A-6435/2018 | Omnilex

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung I A-6435/2018

Urteil vom 19. August 2020 Besetzung

Richter Jürg Steiger (Vorsitz), Richter Raphaël Gani, Richter Daniel Riedo, Gerichtsschreiber Roger Gisclon.

Parteien

A._______ Pensionskasse, vertreten durch Dr. iur. Erich Peter, Beschwerdeführerin,

gegen

Zentralschweizer BVG- und Stiftungsaufsicht, Vorinstanz.

Gegenstand

Reglementsüberprüfung (Vorsorgereglement).

A-6435/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. Die A._______ Pensionskasse (nachfolgend auch: Pensionskasse) ist eine öffentlich-rechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit und eine selb- ständige, registrierte Vorsorgeeinrichtung im Sinn des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invali- denvorsorge (BVG, SR 831.40), die die Angestellten des Kantons und sei- ner rechtsfähigen Anstalten und Körperschaften sowie die Lehrpersonen und Fachpersonen der schulischen Dienste der (...) Gemeinden im Sinn der beruflichen Vorsorge gegen die wirtschaftlichen Folgen von Alter, Inva- lidität und Tod versichert (...). Die Pensionskasse ist im Handelsregister des Kantons (...) eingetragen (Online-Auszug des Handelsregisteramtes des Kantons [...], eingesehen am 13. Juni 2020) und untersteht der Zent- ralschweizer BVG- und Stiftungsaufsicht (nachfolgend: ZBSA). Es handelt sich um eine sog. umhüllende Vorsorgeeinrichtung. B. Am 2. November 2016 fällte der Vorstand der Pensionskasse unter ande- rem einen Beschluss über die Änderung des Vorsorgereglements, welches per 1. Januar 2017 in Kraft trat (Vorsorgereglement 2017), und reichte die- ses der ZBSA umgehend zur Prüfung ein. C. Am 30. Januar 2018 fällte der Vorstand der Pensionskasse abermals einen Beschluss über die Änderung des Vorsorgereglements, welches am 1. Ja- nuar 2019 in Kraft treten sollte (Vorsorgereglement 2019), und reichte die- ses der ZBSA zur Prüfung ein. D. Mit Schreiben vom 2. Februar 2018 teilte die ZBSA der Pensionskasse das Ergebnis ihrer Vorprüfung des Vorsorgereglements 2017 mit, wobei sie zu den Art. 6.3 Bst. b, 33, 43.1 Bst. b und 55.2 Bst. c Beanstandungen machte. E. Mit Schreiben vom 6. Februar 2018 nahm die Pensionskasse zum Prü- fungsergebnis Stellung und führte u.a. aus, weshalb die Art. 6.3 Bst. b und 55.2 Bst. c des Vorsorgereglements 2017 rechtmässig seien. F. Mit Verfügung vom 12. Oktober 2018 betreffend das Vorsorgereglement 2017 hat die ZBSA vom Vorsorgereglement 2017 Vormerk genommen und

A-6435/2018 Seite 3 festgehalten, dass die Mängel betreffend die Art. 33 und 43.1 Bst. b des Vorsorgereglements 2017 hätten ausgeräumt werden können. Weiter hat sie festgehalten, dass auf übrigen mit Schreiben vom 2. Februar 2018 be- anstandeten Artikel des Vorsorgereglements 2017 – i.e. die Art. 6.3 Bst. b und 55.2 Bst. c – in der Verfügung betreffend das Vorsorgereglement 2019 Stellung zu nehmen sei. G. Mit Verfügung vom 12. Oktober 2018 betreffend das Vorsorgereglement 2019 (fortan: Vorsorgereglement oder bloss «VR») hat die ZBSA von die- sem im Sinne der Erwägungen Vormerk genommen und den Stiftungsrat angewiesen, es entsprechend den Erwägungen zu ändern und die regle- mentarischen Bestimmungen in der Zwischenzeit gesetzeskonform anzu- wenden. Nebst blossen Hinweisen und Empfehlungen betreffend einiger Reglementsbestimmungen brachte die ZBSA betreffend Art. 6.3 (insbeson- dere Bst. b), Art. 32.3 Satz zwei, Art. 48.3 und Art. 55.2 Vorsorgereglement Vorbehalte an und verpflichtete die Pensionskasse, ihr Reglement entspre- chend anzupassen. H. Mit Beschwerde vom 9. November 2018 beantragt die Pensionskasse (fortan auch: Beschwerdeführerin), die Verfügung der ZBSA vom 12. Okto- ber 2018 (betreffend das Vorsorgereglement 2019) sei aufzuheben; even- tualiter sei die Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs und neuerli- chen Verfügung an die ZBSA zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht be- antragt die Beschwerdeführerin zudem, der Beschwerde sei die aufschie- bende Wirkung zu gewähren; eventualiter sei ein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu Lasten der ZBSA. I. Mit Schreiben vom 4. Januar 2019 nahm die ZBSA (fortan: Vorinstanz) zum Antrag der Beschwerdeführerin, wonach der Beschwerde die aufschie- bende Wirkung zu gewähren sei, Stellung und beantragte, dieser sei abzu- weisen. J. Mit Vernehmlassung vom 11. Januar 2019 beantragt die Vorinstanz, die Beschwerde sei abzuweisen.

A-6435/2018 Seite 4 K. Mit Zwischenverfügung vom 16. Januar 2019 verfügte das Bundesverwal- tungsgericht, dass das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde abgewiesen werde und dass über die Kosten der Zwischenverfügung und eine allfällige Parteientschä- digung in der Hauptsache entschieden werde. L. Mit Replik vom 6. Februar 2019 hält die Beschwerdeführerin an ihren An- trägen fest. M. Mit Duplik vom 7. März 2019 hält die Vorinstanz an ihrem Antrag fest. N. Auf die Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird – soweit sie entscheid- wesentlich sind – in den folgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun- desverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) be- urteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Ver- waltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. 1.2 Zu den beim Bundesverwaltungsgericht mit Beschwerde anfechtbaren Verfügungen zählen gemäss Art. 74 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvor- sorge (BVG, SR 831.40) in Verbindung mit Art. 33 Bst. i VGG die Verfügun- gen der Vorinstanz als kantonale Aufsichtsbehörde im Bereich der berufli- chen Vorsorge. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt in casu nicht vor. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Beurtei- lung der vorliegenden Beschwerde ist somit gegeben. 1.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, sofern das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Auf die mit der nötigen Beschwerdeberechtigung (Art. 48 Abs. 1 VwVG) sowie

A-6435/2018 Seite 5 form- und fristgerecht (Art. 50 und 52 VwVG) eingereichte Beschwerde ist einzutreten. 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft gemäss Art. 49 VwVG die Verlet- zung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Miss- brauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat. Da sich die Kognition der oberen Instanz nur verengen, nicht aber erweitern kann, gilt es jedoch zu beachten, dass die Aufsichtstätigkeit im Bereich der be- ruflichen Vorsorge als Rechtskontrolle ausgestaltet ist, weshalb sich auch das angerufene Gericht – in Abweichung von Art. 49 Bst. c VwVG – auf eine Rechtskontrolle zu beschränken hat, soweit Entscheide des Stiftungs- rates zu überprüfen sind (vgl. BGE 135 V 382 E. 4.2; Urteil des BGer 9C_756/2009 vom 8. Februar 2010 E. 5; Urteile des BVGer A-4092/2016 vom 17. März 2017 E. 2.1, A-3821/2016 vom 29. September 2016 E. 2.1). Von der Vorinstanz als Aufsichtsbehörde erlassene Massnahmen sind hin- gegen mit voller Kognition zu überprüfen. Dabei hat die Beschwer- deinstanz aber zu berücksichtigen, dass der Aufsichtsbehörde bei der An- ordnung von Massnahmen ein erheblicher Beurteilungs- bzw. Ermessens- spielraum zusteht, weshalb eine gewisse Zurückhaltung bei der gerichtli- chen Überprüfung geboten ist (vgl. Urteil des BVGer A-2046/2016 vom 14. Juli 2017 E. 2.1). 2.2 Im Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht gelten die Un- tersuchungsmaxime, wonach der Sachverhalt von Amtes wegen festzu- stellen ist, und der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen (vgl. Art. 62 Abs. 4 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht ist verpflichtet, auf den – unter Mitwirkung der Verfahrensbeteiligten – festgestellten Sach- verhalt die richtige Rechtsnorm anzuwenden (BGE 132 II 113 E. 3.2, 131 II 200 E. 4.2). Dies bedeutet, dass es eine Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen kann, die von je- ner der Vorinstanz abweicht (sog. Motivsubstitution, vgl. statt vieler: BVGE 2007/41 E. 2 mit Hinweisen; Urteil des BVGer A-5624/2018 vom 19. Juli 2019 E. 2.1). 2.3 Die vom Kanton bezeichnete Aufsichtsbehörde wacht darüber, dass die Vorsorgeeinrichtungen sowie die Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der

A-6435/2018 Seite 6 beruflichen Vorsorge dienen, die gesetzlichen Vorschriften einhalten (Art. 62 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 61 Abs. 1 BVG); sie prüft insbeson- dere die Übereinstimmung der reglementarischen Bestimmungen mit den gesetzlichen Vorschriften (Art. 62 Abs. 1 Bst. a BVG). Die Aufsichtsbehörde ist befugt, Massnahmen zur Behebung von Mängeln zu treffen (Art. 62 Abs. 1 Bst. d BVG). So kann sie gesetzwidrige Reglemente oder Teile da- von aufheben und den betreffenden Einrichtungen verbindliche Weisungen über die Ausgestaltung entsprechender Bestimmungen erteilen (BGE 135 V 382 E. 4.2, BGE 128 II 24 E. 1a, BGE 112 Ia 180 E. 3). Dabei handelt es sich um eine abstrakte Normenkontrolle; die Überprüfung der Gesetzmäs- sigkeit erfolgt losgelöst von einem konkreten Streitfall (BGE 135 V 382 E. 4.3, Urteile des BVGer A-1284/2019 vom 11. Dezember 2019 E. 2.3, A-358/2018 vom 10. Januar 2019 E. 2.1). Auch die öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen unterstehen der Auf- sicht (Art. 61 ff. BVG; BGE 142 II 269 E. 3.3.3.3). 2.4 Unter der Überschrift «Reglementarische Bestimmungen» sieht Art. 50 Abs. 1 BVG vor, dass die Vorsorgeeinrichtungen Bestimmungen über die Leistungen (Bst. a), die Organisation (Bst. b), die Verwaltung und Finan- zierung (Bst. c), die Kontrolle (Bst. d) und das Verhältnis zu den Arbeitge- bern, den Versicherten und den Anspruchsberechtigten (Bst. e) erlassen. Weil unter den «reglementarischen» Bestimmungen im Sinne von Art. 50 BVG nach ausdrücklicher Regelung in Art. 50 Abs. 2 BVG in der bis zum 31. Dezember 2014 gültig gewesenen Fassung insbesondere auch die Er- lasse von Bund, Kantonen und Gemeinden über die Vorsorgeeinrichtungen zu verstehen waren, wurde in der seinerzeitigen Rechtsprechung wieder- holt festgehalten, dass sich die abstrakte Normenkontrolle der Aufsichts- behörde auch auf die öffentlich-rechtlichen Bestimmungen bezieht (Urteil des BVGer A-2343/2015 vom 15. Juli 2016 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen). 2.5 Im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle ist zu prüfen, ob die frag- liche Bestimmung so, wie sie lautet und vernünftigerweise ausgelegt wer- den kann, mit dem übergeordneten Bundesrecht vereinbar ist, wobei auch die Wahrscheinlichkeit einer rechtmässigen Handhabung berücksichtigt werden kann (BGE 144 V 236 E. 2.2).

A-6435/2018 Seite 7 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin bringt unter anderem vor, die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Hierauf ist vorab einzuge- hen. 3.2 Die Beschwerdeführerin bringt hierzu im Wesentlichen vor, sie habe vom Prüfungsergebnis bezüglich des VR erst durch den Erlass der Verfügung vom 12. Oktober 2018 erfahren. Dementsprechend habe sie sich zu den Vorbehalten der Vorinstanz betreffend Art. 32.3 Satz zwei und Art. 48.3 VR vor Erlass der Verfügung gar nicht äussern können. Dadurch habe die Vorinstanz den Anspruch auf das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt. Der angefochtenen Verfügung mangle es zudem an der erforderlichen Klarheit. Während in den Erwägungen der Verfügung eine klare Unterscheidung gemacht worden sei zwischen Hinweisen, die von der Beschwerdeführerin lediglich zur Kenntnis zu nehmen sind, und Vorbehalten, die von der Beschwerdeführerin umzusetzen sind, werde im Dispositiv diese Unterscheidung nicht mehr gemacht. Die Vorinstanz habe die Beschwerdeführerin im Dispositiv verpflichtet, das Reglement entsprechend den Erwägungen zu ändern, welche auch die Hinweise mitumfassten. Die Vorinstanz habe aber nicht das Recht, die Änderung von Bestimmungen zu verlangen, die sie selbst nicht als rechtswidrig einstufe und mit Hinweisen bedacht habe. Auch dadurch sei der Anspruch auf das rechtliche Gehör verletzt worden. 3.3 3.3.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist als selbständiges Grundrecht in Art. 29 Abs. 2 BV verankert und wird für das Verwaltungsverfahren in den Art. 29 ff. VwVG konkretisiert. Er umfasst im Wesentlichen das Recht einer Partei auf Teilnahme am Verfahren und auf Einflussnahme auf den Prozess der Entscheidfindung. In diesem Sinne dient das rechtliche Gehör einer- seits und in Ergänzung des Untersuchungsgrundsatzes der Sachaufklä- rung, stellt andererseits aber auch ein persönlichkeitsbezogenes Mitwir- kungsrecht beim Erlass von Verfügungen dar, die in die Rechtstellung des Einzelnen eingreifen. Zu den Mitwirkungsrechten gehört insbesondere das Recht einer Partei, sich vor Erlass einer Verfügung zur Sache zu äussern, Einsicht in die Akten zu nehmen und mit erheblichen Beweisanträgen ge- hört zu werden. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwir- kungsrecht mithin alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, da- mit sie ihren Standpunkt in einem Verfahren wirksam zur Geltung bringen kann (BGE 135 II 286 E. 5.1; Urteil des BGer 1C_77/2013 vom 19. Juli

A-6435/2018 Seite 8 2013 E. 3.2; zum Ganzen: Urteil des BVGer A-7614/2016 vom 17. Januar 2018 E. 1.6.1). 3.3.2 Der Anspruch auf vorgängige Äusserung steht den Betroffenen pri- mär in Bezug auf die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und das Beweisergebnis zu. Hingegen erwächst den Parteien nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung weder aus dem VwVG noch aus den verfassungsrechtlichen Minimalgarantien ein allgemeiner Anspruch auf vorgängige Anhörung zu Fragen der Rechtsanwendung. Damit kommt der Unterscheidung zwischen Tat- und Rechtsfrage in Bezug auf das Anhö- rungsrecht erhebliche Bedeutung zu. Ein Anhörungsrecht zu Rechtsfragen besteht jedoch u.a. ausnahmsweise dann, wenn der Betroffene vor «über- raschender Rechtsanwendung» zu schützen ist (Urteil des BGer 1A.186/2004 vom 12. Mai 2005 E. 2.1, mit Hinweisen; WALDMANN BERN- HARD/BICKEL JÜRG, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommen- tar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Art. 30 Rz. 20 ff.; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz.3.89). 3.3.3 Die Begründungspflicht ist ein Teilgehalt des verfassungsmässigen Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV (vgl. BGE 142 I 135 E. 2.1; ULRICH HÄFELIN et al., Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9. Aufl. 2016, N. 838; GEROLD STEINMANN, in: Bernhard Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, Art. 29 N. 49). Sie soll verhindern, dass sich die verfügende Behörde von unsachlichen Motiven leiten lässt, und den Betroffenen er- möglichen, eine Verfügung gegebenenfalls sachgerecht anfechten zu kön- nen. Die sachgerechte Anfechtung einer Verfügung ist nur dann möglich, wenn sich sowohl der Betroffene als auch die Rechtsmittelinstanz ein Bild über deren Tragweite machen können. Somit müssen in jedem Fall die Überlegungen angeführt werden, von denen sich die zuständige Behörde hat leiten lassen und auf die sie ihre Verfügung stützt. Dabei darf sie sich jedoch auf die wesentlichen Gesichtspunkte beschränken. Die Anforderun- gen an die Begründungsdichte sind je nach Komplexität des Sachverhalts und/oder des der Behörde eingeräumten Ermessensspielraums unter- schiedlich (vgl. zum Ganzen BGE 136 V 351 E. 4.2; 134 I 83 E. 4.1; 124 V 180 E. 1a; BVGE 2012/23 E. 6.1.2 je m.H.; Urteil des BVGer A-4271/2016 vom 21. Juni 2018 E. 2.4.2).

A-6435/2018 Seite 9 3.3.4 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Dies bedeu- tet, dass eine Verletzung desselben grundsätzlich zur Aufhebung des Ent- scheids führt. Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des recht- lichen Gehörs kann aber ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die be- troffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei prüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus – im Sinne einer Hei- lung des Mangels – selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des An- spruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem forma- listischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Par- tei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wä- ren (statt vieler: BGE 137 I 195 E. 2.3.2, 133 I 201 E. 2.2; Urteil des BVGer A-358/2018 vom 10. Januar 2019 E. 3.4). 3.4 3.4.1 Der Beschwerdeführerin ist beizupflichten, dass – im Gegensatz zu den Erwägungen – im Dispositiv der Verfügung vom 12. Oktober 2018 nicht mehr zwischen Hinweisen und Vorbehalten unterschieden wird, sondern der Stiftungsrat lediglich angewiesen wird, das Reglement entsprechend den Erwägungen zu ändern und die reglementarischen Bestimmungen in der Zwischenzeit gesetzeskonform anzuwenden, wobei das angepasste Vorsorgereglement der Vorinstanz bis spätestens 29. März 2019 einzu- reichen sei. Aus den Erwägungen geht jedoch klar hervor, dass im Rahmen der «Hin- weise» seitens der Vorinstanz zum einen lediglich darauf aufmerksam ge- macht wird, dass bestimmte Bestimmungen des VR (z.B. Art. 69.2) recht- lich nicht durchsetzbar seien, und zum anderen an die Beschwerdeführerin gerichtete Empfehlungen geäussert werden. Dahingegen ergibt sich aus den Vorbehalten – die Art. 6.3 (insbesondere Bst. b), Art. 32.3 Satz zwei, Art. 48.3 und Art. 55.2 VR betreffend – unmissverständlich, dass die ge- nannten Bestimmungen rechtswidrig und demnach – wie im Dispositiv ver- langt – entsprechend den Erwägungen zu ändern seien. Damit erscheinen die Verfügung vom 12. Oktober 2018 und die damit verbundenen Rechts- folgen hinreichend klar, um von der Beschwerdeführerin sachgerecht an- gefochten werden zu können. Dies zeigt sich nur schon daran, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde richtigerweise nur die in der Ver- fügung geäusserten Vorbehalte angefochten hat. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist diesbezüglich somit nicht ersichtlich.

A-6435/2018 Seite 10 3.4.2 Im Weiteren kann offenbleiben, ob der Anspruch auf vorgängige Äusserung der Beschwerdeführerin betreffend die Vorbehalte der Vorinstanz zu den Art. 32.3 Satz zwei und Art. 48.3 VR verletzt wurde. Denn eine entsprechende allfällige Gehörsverletzung müsste jedenfalls durch die vorliegende Urteilsbegründung als geheilt gelten, zumal sich die Beschwerdeführerin dazu im vorliegenden Verfahren uneingeschränkt äussern konnte, das Bundesverwaltungsgericht Sachverhalt und Rechtslage frei überprüfen kann und im vorliegenden Falle keine besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs in Frage käme (vgl. E. 2.1 und 3.3.4). 4. 4.1 Die Vorinstanz hat erstens betreffend Art. 6.3 (insbesondere Bst. b) VR einen Vorbehalt angebracht. 4.2 Art. 6 VR unter dem Titel «Freiwillige Risikoversicherung» lautet wie folgt: 6.1 Versicherte können die Risikoversicherung nach der Beendigung der obliga- torischen Versicherung durch einen Vertrag mit der (Pensionskasse) für längstens zwei Jahre weiterführen. 6.2 Die Bestimmungen dieses Reglements finden auf die freiwillige Risikoversi- cherung sinngemäss Anwendung. Es gelten folgende Abweichungen: a. Das Altersguthaben bleibt bei der (Pensionskasse) und wird verzinst. Es erfolgen keine Altersgutschriften. b. Die versicherte Person bezahlt für die freiwillige Risikoversicherung ei- nen Beitrag, der dem Beitrag der Arbeitgeber und der Versicherten für Risiko und Verwaltung entspricht, erhöht um einen allfälligen Sanie- rungsbeitrag gemäss Art. 48.4. c. Die versicherte Besoldung vor dem Wegfall der Versicherungspflicht wird unverändert weitergeführt. d. Als mutmasslich entgangener Verdienst im Sinn von Art. 17.1 und 17.2 gilt der Betrag, welcher der Berechnung der versicherten Besoldung zu- grunde liegt. 6.3 Die freiwillige Risikoversicherung endet a. mit dem Bezug von Versicherungsleistungen, b. mit der Vollendung des 65. Lebensjahres, c. mit dem Ablauf der vereinbarten Vertragszeit,

A-6435/2018 Seite 11 d. wenn die versicherte Person bei einer anderen Vorsorgeeinrichtung er- neut der obligatorischen Versicherungspflicht untersteht oder e. wenn die versicherte Person selbständig erwerbstätig ist. 6.4 Bei der Beendigung der freiwilligen Risikoversicherung wird die Freizügig- keitsleistung ausgerichtet. Art. 43 findet Anwendung. Wird die versicherte Person wieder obligatorisch bei der (Pensionskasse) versichert, wird das Al- tersguthaben weitergeführt. Im Rahmen der Verfügung vom 12. Oktober 2018 erklärte die Vorinstanz Art. 6.3 (insbesondere Bst. b) VR für rechtswidrig und verpflichtete die Be- schwerdeführerin dazu, diesen zu ändern. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, laut Art. 6.3 Bst. b des Reglements könne die Weiter- versicherung gemäss Art. 6.1 des Reglements bzw. Art. 47 BVG bis zum Alter 65 vereinbart werden. Zudem dürften sich die Versicherten mit Alter 60 pensionieren lassen. Dies bedeute, dass sich auch Personen bis maxi- mal zum Alter 65 weiterversichern könnten, die das frühest mögliche Pen- sionierungsalter bereits erreicht hätten. Dies sei nicht zulässig, da auf die- sen Sachverhalt ausschliesslich Art. 33a BVG Anwendung finde. In diesem Zusammenhang sei auch Art. 2 Abs. 1bis des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hin- terlassenen- und Invalidenvorsorge (Freizügigkeitsgesetz, FZG, SR 831.42) zu beachten, wonach eine Austrittsleistung nach Erreichen des frü- hest möglichen Rentenalters nur im Falle der Arbeitslosigkeit oder bei Wei- terführung der Erwerbstätigkeit ausgerichtet werde. Da die Pensionskas- sen keine Freizügigkeitsleistungen nach Erreichen des reglementarisch frühest möglichen Rentenalters bei sich zurückbehalten dürften, ergebe sich daraus, dass in allen anderen Fällen der Arbeitsaufgabe (mit Aus- nahme des Sachverhalts von Art. 33a BVG) der Vorsorgefall Alter eintrete und die Altersleistungen fällig würden. 4.3 4.3.1 Die Berufliche Vorsorge umfasst alle Massnahmen auf kollektiver Ba- sis, die den älteren Menschen, den Hinterbliebenen und Invaliden beim Eintreten eines Versicherungsfalles (Alter, Tod oder Invalidität) zusammen mit den Leistungen der eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Inva- lidenversicherung (AHV/IV) die Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung in angemessener Weise erlauben (Art. 113 Abs. 2 Bst. a der Bundesver- fassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101] und Art. 1 BVG).

A-6435/2018 Seite 12 4.3.2 Grundsätzlich der obligatorischen Versicherung des BVG unterstellt sind die bei der AHV versicherten Arbeitnehmenden (Art. 5 Abs. 1 BVG), die das 17. Altersjahr überschritten haben und bei einem Arbeitgeber mehr als den gesetzlichen Jahresmindestlohn gemäss Art. 2 Abs. 1 BVG in Ver- bindung mit Art. 5 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2, SR 831.441.1) er- zielen (vgl. statt vieler: Urteil des BVGer A-7265/2016 vom 3. Mai 2017 E. 2.1.2). 4.3.3 Art. 47 Abs. 1 BVG sieht unter anderem vor, dass aus der obligatori- schen Versicherung ausscheidende Versicherte die Vorsorge oder bloss die Altersvorsorge im bisherigen Umfang bei derselben Vorsorgeeinrich- tung fortführen können, wenn deren Reglement dies zulässt (sogenannte externe Mitgliedschaft bzw. externe Versicherung). In der beruflichen Vorsorge kann sich nur versichern, wer die Vorausset- zungen für eine obligatorische oder freiwillige Versicherung nach BVG er- füllt. Versichern lässt sich zudem nur ein effektiv erzieltes Erwerbseinkom- men (vgl. Art. 7 BVG). Entsprechend haben nicht erwerbstätige Personen im Grundsatz keinen Zugang zur Versicherung nach BVG. Art. 47 BVG macht von dieser Regel eine Ausnahme, wonach Personen, welche bis an- hin dem Versicherungsobligatorium unterstanden und aus diesem aus- scheiden, die Vorsorge im bisherigen Umfang weiterführen können. Eine Weiterführung des Vorsorgeschutzes ist jedoch nur möglich, solange noch kein Vorsorgefall eingetreten ist, da es nicht dem Zweck der Norm ent- spricht, die Vorsorge weiterzuführen, wenn ein Vorsorgefall eingetreten ist (JÜRG BRECHBÜHL, Vorzeitiges Ausscheiden aus dem Erwerbsleben und Weiterführung der Vorsorge, in: Kieser/Stauffer (Hrsg.), BVG-Tagung 2019, Aktuelle Fragen der beruflichen Vorsorge, S. 151; THOMAS GEISER/CHRIS- TOPH SENTI, in: Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], BVG und FZG, 2. Aufl. 2019 [nachfolgend: BVG und FZG], Art. 47 N. 12; Ueli Kieser, Art. 47 BVG – oder ein vertiefter Blick auf eine praxisrelevante Regelung, in: Kahil-Wolff Hummer/Wyler (Hrsg.), Pillier du droit social, 2019, S. 107). 4.3.4 Der Vorsorgefall «Alter» tritt erst dann ein, wenn der Versicherte, des- sen Arbeitsverhältnis nach Erreichen der reglementarischen Altersgrenze endet, die Erwerbstätigkeit nicht weiterführt und nicht als arbeitslos gemel- det ist. Den Versicherten wird ein Wahlrecht eingeräumt: Entweder sie ma- chen ihren Anspruch auf vorzeitige Altersleistungen geltend oder sie for- dern die Übertragung der Austrittsleistung an die neue Vorsorgeeinrichtung (vgl. dazu Art. 2 Abs. 1 und 1bis FZG; CARDINAUX BASIL, Der Eintritt des

A-6435/2018 Seite 13 Vorsorgefalls in der beruflichen Vorsorge, in: Riemer-Kafka/Rumo-Jungo [Hrsg.], Festschrift für Erwin Murer zum 65. Geburtstag, 2010, S. 144). Ein Aufschub des Rentenbezugs bei vorzeitigem Altersrücktritt unter Weiter- versicherung eines nicht mehr bezogenen Lohnes ist mit Blick auf Art. 33a Abs. 1 BVG nicht möglich (vgl. Urteil des BVGer A-2046/2016 vom 14. Juli 2017 E. 5.2; GEISER/SENTI, in: BVG und FZG, Art. 13 N 30). 4.3.5 Soweit hier interessierend statuiert Art. 33a BVG, dass Versicherte, deren Lohn sich nach dem 58. Altersjahr um höchstens die Hälfte reduziert, auf Verlangen die Vorsorge für den bisherigen versicherten Verdienst wei- terführen können, sofern die Vorsorgeeinrichtung diese Möglichkeit regle- mentarisch vorsieht (Abs. 1 der Bestimmung). 4.4 Streitig und zu klären ist, ob Art. 6.3 Bst. b VR rechtens ist. 4.4.1 Mit Vollendung des 60. Lebensjahres haben Versicherte der Be- schwerdeführerin – frühestmöglich – Anspruch auf eine ganze Altersrente, sofern das Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber beendet oder die obligatori- sche Versicherungspflicht entfallen ist (Art. 25.1 VR). Gemäss der hier strit- tigen – auf Art. 47 Abs. 1 BVG basierenden – Reglementsbestimmung ha- ben die Versicherten der Beschwerdeführerin ausserdem die Möglichkeit, nach der Beendigung der obligatorischen Versicherung die Risikoversiche- rung für längstens zwei Jahre weiterzuführen, wobei das Altersguthaben bei der Beschwerdeführerin bleibt und verzinst wird. Die freiwillige Risiko- versicherung endet u.a. mit der Vollendung des 65. Lebensjahres (Art. 6.3 Bst. b VR). Eine Weiterführung des Vorsorgeschutzes ist jedoch nur mög- lich, solange noch kein Vorsorgefall eingetreten ist, i.e. solange sich das versicherte Risiko nicht realisiert hat (E. 4.4.3). Bei Versicherten, die das 60. Lebensjahr vollendet und das Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber been- det haben bzw. deren obligatorische Versicherungspflicht entfallen ist, ist das versicherte Risiko «Alter» eingetreten, womit sie Anspruch auf eine ganze Altersrente haben. Dies schliesst eine Weiterführung der Vorsorge im Sinne von Art. 47 Abs. 1 BVG bzw. Art. 6 VR aus. Wie die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung zurecht vorbringt, würde mit der strittigen Bestimmung ein Aufschub des Rentenbezugs bei vorzeitigem Altersrücktritt unter Weiterversicherung eines nicht mehr bezogenen Loh- nes erlaubt, was auch mit Blick auf Art. 33a Abs. 1 BVG nicht möglich ist. Denn ein Rentenaufschub bei einer vorzeitigen Pensionierung würde auf eine über Art. 33a Abs. 1 BVG hinausgehende Weiterversicherung eines (während der Aufschubsdauer) nicht bloss in reduziertem Umfang, sondern

A-6435/2018 Seite 14 überhaupt nicht bezogenen Lohnes hinauslaufen. Vor diesem Hintergrund verstösst die vorliegend in Frage stehende Regelung auch gegen Art. 33a Abs. 1 BVG und erweist sich damit als rechtswidrig. 4.4.2 Was die Beschwerdeführerin hiergegen vorbringt, vermag nicht zu überzeugen: Zunächst stösst die Beschwerdeführerin mit ihrem Verweis auf die Auffas- sungen des Bundesamts für Sozialversicherungen und der Schweizeri- schen Steuerkonferenz, wonach eine auf Art. 47 Abs. 1 BVG basierende, steuerlich begünstigte Weiterversicherung für Erwerbslose ohne AHV- pflichtiges Einkommen lediglich für vorübergehende Erwerbsunterbrüche von in der Regel nicht mehr als zwei Jahren oder bei Entlassungen kurz vor einer möglichen (vorzeitigen) Pensionierung anzunehmen sei, ins Leere (BSV, Mitteilungen BSV Nr. 110, Rz. 677; SSK, Anwendungsfälle zur beruflichen Vorsorge, A.2.4.1 und A.5.4.1; vgl. auch Entscheid des Verwal- tungsgerichts des Kantons Zürich SB.2013.00161 vom 2. April 2014 E. 5.6). Denn damit ist gerade bestätigt, dass die Möglichkeit einer Weiter- versicherung im Sinne von Art. 47 Abs. 1 BVG auch nach Ansicht des BSV und der SSK nur bis zum Erreichen des frühest möglichen Rentenalters besteht. Der Beschwerdeführerin kann auch nicht gefolgt werden, wenn sie vor- bringt, die strittige Reglementsbestimmung sei rechtens, da Art. 47 Abs. 1 BVG und Art. 33a BVG unterschiedliche Sachverhalte regeln würden. Denn sowohl Art. 47 Abs. 1 BVG als auch Art. 33a BVG haben die Weiter- versicherung von nicht bezogenem Lohn zum Gegenstand. Art. 47 Abs. 1 BVG deckt den Sachverhalt bis zum Erreichen des frühest möglichen Ren- tenalters ab, während Art. 33a BVG die Zeit danach bis zum Erreichen des ordentlichen Rentenalters zum Gegenstand hat (E. 4.4.3 f.). Art. 33a Abs. 1 BVG sieht nach Erreichen des frühest möglichen Rentenalters vor, dass eine Weiterversicherung des bisherigen Verdienstes nur bei einer Lohnre- duktion von maximal 50% zulässig ist, ansonsten anteilsmässig der Vor- sorgefall Alter eintritt. Würde die Anwendung von Art. 47 BVG über das frü- hest mögliche Rentenalter hinaus erlaubt, hätte dies – wie die Vorinstanz zurecht vorbringt – eine Besserstellung von Personen zur Folge, die aus dem Obligatorium herausfallen im Vergleich zu jenen Personen, die zwar weniger als 50% des bisherigen Lohnes verdienen, aber immer noch ge- nug, dass sie dem Obligatorium unterstehen.

A-6435/2018 Seite 15 4.4.3 Damit erweist sich die Verfügung der Vorinstanz vom 12. Oktober 2018 in diesem Punkt als rechtens. 5. 5.1 Die Vorinstanz hat überdies betreffend Art. 32.3 Satz zwei VR einen Vorbehalt angebracht. 5.2 Die relevanten Reglementsbestimmungen lauten wie folgt: 31 Witwen-/Wittwerrente (...) 31.3 Die Rente beträgt 70 Prozent a. der ganzen Invalidenrente, auf welche die versicherte Person Anspruch gehabt hätte, oder b. der Altersrente oder Invalidenrente der versicherten Person, bei Weiter- führung der Versicherung gemäss Art. 5a.1 der Altersrente, auf welche die versicherte Person bei ihrem Tod Anspruch gehabt hätte. (...) 31.5 Hat eine verwitwete Person keinen Rentenanspruch gemäss Art. 31.1 oder 31.2, wird ihr eine einmalige Abfindung in der Höhe von drei Jahresrenten gemäss Art. 31.3 ausgerichtet. Beim Tod einer aktiv versicherten Person ent- spricht die Abfindung mindestens dem Todesfallkapital gemäss Art. 35. 32 Partnerrente 32.1 Der überlebende Lebenspartner oder die überlebende Lebenspartnerin der verstorbenen versicherten Person hat Anspruch auf eine Rente gemäss Art. 31.3, wenn diese Person folgende Voraussetzungen gemeinsam erfüllt: a. Sie hat mit der verstorbenen versicherten Person mindestens ein ge- meinsames Kind mit Anspruch auf Waisenrente. b. Sie und die versicherte Person waren nicht verwandt und beim Tod der versicherten Person unverheiratet. c. Sie hat mit der versicherten Person während der letzten fünf Jahre bis zu ihrem Tod ununterbrochen in einer partnerschaftlichen Lebensge- meinschaft zusammengelebt. d. Sie hat mit der verstorbenen versicherten Person einen Partnerschafts- vertrag mit gegenseitiger Beistandspflicht abgeschlossen.

A-6435/2018 Seite 16 e. Sie hat keine anderen Ansprüche auf Witwen- oder Witwerrente aus beruflicher Vorsorge. f. Sie reicht der (Pensionskasse) innert dreier Monate seit dem Tod der versicherten Person das Gesuch um die Ausrichtung der Partnerrente ein und weist nach, dass alle Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. 32.2 Der Anspruch erlischt mit der Verheiratung, mit dem Beginn einer neuen part- nerschaftlichen Lebensgemeinschaft oder mit dem Tod der anspruchsbe- rechtigten Person. Diese oder deren Hinterlassene haben der (Pensions- kasse) das Erlöschen des Anspruchs zu melden. Die (Pensionskasse) kann von Amtes wegen Abklärungen treffen. Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten. 32.3 Erfüllt der überlebende Lebenspartner oder die überlebende Lebenspartnerin der verstorbenen versicherten Person die Voraussetzungen von Art. 32.1b– f, nicht aber jene von Art. 32.1a, hat er oder sie Anspruch auf eine einmalige Abfindung in der Höhe von drei Jahresrenten gemäss Art. 31.3. Beim Tod einer aktiven versicherten Person entspricht die Abfindung mindestens dem Todesfallkapital gemäss Art. 35. 33 Rente der geschiedenen Ehegattin / des geschiedenen Ehegatten 33.1 Nach dem Tod der versicherten Person ist die von ihr geschiedene der ver- witweten Person gleichgestellt, (...). 34 Waisenrente (...) 34.2 Die Waisenrente beträgt 20 Prozent a. der ganzen Invalidenrente, auf welche die versicherte Person Anspruch gehabt hätte, oder b. der Altersrente oder Invalidenrente der versicherten Person, bei Weiter- führung der Versicherung gemäss Art. 5a.1 der Altersrente, auf welche die versicherte Person bei ihrem Tod Anspruch gehabt hätte. (...)

A-6435/2018 Seite 17 35 Todesfallkapital 35.1 Die (Pensionskasse) richtet beim Tod von aktiv versicherten Personen ein Todesfallkapital in der Höhe von 50 Prozent ihres Altersguthabens aus, wenn folgende Bedingungen gemeinsam erfüllt sind: a. Beim Tod der verstorbenen versicherten Person entstehen keine An- sprüche gemäss den Art. 31–33. b. Die verstorbene versicherte Person hinterlässt Anspruchsberechtigte im Sinn von Art. 35.2. c. Die Anspruchsberechtigten gemäss Art. 35.2 b und c verlangen die Aus- richtung des Todesfallkapitals innert sechs Monaten seit dem Tod der versicherten Person. Waisenrentenberechtigte Kinder der verstorbenen versicherten Person werden von Amtes wegen berücksichtigt. 35.2 Anspruchsberechtigte im Sinn von Art. 35.1b sind: a. 1. Prioritätengruppe – waisenrentenberechtigte Kinder der verstorbenen versicherten Per- son, b. 2. Prioritätengruppe – Person, die mit der versicherten Person während mindestens der letzten fünf Jahre bis zu ihrem Tod ununterbrochen in einer Lebens- gemeinschaft zusammengelebt hat, oder – Personen, die von der versicherten Person in erheblichem Mass un- terstützt worden sind, oder – Personen, die für den Unterhalt eines oder mehrerer gemeinsamer Kinder aufkommen müssen, c. 3. Prioritätengruppe – nicht waisenrentenberechtigte Kinder, Eltern und Geschwister der verstorbenen versicherten Person. Personen aus einer tieferen Prioritätengruppe haben keinen Anspruch auf das Todesfallkapital, wenn die versicherte Person Anspruchsberechtigte aus einer höheren Prioritätengruppe hinterlässt. (...). Im Rahmen der Verfügung vom 12. Oktober 2018 erklärte die Vorinstanz Art. 32.3 Satz zwei VR für nicht zulässig und verpflichtete die Beschwerde- führerin dazu, diese Bestimmung zu ändern. Zur Begründung führte sie aus, diese Bestimmung verspreche dem Lebenspartner im Sinne von Art. 32.1 Bst. b – f VR das Todesfallkapital unbesehen davon, ob der ver-

A-6435/2018 Seite 18 storbene aktiv Versicherte nichtgemeinsame waisenberechtigte Kinder hin- terlasse (mit Verweis auf Art. 35.2 VR). Somit durchbreche Art. 32.3 Satz zwei VR die Kaskadenordnung gemäss Art. 20a BVG. 5.3 5.3.1 Art. 18 ff. BVG regelt die Ausrichtung von Hinterlassenenleistungen. Anspruchsberechtigt sind neben dem überlebenden Ehegatten und dem überlebenden eingetragenen Partner (auch nach Scheidung oder gericht- licher Auflösung [Art. 20 BVV 2]) die Waisen (Art. 19, 19a und 20 BVG). Art. 20a BVG gibt der Vorsorgeeinrichtung darüber hinaus die Möglichkeit, neben den Anspruchsberechtigten gemäss den Art. 19, 19a und 20 BVG reglementarisch weitere Personen für die Hinterlassenenleistungen zu be- günstigen. Dabei handelt es sich um: a. natürliche Personen, die vom Versicherten in erheblichem Masse un- terstützt worden sind, oder die Person, die mit diesem in den letzten fünf Jahren bis zu seinem Tod ununterbrochen eine Lebensgemein- schaft geführt hat oder die für den Unterhalt eines oder mehrerer ge- meinsamer Kinder aufkommen muss; b. beim Fehlen von begünstigten Personen nach Buchstabe a: die Kinder des Verstorbenen, welche die Voraussetzungen nach Artikel 20 nicht erfüllen, die Eltern oder die Geschwister; c. beim Fehlen von begünstigten Personen nach den Buchstaben a und b: die übrigen gesetzlichen Erben, unter Ausschluss des Gemeinwe- sens (...). 5.3.2 Bei Art. 20a BVG handelt es sich um eine «Kann-Bestimmung», die es dem Entscheid der einzelnen Vorsorgeeinrichtung überlässt, ob sie derartige Leistungen erbringen will. Das Bundesgericht hat mehrfach festgestellt, dass die Begünstigungsordnung nach Art. 20a BVG – im Gegensatz zum Obligatoriumsbereich gemäss Art. 19, 19a und 20 BVG und Art. 20 BVV 2 i.V.m. Art. 21 f. BVG – ausschliesslich Gegenstand der weitergehenden beruflichen Vorsorge bildet und deshalb den Vorsorgeeinrichtungen eine erhebliche Autonomie und Gestaltungsfreiheit zukommt (BGE 138 V 86 E. 2.2; BGE 136 V 127 E. 4.4). Dadurch handelt es sich bei jeder Begünstigung um eine überobligatorische Leistung. Will eine Vorsorgeeinrichtung von der Kompetenz Gebrauch machen, muss sie die gesetzliche Bestimmung in ihr Reglement übertragen. Ohne eine reglementarische Grundlage besteht kein Anspruch auf Hinterlassenenleistungen gemäss Art. 20a BVG. Bei den für eine Begünstigung zugänglichen Leistungen kann es sich um Einmalleistungen in der Form eines Todesfallkapitals oder um Rentenleistungen handeln,

A-6435/2018 Seite 19 wobei Renten in der Regel als sog. Lebenspartnerrenten nur zugunsten nichtehelicher Lebenspartner, welche die Voraussetzungen von Art. 20a Abs. 1 Bst. a BVG erfüllen, nicht aber auch an andere Begünstigte ausgerichtet werden (HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 3. Aufl. 2019, Rz. 963; MARC HÜRZELER/GUSTAVO SCARTAZZINI, in: BVG und FZG, Art. 20a N. 5). In Art. 20a Abs. 1 BVG wird der Kreis der Personen, welche im Rahmen der weitergehenden beruflichen Vorsorge begünstigt werden können, abschliessend definiert. Er darf reglementarisch nicht erweitert werden. Umgekehrt steht es den Vorsorgeeinrichtungen aber offen, den Kreis der reglementarisch begünstigten Personen enger zu fassen als Art. 20a Abs. 1 BVG. So ging zum Beispiel in BGE 137 V 387 E. 3.2 das Reglement von einem restriktiveren Begriff der Lebensgemeinschaft aus, indem es zusätzlich das Erfordernis der gemeinsamen Haushaltung statuierte, was vom BGer als zulässig erachtet wurde. Allerdings sind sie dabei an die Einhaltung der zwingenden Kaskadenordnung der gesetzlichen Vorschrift gebunden, d.h., die Begünstigung in der Kaskadenfolge nachrangiger Personen ist nur zulässig, wenn vorrangige Kreise berücksichtigt wurden. Konkret wäre es zum Beispiel zulässig, die Begünstigung auf Personen von Art. 20a Abs. 1 Bst. a und b BVG zu beschränken, hingegen eine Begünstigung der übrigen gesetzlichen Erben nach Art. 20a Abs. 1 Bst. c BVG nicht vorzusehen. Eine reglementarische Begünstigtenordnung, welche zwar die Begünstigtenkreise nach Art. 20a Abs. 1 Bst. b und c BVG übernimmt, ohne jedoch vorrangig die in Art. 20a Abs. 1 Bst. a BVG genannten Personen zu berücksichtigen, ist hingegen unzulässig. Der Gesetzeswortlaut bringt die zwingende Kaskadenordnung damit zum Ausdruck, dass nachrangige Kreise nur beim Fehlen von begünstigten Personen einer vorrangigen Gruppe berücksichtigt werden (vgl. BGE 136 V 127 E. 4.4, BGE 136 V 49 E. 3.2; HÜRZELER/SCARTAZZINI, in: BVG und FZG, Art. 20a N. 10). Innerhalb einer Kaskade kann die versicherte Person hingegen eine einzelne Person auf Hinterlassenenleistungen begünstigen oder die Vorsorgeeinrichtung eine Rangfolge nach Priorität vorsehen. Im 2. Rang können somit zum Beispiel ausschliesslich die Eltern begünstigt werden (STAUFFER, a.a.O., Rz. 967). 5.3.3 Der Wortlaut von Art. 20a Abs. 1 BVG sieht vor, dass die Vorsorge- einrichtung in ihrem Reglement neben den Anspruchsberechtigten nach den Art. 19, 19a und 20 BVG die in Art. 20a Abs. 1 Bst. a-c BVG aufgeführ- ten Personen als Begünstigte für Hinterlassenenleistungen vorsehen kann. Damit wird das Verhältnis der im Ingress bezeichneten, von Gesetzes we- gen anspruchsberechtigten Hinterlassenen zu den weiteren Begünstigten

A-6435/2018 Seite 20 weitgehend offengelassen. Immerhin ist aber unbestritten, dass die Aus- richtung von Leistungen nach Art. 20a BVG zu keiner Einschränkung der gesetzlichen Hinterlassenenleistungen führen darf. Fraglich kann daher nur sein, ob und inwieweit die gesetzlich anspruchsberechtigten Hinterlas- senen auch an den überobligatorischen Leistungen partizipieren sollen. Nach VETTER-SCHREIBER muss es der Vorsorgeeinrichtung überlassen sein, ob sie diese Hinterlassenen prioritär, das heisst vor den Begünstigten gemäss Art. 20a Abs. 1 Bst. a BVG, behandeln will oder nicht. Auch ge- mäss Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 104 vom 5. März 2008, Ziff. 625 können die Vorsorgeeinrichtungen einerseits Hin- terlassenenleistungen gemäss Art. 19 und 20 BVG für den überlebenden Ehegatten und die Waisen und andererseits ein Todesfallkapital für die Be- günstigten nach Art. 20a BVG vorsehen. Entscheide das Reglement, dass auch die Hinterlassenen nach Art. 19 und 20 Anspruch auf ein Todesfallka- pital haben, so müssten die Vorsorgeeinrichtungen das Verhältnis zwi- schen diesen Hinterlassenen und den anderen Begünstigten regeln. Für die überobligatorische Vorsorge sehe das Gesetz keine Priorität für die Hin- terlassenen nach Art. 19 und 20 BVG vor, schliesse eine solche aber auch nicht aus. Im Rahmen der überobligatorischen beruflichen Vorsorge habe die Vorsorgeeinrichtung mithin die Möglichkeit, aber nicht die Verpflichtung, reglementarisch eine Priorität der gesetzlich anspruchsberechtigten Hin- terlassenen festzulegen, indem diese zuoberst in der Kaskade angesiedelt würden (BGE 136 V 49 E. 4; vgl. zum Ganzen: HÜRZELER/SCARTAZZINI, in: BVG und FZG, Art. 20a N. 34; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Kommentar BVG FZG, 3. Aufl. 2013 [nachfolgend OF-Kommentar], Art. 20a BVG N. 7). Zum Verhältnis zwischen einem nichtehelichen Lebenspartner und einer gesetzlich anspruchsberechtigten Waise äusserte sich das Bundesgericht dahingehend, dass es zulässig sei, den nichtehelichen Lebenspartner bes- ser zu stellen als die Waisen nach Art. 20 BVG. Es erweist sich daher als gesetzeskonform, wenn die Waisen auf die gesetzlichen Leistungen ver- wiesen werden und ein allfälliges Todesfallkapital an den überlebenden nichtehelichen Lebenspartner fällt. Die Begünstigung der Konkubine setzt zudem nicht voraus, dass auch den Waisen Hinterlassenenleistungen im gleichen Umfang zustehen (BGE 136 V 49 E. 4.7; HÜRZELER/SCARTAZZINI, in: BVG und FZG, Art. 20a N. 35; VETTER-SCHREIBER, OF-Kommentar, Art. 20a BVG N. 7). 5.4 Streitig und zu klären ist, ob Art. 32.3 Satz zwei VR rechtens ist.

A-6435/2018 Seite 21 5.4.1 Mit Art. 32 VR begünstigt die Beschwerdeführerin die überlebende Lebenspartnerin der verstorbenen versicherten Person, welche gemäss Art. 19, 19a und 20 BVG und Art. 20 BVV 2 (e contrario) keinen gesetzli- chen Anspruch auf Hinterlassenenleistungen hat. Art. 32 VR ist ein Anwen- dungsfall von Art. 20a BVG. Die überlebende Lebenspartnerin ist innerhalb der Kaskade von Art. 20a Abs. 1 BVG in Buchstabe a, i.e. im ersten Rang, zu finden. Auch im VR ist die überlebende Lebenspartnerin im ersten Rang der Kaskadenordnung eingereiht (nebst den Verwitweten und den geschie- denen Ehegatten, für welche in den Art. 31 und 33 VR ebenfalls überobli- gatorische Leistungen vorgesehen sind). Dies geht aus Art. 35.1 Ingress in Verbindung mit Art. 35.1 Bst. a VR hervor, wonach kein Todesfallkapital ausgerichtet wird, wenn beim Tod der verstorbenen versicherten Person Ansprüche gemäss den Art. 31-33 VR entstehen. Mit anderen Worten kom- men die in Art. 35.2 VR genannten, nach Prioritätengruppen geordneten Anspruchsberechtigten erst zum Zug, soweit nicht anderweitig überobliga- torische Leistungen – zum Beispiel an die überlebende Lebenspartnerin – zu erbringen sind. Erst wenn keine Ansprüche gemäss Art. 31-33 VR ent- stehen (Art. 35.1 Ingress i.V.m. Art. 35.1 Bst. a VR), sind in der «1. Priori- tätengruppe» waisenrentenberechtigte Kinder der verstorbenen versicher- ten Person anspruchsberechtigt (Art. 35.2 Bst. a VR). Mit Blick auf die bun- desgerichtliche Rechtsprechung ist diese Kaskadenordnung nicht zu be- anstanden. So ist insbesondere gesetzeskonform, die nichtehelichen Le- benspartner im Rahmen der überobligatorischen Leistungen gegenüber den waisenrentenberechtigten Kindern zu begünstigen (vgl. E. 5.3.3).

Art. 32.3 Satz zwei VR selbst hat gar keinen Einfluss auf die seitens der Vorinstanz ins Feld geführte Kaskadenordnung. Damit ist weder mit Blick auf die angefochtene Verfügung noch sonst ersichtlich, inwiefern der streit- gegenständliche, von der Vorinstanz mit einem Vorbehalt bedachte Art. 32.3 Satz zwei VR rechtswidrig sein soll.

5.4.2 Die Vorinstanz führt hierzu im Wesentlichen Folgendes aus: 5.4.2.1 Erstens bringt die Vorinstanz vor, das strittige Vorsorgereglement schaffe zwei Kategorien von Lebenspartnern, nämlich solche der ersten Kategorie nach Art. 32.3 VR und solche der zweiten Kategorie nach Art. 35.2 Bst. b VR. Dies stelle eine Rechtsungleichheit in der Behandlung der Lebenspartner dar. Hierzu ist der Vorinstanz zu entgegnen, dass Art. 35.1 Ingress i.V.m. Art. 35.1 Bst. a VR sowie Art. 35.2 die Kaskadenordnung bestimmen.

A-6435/2018 Seite 22 Art. 32.3 VR selbst hat hierauf keinen Einfluss. Streitgegenstand ist aber nur, ob Art. 32.3 Satz zwei VR rechtens ist. Damit kann offenbleiben, ob Art. 35 VR zwei Kategorien von Lebenspartnern kreiert und ob solches rechtens wäre. 5.4.2.2 Weiter sei es nicht zulässig, eine wie auch immer definierte Kate- gorie Lebenspartner in der Kaskade den Personen voranzustellen, die für den Unterhalt eines oder mehrerer gemeinsamer Kinder aufkommen müssten (mit Bezug auf Art. 35.1 Bst. a i.V.m. Art. 32 und Art. 35.2 Bst. b dritter Spiegelstrich). Auch dies hat mit dem Streitgegenstand, ob Art. 32.3 Satz zwei VR rech- tens ist, nichts zu tun. Allerdings kann die Vorsorgeeinrichtung innerhalb einer Kaskade (hier innerhalb von Art. 20a Abs. 1 Bst. a BVG) sehr wohl eine Rangfolge nach Priorität vorsehen (E. 5.3.2). 5.4.2.3 Die Vorinstanz bringt sodann vor, die Hinterlassenenleistungen der Waisen seien nicht mehr gedeckt, wenn nebst dem Ehegatten gestützt auf Art. 31.5 VR gleichzeitig auch ein Lebenspartner gestützt auf Art. 32.3 VR ein Todesfallkapital erhalte. Denn diesfalls sei das Vorsorgekapital vollstän- dig aufgebraucht. Art. 32 VR bestimmt die Voraussetzungen, welche erfüllt sein müssen, da- mit der überlebende Lebenspartner Anspruch auf eine Rente oder ein To- desfallkapital hat. In beiden Fällen ist zwingend, dass die versicherte Per- son im Todeszeitpunkt unverheiratet war (Art. 32.1 Bst. b VR). Es ist somit nicht ersichtlich, in welcher Konstellation gleichzeitig Todesfallkapitalien nach Art. 31.5 VR und nach Art. 32.3 VR ausbezahlt werden müssten, wo- mit sich das von der Vorinstanz aufgeworfene Problem nicht stellt. 5.4.3 Damit erweist sich Art. 32.3 Satz zwei VR als rechtens, womit die Beschwerde in diesem Punkt gutzuheissen ist. 6. 6.1 Weiter hat die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung betreffend Art. 48.3 VR einen Vorbehalt angebracht.

A-6435/2018 Seite 23 6.2 Die relevanten Reglementsbestimmungen lauten wie folgt: 48 Sanierungsmassnahmen 48.1 Liegt der Deckungsgrad der Pensionskasse am Stichtag unter 100%, trifft die Pensionskasse in Abhängigkeit des Deckungsgrades folgende Sanierungs- massnahmen, wobei immer der seit Beginn der Sanierung am Stichtag ermit- telte tiefste Deckungsrad massgebend ist: a. bei Deckungsgrad unter 100 Prozent, aber nicht tiefer als 95 Prozent entscheidet der Vorstand über Sanierungsbeiträge. Werden Sanie- rungsbeiträge erhoben, dürfen diese total 3 Prozent der versicherten Besoldung nicht übersteigen. b. bei Deckungsgrad unter 95 Prozent, aber nicht tiefer als 90 Prozent setzt der Vorstand Sanierungsbeiträge fest, die total mindestens 3 Pro- zent und höchstens 6 Prozent der versicherten Besoldung betragen. c. bei Deckungsgrad unter 90 Prozent setzt der Vorstand Sanierungsbei- träge fest, die total mindestens 6 Prozent der versicherten Besoldung betragen und höchstens dem maximalen Sanierungsbeitrag gemäss § 63a Abs. 2 des Gesetzes über das öffentlich-rechtliche Arbeitsverhält- nis (Personalgesetz) vom 26. Juni 2001 entsprechen. 48.2 Der Stichtag ist der 31. März jeden Jahres. 48.3 Die Sanierungsbeiträge werden zu gleichen Teilen von den Arbeitgebern und den aktiven Versicherten getragen. Der Vorstand kann festlegen, dass die aktiven Versicherten ihren Anteil ganz oder teilweise in Form einer Minder- verzinsung der Altersguthaben gegenüber dem BVG-Mindestzinssatz leis- ten. Ausgeschlossen ist eine Negativverzinsung. (...). Im Rahmen der Verfügung vom 12. Oktober 2018 führte die Vorinstanz zu Art. 48.3 VR aus, eine Minderverzinsung gestützt auf Art. 65d Abs. 4 BVG sei nur zulässig, wenn die Sanierungsbeiträge nach Art. 65d Abs. 3 BVG ungenügend seien. Die gesetzliche Reihenfolge der Sanierungsmassnah- men sei zwingendes Recht. Die Höhe des individuellen Sanierungsbeitra- ges werde denn auch nie dieselbe sein, falls man den Sanierungsbeitrag als Minderverzinsung des vorhandenen Altersguthabens berechne statt als prozentualen Beitrag vom Lohn in Abzug bringe. Demzufolge falle die indi- viduelle Belastung regelmässig anders aus, wenn statt der individuellen Zahlung eines Lohnprozents eine individuelle Minderverzinsung des Alters- kapitals stattfinde. Die versicherten Personen hätten einen gesetzlichen

A-6435/2018 Seite 24 Anspruch darauf, dass die Sanierungsbeiträge gemäss der gesetzlichen Ordnung von Art. 65d BVG erhoben würden. Die Bestimmung sei anzupas- sen. 6.3 6.3.1 Die Vorsorgeeinrichtung muss die Unterdeckung selbst beheben. Der Sicherheitsfonds tritt erst dafür ein, wenn die Vorsorgeeinrichtung zah- lungsunfähig ist (Art. 65d Abs. 1 BVG). Die Massnahmen zur Behebung einer Unterdeckung müssen auf einer reglementarischen Grundlage beru- hen und der besonderen Situation der Vorsorgeeinrichtung, insbesondere den Vermögens- und Verpflichtungsstrukturen wie den Vorsorgeplänen und der Struktur und der zu erwartenden Entwicklung des Bestandes der Versicherten sowie der Rentnerinnen und Rentner Rechnung tragen. Sie müssen verhältnismässig, dem Grad der Unterdeckung angemessen und Teil eines ausgewogenen Gesamtkonzeptes sein. Sie müssen zudem ge- eignet sein, die Unterdeckung innerhalb einer angemessenen Frist zu be- heben (Art. 65d Abs. 2 BVG; Urteil des BVGer A-6431/2014 vom 12. Juli 2016 E. 4.3.1.3). Gemäss Art. 65d Abs. 3 Bst. a BVG kann die Vorsorgeeinrichtung, sofern andere Massnahmen nicht zum Ziel führen, während der Dauer einer Un- terdeckung u.a. von Arbeitgeber und Arbeitnehmern Beiträge zur Behe- bung einer Unterdeckung erheben. Der Beitrag des Arbeitgebers muss mindestens gleich hoch sein wie die Summe der Beiträge der Arbeitneh- mer. Sofern sich die Massnahmen nach Art. 65d Abs. 3 BVG als ungenü- gend erweisen, kann die Vorsorgeeinrichtung den Mindestzinssatz nach Artikel 15 Absatz 2 während der Dauer der Unterdeckung, höchstens je- doch während fünf Jahren unterschreiten. Die Unterschreitung darf höchs- tens 0,5 Prozent betragen (Art. 65d Abs. 4 BVG). Gemäss Art. 15 Abs. 2 Satz 1 BVG legt der Bundesrat den Mindestzins (der Altersguthaben) fest. 6.3.2 Art. 49 Abs. 2 Ziff. 15 f. BVG verweist auf Art. 65d Abs. 1, 2 und 3 Bst. a zweiter Satz und b BVG und erklärt sie auch in der weitergehenden Vorsorge für anwendbar. Grundsätzlich ergibt sich die Möglichkeit zur Er- hebung von Sanierungsbeiträgen in der weitergehenden Vorsorge schon aus dem Grundsatz der Autonomie der Vorsorgeeinrichtungen in Bezug auf die Ordnung ihrer Finanzierung nach Art. 49 Abs. 1 BVG. Der Gesetzgeber wollte aber die Erhebung von Sanierungsbeiträgen in der überobligatori- schen Vorsorge an das Einverständnis des Arbeitgebers knüpfen, da die- ser Bereich der beruflichen Vorsorge vertragsrechtlichen Bestimmungen unterstehe und daher in Reglement oder Statuten bzw. Anschlussverträgen

A-6435/2018 Seite 25 zu regeln sei. Ist der Arbeitgeber aber mit der Erhebung der Sanierungs- beiträge einverstanden, muss er mindestens die Hälfte dieser Beiträge übernehmen (Botschaft über Massnahmen zur Behebung von Unterde- ckungen in der beruflichen Vorsorge vom 19. September 2003, BBl 2003 6399, 6410; vgl. JÜRG BRECHBÜHL/LARA FRETZ, in: BVG und FZG, Art. 65d N. 8 f.). Massnahmen zur Behebung von Unterdeckungen müssen auf einer regle- mentarischen Grundlage beruhen. Die reglementarische Grundlage darf sich nicht in einer Generalklausel erschöpfen, sondern sie muss die vorge- sehenen Massnahmen im Einzelnen aufführen. Seit 1. Januar 2012 finden auf öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtungen im System der Vollkapitali- sierung, die sich in einer Unterdeckung befinden, die Massnahmen gleich- ermassen Anwendung wie für privatrechtliche Vorsorgeeinrichtungen (vgl. BRECHBÜHL/FRETZ, in: BVG und FZG, Art. 65d N. 13 ff.; VETTER-SCHREI- BER, OF-Kommentar, Vorbemerkungen zu Art. 65d BVG). Für die Mass- nahmen zur Behebung der Unterdeckung gilt das Verhältnismässigkeits- prinzip. Einschneidende Massnahmen müssen erst ergriffen werden, wenn andere, weniger weitgehende Massnahmen nicht zum Ziel führen. Die in Art. 65d Abs. 3 und 4 BVG zur Anwendung kommenden Massnahmen zur Behebung der Unterdeckung dürfen somit nur beschlossen werden, sofern andere Massnahmen nicht zum Ziel führen. Insoweit gilt für diese Mass- nahmen das Subsidiaritätsprinzip. Unter diesen «anderen Massnahmen» sind all jene Massnahmen zu verstehen, welche eine Verbesserung des Deckungsgrades bewirken können, die aber nicht unter den Massnahmen- katalog von Art. 65d Abs. 3 und 4 BVG fallen (vgl. BRECHBÜHL/FRETZ, in: BVG und FZG, Art. 65d N. 31). Als solche prioritäre Massnahme im Sinne von Art. 65d Abs. 2 BVG gilt die reduzierte Verzinsung oder Nullverzinsung nach dem Anrechnungsprinzip, welche bei umhüllenden Kassen im Beitragsprimat möglich ist, nicht aber bei reinen BVG-Minimalkassen. Denn eine Minderverzinsung setzt voraus, dass überobligatorisches Altersguthaben vorhanden ist, damit der Zins, der alleine auf dem obligatorischen Teil gutgeschrieben werden muss, gesamt- haft erzielt werden kann. Davon klar zu unterscheiden ist die Möglichkeit, gemäss Art. 65d Abs. 4 BVG den BVG-Mindestzinssatz nach Art. 15 Abs. 2 BVG zu unterschreiten. Während die Unterschreitung des BVG-Mindest- zinssatzes nur in Frage kommt, wenn sich die anderen Massnahmen – auch solche nach Art. 65d Abs. 3 BVG – als ungenügend erweisen, ist die Nullverzinsung nach Anrechnungsprinzip grundsätzlich auch als prioritäre

A-6435/2018 Seite 26 Sanierungsmassnahme zulässig (Botschaft über Massnahmen zur Behe- bung von Unterdeckungen in der beruflichen Vorsorge vom 19. September 2003, BBl 2003 6399, 6409; vgl. BRECHBÜHL/FRETZ, in: BVG und FZG, Art. 65d N. 22, 31 und 47 f.; STAUFFER, a.a.O., Rz. 2165). Die Auslegung der reglementarischen Bestimmungen bei Vorsorgeeinrich- tungen des öffentlichen Rechts hat nach den gewöhnlichen Regeln der Ge- setzesauslegung zu geschehen. Denn anders als bei den privatrechtlichen Vorsorgeträgern, wo das Rechtsverhältnis zu den Versicherten im Bereich der freiwilligen Vorsorge auf dem so genannten Vorsorgevertrag beruht, dessen Auslegung folgerichtig nach Vertrauensprinzip, unter Berücksichti- gung der Unklarheits- und Ungewöhnlichkeitsregeln erfolgt, weist das dem öffentlichen Recht unterstehende Vorsorgeverhältnis keine vertraglichen Elemente auf (BGE 130 V 80 E. 3.2.2; STAUFFER, a.a.O., Rz. 488). 6.4 Streitig und zu klären ist, ob Art. 48.3 VR rechtens ist. 6.4.1 Die Beschwerdeführerin bringt hierzu vor, bei der gerügten Regle- mentsbestimmung gehe es nicht darum, dass sie den Mindestzinssatz nach Art. 15 Abs. 2 BVG senken möchte, sondern um eine Minder- oder Nullverzinsung in der umhüllenden Vorsorge. Eine solche sei im Zustand der Unterdeckung jederzeit zulässig, sofern in der Schattenrechnung die obligatorischen Ansprüche nicht verletzt würden, was mit Art. 11 VR sicher- gestellt sei, welcher das Anrechnungsprinzip verankere und festhalte, dass die Beschwerdeführerin die BVG-Mindestleistungen in einer Schattenrech- nung ausweise. Es sei nicht erforderlich, dass Art. 48.3 VR für seine Ver- ständlichkeit bzw. Korrektheit das Wort «umhüllend» enthalte. Der Wortlaut sei klar. Es gehe um eine «Minderverzinsung gegenüber dem BVG-Min- destzinssatz» und nicht um eine «Unterschreitung des BVG-Mindestzins- satzes» und damit um eine «BVG-Minderverzinsung». 6.4.2 Die von der Beschwerdeführerin beschriebene Minder- oder Nullver- zinsung nach dem Anrechnungsprinzip in der umhüllenden Vorsorge gilt als Massnahme, die prioritär zu treffen ist, i.e. bevor die in den Art. 65d Abs. 3 und 4 BVG beschriebenen Massnahmen in Betracht gezogen wer- den (E. 6.3.2). Allerdings spricht die hier streitige Reglementsbestimmung von «einer Minderverzinsung der Altersguthaben gegenüber dem BVG- Mindestzinssatz». Eine Minderverzinsung der Altersguthaben gegenüber dem BVG-Mindestzinssatz kann nur als Unterschreiten des BVG-Mindest- zinses im Sinne von Art. 65d Abs. 4 BVG verstanden werden, da sich der Mindestzinssatz nach Art. 15 Abs. 2 BVG nur auf den obligatorischen Teil

A-6435/2018 Seite 27 des Altersguthabens im Sinne von Art. 15 Abs. 1 BVG bezieht. Die Verzin- sung desjenigen Teils, welcher der weitergehenden Vorsorge zuzuordnen ist, regelt das BVG hingegen nicht (BGE 132 V 278 E. 4.2; THOMAS FLÜ- CKIGER, in: BVG und FZG, Art. 15 N. 12) und aus dem VR geht nicht hervor, dass auch das überobligatorische Altersguthaben zum BVG-Mindestzins verzinst werde. Der Wortlaut von Art. 48.3 VR erscheint insofern klar und sieht vor, dass der Vorstand festlegen kann, dass die aktiven Versicherten ihren Anteil (an den Sanierungsbeiträgen) ganz oder teilweise in Form ei- ner Minderverzinsung des obligatorischen Teils der Altersguthaben leisten (E. 6.3.2). Die streitige Reglementsbestimmung in Art. 48.3 VR verletzt so- mit Art. 65d Abs. 4 BVG, wonach die Unterschreitung des BVG-Mindest- zinssatzes erst in Betracht zu ziehen ist, wenn sich die Massnahmen nach Art. 65d Abs. 3 BVG als ungenügend erweisen. Damit kann offen bleiben, ob die reglementarische Bestimmung von Art. 48.3 VR in der Art und Weise, wie sie die Beschwerdeführerin verstan- den wissen will (Minder- oder Nullverzinsung nach dem Anrechnungsprin- zip in der umhüllenden Vorsorge), gesetzeskonform wäre. 6.4.3 Die Verfügung der Vorinstanz vom 12. Oktober 2018 erweist sich demnach in diesem Punkt als rechtens. 7. 7.1 Weiter hat die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung betreffend Art. 55.2 VR einen Vorbehalt angebracht.

7.2 Die relevanten Reglementsbestimmungen lauten wie folgt:

55.1 Der Vorstand besteht aus zwölf Personen.

55.2 Sechs Mitglieder sowie ein erstes und zweites Ersatzmitglied werden unter

Beachtung der folgenden Vorschriften von der Versammlung der Versicher-

ten als Arbeitnehmervertretung für eine Amtsdauer von vier Jahren gewählt:

Die verschiedenen Berufsgruppen sollen angemessen vertreten sein.
Mindestens fünf Mitglieder müssen bei der Pensionskasse versichert

sein.

c. Bei der Wahl gelten folgende Altersbeschränkungen:

Mindestens fünf Mitglieder haben das Rentenalter der Pensionskasse noch nicht erreicht.
Höchstens ein Mitglied hat das Rentenalter der Pensionskasse über- schritten, aber das 70. Lebensjahr noch nicht vollendet.

A-6435/2018 Seite 28 d. Tritt ein Mitglied während der Amtsdauer zurück oder kann es sein Man- dat nicht mehr wahrnehmen, tritt an seine Stelle für den Rest der Amts- periode das Ersatzmitglied, entsprechend der bei der Wahl durch die Versammlung bestimmten Reihenfolge. Im Rahmen der Verfügung vom 12. Oktober 2018 führte die Vorinstanz zu Art. 55.2 VR aus, die paritätische Vertretung im obersten Organ der Pensi- onskasse sei eine tragende Säule der beruflichen Vorsorge. Es sei daher nicht zulässig, die paritätische Vertretung der Arbeitnehmer beispielsweise durch eine Rentnervertretung zu beeinträchtigen. Mit diesem Erfordernis sei Art. 55.2 Bst. c VR nicht vereinbar. Diese Bestimmung lasse es zu, dass ein Mitglied als Altersrentner im Vorstand Einsitz nehmen könne, welcher zulasten der Arbeitnehmervertretung gehe. Diese Bestimmung verstosse somit gegen zwingendes Recht und sei anzupassen. 7.3 7.3.1 Nach Art. 51 Abs. 1 BVG haben Arbeitnehmer und Arbeitgeber das Recht, in das oberste Organ der Vorsorgeeinrichtung die gleiche Zahl von Vertretern zu entsenden. 7.3.2 7.3.2.1 Paritätisch zu verwalten sind die gemäss Art. 48 BVG im Register für die berufliche Vorsorge eingetragenen Vorsorgeeinrichtungen unabhängig davon, ob sie nur die gesetzlichen Mindestleistungen oder darüber hinausgehende Leistungen erbringen (Art. 49 Abs. 2 Ziff. 7 BVG). Nicht unter Art. 51 BVG fallen die nicht registrierten Personalvorsorgestiftungen und –genossenschaften. Auf sie finden (nach wie vor) Art. 89a ZGB und Art. 885 OR Anwendung (THOMAS GÄCHTER/MAYA GECKELER HUNZIKER, in: BVG und FZG, Art. 51 N. 12 f.). Der Sinn und Zweck von Art. 51 Abs. 1 BVG liegt darin, eine effektiv gleich- berechtigte Mitbestimmung von Arbeitgeber- und Arbeitnehmervertretern zu gewährleisten und die Stellung der Arbeitnehmervertreter im paritäti- schen Organ zu stärken (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 117/2005 vom 19. Oktober 2006 E. 3.2.1; Urteil des BVGer C-2371/2006 vom 17. August 2007 E. 2.3.3; HANS MICHAEL RIEMER/GABRIELA RIEMER- KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl. 2006, S. 46). Dieser Zweck der Vorschrift kommt als vom Gesetzgeber ange- strebtes Ziel auch in den Materialien zum Ausdruck (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invaliden- vorsorge vom 19. Dezember 1975, BBl 1976 I 149 ff., 202 ff.; Botschaft zur

A-6435/2018 Seite 29 Revision des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [1. BVG-Revision], BBl 2000 2637 ff., 2677; Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit [SGK-N] über den Vorsorgeschutz für Teilzeitbeschäftigte und Personen mit kleinen Einkom- men, über die Anpassung des Umwandlungssatzes und über die paritäti- sche Verwaltung der Vorsorgeeinrichtungen vom 21./22. Februar 2002 an den Nationalrat für die Beratungen zur 1. BVG-Revision, S. 28 ff., ebenso Bericht der Subkommission BVG zuhanden der Kommission für soziale Si- cherheit und Gesundheit [SGK-N], S. 27 ff.; vgl. zum Ganzen Urteil des BVGer A-358/2018 vom 10. Januar 2019 E. 12.2.2). Die volle Parität be- zweckt somit den Schutz der Arbeitnehmenden und wird als Minimalvor- schrift zugunsten der Arbeitnehmervertretung verstanden. Eine Abwei- chung von der Parität zu Lasten der Arbeitnehmenden ist daher nicht zu- lässig. Art. 51 BVG hat somit relativ zwingenden Charakter. Demgegen- über befindet sich der Arbeitgeber im Allgemeinen gegenüber der Vorsor- geeinrichtung in einer viel stärkeren Position und benötigt keinen speziel- len Schutz. Es spricht deswegen nichts dagegen, wenn der Arbeitgeber auf seine Vertretungsrechte ganz oder teilweise verzichten will. Ein solcher Verzicht ist jedoch jederzeit widerrufbar (BSV, Mitteilungen über die beruf- liche Vorsorge Nr. 48 vom 21. Dezember 1999, Rz. 280 Nr. 3.1; GÄCH- TER/GECKELER HUNZIKER, in: BVG und FZG, Art. 51 N. 14 f.; VETTER- SCHREIBER, OF-Kommentar, Art. 51 N. 1; STAUFFER, a.a.O., Rz. 1935). Der genannte Zweck des Gesetzes und der Wille des Gesetzgebers, die Stellung der Arbeitnehmervertretung im paritätischen Organ zu stärken, so- wie der Umstand, dass Arbeitnehmer häufig mangelhaft für die Möglichkei- ten der paritätischen Mitbestimmung sensibilisiert sind, sprechen dafür, Art. 51 Abs. 1 BVG als Schutznorm zugunsten der Arbeitnehmer dahinge- hend auszulegen, dass nicht als Arbeitnehmervertreter anerkannt werden kann, wer beim Unternehmen an wesentlichen Entscheiden beteiligt ist bzw. die Willensbildung des Unternehmens wesentlich zu beeinflussen ver- mag (in diesem Sinne – auch zum Folgenden – GÄCHTER/GECKELER HUNZI- KER, in: BVG und FZG, Art. 51 N. 16 ff.; VETTER-SCHREIBER, OF-Kommen- tar, Art. 51 N. 2; STAUFFER, a.a.O., Rz. 1944). Es drängt sich deshalb auf, an die im Haftpflichtrecht entwickelte Unterscheidung anzuknüpfen, wo- nach Organ (Art. 55 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. De- zember 1907 [ZGB, SR 210]) ist, wer die Willensbildung des Unterneh- mens massgeblich zu beeinflussen vermag, und Hilfsperson (Art. 55 OR), wer keinen solchen Einfluss ausüben kann. Nicht allein ausschlaggebend für die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmervertreter und Arbeitgebervertre-

A-6435/2018 Seite 30 ter im Sinne von Art. 51 Abs. 1 BVG können demgegenüber der arbeitsver- tragsrechtliche Arbeitnehmerbegriff (Art. 319 ff. OR), der für das Versiche- rungsobligatorium nach Art. 2 Abs. 1 BVG massgebende Arbeitnehmerbe- griff von Art. 10 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allge- meinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) und – zur Abgrenzung – auch der Arbeitgeberbegriff von Art. 11 ATSG sein (vgl. zum Ganzen: Urteil des BVGer A-358/2018 vom 10. Januar 2019 E. 12.2.2). 7.3.2.2 Im Zusammenhang mit der Regelung des Wahlverfahrens der paritätischen Verwaltung stellt sich die Frage, ob sich die Arbeitnehmenden durch externe Personen vertreten lassen dürfen. Der bundesrätliche Entwurf zu Art. 89 bis aZGB (heute: Art. 89a ZGB) sah noch vor, dass die Vertreter aus dem Personal zu wählen sind, das heisst, das passive Wahlrecht war auf das Personal des betreffenden Arbeitgebers beschränkt (vgl. Botschaft betreffend Ergänzung des Dienstvertrags- und des Stiftungsrechts vom 10. Dezember 1956, BBl 1956 825, 844). Im Lauf des Verfahrens in den eidgenössischen Räten wurde dieser Passus durch die Formulierung «soweit möglich» ergänzt (Art. 89a Abs. 3 ZGB). Die Regelung von Art. 89a ZGB hat seit Einführung des BVG jedoch nur untergeordnete Bedeutung, da sie nur noch für die nicht registrierten Kassen anwendbar ist. Art. 51 BVG lässt diese Frage offen. Dies geht – unter Hinweis auf die Regelung von Art. 89a Abs. 3 ZGB – auch explizit aus der Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 19. Dezember 1975 hervor, wonach «der Entwurf die Frage offen lässt, ob auch Aussenstehende, d. h. nicht der jeweiligen Unternehmung angehörende Dritte, als Vertreter der Versicherten bzw. der Arbeitgeber gewählt werden können» (BBl 1976 I 149, 203). In der Literatur werden zu dieser Frage verschiedene Ansichten vertreten. Einerseits wird aus der fehlenden gesetzlichen Regelung der Schluss ge- zogen, der Gesetzgeber habe es den einzelnen Vorsorgeeinrichtungen überlassen, diese Frage reglementarisch festzulegen. Es wird auf Art. 49 Abs. 1 BVG verwiesen, welcher vorsieht, dass Vorsorgeeinrichtungen im Rahmen des Gesetzes in ihrer Organisation frei sind. Daraus ergibt sich, dass es der Organisationsautonomie der Vorsorgeeinrichtung überlassen wird, ob und welche Aussenstehenden sie als Vertreter der Arbeitnehmen- den zulassen oder ausschliessen will (GÄCHTER/GECKELER HUNZIKER, in: BVG und FZG, Art. 51 N. 26; STAUFFER, a.a.O., Rz. 1947; VETTER-SCHREI- BER, OF-Kommentar, Art. 51 N. 4; RIEMER/RIEMER-KAFKA, a.a.O., § 2

A-6435/2018 Seite 31 N 62). Auch gemäss dem BSV können sich die Arbeitnehmer und die Ar- beitgeber extern vertreten lassen, wenn die Urkunde oder das Reglement dies vorsehen (BSV, Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 48 vom 21. Dezember 1999, Rz. 280 Nr. 3.7). In diese Richtung – aber im Umkehr- schluss – geht auch ein Urteil des Bundesgerichts, welches eine Regelung für rechtens erklärte, wonach der Arbeitnehmervertreter nach der Kündi- gung durch den Arbeitgeber aus dem Stiftungsrat der Vorsorgeeinrichtung ausschied, da das Reglement dies entsprechend vorsah und Art. 51 BVG den Stiftungsratsmitgliedern kein subjektives Recht verleiht, bis zum Ende ihrer Mandatsdauer im Stiftungsrat zu verbleiben (Urteil des BGer 9C_401/2011 vom 27. April 2012 E. 6). Gleiches gilt für einen Entscheid der Eidgenössischen Beschwerdekommission BVG, wonach die Wahl ex- terner Vertreter als unzulässig beurteilt wurde, weil statutarisch die Wähl- barkeit der Versichertenvertreter auf den Kreis derjenigen Personen be- schränkt worden war, welche mittels Arbeitsvertrag mit der Stifterin verbun- den sind (Urteil der Eidg. Beschwerdekommission BVG vom 6. Mai 1996, in: SVR 11/1996 Nr. 58, 167 f.). Dem steht die Auffassung gegenüber, dass der Gesetzgeber bewusst da- rauf verzichtet hat, in diesem Punkt eine neue Spezialregelung aufzustel- len, und deshalb die bisherige allgemeine Regelung von Art. 89a Abs. 3 ZGB weiterhin Geltung hat. Demnach erfordert es der Mitwirkungscharak- ter, dass die Mitwirkung auch wirklich durch die Arbeitnehmenden selber wahrgenommen wird und nur in Ausnahmefällen auf aussenstehende Dritte übertragen wird (BRÜHWILER JÜRG, Die betriebliche Personalvor- sorge in der Schweiz, 1989, S. 364). Nach einer anderen Meinung können alle Personen, denen die Versicherten ihr Vertrauen aussprechen, Arbeit- nehmervertreter sein, sofern sie nicht ganz klar zur Arbeitgeberseite ge- zählt werden müssen (EGGERMANN ANTON, Die paritätische Verwaltung im Rahmen des BVG, ABVS-Seminar 1985, Referate über die Einführung des BVG im Kanton Bern, S. 30 ff.). 7.3.2.3 Ein gesetzlicher Anspruch auf Vertretung der Rentner im obersten Organ besteht nicht, obwohl diese durch Beschlüsse des Letzteren berührt werden. Die herrschende Lehre befürwortet hingegen, dass Rentner Ein- sitz in den Stiftungsrat nehmen können, wenn dies statutarisch oder regle- mentarisch vorgesehen ist. Zu beachten ist, dass die Interessen der Rent- ner den Arbeitnehmerinteressen diametral entgegenstehen können. Eine allfällige Rentnervertretung darf deshalb nicht zulasten der Arbeitnehmer erfolgen, da dadurch die zwingend vorgeschriebene Parität als Schutzbe-

A-6435/2018 Seite 32 stimmung für die Arbeitnehmer verletzt würde (vgl. vorne E. 7.3.2.1; GÄCH- TER/GECKELER HUNZIKER, in: BVG und FZG, Art. 51 N. 36 ff.; STAUFFER, a.a.O., Rz. 1936; VETTER-SCHREIBER, OF-Kommentar, Art. 51 N. 5). 7.4 Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung Art. 55.2 VR als Ganzes mit einem Vorbehalt bedacht. Allerdings ist der Begründung nur zu entnehmen, dass es nicht zulässig sei, die paritätische Vertretung der Arbeitnehmer beispielsweise durch eine Rentnervertretung zu beeinträchtigen. Art. 55.2 Bst. c VR sei mit diesem Erfordernis nicht vereinbar. Streitgegenstand ist damit die Rechtmässigkeit von Art. 55.2 Bst. c VR. 7.4.1 Die Beschwerdeführerin bringt hierzu vor, bei der gerügten Bestim- mung handle es sich nicht um die Einführung einer Rentnervertretung zu- lasten der Arbeitnehmenden, sondern um eine im Rahmen der zugestan- denen Eigenständigkeit der Vorsorgeeinrichtung eingeführte reglementari- sche Altersbegrenzung (70. Altersjahr) für die Tätigkeit im Vorstand, welche für alle Arbeitnehmervertreter gelte. Ein gewählter Arbeitnehmervertreter werde nicht im Moment seiner Pensionierung zu einem Rentnervertreter, sondern müsse als Arbeitnehmervertreter einzig die Interessen der Arbeit- nehmer vertreten. Es spiele keine Rolle, ob die Arbeitnehmenden einen Altersrentenbezüger als ihren Vertreter wählen oder einen Arbeitnehmen- den. Im Rahmen der praxisgemässen Abgrenzung zwischen Arbeitgeber- und Arbeitnehmervertreter seien die Arbeitnehmenden frei, ihre Vertreter aufzustellen und zu wählen. Es sei systemimmanent, dass die Vertreter im obersten Organ immer wieder Zielkonflikten ausgesetzt seien. So befän- den sich zum Beispiel ganz junge Arbeitnehmervertreter in einer anderen Interessenlage als Arbeitnehmervertreter, die kurz vor der Pensionierung stünden. Dennoch müssten beide immer und allein im Interesse der Vor- sorgeeinrichtung handeln. 7.4.2 Die Vorinstanz führt hierzu aus, die Interessen der Rentner seien nicht gleich wie jene der aktiven Arbeitnehmer. Genauso wenig wäre es zulässig, eine Person mit Arbeitgebercharakter zum Arbeitnehmervertreter zu wählen. Bei dieser Konstellation werde ohne weiteres angenommen, dass die Person zufolge einer unterschiedlichen Interessenlage nicht die Arbeitnehmerinteressen zu wahren in der Lage sei. Das Gleiche müsse im Verhältnis Arbeitnehmer/Rentner gelten. Denn der Rentner könne nicht nur dem Anschein nach die Interessen der Arbeitnehmer nicht wahrnehmen, sondern auch tatsächlich nicht. Bei wichtigen Entscheiden wie bspw. die Vornahme einer Sanierung, Teuerungsanpassungen von Renten oder die

A-6435/2018 Seite 33 Anpassung von Umwandlungssätzen befänden sich Rentner als Arbeitneh- mervertreter in einem offenkundigen Interessenskonflikt. Mit Blick auf die Vielzahl und in der Sache bedeutsamen Interessenskonflikte sei es nicht möglich, dass ein Rentner als Arbeitnehmervertreter fungieren könne. Die Argumentation der Beschwerdeführerin überzeuge auch deshalb nicht, da sie ja bloss einen Rentner im obersten Organ dulde. Für alle anderen Ar- beitnehmervertreter bestehe somit eine Altersbeschränkung bis zum Zeit- punkt des Erreichens des ordentlichen Rentenalters. Diese Regelung verstosse folglich unter dem Aspekt der Altersbeschränkung gegen den Gleichheitsgrundsatz. 7.4.3 Gemäss Art. 55.2 VR sind sechs Vorstandsmitglieder von der Ver- sammlung der Versicherten als Arbeitnehmervertretung zu wählen. Davon müssen mindestens fünf bei der Beschwerdeführerin versichert sein (Art. 55.2 Bst. b VR), wobei davon auszugehen ist, dass darunter aktive und pensionierte Versicherte zu verstehen sind (Art. 1.1 Bst. e VR). Weiter dürfen fünf Mitglieder das Rentenalter der Beschwerdeführerin noch nicht erreicht haben und höchstens ein Mitglied das Rentenalter der Beschwer- deführerin überschritten, das 70. Lebensjahr aber noch nicht vollendet ha- ben (Art. 55.2 Bst. c VR). Das reglementarische Rentenalter der Beschwer- deführerin wird bei Vollendung des 65. Lebensjahres erreicht (Art. 1.1 Bst. m VR). Gemäss VR ist eine Pensionierung frühestens nach Vollen- dung des 60. Lebensjahres möglich, während die Vorsorge höchstens bis zur Vollendung des 70. Lebensjahres weitergeführt werden kann (Art. 25.1 VR). Damit ergibt sich aus dem VR, dass theoretisch fünf frühpensionierte Ver- sicherte und ein ordentlich pensionierter Versicherter, der das 70. Lebens- jahr noch nicht vollendet hat, als Arbeitnehmervertretung in den Vorstand gewählt werden können. Bei pensionierten Versicherten handelt es sich nicht (mehr) um Arbeitnehmer im Sinne von Art. 51 Abs. 1 BVG. Als Arbeit- nehmervertreter wählbar sind jedoch nicht nur Arbeitnehmende, sondern nach herrschender Lehre und Rechtsprechung auch externe Personen, so- weit das Vorsorgereglement eine entsprechende Regelung vorsieht (E. 7.3.2.2). Die Frage ist aber, ob auch pensionierte Versicherte als ex- terne Vertreter wählbar sein sollen. Der Beschwerdeführerin ist beizupflich- ten, dass es ohne weiteres denkbar ist, dass ein bei ihr pensionierter Ver- sicherter als Arbeitnehmervertreter einzig die Interessen der Arbeitnehmer vertritt. Insofern geht die Vorinstanz zu weit, wenn sie vorbringt, der Rent- ner könne weder dem Anschein nach noch tatsächlich die Interessen der Arbeitnehmer wahrnehmen. Allerdings ist ein pensionierter Versicherter

A-6435/2018 Seite 34 der Beschwerdeführerin von vornherein kein «Externer», sondern eben ein Versicherter mit eigenen Interessen, die denjenigen der Arbeitnehmer zu- weilen zuwiderlaufen (E. 7.3.2.3). Art. 51 Abs. 1 BVG ist als Schutznorm zugunsten der Arbeitnehmer u.a. dahingehend auszulegen, dass nicht als Arbeitnehmervertreter anerkannt werden kann, wer beim Unternehmen an wesentlichen Entscheiden beteiligt ist bzw. die Willensbildung des Unter- nehmens wesentlich zu beeinflussen vermag (E. 7.3.2.1). Bei dieser Kons- tellation wird – wie die Vorinstanz korrekt vorbringt – ohne weiteres ange- nommen, dass die Person zufolge einer unterschiedlichen Interessenlage nicht die Arbeitnehmerinteressen zu wahren in der Lage ist. Dies gilt, ob- wohl es bei diesen Personen in den meisten Fällen ebenfalls um Arbeit- nehmer handelt. Wenn Arbeitnehmer in leitender Stellung nicht als Arbeit- nehmervertreter anerkannt werden können, muss gleiches auch für pensi- onierte Versicherte der Beschwerdeführerin gelten. Der mit Art. 51 Abs. 1 BVG bezweckte Arbeitnehmerschutz erlaubt es nicht, dass pensionierte Versicherte mit den Arbeitnehmerinteressen zuwiderlaufenden Eigeninte- ressen als Arbeitnehmervertreter wählbar sind. Der strittige Art. 55.2 Bst. c VR ist somit insofern rechtswidrig, als damit pensionierte Versicherte der Beschwerdeführerin für wählbar erklärt wer- den. Eine pensionierte Person, die nicht bei der Beschwerdeführerin versi- chert ist, ist jedoch ohne weiteres wählbar, soweit die Altersbeschränkun- gen in Art. 55.2 Bst. c VR eingehalten sind (Art. 55.2 Bst. b e contrario; E. 7.3.2.2). Nicht ersichtlich ist, inwiefern die in Art. 55.2 Bst. c VR vorge- sehenen Altersbeschränkungen gegen den Gleichheitsgrundsatz verstos- sen sollten, ist doch Sinn und Zweck derselben offensichtlich, dass vorwie- gend Arbeitnehmer, die das reglementarische Rentenalter noch nicht er- reicht haben, die Arbeitnehmervertretung wahrnehmen, was durchaus sachlich begründet erscheint. 7.4.4 Die Verfügung der Vorinstanz vom 12. Oktober 2018 erweist sich demnach in diesem Punkt als rechtens. 8. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten teilweise, i.e. betreffend Art. 32.3 Satz zwei VR, gutzuheissen und die angefochtene Verfügung in diesem Umfang aufzuheben (vgl. E. 5). Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen. Ferner ist die Dispositiv-Ziff. 4 des angefochtenen Entscheids zu den Kostenfolgen des vorinstanzlichen Verfahrens aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid über die vorinstanzlichen Kostenfolgen an die Vorinstanz zurückzuweisen.

A-6435/2018 Seite 35 9. Abschliessend bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Partei- entschädigung zu befinden. 9.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG), wobei sie bei nur teilweisem Unterliegen zu ermässigen sind. Entsprechend sind einer teilweise obsiegenden Partei Verfahrenskosten nach Massgabe ihres Unterliegens aufzuerlegen (statt vieler: Urteil des BVGer A-6253/2018 vom 10. Dezember 2019 E. 7.1). In der vorliegenden Sache war die Rechtmässigkeit von vier Reglementsbestimmungen streitig, die die Vorinstanz mit einem Vorbehalt belegt hatte. Die Beschwerdeführerin obsiegt in einem der vier Streitpunkte. Weiter war streitig, ob der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zukommt, was mit Zwischenverfügung vom 16. Januar 2019 verneint wurde. Bei dieser Sachlage rechtfertigt es sich, die Verfahrenskosten in Höhe von CHF 4'000.- im Umfang von CHF 3'000.- der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Dieser Betrag ist dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von CHF 4'000.- zu entnehmen. Der Überschuss von CHF 1'000.- ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückzuerstatten. Der unterliegenden Vorinstanz sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 9.2 Im Rahmen ihres Obsiegens hat die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin gemäss Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG in Verbindung mit Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE; SR 173.320.2) Anspruch auf eine Parteientschädigung zulasten der Vorinstanz. Da die Vertreterin keine Kostennote eingereicht hat, ist die Parteientschädigung praxisgemäss auf CHF 1’500.- festzusetzen (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE). Die Vorinstanz hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).

A-6435/2018 Seite 36 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen (E. 5) und die angefochtene Verfügung in diesem Umfang aufgehoben. Die Sache wird zu neuem Entscheid über die vorinstanzlichen Kostenfol- gen an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten in der Höhe von CHF 4’000.- werden der Beschwer- deführerin im Umfang von CHF 3’000.- auferlegt. Der von ihr geleistete Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der auferlegten Verfahrenskosten verwendet und der Mehrbetrag von CHF 1’000.- nach Eintritt der Rechts- kraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 3. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 1’500.- zu bezahlen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde) – das Bundesamt für Sozialversicherungen (Gerichtsurkunde) – die Oberaufsichtskommission BVG (Gerichtsurkunde)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Jürg Steiger Roger Gisclon

A-6435/2018 Seite 37 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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