B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid aufgehoben durch BGer mit Urteil vom 05.05.2015 (2C_364/2012)
Abteilung I A-6537/2010
U r t e i l v o m 7 . M ä r z 2 0 1 2 Besetzung
Richter Michael Beusch (Vorsitz), Richter Daniel Riedo, Richterin Salome Zimmermann, Gerichtsschreiber Jürg Steiger.
Parteien
A._______, Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössische Steuerverwaltung ESTV, Hauptabteilung Direkte Bundessteuer, Verrechnungssteuer, Stempelabga- ben, Eigerstrasse 65, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Verrechnungssteuer (Rückerstattung gemäss DBA-DK).
A-6537/2010 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 2. August 2007 ersuchte die A._______ mit den Anträgen Nr. 13855, Nr. 13856 und Nr. 13857 (Form 89) um Rückerstattung der Verrech- nungssteuer für Fälligkeiten 2007 in der Höhe von insgesamt Fr. (...). Mit Schreiben vom 16. Oktober 2007 verlangte die Eidgenössische Steuer- verwaltung (ESTV) Auskünfte zu verschiedenen Wertschriftenpositionen. B. Am 27. November 2007 reichte die A._______ insbesondere eine Liste über ihren Besitz an Schweizer Aktien in den letzten zwei Jahren ein. Im Weiteren führte sie u.a. aus, die Käufe und Verkäufe der Wertschriften würde sie nur über anerkannte Marktteilnehmer tätigen. Mit Schreiben vom 13. Dezember 2007 verlangte die ESTV weitere Informationen. Sie forderte die A._______ insbesondere auf, Details zu Transaktionen einzu- reichen, die mit Derivaten abgesichert worden seien und eine Laufzeit von weniger als einem Monat aufgewiesen hätten. C. Die A._______ kam dieser Aufforderung am 21. Dezember 2007 nach. Sie legte insbesondere dar, die abgesicherten Transaktionen hätten eine durchschnittliche Haltedauer von 6 Monaten aufgewiesen. Eine Halte- dauer von weniger als einem Monat sei im Jahr 2007 nicht vorgekom- men. Mit E-Mail vom 21. Dezember 2007 verlangte die ESTV zudem Ein- zelheiten zu drei ausgewählten Transaktionen. Die A._______ antwortete mit E-Mail vom 29. Januar 2008, bei den drei Transaktionen handle es sich um Swap-Geschäfte und machte zu diesen nähere Angaben. Nach dänischem Recht sei es ihr jedoch nicht gestattet, die Namen ihrer Klien- ten offen zu legen. D. Mit E-Mail vom 14. Februar 2008 forderte die ESTV die A._______ insbe- sondere auf, (unter anonymisierter Angabe der Gegenparteien) eine Liste mit sämtlichen Swap-Transaktionen einzureichen. Nach weiterem E-Mail Verkehr antwortete die A._______ am 17. Juni 2008, alle Wertschriften im Zusammenhang mit den Rückerstattungsanträgen vom 2. August 2007 seien zur Absicherung von Swap-Transaktionen gekauft worden. Sie reichte ein Muster einer Swap-Vereinbarung ein. E. Nach weiterem E-Mail- und Schriftverkehr legte die A._______ am 3. Ok-
A-6537/2010 Seite 3 tober 2008 dar, der Abschluss von Swap-Geschäften sei Teil ihres Kern- geschäfts. Die in den Swap-Vereinbarungen enthaltenen Aktienbaskets würden nicht immer vollständig abgesichert. Die Swap-Vereinbarungen würden über das gesamte Jahr abgeschlossen. Mit E-Mail vom 6. No- vember 2008 teilte die ESTV mit, die gemachten Angaben würden nicht ausreichen, sie benötige insbesondere Originalverträge. In der Folge reichte die A._______ am 10. Dezember 2008 anonymisierte Swap- Vereinbarungen und die jeweiligen Kaufs- und Verkaufsabrechnungen der Aktien ein. F. Mit Schreiben vom 11. März 2009 wies die ESTV die Rückerstattungsan- träge Nr. 13855, 13856 und 13857 im Gesamtbetrag von Fr. (...) vollum- fänglich ab. Im Weiteren wies sie ebenfalls den Antrag auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer für Fälligkeiten betreffend 2008 im Umfang von Fr. (...) ab. Zudem forderte sie die – aus ihrer Sicht – zu Unrecht bereits erfolgten Rückerstattungen im Gesamtbetrag von Fr. (...) (Anträge betref- fend Fälligkeiten 2006) zurück. G. Am 26 Juni 2009 nahm die A., nachdem ihr mehrfach die Frist erstreckt worden war, Stellung zum Schreiben der ESTV vom 11. März 2009. Sie beantragte die Gutheissung ihrer Rückerstattungsanträge. Zur Begründung brachte sie insbesondere vor, es gebe zahlreiche nichtsteu- erliche Gründe für die vorgenommenen Aktien-Swaps. Im Weiteren habe sie einen beträchtlichen Teil der Risiken in Bezug auf die zu Absiche- rungszwecken erworbenen Aktien (Basiswerte) getragen. Sie sei die Nut- zungsberechtigte der betreffenden Dividenden. Im Weiteren seien die Vo- raussetzungen eines Abkommensmissbrauchs nicht erfüllt. H. Mit E-Mail vom 29. September 2009 forderte die ESTV unter Bezugnah- me auf eine gleichentags vorgängig erfolgte Besprechung die A. auf, insbesondere sämtliche Finanzflüsse dreier von ihr ausgesuchter Swap-Verträge aufzuzeigen. Im Weiteren seien die jeweiligen Gegenpar- teien der Transaktionen offenzulegen. Am 20. Januar 2010 kam die A._______ dieser Aufforderung insoweit nach, als sie die Zahlungsströme der betreffenden Swap-Vereinbarungen aufzeigte. Im Weiteren legte sie jedoch erneut dar, das dänische Bankenrecht untersage es ihr, die Identi- tät ihrer Bankkunden mitzuteilen. Am 18. Februar 2010 fand eine Telefon- konferenz zwischen der A._______ und der ESTV statt.
A-6537/2010 Seite 4 I. Mit Schreiben vom 15. März und 8. Juli 2010 verlangte die A._______ ei- nen anfechtbaren Entscheid. Am 29. Juli 2010 traf die ESTV einen sol- chen. Sie wies die Rückerstattungsanträge Nr. 13855 vom 2. August 2007 über Fr. (...), Nr. 13856 vom 2. August 2007 über Fr. (...) und Nr. 13857 vom 2. August 2007 über Fr. (...) ab. Im Weiteren erkannte sie, die A._______ habe ihr zudem den Betrag von Fr. (...) für zu Unrecht erfolgte Rückerstattungen innerhalb von 30 Tagen zurückzubezahlen (betrifft Rückerstattungsanträge Nr. 13964 vom 2. August 2006 über Fr. [...] und Nr. 13965 vom 2. August 2006 über Fr. [...]). Auf diesen Beträgen sei ein Vergütungszins in der Höhe von 5% geschuldet. Im Übrigen wies die ESTV den Rückerstattungsantrag Nr. 279535 vom 29. Juli 2008 über Fr. (...) ab. Zur Begründung brachte die ESTV im Wesentlichen vor, sie erachte die von der A._______ getätigten Transaktionen nicht nur aufgrund von deren Dimension, sondern auch aufgrund von deren Ausgestaltung als höchst ungewöhnlich. Durch das Eingehen der Swap-Vereinbarung und dem gleichzeitigen Erwerb der Aktien seien sämtliche Chancen und Risiken von der A._______ an die Gegenpartei transferiert worden. Aus dieser Transaktion habe die A._______ als Gegenleistung eine Marge (bzw. "Spread") erhalten. Dieses Vorgehen sei – so die ESTV – wirtschaftlich nicht begründbar und rein steuerlich motiviert gewesen. Mittels der Swap- Vereinbarung sei die gesamte Wertentwicklung, insbesondere die gesam- ten Dividenden, vertraglich an eine unbekannte Gegenpartei weitergelei- tet worden. Die A._______ habe systematisch vor den jeweiligen Divi- dendenfälligkeiten Wertschriften erworben, mit dem Ziel, die betreffenden Dividenden vollumfänglich mittels Swap-Vereinbarung an unbekannte Drittparteien verrechnungssteuerfrei bzw. ohne Sockelbelastung weiterzu- leiten. Nach den Dividenden-Fälligkeiten seien die Swap-Vereinbarungen gemeinsam mit den Wertschriften aufgelöst bzw. veräussert worden. Die vorliegenden Transaktionen bezweckten einzig, Steuervorteile zu gene- rieren. Aus Sicht der ESTV habe die A._______ nicht nur kein Recht zur Nutzung der Dividenden, sondern es liege eine missbräuchliche Inan- spruchnahme des Abkommens vom 23. November 1973 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Königreich Dänemark zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen vor (DBA-DK, SR 0.672.931.41). J. Am 13. September 2010 liess die A._______ (Beschwerdeführerin) Be-
A-6537/2010 Seite 5 schwerde an das Bundesverwaltungsgericht führen mit den folgenden An- trägen: "(1) Es sei auf die vorliegende Beschwerde einzutreten; eventuell sei sie der ESTV zwecks Behandlung als Einsprache zu überweisen. (2) Ziff. 1 und 2 zweiter Absatz der angefochtenen Verfügung seien aufzuhe- ben und die ESTV sei anzuweisen, die Rückerstattung der Verrech- nungssteuer gemäss den Anträgen nach Formular 89 Nr. 13855 vom 02.8.2007 über Fr. (...), Nr. 13856 vom 02.08.2007 über Fr. (...), Nr. 13857f vom 02.08.2007 über Fr. (...) sowie Nr. 279535 vom 29.07.2008 über Fr. (...) samt Zins zu 5% p.a. seit 29. Juli 2010, eventuell seit 13. September 2010, vorzunehmen. (3) Ziff. 2 erster Absatz der ange- fochtenen Verfügung sei aufzuheben. (4) Unter Kosten- und Entschädi- gungsfolge zu Lasten der Eidg. Steuerverwaltung." Im Weiteren stellte die Beschwerdeführerin folgenden prozessualen Antrag: "Es sei über das Rechtsbegehren 3 vorab in einem Teilentscheid zu befinden, der im Dis- positiv den Parteien zu eröffnen sei". Zur Begründung brachte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, der Swap-Markt sei beträchtlich. Nach Erhebung der Bank für internatio- nalen Zahlungsausgleich habe im Jahr 2008 das Volumen von aktienba- sierten ausserbörslich gehandelten Derivaten den Betrag von USD 10'177 Milliarden überstiegen. Es gebe viele Gründe für die Investition in einen Aktien-Swap gegenüber einer Direktinvestition in einen Basiswert. Neben Vermeidung von Börsengebühren und Offenlegungspflichten wer- de in der ökonomischen Literatur insbesondere die Hebelwirkung heraus- gestrichen. Im Übrigen seien die Gegenparteien der Swap-Vereinbarun- gen in DBA-Ländern ansässig gewesen. Angesichts der Möglichkeit der Anrechnung der schweizerischen Verrechnungssteuer an deren Gewinn- steuern hätten die Gegenparteien durch den Total-Return-Swap gar keine Steuerersparnis erzielt. Im Weiteren konzentrierten sich Swap-Geschäfte um die Termine der Ge- neralversammlungen. In der Schweiz sei dies insbesondere auch deshalb der Fall, weil wegen der geringeren Unternehmenspublizität die für die In- vestoren relevanten Informationen in den jährlichen Geschäftsberichten enthalten seien. Aktien-Swaps seien somit international gebräuchliche Derivate, die keinesfalls als ungewöhnlich, sachwidrig oder absonderlich bezeichnet werden könnten. Der Entscheid über die Absicherung durch den Erwerb der Basiswerte habe ausschliesslich ihr oblegen. Die Zahlung des der Dividenden ent- sprechenden Betrags sei nach dem Vertrag zwischen ihr und der Gegen-
A-6537/2010 Seite 6 partei unabhängig von der Erzielung entsprechender Dividendeneinkünfte gewesen. Unabhängig davon, ob sie den Swap abgesichert habe, sei im Zeitpunkt des entsprechenden Dividendenbeschlusses der Gesellschaft die Verpflichtung entstanden, den Betrag der Dividenden zu bezahlen. Sie habe grösstmögliche Verfügungsfreiheit über die Dividendeneinkünfte gehabt. Im Weiteren hätten die Swap-Kontrakte nie eine Dauer von unter drei Monaten gehabt. Das DBA-DK, das vor der Revision 1977 des Mus- terabkommens der Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (OECD-MA, aktuelle Version veröffentlicht unter anderem in: PASCAL HINNY, Steuerrecht 2012, Textausgabe mit Anmerkungen, Zürich 2012, S. 791 ff.) abgeschlossen worden sei, nenne in seinem Dividen- denartikel (Art. 10) die Nutzungsberechtigung nicht als Voraussetzung zur Abkommensberechtigung. Im Übrigen stünde ihr die Nutzungsberechti- gung aber ohnehin zu. Die Verordnung vom 18. Dezember 1974 zum DBA-DK (Vo DBA-DK, SR 672.931.41) sehe kein Einspracheverfahren vor. Die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht sei deshalb das richtige Rechtsmittel ge- gen den Entscheid der ESTV vom 29. Juli 2010. Im Weiteren seien die formlosen Rückerstattungsverfügungen der ESTV vom 29. September 2006 weiterhin in Kraft. Mit der Ausbezahlung der verlangten Rückerstat- tungen (Valuta vom 29. September 2006) habe die ESTV formlos verfügt, dass diese berechtigt gewesen seien und damit die mit der Einreichung der beiden Formulare Nr. 89 in Gang gesetzten Verfahren abgeschlos- sen. Eine Rückforderung der bereits ausbezahlten Verrechnungssteuern scheitere zudem bereits daran, dass die ESTV dafür gar nicht zuständig sei. Es bestehe keine rechtliche Grundlage, die Rückzahlung bereits er- statteter Verrechnungssteuern zu verfügen. Im Übrigen bestünden keine Gründe für eine Revision der in Rechtskraft erwachsenen Rückerstat- tungsverfügungen vom 29. Juli 2010. Es gehe um rechtliche Fragen, die schnell geklärt werden könnten. Sie beantrage deshalb, dass über ihr Rechtsbegehren Nr. 3 in einem Teilentscheid vorab zu entscheiden sei. Im Weiteren entbehre der Entscheid der ESTV vom 29. Juli 2010 bezüg- lich deren Rückerstattungsforderung jeglicher tatsächlicher und rechtli- cher Begründung. Ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei damit verletzt worden und der Entscheid insoweit bereits deshalb aufzuheben. K. Am 14. September 2010 reichte die Beschwerdeführerin das Original ei- ner notariellen Bescheinigung vom 13. September 2010 ein. Darin wird festgehalten, nach den Swap-Vereinbarungen (bzw. "Confirmations") hät-
A-6537/2010 Seite 7 ten die Gegenparteien Sitz in England, Deutschland, USA und Frankreich gehabt. Im Weiteren seien diese aufgrund der geprüften Unterlagen nicht identisch mit den Käufern oder Verkäufern der Aktien gewesen. L. Am 15. November 2010 reichte die ESTV – innert erstreckter Frist – eine Vernehmlassung ein mit den folgenden Anträgen "(1) Auf die Beschwerde der A._______ vom 14. September 2010 sei nicht einzutreten. Das Ge- schäft sei der ESTV zum Entscheid (über die Einsprache) zu überweisen. (2) Eventualiter sei vom Bundesverwaltungsgericht eine Zwischenverfü- gung über dessen Zuständigkeit zu erlassen. Der ESTV sei in der Folge mittels der Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels Gelegenheit zu geben, sich in materieller Hinsicht zu äussern, Anträge zu stellen sowie dem Bundesverwaltungsgericht das Dossier einzureichen. Der zweite Schriftenwechsel sei erst nach dem Eintritt der Rechtskraft des Ent- scheids über die Zuständigkeit anzuordnen". Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, die Auslegung des DBA-DK und der Vo DBA-DK ergebe, dass der Entscheid der ESTV vom 29. Juli 2010 vorerst mit Ein- sprache an die ESTV anzufechten sei. Auf die Beschwerde sei deshalb nicht einzutreten. M. Am 26. November 2010 reichte die Beschwerdeführerin eine Replik ein. Sie stellte insbesondere den Verfahrensantrag, das Eventualbegehren der ESTV sei abzuweisen, von einer Zwischenverfügung sei abzusehen und es sei in der Sache selbst zu entscheiden. Am 10. Dezember 2010 reichte die ESTV eine Duplik ein. Darin bestätigte sie im Wesentlichen ih- re Anträge gemäss ihrer Vernehmlassung vom 15. November 2010. Im Weiteren stellte sie den Subeventualantrag, sofern das Bundesverwal- tungsgericht die Frage der Zuständigkeit erst im Rahmen eines Endent- scheids in der Sache beurteilen sollte, sei der ESTV unter Ansetzung ei- ner kurzen Nachfrist Gelegenheit zu geben, sich noch in materieller Hin- sicht zu äussern und Anträge zu stellen. In ihrer Triplik vom 28. Dezember 2010 beantragte die Beschwerdeführerin die Abweisung des in der Duplik gestellten Subeventualantrags. N. Mit Zwischenverfügung vom 11. Januar 2011 beschränkte das Bundes- verwaltungsgericht das Verfahren vorerst auf die Frage der funktionellen Zuständigkeit zur Behandlung der Eingabe der Beschwerdeführerin vom 13. September 2010. Im Weiteren verfügte es, es sei für die Behandlung
A-6537/2010 Seite 8 der Eingabe der Beschwerdeführerin vom 13. September 2010 zuständig. Zur Begründung legte das Bundesverwaltungsgericht im Wesentlichen dar, es rechtfertige sich aus prozessökonomischen Gründen, das vorlie- gende Verfahren vorab auf die Zuständigkeitsfrage zu beschränken und über diese Frage in einer selbständig zu eröffnenden Verfügung zu befin- den. Sowohl eine grammatikalische als auch eine historische, systemati- sche und teleologische Auslegung von Art. 3 Abs. 4 Vo DBA-DK ergebe, dass das gegen den Entscheid der ESTV vom 29. Juli 2010 zu ergreifen- de Rechtsmittel die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht sei. Diese Zwischenverfügung blieb unangefochten. O. Mit Verfügung vom 23. Februar 2011 forderte das Bundesverwaltungsge- richt die ESTV auf, eine Vernehmlassung in materieller Hinsicht einzu- reichen. Die Beschwerdeführerin protestierte gegen diese prozessleiten- de Verfügung mit Schreiben vom 7. März 2011. Der in dieser enthaltenen, vorstehend dargelegten Aufforderung kam die ESTV mit Eingabe vom 28. März 2011 nach. Sie hielt an ihrem Standpunkt fest und schloss dem- entsprechend auf Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge. Sie leg- te insbesondere dar, die Beschwerdeführerin sei aufgrund der Total- Return-Swap-Verträge verpflichtet gewesen, die Aktienerträge zu 100% an die Gegenpartei weiterzuleiten. Die Dividendenerträge hätten dem- nach nicht der Beschwerdeführerin, sondern der betreffenden Gegenpar- tei des Total-Return-Swaps zugestanden. Das Nutzungsrecht an den Ak- tienerträgen sowie an den Aktien selber habe deshalb bei der Gegenpar- tei gelegen. Die Beschwerdeführerin habe in der Folge keinen Anspruch auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer. P. In ihrer Stellungnahme vom 23. Mai 2011 wiederholte die Beschwerdefüh- rerin insbesondere ihr Begehren, dass über die Rückzahlungsverpflich- tung der Rückerstattung 2006 in einem Teilentscheid befunden werde, der im Dispositiv den Parteien zu eröffnen sei. Zur Begründung legte die Be- schwerdeführerin insbesondere dar, die auf den Basiswerten ausgeschüt- teten Dividenden würden ihr und nicht der jeweiligen Gegenpartei des To- tal-Return-Swaps zustehen. Die Zuordnung der Nutzungsberechtigung an die Gegenpartei würde ein abstruses Resultat darstellen und der Ge- richts- und Verwaltungspraxis in inländischen Rückerstattungsfällen wi- dersprechen.
A-6537/2010 Seite 9 Q. Am 24. Juni 2011 nahm die ESTV Stellung zur Eingabe der Beschwerde- führerin vom 23. Mai 2011. Sie machte im Wesentlichen geltend, zur Be- urteilung der Rückerstattungsberechtigung sei eine wirtschaftliche Be- trachtungsweise und damit eine Gesamtbetrachtung zugrunde zu legen. Die ESTV anerkenne zwar, dass es rein formal um zwei Rechtsgeschäfte gehe, bestehend aus dem Total-Return-Swap und dem Aktienkauf. Zwi- schen diesen bestünde jedoch ein kausaler Zusammenhang. Ohne das Grundgeschäft wäre das Absicherungsgeschäft nicht nötig gewesen. Die ESTV bestreite nicht, dass es für die Beschwerdeführerin auch möglich gewesen wäre, nur eines dieser Rechtsgeschäfte abzuschliessen; dies sei vorliegend aber gerade nicht der Fall gewesen. Bei der Beurteilung der Nutzungsberechtigung sei eine wirtschaftliche Betrachtungsweise massgebend. Da der Dividendenertrag nicht der Beschwerdeführerin ver- bleibe, könne diese nicht als Nutzungsberechtigte gelten. Es sei folglich nur konsequent, die Gegenpartei des Total-Return-Swaps als Nutzungs- berechtigte zu behandeln. Die ESTV gehe im Übrigen davon aus, dass die Beschwerdeführerin die betreffenden Aktien von den Gegenparteien gekauft und sie diesen nach Ablauf des Total-Return-Swaps wieder zu- rückverkauft habe. R. Am 11. Juli 2011 reichte die Beschwerdeführerin eine Stellungnahme zur Eingabe der ESTV vom 24. Juni 2011 ein. Sie legte insbesondere dar, entgegen der Ansicht der ESTV sei für die Beurteilung der Nutzungsbe- rechtigung nicht relevant, ob zwischen dem Total-Return-Swap und der Absicherung ein kausaler Zusammenhang bestehe, sondern, ob die Zah- lungspflicht eines der Dividende entsprechenden Betrags durch die Ver- einnahmung der Dividende bedingt gewesen sei. Im Weiteren sei der Verdacht der ESTV, sie habe die Aktien von den Gegenparteien der Total- Return-Swaps gekauft und sie diesen nach Ablauf der Swaps wieder zu- rückverkauft, weltfremd und aktenwidrig. Zudem führt die Beschwerdefüh- rerin aus, sie mache nicht Vergütungszins, sondern vielmehr Verzugszins geltend und zwar ab dem Datum des angefochtenen Entscheids vom 29. Juli 2010, eventuell seit dem Datum der Beschwerde vom 13. Sep- tember 2010. Der Rechtsgrund liege darin, dass bei Gutheissung der Be- schwerde die ESTV anstelle eines negativen Rückerstattungsentscheids einen positiven hätte treffen und die Rückerstattung hätte leisten sollen. Es rechtfertige sich, auf diesen Fall Art. 108 Ziff. 3 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) anzuwenden, wonach der Schuldner ohne Fristansetzung in Verzug gerate, wenn seine Leistung zu einer be-
A-6537/2010 Seite 10 stimmten Zeit hätte erfolgen sollen. Die Prozessführung der ESTV müsse im Übrigen weitgehend als trölerisch bezeichnet werden. S. Mit Schreiben vom 19. Juli 2011 führte die ESTV aus, das Recht zur Nut- zung an einem Vermögenswert (wie z.B. Aktie) umfasse aus verrech- nungssteuerrechtlicher Sicht insbesondere das Recht zur Nutzung der Er- träge, die der betreffende Vermögenswert (z.B. Dividenden) abwerfe. Die Anpassung ihres Rückerstattungsformulars im Jahr 2007, wonach nicht mehr nach der Nutzungsberechtigung an den Aktien, sondern an den Di- videnden gefragt werde, stelle deshalb bloss eine Präzisierung und Er- gänzung dar. Dies sei wegen der Häufung von Missbrauchsfällen nötig gewesen. T. Am 21. Juli 2011 ergänzte die Beschwerdeführerin ihre Eingabe vom 11. Juli 2011. Sie legte insbesondere dar, die Qualifikation der Gegenpar- tei der Swaps als Nutzungsberechtigte, würde gerade den Rechtszustand schaffen, vor dem verschiedene Wirtschaftsverbände in ihren Stellung- nahmen zum "Discussion Draft" der OECD warnten. Auf die Eingaben der Parteien wird – soweit entscheidwesentlich – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfü- gungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021; vgl. Art. 31 des Bundes- gesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht [Verwal- tungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32]). Entscheide der ESTV im Sinn von Art. 3 Vo DBA-DK unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwal- tungsgericht (Art. 3 Abs. 4 Vo DBA-DK i.V.m. Art. 44 VwVG, Art. 31 VGG, Art. 32 Abs. 2 Bst. a VGG e contrario, Art. 33 Bst. d VGG). Das Bundes- verwaltungsgericht ist somit zur Behandlung der Eingabe der Beschwer- deführerin vom 13. September 2010 zuständig (dies wurde bereits mit Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts A-6537/2010 vom 11. Januar 2011 rechtskräftig entschieden). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
A-6537/2010 Seite 11 1.2. Das Bundesverwaltungsgericht kann den angefochtenen Entscheid grundsätzlich in vollem Umfang überprüfen. Der Beschwerdeführer kann neben der Verletzung von Bundesrecht (Art. 49 Bst. a VwVG) und der un- richtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sach- verhalts (Art. 49 Bst. b VwVG) auch die Rüge der Unangemessenheit er- heben (Art. 49 Bst. c VwVG; vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.149). Im Beschwerdeverfahren gilt der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen. Das Bundesverwaltungsgericht ist demzufolge verpflichtet, auf den – unter Mitwirkung der Verfahrensbetei- ligten – festgestellten Sachverhalt die richtige Rechtsnorm, d.h. jenen Rechtssatz anzuwenden, den es als den zutreffenden erachtet, und ihm jene Auslegung zu geben, von der es überzeugt ist. Aus der Rechtsan- wendung von Amtes wegen folgt, dass das Bundesverwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz nicht an die rechtliche Begründung der Begehren ge- bunden ist (Art. 62 Abs. 4 VwVG) und eine Beschwerde auch aus ande- ren als den geltend gemachten Gründen (teilweise) gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer von der Vorinstanz ab- weichenden Begründung bestätigen kann (vgl. BVGE 2009/61 E. 6.1 mit Verweis auf BVGE 2007/41 E. 2 mit Hinweisen). 1.3. Art. 29 Abs. 1 BV gewährleistet als Mindestanforderung an ein rechtsstaatliches Verfahren den Erlass eines Entscheids innerhalb einer angemessenen Frist. Für die Frage, ob die Dauer des Verfahrens einem ordentlichen Geschäftsablauf entspricht, ist sinngemäss auf die zur Rechtsverzögerungsbeschwerde entwickelten Kriterien abzustellen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 12T_1/2007 vom 29. Mai 2007 E. 3). Die An- gemessenheit der Dauer eines Verfahrens bestimmt sich nicht absolut, sondern unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Einzelfalls (etwa die Natur, der Umfang und die Komplexität der Angelegenheit, das Verhalten der betroffenen Privaten und der Behörden, die Bedeutung für die Betroffenen oder die für die Sache spezifischen Entscheidungsabläufe etc.; vgl. BGE 130 I 312 E. 5.1 f.; Urteile des Bundesgerichts 2C_872/2008 und 2C_873/2008 vom 7. Dezember 2009 E. 4.1.1, 2C_642/2008 vom 12. Dezember 2008 E. 4.1, 2C_170/2008 vom 30. Juli 2008 E. 3; ferner ausführlich zum Beschleunigungsgebot bzw. zur Rechtsverzögerung: BVGE 2009/42 E. 2.2; Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts A-4683/2010 vom 12. Mai 2011 E. 2.1). Was die prozessua- len Folgen einer überlangen Verfahrensdauer anbelangt, muss es aller- dings mit der Feststellung, dass eine Verletzung von Art. 29 Abs.1 BV wegen übermässiger Verfahrensdauer gegeben ist, sein Bewenden ha-
A-6537/2010 Seite 12 ben. Namentlich kann eine Verletzung des Beschleunigungsgebots in Steuerangelegenheiten nicht dazu führen, dass die geschuldete Steuer nicht bezahlt werden müsste, dies selbst dann, wenn die Verfahrensdauer als "sehr stossend" erscheinen möchte (Urteil des Bundesgerichts 2C_356/2008 vom 21. November 2008 E. 7; vgl. des weiteren Urteil des Bundesgerichts 2C_814/2010 vom 23. September 2011 E. 9 m.w.Hw. und Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-8017/2009 vom 2. September 2010 E. 4.4, A-4072/2007 vom 11. März 2009 E. 6.2). 1.4. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich aus Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101). Er umfasst eine Anzahl verschiedener verfassungs- rechtlicher Verfahrensgarantien (vgl. zum Ganzen auch ULRICH HÄFE- LIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 1672 ff.). Zunächst gehört dazu das Recht auf vorgängige Äusserung und Anhörung, welches den Betroffenen einen Einfluss auf die Ermittlung des wesentlichen Sachverhalts sichert. Dabei kommt der von einem Verfahren betroffenen Person der Anspruch zu, sich vorgängig einer behördlichen Anordnung zu allen wesentlichen Punkten, welche die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts be- treffen, zu äussern und von der betreffenden Behörde alle dazu notwen- digen Informationen zu erhalten. Des Weiteren leitet sich aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs die Pflicht der Behörden ab, alle vor- gebrachten rechtserheblichen Anträge zu prüfen (Urteil des Bundesge- richts 5A.15/2002 vom 27. September 2002 E. 3.2) und ihre Entscheide zu begründen (BGE 123 I 31 E. 2c; BVGE 2007/21 E. 10.2; vgl. ferner Art. 35 Abs. 1 VwVG). Die Begründung eines Entscheids muss so abge- fasst sein, dass die betroffene Person ihn sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl sie wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In die- sem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sie ihren Ent- scheid stützt. Sie kann sich dabei auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (Urteil des Bundesgerichts 1C_436/2009 vom 3. Februar 2010 E. 3.2; BGE 133 III 439 E. 3.3, 129 I 232 E. 3.2, 126 I 97 E. 2b; BVGE 2009/60 E. 2.2.2; vgl. auch LORENZ KNEUBÜHLER, Die Begründungspflicht, Bern 1998, S. 22 ff.). Die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör stellt eine formelle Rechtsverweigerung dar (BGE 135 I 6 E. 2.1, 132 I 249 E. 5). Der Gehörsanspruch ist nach fest- stehender Rechtsprechung formeller Natur, mit der Folge, dass seine Ver- letzung ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde grundsätzlich
A-6537/2010 Seite 13 zur Aufhebung des mit dem Verfahrensmangel behafteten Entscheids führt (statt vieler: BGE 126 I 19 E. 2d/bb). Nach der Rechtsprechung kann eine Verletzung des Gehörsanspruchs aber als geheilt gelten, wenn die unterbliebene Gewährung des rechtli- chen Gehörs (also etwa die unterlassene Anhörung, Akteneinsicht, Be- gründung) in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird, in dem die Beschwerdeinstanz mit der gleichen Prüfungsbefugnis entscheidet wie die untere Instanz. Die Heilung ist aber ausgeschlossen, wenn es sich um eine besonders schwerwiegende Verletzung der Parteirechte handelt, zu- dem darf dem Beschwerdeführer kein Nachteil erwachsen und die Hei- lung soll die Ausnahme bleiben (statt vieler: BGE 133 I 201 E. 2.2; BVGE 2009/53 E. 7.3, BVGE 2008/47 E. 3.3.4; Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts A-2925/2010 vom 25. November 2010 E. 1.2.2.3; HÄFE- LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1710 f.). 2. 2.1. Der Bund erhebt eine Verrechnungssteuer auf dem Ertrag bewegli- chen Kapitalvermögens (Art. 132 Abs. 2 der der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101] und Art. 1 Abs. 1 VStG). Gegenstand dieser Steuer sind u.a. die Zinsen, Ren- ten, Gewinnanteile und die sonstigen Erträge auf den von einem Inländer ausgegebenen Aktien (Art. 4 Abs. 1 Bst. b VStG). Steuerpflichtig ist der Schuldner der steuerbaren Leistung (Art. 10 Abs. 1 VStG) und damit im Falle von Aktienerträgen die Dividenden ausschüttende Gesellschaft. Die steuerbare Leistung ist bei der Auszahlung, Überweisung, Gutschrift oder Verrechnung ohne Rücksicht auf die Person des Gläubigers um den Steuerbetrag zu kürzen, bei Kapitalerträgen um 35 % (Art. 13 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Art. 14 Abs. 1 VStG). 2.2. Nach Art. 24 Abs. 2 VStG haben juristische Personen Anspruch auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer, wenn sie bei Fälligkeit der steu- erbaren Leistung ihren Sitz im Inland hatten. Gemäss Art. 21 Abs. 1 Bst. a VStG hat ein nach Art. 22 bis 28 VStG Berechtigter Anspruch auf Rücker- stattung der ihm vom Schuldner abgezogenen Verrechnungssteuer, wenn er bei Fälligkeit der steuerbaren Leistung das Recht zur Nutzung des den steuerbaren Ertrag abwerfenden Vermögenswertes besass. Nach Art. 21 Abs. 2 VStG ist die Rückerstattung in allen Fällen unzulässig, in denen sie zu einer Steuerumgehung führen würde.
A-6537/2010 Seite 14 2.3. Während ein Inländer die auf Erträgen aus beweglichem Kapitalver- mögen erhobene Verrechnungssteuer zurückfordern kann, wenn er bei deren Fälligkeit das Recht zur Nutzung hatte und die Rückerstattung nicht zu einer Steuerumgehung führt (E. 2.2), gelten für ausländische Leis- tungsempfänger andere Voraussetzungen. Einen Anspruch auf Entlas- tung haben sie nur dann, wenn dies ein zwischen der Schweiz und dem entsprechenden Ansässigkeitsstaat abgeschlossenes Doppelbesteue- rungsabkommen (DBA) vorsieht (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-813/2010 vom 7. September 2011 E. 3.1; MAJA BAUER-BALMELLI, in: Zweifel/Athanas/Bauer-Balmelli [Hrsg.], Kommentar zum Schweizeri- schen Steuerrecht II/2, Basel 2005 [hiernach: Kommentar VStG], N. 55 zu Art. 21 VStG mit Hinweisen; DIESELBE, Der Sicherungszweck der Ver- rechnungssteuer, unter besonderer Berücksichtigung der Erträge aus Be- teiligungsrechten, Diss. Zürich 2001 [hiernach: Sicherungszweck], S. 167 ff.; Urteil des Bundesgerichts 2A.239/2005 vom 28. November 2005 E. 2.2 mit Hinweis). Der Grund für die unterschiedliche Behandlung liegt darin, dass die Verrechnungssteuer bezüglich ausländischen Empfängern nicht einen Sicherungszweck, sondern einen Fiskal- oder Belastungs- zweck hat (BAUER-BALMELLI, Sicherungszweck, S. 107). Dementspre- chend findet im internationalen Verhältnis Art. 21 Abs. 2 VStG (Vorbehalt der Steuerumgehung) keine (bzw. keine direkte) Anwendung (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2744/2008 vom 23. März 2010 E. 3.3; vgl. in der Aussage noch deutlicher: Entscheid der Eidgenössischen Steuer- rekurskommission [SRK] 2003-159 vom 3. März 2005 E. 3e/bb; diese Frage offen lassend: Urteil des Bundesgerichts 2A.239/2005 vom 28. November 2005 E. 3.3.3; vgl. ferner BAUER-BALMELLI, Sicherungs- zweck, S. 174, die den direkten Zugriff auf Art. 21 Abs. 2 VStG schlecht- hin als unzulässig erachtet). Bei ausländischen Leistungsempfängern kann es sich nämlich – aus den eben dargelegten Gründen – nie um eine Frage der Rückerstattung der Verrechnungssteuer im originären Sinn handeln; vielmehr geht es um die quantitative Abgrenzung der Besteuerungsbefugnisse zweier Staaten (Ur- teil des Bundesverwaltungsgerichts A-2744/2008 vom 23. März 2010 E. 3.3, unter Verweis auf MAJA BAUER-BALMELLI, Altreservenpraxis – ein rechtliches Argumentarium, in: Forum für Steuerrecht [FStR] 2004 [hier- nach: Altreservenpraxis], S. 204 und 208). Weil Art. 21 Abs. 2 VStG für die Rückerstattung an Personen mit Sitz im Inland Geltung hat (vgl. oben E. 2.2), sich also auf die Rückerstattung der Verrechnungssteuer im origi- nären Sinn bezieht, bleibt ein (direkter) Rückgriff auf diese Steuerumge- hungsklausel zur Verweigerung eines in einem DBA-statuierten Rücker-
A-6537/2010 Seite 15 stattungsanspruchs ausgeschlossen. Hinzu kommt, dass das DBA – als Teil des Völkerrechts – grundsätzlich dem VStG vorgeht (Urteil des Bun- desverwaltungsgerichts A-2744/2008 vom 23. März 2010 E. 1.4; Ent- scheid der SRK 2003-159 vom 3. März 2005 E. 3e/bb; BAUER-BALMELLI, Kommentar VStG, N. 58 zu Art. 21 VStG; DIESELBE, Sicherungszweck, S. 281; GEORG LUTZ, Abkommensmissbrauch – Massnahmen zur Be- kämpfung des Missbrauchs von Doppelbesteuerungsabkommen, Zürich 2005, S. 98). 2.4. Die Schweiz verfolgt als Kapitalexportstaat die Politik, die Besteue- rungsbefugnis des Quellenstaates möglichst einzuschränken (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-813/2010 vom 7. September 2011 E. 3.1; RENÉ MATTEOTTI, "Treaty Shopping" und seine Grenzen in der schweize- rischen Rechtsprechung, in: Zeitschrift für schweizerisches und internati- onales Steuerrecht zsis) vom 24. Oktober 2008, Zürich 2008 [nachfol- gend: Treaty Shopping 2008], Ziff. 1 [Einleitung]). Entsprechende Verträ- ge kommen zustande, weil sich die Vertragsstaaten auf der Basis der Re- ziprozität gegenseitig bereit erklären, auf einen Teil des nach internem Recht steuerbaren Einkommens und Vermögens zugunsten der anderen Vertragspartei zu verzichten (MATTEOTTI, Treaty Shopping 2008, Ziff. 4.2; DERSELBE, Die Verweigerung der Entlastung von der Verrechnungssteuer wegen Treaty Shoppings, in: Archiv für Schweizerisches Abgaberecht [A- SA] 75 S. 767 ff. [hiernach: Treaty Shopping 2007], S. 794; GERHARD KRAFT, Die missbräuchliche Inanspruchnahme von Doppelbesteuerungs- abkommen, Heidelberg 1991, S. 3). 3. Gemäss Art. 1 DBA-DK gilt das Abkommen für Personen, die entweder in Dänemark oder in der Schweiz oder in beiden Vertragsstaaten ansässig sind. Der Begriff der Ansässigkeit ist in Art. 4 Abs. 1 DBA-DK definiert. Danach ist mit dem Ausdruck "eine in einem Vertragsstaat ansässige Person", eine Person gemeint, die nach dem Recht dieses Staates dort auf Grund ihres Wohnsitzes, ihres ständigen Aufenthaltes, des Ortes ihrer Geschäftsleitung oder eines anderen ähnlichen Merkmals steuerpflichtig ist (vgl. Entscheid der SRK vom 3. März 2005 [SRK 2003-159] E. 3a). 3.1. Gemäss Art 10 Abs. 1 DBA-DK (in der vorliegend relevanten Fas- sung vom 23. November 1973, AS 1974 1720) können Dividenden, die eine in einem Vertragsstaat ansässige Gesellschaft an eine in dem ande- ren Vertragsstaat ansässige Person zahlt, nur in dem anderen Staat be- steuert werden. Demnach unterliegen die von einer in der Schweiz an-
A-6537/2010 Seite 16 sässigen Gesellschaft an eine in Dänemark ansässige Person gezahlten Dividenden nur in Dänemark der Besteuerung. Zwar kann die Schweiz gemäss Art. 26 Abs. 1 DBA-DK zunächst Steuern von Dividenden im Ab- zugswege (an der Quelle) erheben. Allerdings ist die derart einbehaltene Steuer auf Antrag zu erstatten, soweit ihre Erhebung durch das Abkom- men eingeschränkt wird (Art. 26 Abs. 2 DBA-DK). Das wird in Art. 1 Vo DBA-DK dadurch präzisiert, dass dort ausgeführt wird, die im Art. 10 DBA-DK vorgesehene Entlastung von Steuern von Dividenden und Zin- sen werde von schweizerischer Seite durch die volle Erstattung der Ver- rechnungssteuer gewährt. Gemäss Art. 26 Abs. 4 DBA-DK müssen die Anträge auf Erstattung stets eine amtliche Bescheinigung des Staates enthalten, in dem der Steuerpflichtige ansässig ist, über die Erfüllung der Voraussetzungen für die unbeschränkte Steuerpflicht in diesem Staat (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.239/2005 vom 28. November 2005 E. 2.3). 3.2. Als völkerrechtlicher Vertrag im Sinn von Art. 2 Abs. 1 Bst. a des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (Wiener Übereinkommen, Vertragsrechtskonvention, VRK, SR 0.111; in Kraft getreten für die Schweiz am 6. Juni 1990) ist das DBA-DK – unter Vorbehalt speziellerer Regeln (BVGE 2010/7 E. 3.6.1; BVGE 2010/64 E. 4.2) – gemäss den Auslegungsregeln der VRK auszulegen. Weil die VRK im Bereich der Auslegungsregeln Völkergewohnheitsrecht kodifiziert hat, können diese Regeln auch für Abkommen angewendet werden, wel- che vor Inkrafttreten der VRK geschlossen wurden (BGE 122 II 234 E. 4c) bzw. von Staaten angewendet werden, welche die VRK nicht ratifiziert haben. Die Auslegung nach Art. 31 VRK ist ein einheitlicher Vorgang und stützt sich auf den Wortlaut der vertraglichen Bestimmung gemäss seiner gewöhnlichen Bedeutung, Ziel und Zweck des Vertrags, Treu und Glau- ben sowie den Zusammenhang. Dabei haben die einzelnen Auslegungs- elemente den gleichen Stellenwert (BVGE 2010/7 E. 3.5 mit zahlreichen weiteren Hinweisen; JEAN-MARC SOREL/VALÉRIE BORÉ EVENO, in: The Vi- enna Convention on the Law of Treaties: A Commentary, edited by Olivier Corten/Pierre Klein, 2 Bände, Oxford/New York 2011, N. 8 zu Art. 31 VRK 1969). Ergänzende Auslegungsmittel sind die Vertragsmaterialien und die Umstände des Vertragsabschlusses, welche – nur, aber immerhin – zur Bestätigung oder bei einem unklaren oder widersprüchlichen Ausle- gungsergebnis heranzuziehen sind (Art. 32 VRK). Der Grundsatz von Treu und Glauben ist als leitender Grundsatz der Staatsvertragsausle- gung während des gesamten Auslegungsvorgangs zu beachten (vgl. zur ganzen Erwägung auch [anstelle zahlreicher] Urteil des Bundesverwal-
A-6537/2010 Seite 17 tungsgerichts A-4911/2010 vom 30. November 2010 E. 4.1 mit zahlrei- chen weiteren Hinweisen; DANIEL DE VRIES REILINGH, Manuel de droit fis- cal international, Bern 2012, N. 109 ff.). 3.2.1. Den Ausgangspunkt der Auslegung bildet der Wortlaut der vertrag- lichen Bestimmung. Der Text der Vertragsbestimmung ist aus sich selbst heraus gemäss seiner gewöhnlichen Bedeutung zu interpretieren. Diese gewöhnliche Bedeutung ist jedoch in Übereinstimmung mit ihrem Zu- sammenhang sowie dem Ziel und Zweck des Vertrags gemäss Treu und Glauben zu eruieren. Vorbehalten bleibt nach Art. 31 Abs. 4 VRK eine klar manifestierte einvernehmliche Absicht der Parteien, einen Ausdruck nicht im üblichen, sondern in einem besonderen Sinn zu verwenden (BVGE 2010/7 E. 3.5.1; [anstelle zahlreicher] Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts A-4013/2010 vom 15. Juli 2010 E. 4.6.2 mit zahlreichen weiteren Hinweisen). 3.2.2. Was unter dem Zusammenhang einer Bestimmung zu verstehen ist, wird in Art. 31 Abs. 2 VRK definiert. Der Begriff des Zusammenhangs im Sinn von Art. 31 Abs. 2 VRK ist eng auszulegen. Er erstreckt sich ins- besondere weder auf die Umstände anlässlich des Vertragsabschlusses (welche in Form der vorbereitenden Arbeiten etwa als Hilfsmittel gemäss Art. 32 VRK ausschliesslich subsidiär zur Auslegung herangezogen wer- den können; BVGE 2010/7 E. 3.5.2) noch auf Elemente ausserhalb des Textes. Art. 31 Abs. 3 VRK definiert sodann diejenigen Elemente, welche als so genannter "contexte externe" gleich wie der Zusammenhang bei der Auslegung zu berücksichtigen sind. Gemäss Art. 31 Abs. 3 Bst. c VRK ist in diesem Sinn auch jeder in den Beziehungen zwischen den Ver- tragsparteien anwendbare einschlägige Völkerrechtssatz in die Ausle- gung einzubeziehen. Es existiert somit keine Hierarchie zwischen Art. 31 Abs. 2 und 3 VRK (BVGE 2010/7 E. 3.5.4 mit zahlreichen weiteren Hin- weisen). 3.2.3. Ziel und Zweck eines Vertrags sind diejenigen Objekte, welche die Parteien mit dem Vertrag erreichen wollen. Art. 31 VRK spricht sich nicht darüber aus, welchen Quellen Ziel und Zweck eines Vertrags entnommen werden können. Die Lehre unterstreicht diesbezüglich allgemein die Be- deutung des Titels und der Präambel des Vertrags (BVGE 2010/7 E. 3.5.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6053/2010 vom 10. Januar 2011 E. 5.1.3; ferner XAVIER OBERSON, Précis de droit fiscal international, 3. Aufl., Bern 2009 [hiernach: Précis], N. 93).
A-6537/2010 Seite 18 3.2.4. Bestehen in einem DBA dem OECD-MA nachgebildete Regeln, so ist in der schweizerischen Lehre und in der Rechtsprechung unbestritten, dass dem OECD-MA und seinen offiziellen Kommentierungen bei der Auslegung des DBA eine wichtige Bedeutung zukommen (PETER LOCHER, Einführung in das internationale Steuerrecht der Schweiz, 3. Aufl., Bern 2005 [nachfolgend: Einführung], S. 130; OBERSON, Précis, N. 96-98; Ur- teil des Bundesgerichts 2A.239/2005 vom 28. November 2005 E. 3.4.5 und 3.6; Urteil des Bundesgerichts 2C_276/2007 vom 6. Mai 2008, veröf- fentlicht in Steuerentscheid 2008 A 32 Nr. 10, E. 5.6). Dabei unterliegen allerdings auch das OECD-MA und seine Kommentare den Auslegungs- regeln von Art. 31 ff. VRK (JACQUES SASSEVILLE, Court Decisions and the Commentary to the OECD Model Convention, in: Courts and Tax Treaty Law, S. 189 ff., 194; KLAUS VOGEL, in: Vogel/Lehner, Doppelbesteue- rungsabkommen, 5. Auflage, München 2008, Einleitung N. 125). Entspre- chend kann etwa ein in einem DBA selbst definierter Begriff – im Bedarfs- fall – vertragsautonom gemäss den Regeln der Art. 31 ff. VRK ausgelegt und können im Rahmen dieser Auslegung das OECD-MA und seine Kommentare berücksichtigt werden. Zu beachten ist hierbei freilich, dass eine Berücksichtigung des OECD-MA und seiner Kommentare als ergän- zende Hilfsmittel im Sinn von Art. 32 VRK die subsidiäre Bedeutung die- ser Auslegungshilfen zur Folge hat. Angesichts der Adressaten des OECD-MA und des entsprechenden Kommentars, nämlich der Regierun- gen der OECD-Mitgliedstaaten, vermögen diese Regelwerke weder für die Gerichte der Mitgliedstaaten noch für ihre Steuerpflichtigen irgendeine und damit auch keine abgeschwächte Bindungswirkung zu erzielen (BVGE 2011/6 E. 7.3.1; BVGE 2010/7 E. 3.6.2; VOGEL, a.a.O., Einleitung N. 124b; SASSEVILLE, a.a.O., S. 192 f.; MARKUS REICH/ROBERT WALDBUR- GER, Rechtsprechung im Jahr 2005 [Teil I], veröffentlicht in IFF Forum für Steuerrecht [FStR] 2006, S. 222 ff., 233 f.).
3.3. 3.3.1. Dem Wortlaut des Art. 10 Abs. 1 DBA-DK, wonach Dividenden, die eine in einem Vertragsstaat ansässige Gesellschaft an eine in dem ande- ren Vertragsstaat ansässige Person zahlt, nur in dem anderen Staat be- steuert werden können, lässt sich nicht entnehmen, was damit gemeint ist, dass die Zahlung an eine in dem anderen Vertragsstaat ansässige Person geht. Die Bestimmung enthält insbesondere keine Hinweise da- rauf, welche Eigenschaften diese Person aufweisen muss. Auch aus der Entstehungsgeschichte des DBA-DK, welche allenfalls subsidiär in An-
A-6537/2010 Seite 19 wendung von Art. 32 VRK herangezogen werden könnte (E. 3.2.2), erge- ben sich keine weiteren einschlägigen Hinweise (vgl. Entscheid der SRK vom 3. März 2005 [SRK 2003-159] E. 3d/aa). Das DBA-DK von 1973 folgt in seiner Formulierung des Art. 10 Abs. 1 derjenigen des OECD-MA in der Fassung von 1963. Diese enthält – worauf die Beschwerdeführerin zu Recht hinweist – noch keine explizite Nennung des Konzepts des Nut- zungsberechtigten (bzw. "beneficial owner"). Dieses wurde erst mit dem OECD-MA von 1977 in dessen Art. 10 Abs. 2 OECD-MA eingeführt (vgl. BVGE 2011/6 E. 7.3.1; vgl. etwa auch [anstelle vieler] JESSICA SALOM, L'attribution du revenu en droit fiscal suisse et international, Genève etc. 2010, S. 185). 3.3.2. In der Lehre wird grossmehrheitlich vertreten, das Erfordernis der Nutzungsberechtigung sei implizit in jedem DBA enthalten (so namentlich LOCHER, Einführung, S. 152; ROBERT DANON, Le concept de bénéficiaire effectif dans le cadre du MC OCDE, FStR 2007, S. 40). Betreffend das DBA-DK kann Entsprechendes sodann dem bereits erwähnten Entscheid der SRK entnommen werden (vgl. Entscheid der SRK vom 3. März 2005 [SRK 2003-159] E. 3d, insbesondere 3d/cc+dd+ee). Diese Auffassung stützt sich nicht unwesentlich auf das OECD-MA und seine Kommentare, wobei ausgeführt wird, die einschlägigen Passagen im Kommentar seien lediglich ergänzt worden, um diesen einen Punkt zu verdeutlichen, wel- cher der ständigen Auffassung aller Mitgliedstaaten entsprochen habe. Inwieweit nun dem massgebenden DBA-Text zeitlich nachgehende Be- standteile des OECD-MA oder gar diese betreffende Kommentarstellen zur Auslegung eines vorbestehenden konkreten DBA-Textes beitragen können, ist in der Lehre umstritten (BEAT BAUMGARTNER, Das Konzept des beneficial owner im internationalen Steuerrecht der Schweiz, Zürich 2010, S. 25 ff.; DE VRIES REILINGH, a.a.O., N. 159 ff.; MICHAEL LANG, Int- roduction to the Law of Double Taxation Conventions, Wien 2010, N. 92 ff.; STEFAN OESTERHELT, Bedeutung des OECD-Kommentars für die Aus- legung von Doppelbesteuerungsabkommen, ASA 80, S. 380 ff.; STEFFEN LAMPERT, Doppelbesteuerungsrecht und Lastengleichheit, Baden-Baden 2010, S. 82 ff. mit zahlreichen weiteren Hinweisen; HARALD SCHAUMBURG, Internationales Steuerrecht, 3. Aufl., Köln 2011, Rz. 16.77 mit FN 9). Die Frage, ob das Erfordernis der Nutzungsberechtigung trotz fehlender ex- pliziter Erwähnung auch im DBA-DK enthalten ist, braucht vorliegend frei- lich – wie nachstehend zu zeigen sein wird (E. 3.4 und E. 6) – ebensowe- nig beantwortet zu werden wie diejenige, welcher Auffassung das Bun- desverwaltungsgericht beizutreten vermöchte. Unterbleiben können damit ohne weiteres Ausführungen zu den entsprechenden Vorbringen der Be-
A-6537/2010 Seite 20 schwerdeführerin, insbesondere auch zu denen betreffend den neuesten, am 29. April 2011 publizierten "Discussion Draft" der OECD zur "benefici- al ownership" (vgl. hierzu immerhin DE VRIES REILINGH, a.a.O., N. 208 ff.). 3.4. 3.4.1. Beim Konzept des "beneficial owner" in den Verteilungsnormen des OECD-MA in Bezug auf Dividenden, Zinsen und Lizenzgebühren, handelt es sich um eine Anspruchsvoraussetzung für die Geltendmachung von Abkommensvorteilen, mit welchen eine allfällige Doppelbesteuerung ver- mieden werden soll (BAUMGARTNER, a.a.O., S. 222 ff. insbesondere S. 223). Der Begriff dient dazu, die Intensität der Beziehung zwischen ei- nem Steuersubjekt und einem Steuerobjekt aus einer wirtschaftlichen Be- trachtungsweise zu beurteilen. Das Konzept des "beneficial owner" be- zieht sich anhand einer sog. "substance over form"-Betrachtung auf die wirtschaftliche Realität und stellt nicht auf die (zivilrechtliche) Form ab (BVGE 2011/6 E. 7.3.2; BAUMGARTNER, a.a.O., S. 102). Es stellt als An- spruchsvoraussetzung auf den Umfang der Entscheidungsbefugnisse des Steuersubjekts hinsichtlich der Verwendung der Einkünfte als massgebli- ches Objekt ab, wodurch eine nur als für Rechnung der interessierenden Partei handelnde Treuhänderin oder Verwalterin von den Abkommensvor- teilen ausgeschlossen werden soll (vgl. BVGE 2011/6 E. 7.3.2; BAUM- GARTNER, a.a.O., S. 115 ff., insbesondere S. 117 und die hier verwiesene Literatur). Von der Zielsetzung des Konzepts des Nutzungsberechtigten zu unterscheiden ist seine Umsetzung. Wer als "Empfänger" der "Zah- lung" – auf dessen Abkommensberechtigung es ankommt – im Sinn von Art. 10 Abs. 2 OECD-MA anzusehen ist (so TISCHBIREK, in: Vogel/Lehner, Doppelbesteuerungsabkommen, 5. Auflage, München 2008, N. 42 zu Art. 10 und VOGEL, a.a.O., N. 20 zu Vor Art. 10 - 12), bestimmt sich nicht nach formalen, sondern nach wirtschaftlichen Kriterien (substance over form-Betrachtung) (VOGEL, a.a.O., N. 17 zu Vor Art. 10 - 12). Das Kon- zept des Nutzungsberechtigten verankert diesbezüglich somit eine wirt- schaftliche Betrachtungsweise (BAUMGARTNER, a.a.O., S. 93; VOGEL, a.a.O., N. 17 zu Vor Art. 10 - 12; vgl. zum Ganzen auch ROBERT DANON, Cession transfrontalière de droit de participations. Distinction entre éva- sion fiscale, treaty et rule shopping, in: Pierre-Marie Glauser [éd.], Eva- sion fiscale, Genève etc. 2010 [nachfolgend: Distinction], S. 140 ff.). 3.4.2. Ist eine Person verpflichtet, Einkünfte an eine andere Person wei- terzuleiten, zeigt dies, dass ihre Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Verwendung dieser Einkünfte eingeschränkt ist. Ist die Weiterleitungs- pflicht vertraglich begründet, kann dies für die Qualifikation als Nutzungs-
A-6537/2010 Seite 21 berechtigte schädlich sein (DANON, a.a.O., FStR 2007, S. 45; BAUM- GARTNER, a.a.O., S. 130 f.). Im Weiteren kann auch eine faktische Pflicht zur Weiterleitung die Entscheidungsbefugnis in einem solchen Ausmass einschränken, dass die betreffende Person nicht mehr als Nutzungsbe- rechtigte gelten kann (vgl. VOGEL, a.a.O., vor Art. 10-12 N. 19). Die Ent- scheidungsbefugnis ist umso schwächer, je stärker eine gegenseitige o- der wechselseitige Abhängigkeit bzw. Interdependenz zwischen den Ein- künften und der Pflicht zu deren Weiterleitung besteht. Im Vordergrund steht die Abhängigkeit der Erzielung von Einkünften von der Pflicht zur Weiterleitung dieser Einkünfte. Daneben ist die Abhängigkeit der Pflicht zur Weiterleitung der Einkünfte von der Erzielung dieser Einkünfte zu be- rücksichtigen (BAUMGARTNER, a.a.O., S. 139 ff.). Im Weiteren ist die Übernahme der mit den Einkünften verbundenen Risiken ein Indiz für die Qualifikation als Nutzungsberechtigter (BAUMGARTNER, a.a.O., S. 124 und 146 ff., auch zum Nachfolgenden). Massgebend ist in diesem Zusam- menhang insbesondere, wer das Risiko trägt, dass die Unternehmung al- lenfalls keine Dividende ausrichtet. Zur Beurteilung der Nutzungsberech- tigung ist in zeitlicher Hinsicht auf den Zeitpunkt der Zahlung der Einkünf- te abzustellen. Eine unter Umständen nur sehr kurze Haltedauer steht der Nutzungsberechtigung deshalb nicht entgegen (JONAS MISTELI, Dividen- den-Stripping, Bern 2011, S. 132 N. 385). Im Weiteren enthält das Kon- zept des Nutzungsberechtigten keine subjektiven Elemente wie z.B. das- jenige der Missbrauchsabsicht. Die Motive für die Wahl einer bestimmten Struktur sind deshalb für die Frage der Nutzungsberechtigung unwesent- lich (BAUMGARTNER, a.a.O., S. 128 f.). 3.4.3. Das Konzept der Nutzungsberechtigung wurde zwar letztlich zwecks Verhinderung von "Treaty Shopping" in das OECD-MA aufge- nommen (vgl. dazu die Übersicht bei VERN KRISHNA, Treaty Shopping and the Concept of Beneficial Ownership in Double Tax Treaties, in: Canadian Current Tax, August 2009, S. 129 ff., 131 f.). Verhindert werden sollte letztlich die Möglichkeit, dass sich nicht abkommensberechtigte Personen die Vorteile eines DBA über Mittelspersonen bzw. zwischengeschaltete Strukturen verschaffen (anstatt vieler XAVIER OBERSON, La notion de bé- néficiare effectif en droit fiscal international, in: Subilia- Rouge/Mollard/Tissot Benedetto [Hrsg.], Festschrift SRK, Lausanne 2004, S. 213 ff., 225 [nachfolgend: Notion]; VOGEL, a.a.O., N. 12 zu Vor Art. 10 - 12; DANON/GLAUSER, a.a.O., S. 517). Nach richtiger Auffassung stellt es jedoch – wie z.B. auch das Konzept der Ansässigkeit – eine Anspruchsvoraussetzung, und nicht eine eigentli-
A-6537/2010 Seite 22 che Missbrauchsklausel dar (vgl. MAJA BAUER-BALMELLI, Der Begriff "Nut- zungsberechtigter" im DBA Schweiz-Luxemburg, veröffentlicht in Steuer & Wirtschaft International [SWI] 2002 S. 563 ff., 569; BAUMGARTNER, a.a.O., S. 222 ff.). Erst wenn alle Anspruchsvoraussetzungen eines DBA erfüllt sind (einschliesslich der Nutzungsberechtigung), stellt sich die Frage ei- nes allfälligen Abkommensmissbrauchs. Dieses Ergebnis steht auch im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, die klar zwischen dem Konzept der Nutzungsberechtigung und dem Rechtsmissbrauch un- terscheidet (Urteil des Bundesgerichts 2A.239/2005 vom 28. November 2005 E. 3.5.3). 4. 4.1. Der Begriff des Abkommensmissbrauchs weist international keine einheitlichen Konturen auf. In der schweizerischen Lehre wird – ausge- hend von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach (auch auf in- ternationaler Ebene) ein Rechtsmissbrauch vorliegt, wenn ein Rechts- institut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will (u.a. BGE 127 II 49 E. 5a) – die Auffassung vertreten, dass zwar die Inanspruchnahme von Abkommens- vorteilen für abkommensfremde Zwecke, jedoch nicht alle zwecks Ver- hinderung einer unerwünschten Inanspruchnahme eines DBA in die Ab- kommen aufgenommenen verpönten Verhaltensweisen (sog. "abkom- mensrechtliche Missbrauchsbestimmungen") als Rechtsmissbrauch zu qualifizieren seien (LUTZ, a.a.O., S. 7 ff.). 4.2. Die in der Lehre kontrovers diskutierte Frage, ob Abkommen einen ungeschriebenen Missbrauchsvorbehalt enthalten (vgl. dazu anstatt vieler LUTZ, a.a.O., S. 100 f.; VOGEL, a.a.O., Einleitung N. 190), wurde durch das Bundesgericht auf dem Weg der Auslegung beantwortet. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist ein DBA gemäss den Art. 31 ff. VRK und damit auch nach Treu und Glauben auszulegen (Urteil des Bundesgerichts 2A.416/2005 vom 4. April 2006 E. 3.1). Somit kann jeder Vertragsstaat vom anderen erwarten, dass dieser den Vertrag nach Treu und Glauben und in Übereinstimmung mit dessen Zielsetzung auslegt, was einen Rechtsmissbrauch – d.h. die Verwendung eines Rechtsinstituts für Zwecke, welche dieses nicht schützen will – ausschliesst (Urteil des Bundesgerichts 2A.416/2005 vom 4. April 2006 E. 3.1). Das Rechtsmiss- brauchsverbot ist somit als Teilgehalt des Grundsatzes von Treu und Glauben anzusehen und bei jeder Anwendung von internationalen Ab- kommen zu berücksichtigen (Urteil des Bundesgerichts 2A.239/2005 vom 28. November 2005 E. 3.4.3).
A-6537/2010 Seite 23 4.3. Wenn es in einem Abkommen an einer ausdrücklichen Missbrauchs- klausel mangelt, so ist ein Abkommensmissbrauch nach der bundesge- richtlichen Rechtsprechung jedoch nur dann anzunehmen, wenn die be- treffende Gesellschaft – im vorliegenden Zusammenhang die Dividen- denempfängerin – zusätzlich keine echte wirtschaftliche bzw. aktive Ge- schäftstätigkeit ausübt (Urteil des Bundesgerichts 2A.239/2005 vom 28. November 2005 E. 3.6.3). Für die Ausübung einer solchen aktiven Tä- tigkeit sind Räumlichkeiten, Personal und Einrichtungen erforderlich, wo- bei der Grad der notwendigen Infrastruktur von den zu erbringenden Leis- tungen abhängt (vgl. MATTEOTTI, Treaty Shopping 2007, S. 795). 5. 5.1. Im vorliegenden Fall schloss die Beschwerdeführerin in den Jahren 2006 bis 2008 mit verschiedenen Gegenparteien Total-Return-Swap- Kontrakte bezüglich Aktien kotierter Schweizer Gesellschaften ab. Zur Absicherung der Risiken erwarb die Beschwerdeführerin die entspre- chenden Aktien. Auf den Dividendenausschüttungen wurde jeweils die Verrechnungssteuer erhoben. Strittig ist vorliegend die Frage der Rücker- stattung der Verrechnungssteuer. Gegenstand des Verfahrens ist einer- seits, ob der Beschwerdeführerin die Verrechnungssteuern betreffend Fälligkeiten im Jahr 2007 in der Höhe von Fr. (...) sowie im Jahr 2008 in der Höhe von Fr. (...) zurückzuerstatten sind. Andererseits ist strittig, ob die ESTV die der Beschwerdeführerin bereits ausbezahlten Verrech- nungssteuern betreffend Fälligkeiten im Jahr 2006 im Betrag von Fr. (...) wieder zurückfordern darf. Im Weiteren liegt im Streit, ob die Beschwerde- führerin Anspruch auf Verzinsung ihrer allfälligen Rückerstattungsforde- rungen hat. 5.2. Da die entsprechenden Verfahrensgarantien formeller Natur sind, ist zunächst die Rüge der Beschwerdeführerin zu behandeln, die ESTV ha- be ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Entscheid der ESTV vom 29. Juli 2010 sei hinsichtlich der Forderung auf Rückerstattung der bereits ausbezahlten Verrechnungs- steuern in der Höhe von Fr. (...) nicht ausreichend begründet. Die Be- schwerdeführerin verkennt, dass eine ausreichende Begründung eines Entscheids bereits dann gegeben ist, wenn die Behörde kurz die Überle- gungen nennt, von denen sie sich leiten liess und auf welche sie ihren Entscheid stützt (E. 1.4). Dies hat die ESTV in ihrem Entscheid vom 29. Juli 2010 (auch) hinsichtlich ihrer Rückforderung getan. Sie legte aus- führlich dar, weshalb sie der Meinung ist, dass eine missbräuchliche In- anspruchnahme des DBA-DK vorliege. In der Folge verweigerte die
A-6537/2010 Seite 24 ESTV eine Rückerstattung der Verrechnungssteuer in der Höhe von ins- gesamt Fr. (...) und forderte die von ihr bereits an die Beschwerdeführerin ausbezahlten Verrechnungssteuerbeträge in der Höhe von Fr. (...) zu- rück. Eine rechtliche Grundlage für die Rückforderung nannte die ESTV in ihrem Entscheid vom 29. Juli 2010 zwar nicht, doch hatte sie dies be- reits in ihrem Schreiben vom 11. März 2009 getan. Darin hielt sie fest, sie stütze ihre Rückforderung auf Art. 51 VStG. Der Beschwerdeführerin war es unter diesen Umständen möglich, den Entscheid vom 29. Juli 2010 sachgerecht anzufechten. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt nicht vor. Im Übrigen könnte die Beschwerdeführerin selbst bei Vorliegen einer Verletzung der Begründungspflicht durch die ESTV nichts zu ihrem Vorteil ableiten. Eine solche Verletzung könnte nach der Rechtsprechung als geheilt gelten, da die ESTV im vorliegenden Beschwerdeverfahren, insbesondere in ihrer Vernehmlassung vom 28. März 2011, zur erwähnten Forderung Stellung nahm und der Beschwerdeführerin vor dem Bundes- verwaltungsgericht – als einer Instanz mit umfassender Kognition (vgl. E. 1.2) – das rechtliche Gehör umfassend gewährt worden ist. 5.3. Die Beschwerdeführerin, welche die Rückerstattung der in der Schweiz erhobenen Verrechnungssteuer verlangt, hat ihren Sitz unbestrit- tenermassen in Dänemark. Eine allfällige Rückerstattung der Verrech- nungssteuer an die Beschwerdeführerin kann daher nicht aufgrund des VStG erfolgen, sondern lediglich gestützt auf das DBA-DK (E. 2.3). Da die Beschwerdeführerin eine juristische Person ist, Sitz in Dänemark hat und dort steuerpflichtig ist, ist sie als ansässig im Sinn von Art. 1 DBA-DK zu betrachten. Das DBA-DK findet deshalb grundsätzlich auf sie Anwen- dung. Im Weiteren hat die Beschwerdeführerin die Rückerstattungsanträ- ge unbestrittenermassen formell korrekt im Sinn von Art. 26 Abs. 4 DBA- DK gestellt. Sie hat demnach grundsätzlich Anspruch auf Rückerstattung der Verrechnungsteuer nach Art. 10 Abs. 1 (in der hier anwendbaren Fas- sung) i.V.m. 26 Abs. 2 DBA-DK sowie Art. 1 Abs. 1 Vo DBA-DK. Voraus- setzung dafür ist jedoch, dass die Beschwerdeführerin – wenn im DBA- DK die Nutzungsberechtigung des Dividendenempfängers als Vorausset- zung für die Anwendbarkeit implizit enthalten sein sollte (E. 3.3.1 und E. 3.3.2) – als Nutzungsberechtigte (E. 6) der erhaltenen Dividenden zu qualifizieren ist. Bejahendenfalls ist alsdann zu prüfen, ob eine miss- bräuchliche Inanspruchnahme des DBA-DK vorliegt (E. 7). 6. 6.1. Die Beschwerdeführerin schloss mit ihren Gegenparteien sog. Total- Return-Swaps ab. Bei diesem Instrument handelt es sich um einen
A-6537/2010 Seite 25 Tausch der gesamten Erträge eines Aktivums (oder Portfolios) gegen ei- nen festgelegten Zahlungsstrom (MAX BOEMLE/MAX GSELL, Geld-, Bank- und Finanzmarkt-Lexikon der Schweiz, Zürich 2002, zum Begriff "Total Return-Swap", S. 1030). Bei den vorliegenden Total-Return-Swap- Kontrakten war die Beschwerdeführerin bei Fälligkeit der Swap- Vereinbarung zur Leistung der gesamten Wertentwicklung (Kursgewinn und Dividenden) auf dem Basiswert (Schweizerischer Aktienkorb) an die Vertragspartei verpflichtet. Im Gegenzug erhielt sie von dieser eine vari- able Zinsentschädigung (Libor) zuzüglich einer Marge. Diese Swap- Geschäfte sicherte die Beschwerdeführerin durch den Kauf des betref- fenden Aktienkorbs ab. Die Beschwerdeführerin war demnach zwar ver- pflichtet, die Beträge in der Höhe der Kursgewinne und der Dividenden der Gegenpartei des Total-Return-Swaps als Teil der Wertentwicklung zu leisten, erzielte aber andererseits dank der Absicherung Dividenden und Kursgewinne in gleicher Höhe. Im Weiteren wurden sowohl die Swap- Transaktionen als auch der Kauf sowie Verkauf der Aktien durch die Be- schwerdeführerin ausserbörslich über internationale "Broker" getätigt. Zu- dem ist unbestritten, dass keine der Swap-Transaktionen eine Dauer von weniger als drei Monaten aufwies. Die Durchschnittsdauer betrug sechs Monate. 6.2. 6.2.1. Massgebend zur Beantwortung der Frage nach der Nutzungsbe- rechtigung ist, in welchem Umfang die Beschwerdeführerin die Entschei- dungsbefugnis über die Verwendung der ihr ausgeschütteten Dividenden innehatte (E. 3.4.1 und 3.4.2). Die ESTV ist der Meinung, die Beschwer- deführerin sei aufgrund der Swap-Verträge verpflichtet gewesen, die Divi- denden vollständig an die Gegenpartei weiterzuleiten. Entgegen der An- sicht der ESTV kann jedoch den vorliegenden Verträgen keine rechtliche Weiterleitungspflicht entnommen werden. Die vertraglich eingegangene Verpflichtung der Beschwerdeführerin bestand darin, einen der gesamten Wertsteigerung (inkl. allfälliger Dividenden) während der Laufzeit des Swaps entsprechenden Betrag an die Gegenpartei zu bezahlen. Eine – wie auch immer geartete – zivilrechtliche Verpflichtung zur Absicherung der Swap-Kontrakte bzw. zum Kauf der entsprechenden Aktien bestand nach den vorhandenen Unterlagen nicht. Zu prüfen ist in der Folge, ob eine faktische Pflicht zur Weiterleitung der Dividenden bestand. Auch eine solche Pflicht kann die Entscheidungsbe- fugnis in einem Ausmass einschränken, dass die betreffende Person nicht mehr als Nutzungsberechtigte gelten kann (E. 3.4.2). Mit der ESTV ist in-
A-6537/2010 Seite 26 soweit also von der Massgeblichkeit einer "substance over form"- (vgl. E. 3.4.1) bzw. einer wirtschaftlichen Betrachtung auszugehen. Zur Be- antwortung der Frage, ob eine faktische Pflicht zur Weiterleitung bestand, ist zum ersten zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin die Pflicht zur Be- zahlung des Dividendenbetrags an die Gegenpartei auch ohne Verein- nahmung der Dividenden ihrerseits gehabt hätte. Zum zweiten ist zu klä- ren, ob die Beschwerdeführerin auch ohne die Pflicht zur Bezahlung des Dividendenbetrags an die Gegenpartei die Dividenden vereinnahmt hätte. Im vorliegenden Fall ist beides zu bejahen. Unabhängig davon, ob sie selber Dividenden vereinnahmte, musste die Beschwerdeführerin nämlich der Gegenpartei die Beträge in der Höhe der Dividenden bezahlen. Im Weiteren konnte Erstere ebenfalls unabhängig von den Swap-Kontrakten darüber entscheiden, ob sie die betreffenden Aktien kaufte und entspre- chende Dividenden vereinnahmte. Die fehlenden Interdependenzen (vgl. E. 3.4.2) zeigen, dass der Beschwerdeführerin auch tatsächlich die Ent- scheidungsbefugnisse hinsichtlich der Verwendung der vereinnahmten Dividenden zukamen. Die Beschwerdeführerin hatte demnach auch keine faktische Pflicht zur Weiterleitung der Dividenden. Sie konnte über diese frei verfügen und diese dementsprechend auch für andere Zwecke ver- wenden. Der Einwand der ESTV, die Beschwerdeführerin könne nicht als Nut- zungsberechtigte gelten, da der Dividendenertrag nicht ihr verbleibe, ist nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts nicht stichhaltig. Mass- gebend zur Beurteilung der Entscheidungsbefugnis über die Verwendung der ausgeschütteten Dividenden kann nicht eine reine Ex-Post- Betrachtung sein, ob der Betrag der Dividenden in der Folge wirtschaftlich bei der Beschwerdeführerin verblieben ist. Für die Frage der Nutzungsbe- rechtigung ist in zeitlicher Hinsicht auf den Zeitpunkt der Zahlung der Ein- künfte, d.h. vorliegend auf die Dividendenausschüttung, abzustellen (E. 3.4.2). Mit Bezug auf diesen Zeitpunkt ist die Entscheidungsbefugnis der Beschwerdeführerin zu beurteilen, indem die aufgezeigten Interde- pendenzen untersucht werden. 6.2.2. Das Bundesverwaltungsgericht verkennt nicht, dass bei den darge- stellten (abgesicherten) Swap-Kontrakten nicht die Beschwerdeführerin, sondern letztlich die Gegenpartei wirtschaftlich das Risiko trägt, dass die Unternehmen keine Dividenden ausschütten. Dies ist zwar möglicher- weise ein Indiz gegen die Qualifikation der Beschwerdeführerin als Nut- zungsberechtigte (vgl. E. 3.4.2). Da jedoch der Erwerb des Basiswerts im Ermessen der Beschwerdeführerin lag und der Absicherung ihrer Ver-
A-6537/2010 Seite 27 pflichtungen aus dem Swap-Kontrakt diente, spricht hier die Übernahme der mit den Einkünften verbundenen Risiken durch die Gegenpartei nicht gegen die Qualifikation der Beschwerdeführerin als Nutzungsberechtigte der Dividendenzahlungen (gl.M. BAUMGARTNER, a.a.O., S. 376). 6.2.3. Die ESTV wendet ein, die Beschwerdeführerin habe die Aktien sys- tematisch vor den jeweiligen Dividendenfälligkeiten erworben, mit dem Ziel, die Dividenden der erworbenen Aktien vollumfänglich mittels Swap- Kontrakte an Drittparteien verrechnungssteuerfrei bzw. ohne Sockelbelas- tung weiterzuleiten. Die Swap-Kontrakte seien nach den erfolgten Divi- denden-Fälligkeiten gemeinsam mit dem Verkauf der Aktien aufgelöst worden. Die Swap-Kontrakte hätten deshalb mehrheitlich nur Laufzeiten von drei bis sechs Monaten aufgewiesen. Das Konstrukt sei ausschliess- lich steuerlich motiviert gewesen. Die Einwände der ESTV sind nach Auf- fassung des Bundesverwaltungsgerichts nicht stichhaltig. Für die Frage der Nutzungsberechtigung spielt die Haltedauer der Aktien keine Rolle (E. 3.4.2). Es erübrigt sich daher auch, näher auf die Dauer der einzelnen Swap-Kontrakte einzugehen. Irrelevant sind auch die Motive der Be- schwerdeführerin. Das Konzept der Nutzungsberechtigung enthält keine subjektiven Elemente (E. 3.4.2). Die Motive und die Haltedauer sind al- lenfalls bei der Frage nach einem Abkommensmissbrauch zu prüfen. 6.2.4. Die ESTV wendet zudem ein, die Beschwerdeführerin habe die Gegenparteien der Swap-Kontrakte nicht offengelegt. Es sei deshalb un- geklärt, ob die Beschwerdeführerin die Aktien von den Swap-Gegenpar- teien gekauft habe. Die Beschwerdeführerin bringt dagegen vor, das dä- nische Bankenrecht untersage es ihr, die Identität ihrer Kunden offen zu legen. Sie reichte überdies am 14. September 2010 dem Bundesverwal- tungsgericht eine Bescheinigung eines Schweizer Notars ein, wonach die Gegenparteien der Swap-Kontrakte Sitz in England, Deutschland, USA und Frankreich gehabt hätten und nicht identisch mit den Käufern oder Verkäufern der Aktien gewesen seien. Die Mitwirkungspflicht der Beschwerdeführerin ist auf die notwendige und zumutbare Mitwirkung beschränkt (PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMME- NEGGER, in Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum VwVG, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 13 N. 40; JÜRG STEIGER, Verfah- rensmaximen vor dem Bundesverwaltungsgericht, dargestellt am Mehr- wertsteuerverfahren, ST 2011, S. 174). Von ihr kann insbesondere nicht verlangt werden, dass sie sich durch die geforderte Mitwirkung einer strafrechtlichen Verantwortlichkeit aussetzt. Die betreffenden Ausführun-
A-6537/2010 Seite 28 gen der Beschwerdeführerin, dass dies bei einer Offenlegung der Identität ihrer Bankkunden der Fall wäre, sind glaubhaft und naheliegend. Die Weigerung der Beschwerdeführerin, die verlangten Kundendaten mitzu- teilen, stellt demnach keine Verletzung ihrer Mitwirkungspflichten dar. Im Weiteren gilt im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht der Grund- satz der freien Beweiswürdigung. Der Beweis ist erbracht, wenn das Ge- richt gestützt auf eine solche Beweiswürdigung nach objektiven Ge- sichtspunkten zur Überzeugung gelangt ist, dass sich der rechtserhebli- che Sachumstand verwirklicht hat (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.140 f.). Aufgrund der notariellen Bescheinigung erachtet das Bun- desverwaltungsgericht es als erwiesen, dass die Gegenparteien der Swaps nicht identisch mit den Käufern oder Verkäufern der Aktien gewe- sen waren. Bei diesem Beweisergebnis kann offen bleiben, ob die notari- elle Bescheinigung eine öffentliche Urkunde im Sinn von Art. 9 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) darstellt und damit eine verstärkte Beweiskraft aufweist (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-8527/2007 vom 12. Oktober 2010 E. 2.4.2). 6.3. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass – selbst wenn das Erfordernis der Nutzungsberechtigung trotz fehlender expliziter Er- wähnung im DBA-DK enthalten wäre (E. 3.3.2) – die Beschwerdeführerin als Nutzungsberechtigte der erhaltenen Dividenden zu qualifizieren wäre. 7. 7.1. Im DBA-DK fehlt eine ausdrückliche Missbrauchsklausel. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist das Rechtsmissbrauchsverbot jedoch Teilgehalt des Grundsatzes von Treu und Glauben, der bei jeder Anwendung von internationalen Abkommen zu berücksichtigen ist (E. 4.2). Auch das DBA-DK steht deshalb unter dem Vorbehalt des Ab- kommensmissbrauchs. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist jedoch zu beachten, dass bei Fehlen einer ausdrücklichen Missbrauchs- klausel im DBA ein Abkommensmissbrauch nur dann anzunehmen ist, wenn die betreffende Gesellschaft zusätzlich keine echte wirtschaftliche bzw. aktive Geschäftstätigkeit ausübt (E. 4.2.1). Zu prüfen ist deshalb zu- nächst, ob die Beschwerdeführerin eine aktive Geschäftstätigkeit ausge- übt hat. 7.2. Die Beschwerdeführerin wurde nach ihren eigenen Angaben (...) mit einem Kapital von (...) Dänischen Kronen (DKK) gegründet und beschäf- tigt 61 Personen. Die Bilanzsumme habe im Jahr 2008 DKK (...) und der
A-6537/2010 Seite 29 Gewinn im Jahr 2006 DKK (...) betragen (vgl. Beschwerde, Rz. 72). Die- se Ausführungen blieben von der ESTV unwidersprochen. Im Weiteren verfügt die Beschwerdeführerin unbestrittenermassen über Räumlichkei- ten an ihrem Sitz in Kopenhagen. Die Beschwerdeführerin übt demnach eine effektive Geschäftstätigkeit aus. In der Folge kann nach der bundes- gerichtlichen Rechtsprechung bereits aus diesem Grund kein Abkom- mensmissbrauch gegeben sein. Weitere Abklärungen diesbezüglich erüb- rigen sich damit. 8. 8.1. Da nach dem Gesagten die Beschwerdeführerin Nutzungsberechtig- te der Dividenden ist und kein Abkommensmissbrauch vorliegt, hat sie Anspruch auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer. Den folgenden Rückerstattungsanträgen ist demnach stattzugeben: Nr. 13855 über Fr. (...), Nr. 13856 über Fr. (...), Nr. 13857 über Fr. (...) und Nr. 279535 über Fr. (...). Zudem ist die Rückforderung der ESTV betreffend die be- reits gewährte Rückerstattung in der Höhe von Fr. (...) unbegründet. Auf die weiteren Einwendungen der Beschwerdeführerin bezüglich dieser muss demnach nicht mehr eingegangen werden. In diesen Punkten ist die Beschwerde somit gutzuheissen. In der Folge wird dementsprechend auch der prozessuale Antrag der Beschwerdeführerin, über die Rückfor- derung der ESTV vorab in einem Teilentscheid zu befinden, gegenstands- los. 8.2. Die Beschwerdeführerin beantragt im Übrigen die Verzinsung ihrer Rückerstattungsanträge. Sie macht geltend, im internationalen Verhältnis werde auf der zurückerstatteten Verrechnungssteuer zwar kein Zins ge- währt, diese Regel sei aber nur solange sinnvoll, als die Rückerstattung prompt erfolge. Verweigere die ESTV zuerst die Rückerstattung und wer- de der Rückerstattungsanspruch in der Folge vom Bundesverwaltungsge- richt gutgeheissen, sei nicht einzusehen, weshalb während des Zeit- raums, welcher der ESTV anzulasten sei, kein Zins zu bezahlen sei. Mit Verweis auf Art. 168 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG, SR 642.11) legt die Be- schwerdeführerin zudem dar, auch im schweizerischen Steuerrecht seien zu viel bezahlte Steuern bei deren Rückerstattung zu verzinsen. Im Wei- teren bringt die Beschwerdeführerin vor, sie mache keinen Vergütungs- zins, sondern vielmehr Verzugszins geltend. Der Rechtsgrund liege darin, dass bei Gutheissung der Beschwerde die ESTV anstelle eines negativen Rückerstattungsentscheids einen positiven hätte treffen und die Rücker- stattung hätte leisten sollen. Es rechtfertige sich, auf diesen Fall Art. 108
A-6537/2010 Seite 30 Ziff. 3 OR anzuwenden, wonach der Schuldner ohne Fristansetzung in Verzug gerate, wenn seine Leistung zu einer bestimmten Zeit hätte erfol- gen sollen. Eine Inverzugsetzung der ESTV sei – so die Beschwerdefüh- rerin – allerdings schon früher erfolgt, nämlich am 8. Juli 2008, als sie der ESTV Frist zum Erlass eines anfechtbaren Entscheids gesetzt habe. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin befand sich die ESTV mit Bezug auf die Rückerstattungsanträge weder am 8. Juli 2008 noch ab Er- lass des angefochtenen Entscheids vom 29. Juli 2010 oder seit dem Ein- reichen der Beschwerde vom 13. September 2010 in Verzug. Zu beach- ten ist, dass die ESTV die gegebenenfalls zurückzuerstattenden Verrech- nungssteuern gemäss Art. 3 Abs. 2 und 3 Vo DBA-DK mit einem Ent- scheid bzw. Verfügung festzulegen hat. Die ESTV kann in der Folge mit der betreffenden Zahlung erst dann in Verzug sein, wenn ihre Rückerstat- tungspflicht in einer in Rechtskraft erwachsenen Verfügung festgelegt worden ist. Eine solche Verfügung kann entweder von der ESTV selber oder von einer ihr übergeordneten Instanz (Bundesverwaltungsgericht bzw. Bundesgericht) erlassen worden sein (vgl. Art. 3 Abs. 4 Vo DBA-DK). Für die Zeit vor der Rechtskraft der betreffenden Verfügung kann die ESTV nur dann einen Zins auf von ihr zurückzuerstattende Verrech- nungssteuern schulden, falls ein Vergütungszins vorgesehen ist. Im Unterschied zum Verzugszins setzt der Vergütungszins keinen Verzug der ESTV voraus (Urteil des Bundesgerichts 2C_191/2007 vom 11. Okto- ber 2007 E. 3.2). Der Vergütungszins ist auf zu viel bezahlten und des- halb zurückzuerstattenden Beträgen geschuldet. Er ist ab dem Zeitpunkt zu entrichten, in dem die Rückerstattung richtigerweise hätte erfolgen sol- len. Vergütungszinse sind aber grundsätzlich nur geschuldet, wenn dies gesetzlich vorgesehen ist (Urteil des Bundesgerichts 2C_410/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 3.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6971/2008 vom 8. Juni 2009 E. 5.5 mit Hinweisen). Das DBA-DK sieht keinen Vergütungszins vor. Als gesetzliche Grundlage für einen solchen von vornherein nicht in Frage kommen kann Art. 168 Abs. 2 DBG, handelt es sich hierbei doch um eine Bestimmung betreffend die direkte Bundes- steuer. Im Weiteren legt Art. 31 Abs. 4 VStG für die Rückerstattung im In- landverhältnis explizit fest, dass zurückzuerstattende Beträge nicht ver- zinst werden. Es besteht kein Grund für die vorliegende Rückerstattung aufgrund des DBA-DK anders zu entscheiden. Im Übrigen hat das von der Beschwerdeführerin eingereichte Urteil des deutschen Bundesfinanz- hofes (BFH) vom 29. Oktober 1981 (I R 142/78) für das vorliegende Be- schwerdeverfahren von Vornherein keine Relevanz. Lediglich der Voll-
A-6537/2010 Seite 31 ständigkeit halber sei deshalb darauf hingewiesen, dass sich der BFH in diesem Urteil auf eine damals bestehende gesetzliche Grundlage für die Ausrichtung eines Vergütungszinses stützen konnte. Eine solche gesetz- liche Grundlage fehlt gerade im vorliegenden Fall. In diesem Punkt ist die Beschwerde somit abzuweisen. 8.3. Im Weiteren kritisiert die Beschwerdeführerin die Dauer des Rücker- stattungsverfahrens vor der ESTV. Sie hat ihre Rückerstattungsanträge betreffend Fälligkeiten 2007 am 2. August 2007 und betreffend Fälligkei- ten 2008 am 29. Juli 2008 gestellt. Der Entscheid der ESTV über diese Gesuche erfolgte am 29. Juli 2010. Die Verfahrensdauer von rund drei bzw. zwei Jahren erscheint zwar als nicht mehr kurz. Im vorliegenden Fall ist jedoch zu berücksichtigen, dass es sich um eine sehr komplexe Ange- legenheit handelt. Im Weiteren nahm die ESTV zahlreiche Instruktions- handlungen vor, die zumindest aus ihrer Sicht angezeigt waren. Auf Sei- ten der Beschwerdeführerin wurde zudem mehrmals um Fristverlänge- rung zur Einreichung der verlangten Unterlagen ersucht (vgl. E-Mail der Beschwerdeführerin vom 1. April 2009 und 28. April 2009; Schreiben der Beschwerdeführerin vom 22. Mai 2009 und 22. Juni 2009 sowie Schrei- ben vom 20. Januar 2010 auf eine Anfrage der ESTV vom 29. September 2009). Im Übrigen hat die Beschwerdeführerin erstmals am 15. März 2010 explizit eine anfechtbare Verfügung verlangt, d.h. nur rund vier Mo- nate vor dem Erlass des Entscheids vom 29. Juli 2010. Unter Würdigung aller dargelegten Umstände kann nicht von einer unangemessen langen Verfahrensdauer gesprochen werden. Im Übrigen hätte die Bejahung ei- ner solchen ohnehin nicht eine Verzinsung der Rückerstattungsbeträge zur Folge (E. 1.4). Richtig ist der Einwand der Beschwerdeführerin, dass bei Verfahren um Rückerstattung der Verrechnungssteuer eine lange Ver- fahrensdauer aufgrund der Nichtverzinsung zum wirtschaftlichen Nachteil der steuerpflichtigen Person ist. Entgegen der Ansicht der Beschwerde- führerin kann ein solcher Nachteil jedoch nicht dazu führen, dass ein Ver- gütungszins – ohne gesetzliche Grundlage – auszurichten wäre. 8.4. Schliesslich kann – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – im vorliegenden Beschwerdeverfahren von einer trölerischen Prozessfüh- rung durch die ESTV keine Rede sein. Die ESTV hat insbesondere das Recht, im Rahmen eines bzw. vorliegend mehrerer Schriftenwechsel neue rechtliche Argumente und neue Tatsachendarstellungen vorzubrin- gen sowie neue Beweismittel einzureichen (vgl. zur Zulässigkeit von rechtlichen und tatsächlichen Noven im Beschwerdeverfahren: MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.196 ff.). Im Übrigen hatte die Be-
A-6537/2010 Seite 32 schwerdeführerin ausreichend Gelegenheit zu den Vorbringen der ESTV Stellung zu nehmen, wovon sie auch Gebrauch gemacht hat. 9. 9.1. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 50'000.-- festgelegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Nach Art. 63 Abs. 1 VwVG werden die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Das für die Kostenverle- gung massgebliche Ausmass des Unterliegens hängt vorab von den im Einzelfall in der Beschwerde gestellten Rechtsbegehren ab, wobei auf das materiell wirklich Gewollte abzustellen ist (MOSER/BEUSCH/KNEU- BÜHLER, a.a.O., Rz. 4.43). In der Hauptsache hat die Beschwerdeführerin obsiegt (E. 8.1). Nicht durchgedrungen ist sie allerdings mit dem Antrag auf Ausrichtung eines Verzugszinses (E. 8.2) sowie den Rügen, ihr recht- liches Gehör sei verletzt worden (E. 5.2). Beim vorliegenden Verfahrens- ausgang sind die Verfahrenskosten mithin im Umfang von 1 / 10 , ausma- chend Fr. 5'000.--, von der Beschwerdeführerin zu tragen. Der ESTV als Vorinstanz können keine Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 9.2. Obsiegt eine Partei bloss teilweise, so besteht Anspruch auf eine re- duzierte Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 2 VGKE). Zur Parteientschädigung gehören insbesondere die Kosten der Vertre- tung, welche das Anwaltshonorar umfassen. Dieses wird nach dem not- wendigen Zeitaufwand der Vertretung bemessen, wobei der Stundenan- satz für Anwälte und Anwältinnen mindestens Fr. 200.-- und höchstens Fr. 400.--, für nichtanwaltliche Vertreter und Vertreterinnen mindestens Fr. 100.-- und höchstens Fr. 300.-- beträgt. Bei Streitigkeiten mit Vermö- gensinteresse kann das Anwaltshonorar oder die Entschädigung für eine nichtanwaltliche berufsmässige Vertretung angemessen erhöht werden. Das Bundesverwaltungsgericht fällt den Entscheid über die Parteient- schädigung dabei von Amtes wegen aufgrund der Kostennote, sofern vorhanden, sowie der Akten und in der Regel ohne eingehende Begrün- dung. Ist die Parteientschädigung auf der Basis einer Kostennote festzu- setzen, so ist es Aufgabe des Gerichts, zu überprüfen, in welchem Um- fang die geltend gemachten Kosten als notwendig für die Vertretung an- erkannt werden können (Art. 7 ff. VGKE). Unnötiger Aufwand wird mit an- deren Worten – wie in Art. 8 Abs. 2 VGKE zusätzlich festgehalten – nicht entschädigt.
A-6537/2010 Seite 33 9.3. Die Beschwerdeführerin reichte für das vorliegende Beschwerdever- fahren am 29. Dezember 2010, am 6. Juni 2011 und am 12. Juli 2011 de- taillierte Kostennoten in der Höhe von insgesamt Fr. (...) ein. Diese Kos- tennoten erweisen sich alle ausreichend detailliert (vgl. MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 4.85), so dass von ihnen ausge- gangen werden kann. 9.3.1. In einem ersten Schritt ist auf die von der Beschwerdeführerin zu- grundegelegten Stundenansätze einzugehen, nämlich für die anwaltliche Vertretung einen solchen von Fr. 650.-- und für die nichtanwaltliche Ver- tretung einen solchen von Fr. 650.-- bzw. Fr. 400.-- bzw. Fr. 340.-- bzw. Fr. 220.--. Angesichts der Höhe des Streitwerts von rund Fr. (...) rechtfer- tigt es sich, den zulässigen Stundenansatz für die anwaltliche Vertretung gemäss Art. 10 Abs. 3 VGKE auf maximal Fr. 450.-- zu erhöhen. Bei der eingereichten Kostennote ist demnach der Stundenansatz der anwaltli- chen Vertretung von Fr. 650.-- auf Fr. 450.-- zu reduzieren. Im Weiteren ist der Stundenansatz bei der nichtanwaltlichen Vertretung auf maximal Fr. 300.-- festzusetzen. Nach dieser Berichtigung ist für die weitere Prü- fung auf eine Kostennote in der Höhe von Fr. (...) ([...] Stunden mal Fr. 450.-- und [...] Stunden mal Fr. 300.-- sowie [...] Stunden mal Fr. 220.- -) abzustellen. 9.3.2. In einem weiteren Schritt ist nunmehr zu überprüfen, inwieweit es sich beim geltend gemachten um entschädigungsberechtigten Aufwand im Sinn der einschlägigen Normen handelt. Parteikosten sind nur dann als notwendig zu betrachten, wenn sie zur sachgerechten und wirksamen Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung unerlässlich erscheinen. Auch unter Beachtung des Umstands, dass sich das Bundesverwaltungsgericht bei dieser Überprüfung einer gewissen Zurückhaltung befleissigt (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 4.68 und 4.86), erweisen sich insbesondere sowohl die von der Beschwerdeführerin eingereichte Replik vom 26. November 2010 als auch ihre Triplik vom 28. Dezember 2010 als nicht notwendig im Sinn der eben erwähnten Bestimmungen (vgl. E. 9.2). Zum einen müssen ihre Ausführungen betreffend die durch das Gericht von Amtes wegen zu entscheidende Frage der Zuständigkeit grundsätz- lich von vornherein als unnötig bezeichnet werden, zum anderen bringt die Beschwerdeführerin in diesen Eingaben materiell gegenüber der Be- schwerdeschrift nichts Neues vor. In der Folge ist der geltend gemachte Aufwand entsprechend zu reduzieren, womit sich der berücksichtigbare Betrag neu auf Fr. (...) ([...] Stunden mal Fr. 450.-- und [...] Stunden mal Fr. 300.--) beläuft.
A-6537/2010 Seite 34 9.3.3. Schliesslich ist die dergestalt errechnete Parteientschädigung auf- grund der bloss teilweisen Gutheissung um 1 / 10 auf Fr. (...) herabzuset- zen. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen teilweise gutgeheissen. Der Entscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 29. Juli 2010 wird aufgehoben. Die Eidgenössische Steuerverwaltung wird angewie- sen, der Beschwerdeführerin folgende Verrechnungssteuern zurückzuer- statten: Fr. (...) (Antrag Nr. 13855), Fr. (...) (Antrag Nr. 13856), Fr. (...) (Antrag Nr. 13857), Fr. (...) (Antrag Nr. 279535). 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 50'000.-- werden der Beschwerdeführerin im Umfang von Fr. 5'000.-- auferlegt und in dieser Höhe mit dem geleiste- ten Kostenvorschuss von Fr. 50'000.-- verrechnet. Der Überschuss von Fr. 45'000.-- wird ihr nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurücker- stattet. 3. Die ESTV wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädi- gung von Fr. (...) zu bezahlen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. ...; Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Michael Beusch Jürg Steiger
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
A-6537/2010 Seite 35 richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Be- gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: