. Etwas anderes lässt sich auch aus dem KEV-Bescheid vom 1. Juli 2011 nicht ableiten. Darin stellte die Swissgrid fest, die Anlage gelte als Neuanlage im Sinne von Art. 7a Abs. 1 aEnG (Vi-act. RK 8). Da diese Bestimmung auch erheblich er- weiterte oder erneuerte Anlagen als Neuanlagen bezeichnet, kann daraus nicht geschlossen werden, die Vorinstanz sei von einer Neuanlage im en- geren Sinn ausgegangen. Zusammenfassend erweist sich die Anlage «C.» nicht als Neuan- lage im engeren Sinn, sondern ist allenfalls als erheblich erweiterte oder erneuerte Anlage nach Art. 3a aEnV zu beurteilen. 4.3 Hinsichtlich der Anlage «D.» ergibt sich Folgendes: 4.3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, bei der Anlage «D._______» handle es sich ebenfalls um eine Neuanlage im engeren Sinn. Sie habe keinen laufenden Betrieb übernommen und die frühere Anlage aus dem Jahr 1941 habe weder erweitert noch erneuert werden können. Sie habe rund Fr. 600'000.– in den Bau eines neuen Ausleitkraftwerks investiert und insofern eine komplett neue Anlage erstellt. Dies ergebe sich sowohl aus den Beilagen im KEV-Anmeldeverfahren als auch aus dem positiven KEV- Bescheid der Swissgrid vom 1. Oktober 2015. Die KEV sei somit voraus- setzungslos geschuldet.
A-6543/2018 Seite 14 4.3.2 Die Vorinstanz entgegnet, aufgrund der lnbetriebnahmedaten der An- lage «D.» (erstmals am 14. März 1941 und durch die Beschwer- deführerin am 31. August 2015) könne es sich nicht um eine Neuanlage handeln. Dies entspreche auch den Angaben der Beschwerdeführerin in der Anmeldung. Aus den Akten könne ebenfalls nicht abgeleitet werden, dass eine komplett neue Anlage errichtet worden sei. 4.3.3 In der Anmeldung zur KEV vom 13. Februar 2013 gab die Beschwer- deführerin an, die ursprüngliche Anlage stamme aus dem Jahr 1941 (vor- instanzliche Akten «D.» [nachfolgend: Vi-act. HL] 2 Ziff. 25). Sie sollte am 12. September 2013 (wieder) in Betrieb genommen werden (Vi- act. HL 1 Ziff. 38). Aus der Übertragung der Wasserkraftkonzession vom vormaligen Konzessionär an die Beschwerdeführerin vom 18. März 2014 ergibt sich, dass die Anlage im damaligen Zeitpunkt sanierungsbedürftig und stillgelegt war. Weiter wird ausgeführt, die Beschwerdeführerin werde das Kraftwerk maschinell umfassend erneuern; die Wiederaufnahme des Betriebes solle noch im Jahr 2014 erfolgen (Vi-act. HL 4). Mit Beglaubi- gungsbericht vom 7. September 2015 meldete Electrosuisse, dass die An- lage am 31. August 2015 in Betrieb genommen worden sei (Vi-act. HL 8 S. 1). Am 16. September 2015 reichte die Beschwerdeführerin eine Über- sicht über die Gesamtinvestitionen in den Jahren 2013 bis 2015 ein (Vi-act. HL 9). Auch die Anlage «D.» meldete sie als erweiterte oder er- neuerte Anlage zur KEV an (Vi-act. HL 2 Ziff. 24). Erst in einem Schreiben vom 12. Juli 2017 teilte sie mit, die Angabe sei fehlerhaft gewesen; die An- lage sei ersetzt worden. Geblieben seien einzig der Kanal und das Turbi- nengehäuse. Das Kraftwerk sei vom vormaligen Besitzer Ende 2012 still- gelegt worden (Vi-act. HL 18). 4.3.4 Die aEnV in der Fassung vom 1. Januar 2009 (AS 2008 1223) unter- schied im Anhang zwischen Anlagen, die vor dem 1. Januar 2006 in Betrieb waren und darüber hinaus weitergeführt wurden (Anhang 1.1 Ziff. 1.2 Bst. a) und solchen, die vor dem 1. Januar 2006 stillgelegt und danach wieder in Betrieb genommen wurden (Anhang 1.1 Ziff. 1.2 Bst. b). Beide wurden als erheblich erweiterte oder erneuerte Anlagen eingestuft und wa- ren förderberechtigt, sofern sie ihre Elektrizitätsproduktion im Vergleich zu den letzten zwei vollen Betriebsjahren vor dem 1. Januar 2006 um 20% bzw. im Vergleich zu den letzten zwei vollen Betriebsjahren vor der Stillle- gung um 10% steigern konnten. Auch wenn auf die Anlage «D.» diese Bestimmungen nicht zur Anwendung kommen (vgl. nachfolgend E. 5.5), lässt sich daraus doch ableiten, dass eine stillgelegte Anlage, deren
A-6543/2018 Seite 15 Betrieb zu einem späteren Zeitpunkt mit neuen Komponenten wiederauf- genommen wird, nach dem Willen des Verordnungsgebers nicht ohne Wei- teres als Neuanlage zu qualifizieren ist. Aus der Übersicht über die Inves- titionskosten 2013/2014/2015 wird ersichtlich, dass die Beschwerdeführe- rin die vormalige, Ende 2012 stillgelegte Anlage «D.» für Fr. 390'000.– erworben hat. Grössere Investitionen umfassten gemäss der Aufstellung der Beschwerdeführerin ein Laufrad, Welle und Lager, einen Generator und einen Frequenzumrichter sowie Maurer- und Elektroarbei- ten. Die gesamten geltend gemachten Investitionen (inkl. Kosten für die Beglaubigung, Fahrspesen etc.) abzüglich der Kaufkosten betragen Fr. 165'074.55, hinzu kamen Wasserbaukosten von 58'300.– (Vi-act. HL 9). Daraus folgt, dass die Anlage nicht vollumfänglich neu erstellt wurde und die vormalige Anlage noch einen gewissen Wert hatte. Nach dem Gesagten ist auch die Anlage «D.» keine Neuanlage im engeren Sinn, sondern nach Art. 3a aEnV allenfalls als erheblich erwei- terte oder erneuerte Anlage zu beurteilen. 4.4 Die Einstufung von Anlagen als erheblich erweitert oder erneuert und damit die Gewährung der KEV bedingt die Erfüllung mindestens eines der beiden Kriterien gemäss Art. 3a aEnV. Nach übereinstimmenden Äusse- rungen der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz erfüllen beide Wasser- kraftwerke sowohl das Investitionskriterium als auch das Elektrizitätsstei- gerungskriterium (vgl. insb. Vi-act. RK 36 Ziff. 4 S. 6 f.; Vi-act. HL 11). Die Anlagen «C.» und «D.» sind daher beide als erheblich erneuerte oder erweiterte Anlagen gemäss Art. 7a aEnG i.V.m. Art. 3a a- EnV zu qualifizieren. 5. Die Vorinstanz geht davon aus, dass mindestens eines der Kriterien ge- mäss Art. 3a aEnV jedes Jahr erfüllt sein muss und die Vergütung der An- lagen der Beschwerdeführerin demnach von einer jährlichen Mindest- stromproduktion gemäss den Vorgaben von Art. 3a aEnV abhängt. Werde diese Mindestproduktion nicht erreicht, seien die Anlagen grundsätzlich auf den Marktpreis zu setzen und die erhaltene Vergütung sei zurückzuerstat- ten. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies und macht geltend, insb. be- treffend die Anlage «C._______» gelte keine jährlich zu erreichende Min- deststromproduktion, zumal die Möglichkeit der Setzung auf den Markt- preis und der Rückforderung von bereits ausbezahlter KEV erst nach Er- lass des definitiven KEV-Bescheids in Kraft getreten sei. Für beide Anlagen
A-6543/2018 Seite 16 sei sodann die Einhaltung von Mindeststromproduktionen nicht rechtsgültig verfügt worden. In einem nächsten Schritt ist daher das materiell auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbare Recht zu bestimmen. 5.1 Die geltenden Rechtsgrundlagen im Zeitpunkt der Anmeldung der An- lage «C._______» zur KEV und des definitiven KEV-Bescheids kannten keine Sanktionen für Anlagen, die das Investitions- und das Elektrizitäts- produktionssteigerungskriterium nach Erlass des Förderbescheids nicht mehr erfüllten. Am 1. Oktober 2011 traten für den vorliegenden Fall wich- tige Änderungen der aEnV in Kraft (AS 2011 4067). Insb. wurden die Art. 3i ter bis 3i quinquies aEnV neu in die aEnV aufgenommen. Diese Bestimmun- gen regeln den Sachverhalt, dass eine zur KEV zugelassene Anlage nach- träglich die Mindestanforderungen nicht mehr erfüllt (vgl. das Urteil des BVGer A-2768/2014 vom 30. April 2015 E. 4.6.3.1). 5.1.1 Aus Art. 3i ter aEnV ergibt sich, dass die Anhänge 1.1 bis 1.5 (vgl. insb. Anhang 1.1 betr. Kleinwasserkraftanlagen) Mindestanforderungen enthal- ten (Abs. 1). Wer diese nicht einhält, bekommt einstweilen keine Vergütung mehr. Die Anlage wird für die betreffende Beurteilungsperiode rückwirkend auf den jeweiligen Marktpreis gesetzt. Die zu viel erhaltene Vergütung ist zurückzuerstatten (Abs. 2; vgl. Art. 3f Abs. 3 aEnV). Werden die Mindest- anforderungen wieder eingehalten, so wird die Vergütung am Ende des Kalenderjahres ohne Zins nachbezahlt (Abs. 3). Liegen Gründe vor, für die der Produzent nicht einzustehen hat, so kann er gegenüber der nationalen Netzgesellschaft darlegen, mit welchen Massnahmen er erreichen will, dass die Mindestanforderungen wieder eingehalten werden. Die nationale Netzgesellschaft kann ihm eine angemessene Frist für Massnahmen ein- räumen und allenfalls Auflagen machen (Abs. 4). Sind die Mindestanforde- rungen nach Ablauf der eingeräumten Frist nicht während einer ganzen Beurteilungsperiode eingehalten worden, so wird die Anlage für die Zeit nach Ablauf der Frist rückwirkend auf den jeweiligen Marktpreis gesetzt. Die zu viel erhaltene Vergütung ist zurückzuerstatten (Abs. 5). 5.1.2 Art. 3i quater Abs. 1 aEnV bestimmt, dass Art. 3i ter Abs. 2 und 3 sinnge- mäss zur Anwendung kommen, wenn die Anforderungen an die erhebliche Erweiterung oder Erneuerung während einem Kalenderjahr nicht eingehal- ten werden. Liegen Gründe vor, für die der Produzent nicht einzustehen hat, sind aber Massnahmen möglich, damit die Anforderungen wieder ein- gehalten werden, gilt Art. 3i ter Abs. 4 und 5 sinngemäss (Abs. 2). Liegen
A-6543/2018 Seite 17 solche Gründe vor und sind keine Massnahmen zur Behebung möglich, so kann die nationale Netzgesellschaft die Vergütung für eine angemessene Zeit weiterhin leisten; diese Zeit darf höchstens einen Fünftel der Vergü- tungsdauer betragen. Danach wird die Anlage für die Zeit, während der die Anforderungen nicht eingehalten werden, auf den Marktpreis gesetzt (Abs. 3). 5.1.3 Art. 3i quinquies Abs. 1
aEnV sieht schliesslich vor, dass der Anspruch auf Vergütung vorzeitig erlischt, wenn die Mindestanforderungen wiederholt nicht eingehalten worden sind und die Anlage deswegen drei Kalender- jahre in Folge für mindestens eine Beurteilungsperiode auf den Marktpreis gesetzt worden ist (Bst. a), die Mindestanforderungen ein Jahr nach Ablauf der nach Art. 3i ter Abs. 4 eingeräumten Frist nicht eingehalten werden (Bst. b) oder die Anforderungen an die erhebliche Erweiterung oder Erneuerung nach Art. 3a Abs. 1 Bst. b oder Abs. 2 ab der Inbetriebnahme während min- destens zwei der ersten vier Kalenderjahre nicht eingehalten werden (Bst. c). 5.1.4 Übergangsbestimmungen betreffend die Anwendbarkeit der Art. 3i ter bis 3i quinquies aEnV existieren keine. 5.2 Mit der Totalrevision des Energiegesetzes vom 30. September 2016 (in Kraft getreten per 1. Januar 2018) wurde der Ausbau der Stromproduktion aus erneuerbaren Energien weiter vorangetrieben. Eine der vorgesehenen Massnahmen war u.a. die Optimierung der Vergü- tungssätze. Diese sollten nicht mehr – wie bis anhin – kostendeckend sein, sondern sich neu lediglich an den bei der Inbetriebnahme einer Anlage massgeblichen Gestehungskosten von Referenzanlagen orientieren (vgl. Botschaft Energiestrategie 2050, BBl 2013 7561, 7624 ff.). Zugleich war es dem Gesetzgeber ein Anliegen, die Neuregelung zum Einspeisevergü- tungssystem schonend einzuführen und die Wertung, wer nach den alten und wer nach den neuen Regeln zu behandeln ist, im Grundsatz selbst vorzunehmen (vgl. Botschaft Energiestrategie 2050, BBl 2013 7696; Ur- teile des BVGer A-7036/2018 vom 26. August 2019 E. 4.4.2, A-2760/2019 vom 29. Oktober 2019 E. 3.3). Dabei hielt er in Art. 72 Abs. 1 EnG fest, dass Betreibern von Anlagen, die beim Inkrafttreten des Gesetzes bereits eine Vergütung nach bisherigem Recht erhalten, diese weiterhin zusteht (Satz 1). Für den laufenden Betrieb (vgl. Art. 25 ff. der Verordnung über die Förderung der Produktion von Elektrizität aus erneuerbaren Energien vom
A-6543/2018 Seite 18
A-6543/2018 Seite 19 ber 2011 auf das Kraftwerk «C.» zur Anwendung kommen. In die- sem Zusammenhang führt sie weiter aus, die Beschwerdeführerin sei be- reits mit E-Mail vom 3. August 2011 und erneut mit Schreiben vom 26. Feb- ruar 2016 darauf hingewiesen worden, dass bei einem Nichterreichen der Mindestproduktion die ausbezahlten Gelder zurückgefordert würden (Vi- act. RK 10, 19). Der Entscheid über die Aufnahme der Anlage «D.» in das Vergütungssystem, sei mittels definitiven Bescheids am 2. Mai 2016 erfolgt. Für sie gelte demnach die aEnV in der Version vom
A-6543/2018 Seite 20 5.5.1 Von unechter Rückwirkung ist in zwei Fällen zu sprechen. Einerseits liegt unechte Rückwirkung bei der Anwendung neuen Rechts auf Dauer- sachverhalte vor. Dies ist gegeben, wenn bei der Anwendung des neuen Rechts auf Verhältnisse abgestellt wird, die schon unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden sind und beim Inkrafttreten des neuen Rechts noch andauern (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 279; BGE 133 II 97 E. 4.1, 126 V 134 E. 4a). Andererseits spricht man von unechter Rückwir- kung, wenn das neue Recht nur für die Zeit nach seinem Inkrafttreten zur Anwendung gelangt, dabei aber in einzelnen Belangen auf Sachverhalte abstellt, die bereits vor Inkrafttreten vorlagen (sog. Rückanknüpfung, HÄ- FELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 282; BGE 138 II 465 E. 8.6.5, 126 V 134 E. 4a). Diese Rückwirkung ist bei kantonalen Erlassen und bundes- rechtlichen Verordnungen grundsätzlich als zulässig zu erachten, sofern ihr nicht wohlerworbene Rechte bzw. der Grundsatz des Vertrauensschut- zes entgegenstehen (BGE 133 II 97 E. 4.1 und 133 II 1 E. 4.3). Sieht hin- gegen ein Bundesgesetz ausdrücklich oder sinngemäss die unechte Rück- wirkung vor oder untersagt es eine solche, ist diese Anordnung gemäss Art. 190 BV für das Gericht zum Vornherein verbindlich und kann nicht überprüft werden (vgl. das Urteil des BVGer A-7036/2018 vom 26. August 2019 E. 4.3.3). 5.5.2 Die KEV-Zusage stellt kein wohlerworbenes Recht dar, da weder als solches im Gesetz vorgesehen noch durch verwaltungsrechtlichen Vertrag oder die Geschichte begründet (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1238 ff.). Die Anwendung des neuen Rechts kann allenfalls mit dem Grund- satz des Vertrauensschutzes kollidieren, wenn die Betroffenen im Ver- trauen auf die Weitergeltung des bisherigen Rechts Dispositionen getroffen haben, die sich ohne Nachteil nicht wieder rückgängig machen lassen (HÄ- FELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O. Rz. 283). Private können das Prinzip des Vertrauensschutzes gemäss der Rechtsprechung im Fall einer Rechtsän- derung ausnahmsweise anrufen, wenn sie durch eine unvorhersehbare Rechtsänderung in schwerwiegender Weise in ihren gestützt auf die bis- herige gesetzliche Regelung getätigten Dispositionen getroffen werden und keine Möglichkeit der Anpassung an die neue Rechtslage haben. Auch in einem solchen Fall besteht aber kein Anspruch auf Nichtanwendung des neuen Rechts, sondern es kann lediglich aus Gründen der Rechtsgleich- heit, der Verhältnismässigkeit und des Willkürverbots geboten sein, gege- benenfalls eine angemessene Übergangsregelung zu schaffen (BGE 145 II 140 E. 4, 130 I 26 E. 8.1; Urteil des BVGer A-5647/2016 vom 6. Septem- ber 2018 E. 6.2.1; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 641). Aus den Akten ergeben sich Ausgaben für die Instandhaltung der Anlage
A-6543/2018 Seite 21 «C.» für das Jahr 2012 im Umfang von Fr. 23'115.90 (vgl. Vi-act. RK 20). Inwiefern die Beschwerdeführerin für diese Ausgaben im Rahmen eines Vertrauensschutzes zu entschädigen ist, ist an anderer Stelle zu prü- fen (vgl. hinten E. 7.6.4). Festzuhalten bleibt, dass kein Anspruch auf die Weitergeltung des alten Rechts (vor dem 1. Oktober 2011) besteht. Die Festlegung einer angemessenen Übergangsregelung erweist sich eben- falls nicht als notwendig, da die (Nicht)ausrichtung der KEV für die Be- schwerdeführerin erstmals für das Jahr 2016 in Frage steht (vgl. dazu nachfolgend E. 8), und sich die Rechtsänderung damit erst fünf Jahre nach dem Inkrafttreten der Änderung auf sie auswirkt. Zusammenfassend kommen die Gesetzesbestimmungen von Art. 3i ter bis Art. 3i quinquies aEnV vom 1. Oktober 2011 bis zum 31. Dezember 2017 auf die Anlage «C.» zur Anwendung. 5.6 Da die Beschwerdeführerin in ihrem Feststellungsbegehren die Fest- setzung eines definitiven Vergütungstarifs für die gesamte verbleibende Vergütungsdauer beider Kraftwerke (gemäss Anhang 1.1 Ziff. 4 aEnV in der Version vom 1. Juni 2011 betr. die Anlage «C.» und in der Ver- sion vom 1. Juni 2015 betr. die Anlage «D.») fordert, bleibt die Rechtslage ab dem 1. Januar 2018 zu prüfen. Gemäss dem neuen Energiegesetz steht der Beschwerdeführerin die Ver- gütung nach bisherigem Recht weiterhin zu (Art. 72 Abs. 1 EnG; vgl. vorne E. 5.2), wobei für den laufenden Betrieb vorbehältlich abweichender Rege- lungen in der Energieförderungsverordnung das neue Recht gilt (Art. 72 Abs. 2 EnG). Die Übergangsbestimmungen der Energieförderungsverord- nung legen für Wasserkraftwerke Ausnahmen betreffend die Geltung der Vergütungsdauer und für die Berechnung der Vergütung fest (vgl. Anhang 1.1 Ziff. 6.1 f. EnFV; vgl. hinten E. 9.2). Abgesehen von diesen beiden Be- reichen gilt ab dem 1. Januar 2018 für beide Anlagen das neue Recht. Die diesbezüglichen Einwände der Beschwerdeführerin erweisen sich als un- behelflich. Da klare Übergangsbestimmungen bestehen, bleibt kein Raum für die Prüfung schützenswerter Interessen der Beschwerdeführerin (vgl. vorne E. 5.5.1; Urteil des BVGer A-7036/2018 vom 26. August 2019 E. 4.3.3, bestätigt durch das Urteil des BGer 2C_821/2019 vom 11. Februar 2020 E. 6.3). 6. Gemäss den Ausführungen zum anwendbaren Recht leitet die Vorinstanz per 1. Oktober 2011 grundsätzlich zu Recht eine Mindeststromproduktion
A-6543/2018 Seite 22 ab, die jährlich erreicht werden muss, um von der KEV zu profitieren (vgl. Art. 3i ter bis 3i quinquies aEnV). 6.1 Die Mindeststromproduktion für die Anlage «C.» liegt gemäss der zu stützenden Berechnung der Vorinstanz unter Berücksichtigung des massgeblichen, weil für die Beschwerdeführerin günstigeren, Investitions- kriteriums bei 107'406 kWh/Jahr (vgl. 3a Bst. a aEnV [AS 2008 1223]; «gleichviel Elektrizität wie bisher», Berücksichtigung des Durchschnitts der Produktion der Jahre 2004 und 2005 gemäss Anmeldung; vgl. dazu An- hang 1.1 aEnV in der Version vom 1. Januar 2009, Ziff. 1.2 analog). Für die Anlage «D.» beträgt die Mindeststromproduktion nach den Anga- ben in der Anmeldung unter Anwendung des hier ebenfalls massgeblichen Investitionskriteriums 315'000 kWh/Jahr (vgl. 3a Abs. 1 aEnV [AS 2011 4067]; Durchschnitt der Produktion der letzten fünf resp. – da über die Be- triebsjahre vor 2008 keine Angaben bestehen [vgl. Vi-act. HL 18] – zwei vollen Betriebsjahre vor dem 1. Januar 2010 gemäss Anmeldung). 6.1.1 Die Beschwerdeführerin wendet diesbezüglich ein, sie habe in der Anmeldung die angegebenen Produktionsmengen im Falle der Anlage «C.» auf die Produktionsmenge der alten Anlage aus den 1980er- und 1990er-Jahren abgestützt und im Falle der Anlage «D.» man- gels entsprechender Dokumentation der früheren Anlagenbetreiberin die Produktionsmengen der Vorjahre geschätzt. Dies dürfe ihr nicht zum Nach- teil gereichen. 6.1.2 Die KEV ist als Finanzhilfe zu qualifizieren und untersteht daher den Bestimmungen des Bundesgesetzes über Finanzhilfen und Abgeltungen vom 5. Oktober 1990 (Subventionsgesetz, SuG, SR 616.1; dazu ausführ- lich HETTICH/WALTHER, Rechtsfragen um die kostendeckende Einspeise- vergütung [KEV] für Elektrizität aus erneuerbaren Energien, ZBl 112/2011 S. 143 ff., S. 162 ff.). Gemäss Art. 11 SuG werden Finanzhilfen nur auf Ge- such hin ausgerichtet (Abs. 1), wobei die Gesuchstellerin der zuständigen Behörde alle erforderlichen Auskünfte erteilen muss (Abs. 2). Im Subventi- onsverfahren steht die Mitwirkung der Gesuchstellerin im Zentrum des be- hördlichen Entscheidungsprozesses. Dies setzt eine entsprechende Sorg- falts- und Wahrheitspflicht beim Ausfüllen des Gesuchs respektive Anmel- deformulars voraus. Da die Gesuchstellerin die konkreten Verhältnisse ei- nes KEV-Projekts am besten kennt und es sich grundsätzlich um ein von ihr eingeleitetes Subventionsverfahren handelt, trägt sie die Verantwortung für die Richtigkeit der selbst gemachten Angaben. An die Kontrolltätigkeit
A-6543/2018 Seite 23 der Behörde dürfen hingegen nicht allzu hohe Anforderungen gestellt wer- den. Sie soll sich grundsätzlich auf die Angaben der Gesuchstellerin ver- lassen können (vgl. Urteil des BVGer A-4324/2019 vom 20. Februar 2020 E. 3.4.3 m.w.H.). Dass die Vorinstanz resp. die Swissgrid zur Berechnung der Mindeststromproduktionsmengen auf die Angaben in den Anmeldefor- mularen abstellte, ist demnach nicht zu beanstanden, zumal die Beschwer- deführerin die Richtigkeit und Vollständigkeit ihrer Angaben unterschriftlich bestätigte und in den Anmeldeformularen auf Art. 28 Bst. f aEnV hingewie- sen wird, wonach nach Art. 28 aEnG bestraft werde, wer im Anmelde- oder Bescheidverfahren vorsätzlich oder fahrlässig Angaben, die für die Beur- teilung des Projekts wesentlich sind, unrichtig oder unvollständig mache (vgl. Art. 3g Abs. 1 Bst. b aEnV; Vi-act. RK 1; Vi-act. HL 3). 6.2 Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, der in den positiven KEV-Be- scheiden der Swissgrid festgelegte Vergütungssatz sei von keiner Mindest- stromproduktion abhängig gemacht worden. Die Frage nach der Mindest- produktion ergebe sich jedoch nicht etwa unmittelbar aus dem Recht, son- dern aus dem erhobenen Sachverhalt. Da daran offensichtlich auch Rechtsfolgen geknüpft würden, gehöre dieses zentrale Element – sofern es massgeblich sein solle – zwingend in die Verfügung. Ansonsten könne sich der Betroffene gar nicht gegen eine allfällige falsch festgelegte Min- destproduktionsmenge wehren, was eine Verletzung einerseits des An- spruchs auf rechtliches Gehör und andererseits der Rechtsweggarantie bedeute. Eine Mindestproduktionsmenge könne mithin nur dann zum Tra- gen kommen, wenn sie (1) von Anfang an in der Förderverfügung vorgese- hen und in der Höhe festgelegt sei und (2) verschuldet durch den Anlage- betreiber nicht eingehalten werde. Beides sei vorliegend nicht gegeben. Werde die Mindestmenge im KEV-Bescheid nicht konkretisiert und festge- legt, fehle es der Vorinstanz zum vornherein an einer legitimen Referenz- grösse, um über Vergütungsanpassungen zu befinden. Hinter ihr (der Be- schwerdeführerin) stünden existenzielle Interessen eines Rentnerehe- paars, das im Vertrauen auf das vom Bund im letzten Jahrzehnt eingeführte Fördersystem sein Privatvermögen investiert habe, um aus den ursprüng- lich zugesicherten Vergütungstarifen ihren Lebensunterhalt zu sichern. Ge- rade mit Blick auf den Vertrauensschutz sei es nicht vertretbar, bestehende Förderversprechen einfach zurückzunehmen. 6.3 Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, dass sich die Mindest- produktion aus der aEnV ergebe und die Beschwerdeführerin über die zu erreichenden Mindestproduktionsmengen informiert worden sei.
A-6543/2018 Seite 24 6.4 6.4.1 Die Swissgrid nahm die Notwendigkeit einer Mindeststromproduktion resp. die tatsächliche Höhe einer solchen und das Erfordernis der jährli- chen Einhaltung dieser Produktionsmenge samt den möglichen Konse- quenzen nicht in die definitiven Bescheide vom 1. Juli 2011 («C.») und vom 1. Oktober 2015 («D.») auf. Diesen ist lediglich zu ent- nehmen, dass die Anlagen unter Art. 7a Abs. 1 aEnG fallen und es wird der provisorische Vergütungssatz mitgeteilt (Vi-act. RK 8; Vi-act. HL 10). Hin- weise auf relevante Rechtsgrundlagen (insb. Art. 3a und Anhang 1.1 aEnV, bei der Verfügung vom 1. Oktober 2015 zusätzlich Art. 3i ter bis 3i quinquies a- EnV) fehlen. Die jährliche Bezahlung der KEV für die verordnungsweise festgelegte Verfügungsdauer schien somit im Zeitpunkt des Verfügungser- lasses zumindest hinsichtlich der Anlage «C.» bedingungslos. Zur Zeit des Erlasses der Verfügung vom 1. Oktober 2015 waren die erwähnten Sanktionsbestimmungen (vgl. vorne E. 5.1) bereits in Kraft; insofern man- gelt es der Verfügung betreffend die Anlage «D.» insb. an der Be- stimmung der tatsächlichen jährlichen Mindeststromproduktion. Die Verfü- gungen erwuchsen unangefochten in formelle Rechtskraft. 6.4.2 In der Folge informierte die Swissgrid die Beschwerdeführerin per E- Mail resp. Brief über die erwartete Mindeststromproduktion (vgl. Vi-act. RK 10; Vi-act. HL 11). Mit den Bescheiden vom 2. Mai 2017, mit denen beide Anlagen für das Jahr 2016 rückwirkend auf den Marktpreis gesetzt wurden, erliess sie erneut Verfügungen (vgl. E. 1.3.4 f.), welche allerdings die grundsätzliche Förderungswürdigkeit der Anlagen gemäss den ursprüngli- chen Verfügungen nicht tangieren. Darin bezieht sie sich auf die Nichter- füllung der Anforderungen an die erhebliche Erweiterung oder Erneuerung für das Kalenderjahr 2016. Die Anlage «C.» habe 105'512 kWh statt 128'887 kWh Strom produziert (Vi-act. RK 23), die Anlage «D.» 309'121 kWh statt 315'000 kWh (Vi-act. HL 13). 6.4.3 Die Vorinstanz erachtet die Mindeststromproduktion zu Recht selbst als einen Hauptbestandteil der jährlichen Prüfung der Anforderungen an die erhebliche Erweiterung oder Erneuerung der Anlage (vgl. Vernehmlas- sung Ziff. 20). Nach Art. 17 SuG bezeichnet die zuständige Behörde in der Verfügung insb. die (vollständige) Rechtsgrundlage der Finanzhilfe (Ab. 1) und die Einzelheiten der zu erfüllenden Aufgabe samt allen Auflagen (Abs. 3 Bst. a und c SuG). Gemäss der Botschaft zum SuG hat der Ge- suchsteller ein eminentes Interesse daran, alle für die Beitragsbemessung entscheidenden Elemente vorgängig zu kennen (BBl 1987 I 369, 410). Demnach hätte die tatsächlich von der Beschwerdeführerin betreffend die
A-6543/2018 Seite 25 beiden Anlagen erwartete Mindestproduktionsmenge im definitiven KEV- Bescheid vom 1. Oktober 2015 («D.) resp. in einer weiteren Ver- fügung nach Inkrafttreten der Sanktionsbestimmungen («C.») festgelegt werden müssen, wenn anschliessend Rechtsfolgen daran ge- knüpft werden. Indem die Swissgrid dies unterlassen hat, hat sie den An- spruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör verletzt, was bei der Kostenauflage zu berücksichtigen sein wird (vgl. nachfolgend E. 12). 6.4.4 Es stellt sich die Frage, welche Folge das Versäumnis der Swissgrid für die Verfügungen vom 2. Mai 2017 hat, mit denen beide Anlagen der Beschwerdeführerin für das Jahr 2016 auf den Marktpreis gesetzt wurden. Gemäss dem Streitgegenstand (vgl. vorne E. 1.3.5) ist die Zulässigkeit der Marktpreissetzung erneut zu prüfen. Die Vorinstanz hat die Erfüllung der Anforderungen an die erhebliche Erweiterung und Erneuerung betreffend das Jahr 2016 wiedererwägungsweise überprüft und kam mit Entscheid vom 25. Mai 2018 zum Schluss, dass die Anlage «C.» bei Anwen- dung des Rechts Stand 2016 die Anforderungen nicht eingehalten habe und keine Gründe gemäss Art. 3i quater Abs. 2 und 3 aEnV für eine Weiter- leistung der KEV vorlägen (vgl. Vi-act. RK 36). Im Einspracheentscheid vom 24. Oktober 2018 bestätigte sie dies und hielt auch betreffend die An- lage «D.» fest, die Beschwerdeführerin mache keine behördlichen Einschränkungen geltend, die im Rahmen des Investitionskriteriums be- rücksichtigt werden könnten (vgl. Vi-act. RK 45; Vi-act. HL 35). 7. Vorab ist zu ermitteln, ob die Vorinstanz mit den Verfügungen vom 2. Mai 2017 zulässigerweise auf die ursprünglichen KEV-Zusagen zurückgekom- men ist und nunmehr zu Recht die Erfüllung der Mindeststromproduktion fordert. 7.1 In den Jahren 2011 bis 2014 zahlte die Swissgrid die KEV für die An- lage «C._______» aus, obwohl diese die damals angenommene Mindest- stromproduktionsmenge von 128'887 in den Jahren 2011 (8'695.04 kWh, vgl. Vi-act. RK 14), 2012 (79'850.15 kWh, vgl. Vi-act. RK 15) und 2013 (109'585.85 kWh, vgl. Vi-act. RK 16) nicht erfüllte. Mit Schreiben vom 26. Februar 2016 machte die Swissgrid die Beschwerdeführerin auf die Mindeststromproduktion (damals angenommen als 128'887 kWh gemäss dem Elektrizitätssteigerungskriterium) aufmerksam und teilte mit, dass diese im Jahr 2015 mit einer Strommenge von 101'441 kWh nicht erreicht worden sei. Werde die erforderliche Produktion auch 2016 nicht erreicht,
A-6543/2018 Seite 26 werde sie bei der jährlichen Überprüfung Anfang 2017 allenfalls rückwir- kend für 2016 auf den Marktpreis gesetzt und die zuviel erhaltene Vergü- tung wäre zurückzuerstatten (vgl. Vi-act. RK 19). Nachdem die Beschwer- deführerin mit Eingabe vom 30. März 2016 auf den heissen Sommer im Jahr 2015 und die wenigen Niederschläge in den Herbstmonaten verwies (Vi-act. RK 20), teilte die Swissgrid mit Schreiben vom 2. Mai 2016 mit, dass die KEV für das Jahr 2015 gestützt auf Art. 3i quater Abs. 3 aEnV doch geleistet werde (vgl. Vi-act. RK 22). Für die Anlage «D._______» leistete die Swissgrid mit Bescheid vom 2. Mai 2016 die KEV für die Monate Okto- ber bis Dezember 2015 ohne Prüfung der Mindeststromproduktion (Vi-act. HL 12). Indem die Swissgrid in ihren Verfügungen vom 2. Mai 2017 die Anlagen der Beschwerdeführerin auf den Marktpreis setzte und daran mit dem an- gefochtenen Einspracheentscheid festhielt, ist sie einerseits auf die bedin- gungslos scheinenden Verfügungen vom 1. Juli 2011 und 1. Oktober 2015 zurückgekommen und forderte nunmehr die Einhaltung der Mindeststrom- produktionsmengen ein. Andererseits ist sie von ihrer vormaligen Praxis, die Anlagen trotz Nichterreichens der Mindeststromproduktion zu entschä- digen, abgewichen. Der Rechtmässigkeit dieses Vorgehens ist im Folgen- den nachzugehen. 7.2 7.2.1 Der Widerruf einer Verfügung bedeutet, dass die verfügende oder al- lenfalls eine übergeordnete Behörde eine – meist rechtskräftige – ur- sprünglich oder nachträglich fehlerhafte Verfügung von Amtes wegen än- dert. Die Behörden widerrufen eine Verfügung, wenn dem Interesse an der richtigen Anwendung des objektiven Rechts der Vorrang vor den Interes- sen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes zukommt. Die wi- derrufende Behörde hat die Anforderungen an ein korrektes Verwaltungs- verfahren einzuhalten und muss den Betroffenen insb. das rechtliche Ge- hör gewähren, bevor sie eine Verfügung widerruft (vgl. HÄFELIN/MÜL- LER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1215 ff,; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allge- meines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 31 Rz. 31). Verfügungen über dauernde Rechtsverhältnisse können wegen einer Änderung der tatsächli- chen oder rechtlichen Verhältnisse nachträglich fehlerhaft werden. Besteht die Änderung lediglich in einer neuen Verwaltungspraxis oder Rechtspre- chung, darf die Verfügung über ein Dauerrechtsverhältnis nur ausnahms- weise angepasst werden (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1229 f.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 31 Rz. 41 ff., § 31 Rz. 45 ff.; BGE 139 II 185 E. 10.2.3).
A-6543/2018 Seite 27 7.2.2 Das Gesetz kann die Voraussetzungen des Widerrufs ausdrücklich regeln. Liegt keine gesetzliche Reglung vor, muss die Widerrufbarkeit auf- grund allgemeiner Kriterien beurteilt werden: Es ist eine Interessenabwä- gung zwischen dem Interesse an der richtigen Anwendung des objektiven Rechts einerseits und dem Interesse an der Rechtssicherheit bzw. dem Vertrauensschutz andererseits vorzunehmen (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1226 f.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 31 Rz. 35, § 31 Rz. 49 ff.). Der Grundsatz von Treu und Glauben verleiht den Privaten in Art. 9 BV einen grundrechtlichen Anspruch auf Schutz ihres berechtigten Vertrauens in das bestimmte Erwartungen begründende Verhalten der Be- hörden. Im Verwaltungsrecht wirkt sich der Grundsatz von Treu und Glau- ben nicht nur in Form des Vertrauensschutzes aus; als Verbot widersprüch- lichen Verhaltens verbietet er den Behörden zudem, sich zu früherem Ver- halten, das schutzwürdiges Vertrauen begründet hat, in Widerspruch zu setzen. Dabei geht es – anders als beim Vertrauensschutz – nicht in erster Linie um die Frage, wie weit sich der Private auf eine im Widerspruch zum geltenden Recht stehende behördliche Auskunft verlassen kann. Vielmehr sollen die Behörden nicht ohne sachlichen Grund einen einmal in einer Sa- che eingenommenen Standpunkt wechseln (vgl. BGE 138 I 49 E. 8.3.1; statt vieler Urteil des BVGer A-124/2019 vom 2. September 2019 E. 3.1). Im Rahmen der Interessenabwägung geht der Vertrauensschutz in der Re- gel vor, wenn durch die Verwaltungsverfügung ein subjektives Recht be- gründet worden, die Verfügung in einem Verfahren ergangen ist, in dem die sich gegenüberstehenden Interessen allseitig zu prüfen und gegenei- nander abzuwägen waren, oder wenn der Private von einer ihm durch die Verfügung eingeräumten Befugnis bereits Gebrauch gemacht hat. Jedoch kann auch in diesen Fällen ein Widerruf in Frage kommen, wenn er durch ein besonders gewichtiges öffentliches Interesse geboten ist (BGE 137 I 69 E. 2.3; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 31 Rz. 52 ff., Rz. 58). Widerruft die Behörde die Verfügung trotz berechtigter Vertrauensschutzinteressen, so kann sie entschädigungspflichtig werden. 7.3 Art. 30 Abs. 1 SuG bestimmt, dass die zuständige Behörde Finanzhilfe- oder Abgeltungsverfügungen widerruft, wenn sie die Leistung in Verletzung von Rechtsvorschriften oder aufgrund eines unrichtigen oder unvollständi- gen Sachverhalts zu Unrecht gewährt hat. Art. 30 Abs. 2 SuG nennt die Gründe, wann die Behörde auf einen Widerruf ganz oder teilweise verzich- tet. Sie tut dies, wenn der Empfänger aufgrund der Verfügung Massnah- men getroffen hat, die nicht ohne zumutbare finanzielle Einbussen rück- gängig gemacht werden können (Bst. a), die Rechtsverletzung für ihn nicht
A-6543/2018 Seite 28 leicht erkennbar war (Bst. b) und eine allfällige unrichtige oder unvollstän- dige Feststellung des Sachverhaltes nicht auf ein schuldhaftes Handeln des Empfängers zurückzuführen ist (Bst. c). Bei kumulativer Erfüllung die- ser Kriterien ist der Widerruf aufgrund eines schützenswerten Vertrauens des Empfängers ausgeschlossen (vgl. Botschaft zum SuG, BBl 1987 I 415; MÖLLER, Rechtsschutz bei Subventionen, Basler Studien zur Rechtswis- senschaft, Reihe B, Band 72, 2006, § 7 Ziff. 4 S. 178). Das SuG regelt primär den Fall, dass gegenüber dem Subventionsempfänger die gesamte gewährte Subvention in voller Höhe widerrufen wird. Es wird jedoch in der Lehre auch die Auffassung vertreten, dass die Bestimmung anwendbar ist, wenn eine bereits gewährte Subvention nicht vollständig, sondern lediglich teilweise widerrufen wird (vgl. MÖLLER, a.a.O., § 7 Ziff. 1.2 S. 170 f.). 7.4 Die Beschwerdeführerin bringt vor, es bestehe keine rechtliche Grund- lage, um auf die rechtskräftigen Förderzusagen vom 1. Juli 2011 bzw. vom
A-6543/2018 Seite 29 act. HL 12). Gleichentags informierte sie die Beschwerdeführerin mit sepa- ratem Schreiben über die erforderliche Mindeststromproduktion (gemäss den Angaben in der Anmeldung) und machte sie gemäss dem geltenden Recht auf die Konsequenzen für den Fall aufmerksam, dass die Mindests- tromproduktion nicht erreicht würde (vgl. Vi-act. HL 11). 7.5.1 Art. 30 SuG geht von der Konstellation der – mindestens teilweisen – ursprünglichen Fehlerhaftigkeit einer Verfügung aus. Eine solche Fehler- haftigkeit resp. Unvollständigkeit haftet der Verfügung der Swissgrid vom
A-6543/2018 Seite 30 Der Anspruch auf Vertrauensschutz setzt eine Vertrauensgrundlage vo- raus, das heisst ein Verhalten eines staatlichen Organs, das bei den Be- troffenen bestimmte Erwartungen auslöst und so bestimmt ist, dass diese daraus die für ihre Dispositionen massgeblichen Informationen entnehmen können. Erforderlich ist normalerweise weiter, dass die betroffene Person sich berechtigterweise auf die Vertrauensgrundlage verlassen durfte und gestützt darauf nachteilige Dispositionen getroffen hat, die ohne Nachteil nicht wieder rückgängig zu machen sind. Die Verfügung stellt eine qualifi- zierte Vertrauensgrundlage dar. Dies hat zur Folge, dass der Private nicht zwingend Dispositionen getroffen haben muss, um sich gegen den Wider- ruf einer begünstigenden Verfügung zur Wehr zu setzen; der Schutz der Verfügung besitzt gewissermassen einen «Selbstwert». Dispositionen des Privaten haben aber natürlich einen erheblichen Einfluss auf die Interes- senabwägung zu seinen Gunsten. Schliesslich kann der Berufung auf den Vertrauensschutz auch bei ansonsten erfüllten Voraussetzungen ein allfäl- liges überwiegendes Interesse entgegenstehen. Diese Voraussetzungen gelten grundsätzlich sowohl für den grundrechtlichen Vertrauensschutz als auch im Rahmen des Verbots widersprüchlichen Verhaltens (vgl. Urteile des BGer 2C_199/2017 vom 12. Juni 2018 E. 3.3 f. und 1C_344/2017 vom 17. April 2018 E. 5.2.1; Urteil des BVGer A-6780/2016 vom 14. März 2018 E. 10.3.2; ferner HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 624 ff.). Den privaten Interessen am Vertrauensschutz stehen die öffentlichen Inte- ressen des Staates gegenüber. Der effiziente und sparsame Einsatz der dem Staat zur Verfügung stehenden Mittel liegt im öffentlichen Interesse. Die Nachfrage nach der KEV ist grösser als die zur Verfügung stehenden Fördermittel. Es besteht ein erhebliches öffentliches Interesse daran, dass die nachweislich ohnehin knappen Mittel für die Förderung erneuerbarer Energien möglichst korrekt und effizient sowie nur für wirkliche Energieför- dermassnahmen eingesetzt werden (vgl. die Urteile des BVGer A- 4809/2016 vom 26. Januar 2017 E. 5.1, A-84/2015 vom 8. Dezember 2015 E. 8.2.3, A-4730/2014 vom 17. September 2015 E. 7.4.3). Würde die An- lage «D._______» gemäss der Praxis bis 2015 bedingungslos während 20 Jahren ab der Inbetriebnahme (vgl. gemäss Anhang 1.1 Ziff. 4.2 Bst. b a- EnV in der Version vom 1. Juni 2015; vgl. auch Art. 102 EnFV) mit der KEV entschädigt, würde sich die Vergütung auf mehrere hunderttausend Fran- ken belaufen. Der gemessen an der Anzahl der Gesuche zu knapp bemes- sene KEV-Fonds würde bei Gewährung des Vertrauensschutzes für eine Anlage, welche die Voraussetzungen je nach Produktionsjahr oder gar dauerhaft nicht erfüllt, erheblich belastet werden. Aufgrund der Praxis der Swissgrid bis im Jahr 2015 könnte – sofern diese flächendeckend bei den
A-6543/2018 Seite 31 geförderten Anlagen angewandt wurde – eine Häufung von Vertrauens- schutzfällen drohen, welche bei Gewährung des Vertrauensschutzes den KEV-Fonds resp. ab 2018 des Fonds des EVS zusätzlich belasten würden und damit dessen Funktionsfähigkeit gefährden könnte. Grundsätzlich ist eine solche mögliche Breitenwirkung bei der Beurteilung des öffentlichen Interesses zu berücksichtigen (vgl. WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, 1983, S. 122 f., 132 ff., 214 f.). Die Verfügung vom 1. Oktober 2015 bildete eine Vertrauensgrundlage, wo- bei die Beschwerdeführerin wie erwähnt keine Dispositionen im Vertrauen auf die KEV-Zusicherung getroffen hat. Wägt man die privaten und öffent- lichen Interessen gegeneinander ab, ergibt sich ein überwiegendes öffent- liches Interesse, das im vorliegenden Fall gegen die Gewährung des Ver- trauensschutzes spricht. Die finanziellen Interessen des Staates überstei- gen deutlich diejenigen der privaten Beschwerdeführerin. Aus diesen Grün- den ist von einem überwiegenden öffentlichen Interesse auszugehen, das dem Vertrauensschutz entgegensteht. 7.6 Anders ist die Ausgangslage bei der Anlage «C.». Die diesbe- zügliche KEV-Verfügung vom 1. Juli 2011 ist nicht ursprünglich fehlerhaft und wird insofern vom SuG nicht erfasst. Aufgrund der erst am 1. Oktober 2011 in Kraft getretenen Sanktionsbestimmungen gemäss Art. 3i ter ff. aEnV handelt es sich vielmehr um eine nachträgliche Fehlerhaftigkeit, soweit die Subvention für die Vergütungsdauer scheinbar bedingungslos zugespro- chen wurde. Der diesbezügliche Widerruf ist somit nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen zu beurteilen. 7.6.1 Die Beschwerdeführerin hat gestützt auf die damaligen Rechtsgrund- lagen die Anlage «C.» zur KEV angemeldet und anschliessend Investitionen zu deren Erneuerung getätigt (vgl. Vi-act. RK 20, Kostenzu- sammenstellung). Mit dem definitiven KEV-Bescheid vom 1. Juli 2011 wurde ihr die KEV scheinbar bedingungslos zugesprochen, womit die Swissgrid entsprechende Erwartungen bei ihr geweckt hat. Mit E-Mail vom 3. August 2011 (Vi-act. RK 10) wurde sie zwar über die jährlich zu errei- chende Mindeststromproduktion und unvollständig (ohne Nennung der Rechtsgrundlagen und Ausführungen dazu) über die allfälligen Konse- quenzen informiert. Die KEV erhielt sie jedoch bis ins Jahr 2014 trotz mehr- maligem Nichterreichen der Mindeststromproduktion ausbezahlt (vgl. Vi- act. RK 14-16, 18), womit die Swissgrid die Erwartungen der Beschwerde- führerin betreffend die bedingungslose Ausrichtung der KEV bestärkt hat. Mit Schreiben vom 26. Februar 2016 teilte die Swissgrid die erforderliche
A-6543/2018 Seite 32 jährliche Mindeststromproduktion (damals angenommen als 128'887 kWh gemäss dem Elektrizitätssteigerungskriterium) erneut mit und machte auf die Konsequenzen gemäss der Rechtsänderung (vom 17. August 2011, in Kraft seit 1. Oktober 2011) aufmerksam, da die Stromproduktion des Jah- res 2015 zu gering ausgefallen sei (vgl. Vi-act. RK 19). Erst damit wurde die Beschwerdeführerin nunmehr explizit auf das seit dem 1. Oktober 2011 geltende Recht und die gestützt darauf durch die Swissgrid geplante Pra- xisänderung – das Nichtfortführen der Ausrichtung der KEV bei Nichterrei- chen der Voraussetzungen resp. die korrekte Anwendung der aEnV – hin- gewiesen. 7.6.2 Mit der Rechtsänderung vom 1. Oktober 2011 (AS 2011 4067, vgl. vorne E. 5.5.2) besteht ein hinreichender Rückkommensgrund (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 31 Rz. 45). Gleichzeitig bestanden auch ernsthafte und sachliche Gründe der Swissgrid, auf ihre Praxis zu- rückzukommen, die Anlage wie in den Jahren 2011 bis 2013 zu entschädi- gen, obwohl sie die damalige Mindeststromproduktion (resp. in den Jahren 2011 und 2012 auch die korrigierte Mindestmenge gemäss dem Wiederer- wägungsentscheid vom 25. Mai 2018) ohne Angabe von Gründen nicht er- reicht hatte. 7.6.3 Die Beschwerdeführerin durfte sich auf die Richtigkeit des definitiven KEV-Bescheids und der Praxis der Swissgrid bis im Jahr 2015 verlassen, da deren Fehlerhaftigkeit bzw. der Widerspruch zu den ab dem 1. Oktober 2011 geltenden Rechtsgrundlagen gemäss der aEnV nicht ohne weiteres erkennbar war. Die E-Mail vom 3. Augst 2011 betreffend die Anlage «C._______» mit ihrem informellen Charakter war nicht geeignet, die nach- trägliche Fehlerhaftigkeit der Verfügung vom 1. Juli 2011 erkennen zu las- sen, zumal die anschliessend geleisteten KEV-Entschädigungen der Infor- mation die Bedeutung nahmen. Damit bestand eine hinreichende Vertrau- ensgrundlage. Was das Tätigen von Dispositionen gestützt auf die Vertrauensgrundlage betrifft, so erweist sich der Sachverhalt als ungenügend abgeklärt. Den Ak- ten sind zwar Kostenzusammenstellungen resp. Aufstellungen über Ge- samtinvestitionen zu entnehmen. Die Investitionen vor der Verfügung vom
A-6543/2018 Seite 33 zu wenig spezifiziert. Insb. ist unklar, ob resp. in welchem Umfang es sich um kausal gestützt auf die Vertrauensgrundlage getroffene Investitionen handelt, zumal sich weder die Beschwerdeführerin noch die Vorinstanz bis- her dazu haben vernehmen lassen. Wie bereits hinsichtlich der Anlage «D.» ausgeführt (vgl vorne E. 7.5.2) stehen den Interessen der Beschwerdeführerin am Vertrauens- schutz die öffentlichen Interessen des Staates gegenüber, wobei letztere insb. in der korrekten und effizienten Mittelverteilung bestehen. Würde die Anlage «C.» gemäss der Praxis bis 2015 bedingungslos während 25 Jahren ab der Inbetriebnahme (vgl. gemäss Anhang 1.1 Ziff. 4.2 aEnV in der Version vom 1. Juni 2011; vgl. auch Art. 102 EnFV) mit der KEV ent- schädigt, würde sich die Vergütung ebenfalls auf mehrere hunderttausend Franken belaufen. Somit ist vorliegend unabhängig vom ungenügend er- stellten Sachverhalt hinsichtlich des Treffens von Dispositionen jedenfalls infolge überwiegender öffentlicher Interessen von der Bindung an die Ver- trauensgrundlage d.h. von der Gewährung des Vertrauensschutzes abzu- sehen. Zu diesem Ergebnis führt auch die Abwägung in Bezug auf die Pra- xisänderung. Das Interesse an der richtigen Rechtsanwendung, d.h. der korrekten Anwendung der in der Energieverordnung statuierten Anforde- rungen an die Entschädigung von Wasserkraftwerken ist höher zu werten als das Interesse der Rechtssicherheit, die bisherige verordnungswidrige Praxis beizubehalten (vgl. das Urteil des BVGer A-4730/2014 vom 17. Sep- tember 2015 E. 6.3). 7.6.4 Nach dem Gesagten fällt eine Bindung des Staates an das erweckte Vertrauen in die Bedingungslosigkeit der KEV-Zusage und die Weiterfüh- rung der bisherigen Praxis aufgrund der überwiegenden öffentlichen Inte- ressen ausser Betracht. Indes bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Entschädigung hat. Kommt eine Bindung des Staates an die Vertrauensgrundlage (Bestandesschutz) wegen überwiegender öf- fentlicher Interessen nicht in Frage oder scheidet sie aus tatsächlichen Gründen von vornherein aus, ist die betroffene, in ihrem berechtigten Ver- trauen zu schützende Person für die erlittenen Nachteile regelmässig zu entschädigen (vgl. etwa Urteil des BGer 2C_444/2015 vom 4. November 2015 E. 3.1). Vorliegend ergibt sich dieser Anspruch direkt aus Art. 9 BV (vgl. statt vieler Urteil des BVGer A-4809/2016 vom 26. Januar 2017 E. 5.2 m.w.H.). Ist der betroffenen Person eine Entschädigung zuzusprechen, ist ihr in der Regel der entstandene Vertrauensschaden (sog. negatives Inte- resse) zu ersetzen (vgl. Urteil des BVGer A-5871/2016 vom 21. Februar
A-6543/2018 Seite 34 2018 m.W.H.). Der Vertrauensschaden bzw. das negative Interesse ent- spricht dem Total der durch die Vertrauensgrundlage ausgelösten Investiti- onen. Falls sich der effektive Vertrauensschaden nicht oder nur mit unver- hältnismässigem Aufwand ermitteln lässt, ist er zu schätzen und es ist eine angemessene pauschale Entschädigung zuzusprechen (Urteil des BVGer A-4809/2016 vom 26. Januar 2017 E. 6.2). 7.6.5 Die Beschwerdeinstanz entscheidet in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zu- rück (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Bei der Wahl zwischen diesen beiden Ent- scheidarten steht dem Gericht ein weiter Ermessensspielraum zu. Liegen sachliche Gründe für eine Rückweisung vor, ist diese regelmässig mit dem Untersuchungsgrundsatz und dem Prinzip eines einfachen und raschen Verfahrens vereinbar. Zur Rückweisung führt insbesondere eine mangel- hafte Abklärung des Sachverhalts durch die Vorinstanz, die ohne eine auf- wendigere Beweiserhebung nicht behoben werden kann. Die Vorinstanz ist mit den tatsächlichen Verhältnissen besser vertraut und darum im Allge- meinen besser in der Lage, die erforderlichen Abklärungen durchzuführen. Zudem bleibt der betroffenen Partei in diesem Fall der gesetzlich vorgese- hene Instanzenzug erhalten (vgl. statt vieler Urteil des BVGer A-4809/2016 vom 26. Januar 2017 E. 7.1 m.w.H.). Dem Bundesverwaltungsgericht ist es nicht möglich, den Anspruch der Be- schwerdeführerin auf eine Entschädigung des betreffend die Anlage «C._______» entstandenen Vertrauensschadens ohne ein aufwendiges Beweisverfahren selber zu beurteilen. Wie bereits ausgeführt enthalten die Akten lediglich eine Kostenzusammenstellung für die Ausgaben in den Jahren 2010 und 2012 (Vi-act. RK 20). Ausführungen der Beschwerdefüh- rerin und der Vorinstanz zur Plausibilität dieser Kosten fehlen. Zudem ist die Kausalität zwischen der Vertrauensgrundlage und den Ausgaben der Beschwerdeführerin zu beurteilen, wobei an den Beweis des Kausalzu- sammenhangs keine strengen Anforderungen gestellt werden; es genügt, wenn dieser glaubhaft gemacht wird (vgl. BGE 121 V 65 E. 2b; Urteil BVGer A-4730/2014 vom 17. September 2015 E. 7.2 m.w.H.). Die Vorinstanz ist besser mit der Materie vertraut als das Bundesverwaltungs- gericht. Daher erscheint es angezeigt, die Angelegenheit betreffend die Prüfung der Entschädigung aus Vertrauensschutz zur weiteren materiellen Prüfung und neuem Entscheid an sie zurückzuweisen. Dabei wird sie na- mentlich den effektiv bei der Beschwerdeführerin angefallenen Mehrauf- wand festzustellen bzw. – falls dies nicht oder nur mit unverhältnismässi- gem bzw. unzumutbarem Aufwand möglich ist – zu schätzen, die Kausalität
A-6543/2018 Seite 35 zu beurteilen und bejahendenfalls der Beschwerdeführerin eine angemes- sene, dem Vertrauensschaden entsprechende Entschädigung zuzuspre- chen haben. 7.7 Zusammenfassend hat die Vorinstanz resp. die Swissgrid die KEV-Zu- sagen vom 1. Juli 2011 und vom 1. Oktober 2015 mit den Verfügungen vom 2. Mai 2017 resp. mit Widererwägungsentscheid vom 25. Mai 2018 und Einspracheentscheid vom 25. Oktober 2018 zu Recht implizit dahingehend widerrufen, als sie – wie vorgängig mit Schreiben vom 26. Februar 2016 («C.») bzw. 2. Mai 2016 («D.») angekündigt – die Nor- men betreffend Mindestproduktion nunmehr benannt und angewandt und die Höhe der jährlichen Mindestproduktion gemäss den Angaben in der An- meldung festgehalten hat. Dass sie sich nicht im Einzelnen mit den Wider- rufskriterien auseinandersetzte und erst auf Beschwerdeebene eine Inte- ressenabwägung vornahm (vgl. vorne E. 5.4), stellt jedoch eine auf Be- schwerdeebene zu heilende Verletzung der Begründungspflicht und damit des Anspruchs auf rechtliches Gehör dar, was bei der Kostenverlegung zu beachten sein wird (vgl. E. 11). 8. Gemäss den vorangehenden Ausführungen wurden die Verfügungen vom 2. Mai 2017 formell korrekt erlassen. Zu prüfen bleibt die Rechtmässigkeit der Marktpreissetzung und der Rückforderung der zuvor provisorisch aus- bezahlten KEV für das Jahr 2016. 8.1 Die Vorinstanz macht geltend, die Anlagen «C.» und «D.» hätten die Mindestproduktionsmengen im Jahr 2016 nicht er- reicht und die Beschwerdeführerin habe nicht vorgebracht, es lägen für die Minderproduktion Gründe gemäss Art. 3i quater Abs. 3 i.V.m. Art. 3i ter Abs. 4a- EnV vor, für die sie als Produzentin nicht einzustehen habe. Die ausseror- dentliche Trockenheit im Jahr 2015 sei von der Swissgrid zur Kenntnis ge- nommen und die Beschwerdeführerin sei regulär mit dem ihr grundsätzlich zustehenden Vergütungstarif entschädigt worden. Die Trockenheit im Jahr 2015 habe aber nicht zur Folge, dass die Mindestproduktion im Jahr 2016 nicht erreicht worden sei. Das Jahr 2016 habe gemäss der Abflussstatistik des Bundesamts für Umwelt für den Standort «F._______» nicht unter dem mittleren Abfluss gelegen (vgl. Vernehmlassungsbeilagen 1 und 2). Die Be- schwerdeführerin habe es versäumt, spätestens nach der Marktpreisset- zung vom 2. Mai 2017 Gründe aufzuzeigen, weshalb die Produktion so ge- ring ausgefallen sei. Das Argument, es gäbe keine Möglichkeit, Massnah- men zu ergreifen, welche eine Steigerung der Produktion zur Folge hätten,
A-6543/2018 Seite 36 greife nicht. Die Produktion einer Anlage werde nicht alleine durch die Was- sermenge definiert. Allenfalls wäre mit einem optimierten Betrieb die Min- destproduktion erreicht worden, insbesondere da die Differenz nur einen geringen Prozentsatz ausmache. 8.2 Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, dass die Stromproduktion namentlich im Jahr 2015 wetterabhängig eine Ausnahmesituation mit ext- rem geringen Wassermengen dargestellt habe. Der Grund für das Nichter- reichen der Mindestproduktion habe also gerade in der ausserordentlichen Trockenheit im betreffenden Einzugsgebiet im Jahr 2015 gelegen. Es könne und dürfe nicht Sinn und Zweck der bundesrechtlich vorangetriebe- nen Energieförderung sein, dass der zur Unterstützung der Kleinanlagen- betreiber dienende KEV-Geldhahn gerade dann zugedreht werde, wenn erneuerbare Energiequellen wie die Wasserkraft wegen des Klimawandels faktisch keine höhere Produktion (mehr) zuliessen. Zudem wendet die Be- schwerdeführerin ein, die Anlagen hätten im Jahr 2016 die bisherige Pro- duktion (recte: Mindestproduktion) nur knapp nicht erreicht (Abweichung von 1.8% betr. die Anlage «C.» resp. von 1.9% betr. die Anlage «D.») und macht eventualiter das Vorliegen eines Härtefalls gel- tend. Das besonders trockene Jahr 2015 sei ihr im Schreiben vom 26. Feb- ruar 2016 (Vi-act. RK 19) erstmals negativ angelastet worden und habe für das Jahr 2016 – da ein Wiederholungsfall – zur Folge gehabt, dass die Swissgrid die Vergütung rückwirkend per 1. Januar 2016 auf den Markt- preis gesetzt habe. Die ausserordentliche Trockenheit sei bei richtiger Be- trachtung der Statistik damit sehr wohl ein Grund zur Annahme eines Här- tefalls bzw. ein Grund, für den die Produzentin nicht einzustehen habe. Die insb. im Jahr 2015 und auch in den Folgejahren (namentlich 2018) (im Ver- gleich zu früher) markant tieferen Wasserabflussmengen dürften ihr nicht zum Nachteil gereichen. Hinsichtlich des Kraftwerks «D.» komme hinzu, dass sie das Energiepotential mit dem manuellen Betrieb in den Be- triebsjahren 2015 und 2016 nicht voll habe nutzen können, da die vom Kanton zugeleitete Nutzwassermenge und die Kraftwerksregulierung des betreffenden Kanalgewässers in diesem Zeitraum nur eine eingeschränkte Energieproduktion ermöglicht hätten. 8.3 8.3.1 Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, entschädigte die Swissgrid die Anlage «C.» für das Jahr 2015 regulär gemäss der KEV, nachdem die Beschwerdeführerin die besondere Trockenheit dieses Jahres als Grund für die tiefere Stromproduktion geltend machte (vgl. Vi-act. RK 20,
A-6543/2018 Seite 37 22). Auch die gerade erst in Betrieb genommene Anlage «D.» ent- schädigte sie für das Jahr 2015 entsprechend der KEV (vgl. Vi-act. HL 12). Für das hier zu beurteilende Jahr 2016 ergibt sich aus der Wasserabfluss- statistik «F.» (Beschwerdebeilage 25) ein Jahresmittelabfluss von 3.95 m 3 /s (Vorjahr 3.02 m 3 /s bei langjährigem Mittel von 3.49 m 3 /s). Eine besondere Trockenheit lässt sich daraus nicht ableiten. Gründe gemäss Art. 3i quater Abs. 2 aEnV, für die die Produzentin nicht einzustehen hat, sind bezüglich des Kraftwerks «C.» demnach nicht ersichtlich. 8.3.2 Zum manuellen Betrieb des Kraftwerks «D.» in den Jahren 2015 und 2016 äusserte sich die Beschwerdeführerin bereits mit Schreiben vom 12. Juli 2017 (Vi-act. HL 18) und mit Wiedererwägungsgesuch vom 24. November 2017 (Vi-act. HL 22 Rz. 49). Demnach werde die Ausleitre- gelung beim Stauwehr in E._______ vom Kanton Aargau erst seit 2017 automatisiert gesteuert. Die Anlage «D._______» sei im Oktober 2015 mit Einschränkungen auf manuelle Regelung in Betrieb genommen worden, womit das Energiepotenzial nicht voll habe genutzt werden können. Die vom Kanton im Jahr 2016 zugeleitete Nutzwassermenge und die Kraft- werksregelung hätten nur eine eingeschränkte Produktion ermöglicht. Seit Anfang 2017 könne das Kraftwerk automatisiert betrieben werden (Vi-act. HL 18 S. 2). Die Vorinstanz hat sich zu diesem Einwand weder im vo- rinstanzlichen Verfahren noch auf Beschwerdeebene hinreichend geäus- sert, sondern lediglich festgestellt, dass die Beschwerdeführerin keine be- hördlichen Einschränkungen geltend mache. Dies stellt eine Verletzung der Begründungspflicht dar. Die Sache ist daher auch in diesem Punkt zur wei- teren Prüfung – ob der manuelle Betrieb in den Jahren 2015 und 2016 ein Grund nach Art. 3i quater Abs. 3 i.V.m. Art. 3i ter Abs. 4aEnV darstellt – und neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. 8.3.3 Die Verbindlichkeit der in der Anmeldung gemachten Angaben wurde bereits festgestellt (vgl. vorne E. 6.1.2). Zudem sind die Voraussetzungen zum Erhalt der KEV jedes Jahr einzuhalten (vgl. vorne E. 7.7). 8.3.4 Da die erforderlichen Mindestproduktionsmengen im Jahr 2016 nur knapp verpasst wurden, wirkt sich die damit (allenfalls) als Konsequenz verbundene Marktpreissetzung für die Beschwerdeführerin zweifellos hart aus. Zu beachten ist indessen, dass es überall dort, wo gesetzlich festge- legte Limiten zu berücksichtigen sind, zwangsläufig auch zu streng anmu- tenden Grenzfällen kommen kann, in welchen die geforderten Werte nur um wenig nicht erreicht respektive verfehlt werden (vgl. Urteil des BVGer A-730/2018 vom 15. August 2018 E. 6.4.1 m.w.H). Weder aus dem aEnG
A-6543/2018 Seite 38 und der aEnV noch aus den Materialien ergeben sich jedoch Anhaltspunkte dafür, dass auch bei Unterschreitung der erforderlichen Mindestproduktion die KEV ausgerichtet werden soll – abgesehen von der Weiterleistung der KEV beim Vorliegen von Gründen, für die der Produzent nicht einzustehen hat, was vorgängig zu prüfen ist (Art. 3i quater Abs. 2 i.V.m. Art. 3i ter Abs. 4 und 5 aEnV). Durch die Einführung des Investitions- und Produktivitätskri- teriums und schliesslich der Einführung von Sanktionsnormen am 1. Okto- ber 2011 (vgl. vorne E. 5.1) hat der Verordnungsgeber verbindlich festge- legt, ab wann eine Anlage als förderungswürdig gilt und förderungswürdig bleibt. Die mit diesen präzisen Grenzen verbundenen Härten hat er somit bewusst in Kauf genommen. Die Festlegung bestimmter Grenzen ist denn auch geeignet und erforderlich um sicherzustellen, dass Fördermittel effi- zient eingesetzt und nur Anlagen durch die KEV gefördert werden und ge- fördert bleiben, welche durch die Erneuerung oder Erweiterung wesentlich zur Erreichung der angestrebten Steigerung der Produktion erneuerbarer Energien beitragen. Indem der Verordnungsgeber die Mindestanforderun- gen an eine förderungswürdige Anlage bereits klar definiert und damit das öffentliche Interesse am effizienten Einsatz von Fördermitteln höher ge- wichtet hat als die privaten Interessen der Anlagenbetreiber, welche die festgelegten Mindestanforderungen nicht erreichen, hat er die Interessen- abwägung im Einzelfall bereits vorweggenommen (vgl. Urteil des BVGer A-730/2018 vom 15. August 2018 E. 6.4.2). Nach dem Ausgeführten besteht kein Raum für die Annahme eines Härte- falls. 8.4 Somit erweist sich die Marktpreissetzung für das Jahr 2016 betreffend die Anlage «C.» als rechtmässig. Damit besteht auch ein Grund gemäss Art. 3i ter Abs. 2 aEnV, um die zu viel erhaltene Vergütung zurück- zufordern (vgl. ebenso Art. 29 Abs. 1 EnFV), zumal diese nur mit einem provisorischen Vergütungssatz gestützt auf die Vorjahresproduktion aus- gerichtet wurde. Betreffend die Anlage «D.» wird die Zulässigkeit der Marktpreissetzung für das Jahr 2016 durch die Vorinstanz erneut zu prüfen sein. 9. Zu bestimmen bleibt, wie die Vergütungstarife der Anlagen der Beschwer- deführerin nach dem Jahr 2016 festzulegen sind.
A-6543/2018 Seite 39 9.1 Die Vergütungstarife für das Jahr 2017 richten sich gemäss den voran- gehenden Ausführungen zum anwendbaren Recht nach der aEnV (vgl. An- hang 1.1 Ziff. 3 und 4). 9.2 Ab dem 1.Januar 2018 gilt grundsätzlich das neue Recht gemäss dem EnG (vgl. dort Art. 72 Abs. 1) und der EnFV (vgl. vorne E. 5.6). 9.2.1 Indes kommen für Betreiber von Wasserkraftwerken, die für ihre An- lage bis zum 31. Dezember 2017 sowohl einen positiven Bescheid erhalten als auch die vollständige erste Projektfortschrittsmeldung nach bisherigem Recht eingereicht haben, sowohl für die Vergütungsdauer wie auch für die Berechnung der Vergütung die zum Zeitpunkt der Einreichung der ersten Projektfortschrittsmeldung massgebenden Bestimmungen zur Anwendung (Anhang 1.1 Ziff. 6.1 EnFV). In den Erläuterungen zu den Übergangsbe- stimmungen vom 1. November 2017 führte das UVEK aus, dass durch diese Reglung Anlagenbetreiber, die einerseits in den positiven Bescheid vertraut haben und andererseits gestützt auf dieses Vertrauen bereits er- heblich investiert haben, in dieser Investition geschützt würden (vgl. Aus- führungsbestimmungen zum neuen Energiegesetz vom 30. September 2016, ENFV, Erläuterungen, S. 37, abrufbar unter <https://www.bfe.ad- min.ch> > News und Medien > Publikationen > Suchbegriff Energieförde- rungsverordnung, besucht am 6. März 2020). Die erste Projektfortschritts- meldung ist spätestens zwei Jahre nach dem positiven Bescheid (betr. die KEV) resp. der Zusicherung dem Grundsatz nach (betr. die Aufnahme in die EVS) einzureichen; diese hat das bei der zuständigen Behörde einge- reichte Konzessions- oder Baugesuch zu enthalten (Anhang 1.1 Ziff. 5.2 aEnV in der Version vom 1. Juni 2015; Anhang 1.1 Ziff. 5.2.1 EnFV). Anlagen, die die bis zum 31. Dezember 2013 einen positiven Bescheid er- halten und die Projektfortschrittsmeldung nach bisherigem Recht zwar nicht eingereicht, die zur Erreichung des Projektfortschrittes notwendigen Schritte jedoch tatsächlich ausgeführt haben, werden ebenso geschützt. Dies weil bis zum 31. Dezember 2013 die Einreichung einer Projektfort- schrittsmeldung formell nicht vorgesehen war und sie daher – trotz genau gleich getätigter Investitionen – Anhang 1.1 Ziff. 6.1 EnFV formell gar nicht erfüllen müssen bzw. mussten (vgl. Ausführungsbestimmungen zum neuen Energiegesetz vom 30. September 2016, ENFV, Erläuterungen, a.a.O., S. 37). Für sie gilt für die Vergütungsdauer wie auch für die Berechnung der Vergütung die im Zeitpunkt der Erreichung des Projektfortschritts massge- benden Bestimmungen (Anhang 1.1 Ziff. 6.2 EnFV).
A-6543/2018 Seite 40 9.2.2 Aufgrund der Akten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin betref- fend die Anlage «D.» am 30. Oktober 2014 den Projektfortschritt einreichte (vgl. Vi-act. HL 5). Dieser erfolgte vor dem positiven, m.a.W. de- finitiven KEV-Bescheid. Die Übergangsbestimmungen gehen hingegen da- von aus, dass die (erste) Projektfortschrittsmeldung nach dem definitiven Bescheid erfolgt. Die strikte Anwendung der Übergangsbestimmungen würde dazu führen, dass ab dem 1. Januar 2018 älteres Recht gelten würde als zwischen dem 1. Oktober 2015 und dem 31. Dezember 2017. Als massgebendes Recht bei Vorliegen einer Projektfortschrittsmeldung bereits vor dem positiven Entscheid erweist sich daher dasjenige im Zeit- punkt des positiven KEV-Bescheids. Für die Anlage «D.» gilt somit ab dem 1. Januar 2018 für die Vergütungsdauer und die Berechnung der Vergütung weiterhin die aEnV in der Version vom 1. Juni 2015 (vgl. dort Anhang 1.1 Ziff. 3 und 4; ebenso bereits in der aEnV in der Version vom 1. August 2014). 9.2.3 Betreffend die Anlage «C._______» wurde der erste Projektfortschritt sinngemäss ebenfalls bereits vor dem positiven Bescheid vom 1. Juli 2011 erfüllt, zumal die Anlage auch bereits am 27. September 2010 in Betrieb genommen wurde. Entsprechend den Ausführungen unter E. 9.2.2 kom- men für die Vergütungsdauer und die Berechnung der Vergütung ab dem
A-6543/2018 Seite 41 erhält. Daher kann den Anträgen der Beschwerdeführerin hinsichtlich der definitiven Festlegung eines Vergütungssatzes für die gesamte verblei- bende Vergütungsdauer und der (Wieder-)Aufnahme der Zahlungen ge- mäss festen Vergütungssätzen nicht entsprochen werden; diese sind ab- zuweisen (Beschwerdeanträge 2 und 3). 9.3 Ab dem Jahr 2017 hat die Vorinstanz die Ausrichtung der KEV gemäss den vorangehenden Ausführungen zu prüfen. 9.3.1 In diesem Zusammenhang moniert die Beschwerdeführerin, es sei nicht zulässig (gewesen), ihr ab dem Jahr 2016 rückwirkend den produ- zierten Strom nur noch auf Marktpreisniveau zu vergüten resp. die Ent- schädigung mit der Rückforderung zu verrechnen. Erst nach mehrfacher Intervention ihrer Rechtsvertreter habe sie einen Mahn- und Verrechnungs- stopp erreichen können und erhalte seit dem 22. Juni 2018 immerhin den Referenzmarktpreis Wasserkraft ausbezahlt (vgl. Beschwerdebeilagen 4 und 5). Dieses Verhalten sei rechtlich nicht zulässig, schreite die Vorinstanz mit dieser Praxis doch sogleich zur Vollstreckung, ohne dass eine rechts- kräftige Verfügung vorgelegen hätte (vgl. Art. 39 VwVG). Die Vorinstanz habe sie daher so zu stellen, als wären die Zahlungen nie eingestellt wor- den, d.h. sie habe die zu wenig ausbezahlten Vergütungen und zu Unrecht verrechneten Beträge unverzüglich nachzuzahlen, zuzüglich Zinsen seit wann rechtens. Per Ende Oktober 2018 ergebe sich ein ausstehender Be- trag von Fr. 131'373.63.– (vgl. Beschwerdebeilagen 20-23). 9.3.2 Die Vorinstanz hält im angefochtenen Entscheid fest, dass derzeit keine Verrechnung der im Voraus ausbezahlten Vergütung für das Jahr 2016 mit der laufenden Vergütung erfolge. Die Beschwerdeführerin erhalte für den eingespeisten Strom den durch das Bundesamt für Energie festge- legten Marktpreis. 9.3.3 Gemäss Art. 3i ter aEnV erhält einstweilen keine Vergütung mehr, wer die Minimalanforderungen nach den Anhängen 1.1-1.5 nicht einhält. Die zu viel erhaltene Vergütung ist zurückzuerstatten (Abs. 2). Die Vergütung wird am Ende des Kalenderjahres ohne Zins nachbezahlt, wenn die Mindestan- forderungen wieder eingehalten werden (Abs. 3). Art. 29 EnFV bestimmt ebenfalls, dass für die Dauer, während der Anspruchsvoraussetzungen o- der Mindestanforderungen nicht oder nicht mehr eingehalten werden, kein Anspruch auf die Einspeiseprämie besteht. Ist eine Beurteilungsperiode vorgesehen, so entfällt der Anspruch auf die Einspeiseprämie rückwirkend
A-6543/2018 Seite 42 für die gesamte Periode. Die zu viel erhaltene Vergütung ist der Vollzugs- stelle zurückzuerstatten. Sie kann mit künftigen Leistungen verrechnet werden (Abs. 1). Werden Anspruchsvoraussetzungen oder Mindestanfor- derungen wieder eingehalten, so besteht ab diesem Zeitpunkt wieder An- spruch auf die Einspeiseprämie. Ist eine Beurteilungsperiode vorgesehen, besteht der Anspruch rückwirkend für die gesamte Periode. Allfällige Nach- zahlungen werden nicht verzinst (Abs. 2). Im Zeitpunkt der Rückforderung der Vergütung für das Jahr 2016 – die am 28. Juni 2017 resp. (korrigiert) am 6. September 2017 erfolgte (vgl. Be- schwerdebeilagen 12, 14 und 15) – lagen mit den Entscheiden vom 2. Mai 2017 rechtskräftige Verfügungen vor. Dass die Vorinstanz die Zahlungen im Rahmen des Wiedererwägungsverfahrens nicht wiederaufnahm, ist nicht zu beanstanden. Sie wird die ausgesetzte KEV für die Jahre 2017 bis 2019 nachträglich entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen zu leis- ten haben, sofern die Mindestanforderungen wieder eingehalten oder für deren Nichteinhalten hinreichende Gründe resp. Massnahmen zur Wie- dererreichung vorgebracht werden. Die durch die Beschwerdeführerin ein- gereichten Unterlagen weisen jedoch bereits darauf hin, dass beide Kraft- werke die Mindeststromproduktion auch in den Jahren 2017 und 2018 nicht erreicht haben (vgl. Beschwerdebeilagen 20-23, Beilagen zur Eingabe der Beschwerdeführerin vom 31. Januar 2019). Damit ist der Antrag der Beschwerdeführerin, die bis zum Zeitpunkt der Wiederaufnahme der Zahlungen einbehaltene KEV sei zzgl. Zins seit wann rechtens nachzubezahlen (Beschwerdeantrag 4), abzuweisen. 10. Zusammenfassend ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Der ange- fochtene Einspracheentscheid ist insoweit aufzuheben als die Vorinstanz anzuweisen ist, betreffend die Anlage «C.» den Anspruch der Be- schwerdeführerin auf eine Entschädigung des entstandenen Vertrauens- schadens (vgl. E. 7.6.5) und betreffend die Anlage «D.» für das Jahr 2016 das Vorliegen von Gründen, für den die Produzentin nicht ein- zustehen hat (vgl. E. 8.3.2 und 8.4), erneut zu prüfen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.
Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient- schädigung.
A-6543/2018 Seite 43 11.1 Die Spruchgebühr bestimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Die Kosten des vorliegenden Verfahrens inkl. der Zwischenverfügung vom 14. Januar 2019 werden in Anwendung von Art. 1 ff. VGKE auf Fr. 5'000.– festgesetzt. 11.2 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten werden den Vorinstanzen aufer- legt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Obsiegt die Beschwerdeführerseite teilweise, ist bei der Verlegung der Kosten grundsätzlich auf das Verhältnis von Ob- siegen zu Unterliegen abzustellen (MAILLARD, in: Waldmann/Weissenber- ger, a.a.O., Art. 63 Rz. 14; BEUSCH, in Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kom- mentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Art. 63 Rz. 11,13). Die Beschwerdeführerin unterliegt mit ihren Hauptbegehren (Beschwerde- anträge 2 bis 4) und obsiegt teilweise betreffend die Aufhebung des ange- fochtenen Einspracheentscheids und die Rückweisung der Sache zur (er- neuten) Prüfung der Entschädigung eines Vertrauensschadens betreffend das Kraftwerk «C.» und der Marktpreissetzung für das Jahr 2016 betreffend das Kraftwerk «D.». Zudem unterlag sie im Laufe des Beschwerdeverfahrens mit ihrem vorsorglichen Antrag betreffend die Wie- deraufnahme der Zahlung der ursprünglich zugesicherten Einspeisevergü- tung inkl. der Ausbezahlung der zu Unrecht zurückbezahlten und verrech- neten Vergütung zzgl. Zins (vgl. Zwischenverfügung vom 14. Januar 2019). Zu berücksichtigen ist jedoch auch, dass die Vorinstanz resp. die Swissgrid mehrfach den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör ver- letzt haben (vgl. E. 6.4.3, 7.7 und 8.3.2). Bei Heilung von Gehörsverletzun- gen sind die Verfahrenskosten von der unterliegenden Partei nicht oder nur teilweise zu tragen (BVGE 2008/47 E. 3.4; vgl. WALDMANN/BICKEL, in: Waldmann/Weissenberger, a.a.O., Art. 29 Rz. 123). Die Beschwerdeführe- rin macht überdies geltend, es sei bei der Verlegung der Verfahrenskosten dem Umstand Rechnung zu tragen, dass sie seit beinahe zwei Jahren die ihr zustehenden KEV-Vergütungen nicht bzw. nicht vollständig ausbezahlt erhalte, und eine äusserst zögerliche Verfahrensführung der Vorinstanz habe ertragen müssen. Diese Gründe vermögen indes nicht zu einem aus-
A-6543/2018 Seite 44 nahmsweisen gänzlichen oder teilweisen Erlass der Verfahrenskosten füh- ren (vgl. dazu MAILLARD, in: Waldmann/Weissenberger, a.a.O., Art. 63 Rz. 18 ff.). Unter Berücksichtigung aller Umstände erweist es sich als angemessen, der Beschwerdeführerin die erwachsenen Kosten hälftig aufzuerlegen. Der Betrag von Fr. 2’500.– wird dem in Höhe von Fr. 5‘000.– geleisteten Kos- tenvorschuss entnommen. Der Restbetrag (Fr. 2‘500.–) ist der Beschwer- deführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzu- erstatten. Der Vorinstanz sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 11.3 Der teilweise obsiegenden Beschwerdeführerin ist zu Lasten der Vorinstanz eine reduzierte Entschädigung für die ihr erwachsenen notwen- digen Kosten zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 VGKE). Gemäss der eingereichten Kostennote vom 18. März 2019 erbrachte die Vertretung der Beschwerdeführerin bis zum damaligen Zeit- punkt Leistungen mit einem Zeitaufwand von 36 Stunden à 300.- zzgl. Aus- lagen von Fr. 200.–. Der geltend gemachte Aufwand erweist sich als ange- messen. Der Beschwerdeführerin ist deshalb im Umfang ihres Obsiegens eine Parteientschädigung von Fr. 6'000.– (inkl. Auslagen) zuzusprechen. Der ebenfalls teilweise obsiegenden Vorinstanz ist als Behörde keine Par- teientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
A-6543/2018 Seite 45 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der angefochtene Ein- spracheentscheid ist insoweit aufzuheben, als die Vorinstanz im Sinne der Erwägungen angewiesen wird, betreffend die Anlage «C.» den Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine Entschädigung des entstande- nen Vertrauensschadens und betreffend die Anlage «D.» für das Jahr 2016 das Vorliegen von Gründen, für den die Produzentin nicht ein- zustehen hat, erneut zu prüfen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewie- sen. 2. Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 5'000.– festgesetzt. Im Umfang von Fr. 2'500.– werden sie der Beschwerdeführerin auferlegt. Dieser Betrag wird dem einbezahlten Kostenvorschuss entnommen. Der Restbetrag von Fr. 2’500.– wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 3. Die Vorinstanz wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft eine Parteientschädigung von Fr. 6’000.– bezahlen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Maurizio Greppi Simona Risi
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Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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