B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-6361/2015
Urteil vom 27. April 2016 Besetzung
Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz), Richter Jérôme Candrian, Richter Maurizio Greppi, Gerichtsschreiber Oliver Herrmann.
Parteien
A._______, vertreten durch Gewerkschaft des Verkehrspersonals (SEV), Beschwerdeführer,
gegen
Schweizerische Bundesbahnen SBB, Human Resources, Personalpolitik, Sozialpartnerschaft und Arbeitsrecht, Hilfikerstrasse 1, 3000 Bern 65 SBB, Vorinstanz.
Gegenstand
Nichtgewährung eines neuen Anspruchs auf Lohnfortzahlung und Beibehaltung der Lohnkürzung.
A-6361/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. A._______ trat am 1. Februar 1989 in die Dienste der Schweizerischen Bundesbahnen SBB und arbeitete zuletzt als Logistikmitarbeiter in (...). Seit dem 1. Januar 2014 ist es ihm aus gesundheitlichen Gründen nur noch eingeschränkt möglich, diese Tätigkeit auszuüben. Am 23. Januar 2014 vereinbarten die Parteien einen Reintegrationsplan. B. Nachdem er von Anfang 2014 bis Ende Oktober 2014 wegen Schulter- und Nackenbeschwerden 100% arbeitsunfähig gewesen war, arbeitete A._______ im November 2014 in einer Schontätigkeit im Kleinteilelager in (...) mit einer Präsenzzeit von 100% (abzüglich Therapietermine) und einer vereinbarten Arbeitsleistung von 50%. Anfang Dezember 2014 bezog A._______ Ferien und Gleitzeitguthaben; geplant war eine Abwesenheit vom Arbeitsplatz bis am 19. Dezember 2014. Ab dem 8. Dezember 2014 war er aufgrund von Hüft- und Rückenbeschwerden im Zusammenhang mit einer Lendenwirbelsäulen-Problematik, die am 24. Dezember 2014 in einem Bandscheibenvorfall (Diskushernie) kulminierte, erneut knapp zehn Monate lang 100% arbeitsunfähig. C. Mit Schreiben vom 12. Januar 2015 teilten die SBB A._______ mit, dass sein Lohn ab dem 1. Januar 2015 entsprechend der geleisteten Arbeitszeit um 10% gekürzt werde. Auf Antrag von A._______ verfügten die SBB am 11. September 2015 formell, dass an der Lohnkürzung (rückwirkend) fest- gehalten werde und kein neuer Anspruch auf Lohnfortzahlung ab dem 25. Dezember 2014 bestehe. D. Am 28. September 2015 nahm A._______ die Arbeit stundenweise mit ei- nem 30%-Pensum und mit angepasster Tätigkeit in der Logistik wieder auf. Mit Integrationsplan vom 16. November 2015 verlängerten die SBB seinen Lohnfortzahlungsanspruch bis Ende März 2016. E. Mit Eingabe vom 15. Oktober 2015 lässt A._______ (nachfolgend: Be- schwerdeführer) Beschwerde gegen den Entscheid der SBB (nachfolgend: Vorinstanz) vom 11. September 2015 erheben mit dem Begehren, die Ver- fügung sei aufzuheben und die Vorinstanz zu verpflichten, ihm eine neue Lohnanspruchsfrist zu eröffnen und die Lohnkürzug zurückzunehmen.
A-6361/2015 Seite 3 F. Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 14. Dezember 2015 die Abweisung der Beschwerde. G. Der Beschwerdeführer hält mit Replik vom 28. Januar 2016 an seinen An- trägen fest. H. Mit Duplik vom 16. März 2016 anerkennt die Vorinstanz, dass den im De- zember 2014 beim Beschwerdeführer neu aufgetretenen Beschwerden (Bandscheibenvorfall) eine andere Ursache zugrunde lag als den gesund- heitlichen Problemen, welche Anfang 2014 einen Lohnfortzahlungsan- spruch des Beschwerdeführers auslösten. Im Übrigen hält sie an ihrer Sachdarstellung fest und schliesst auf Abweisung der Beschwerde. I. Die Schlussbemerkungen des Beschwerdeführers datieren vom 21. April 2016. J. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be- findlichen Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgen- den Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen einer Arbeitgeberin im Sinne von Art. 3 des Bundesperso- nalgesetzes (BPG, SR 172.220.1) können gemäss Art. 36 Abs. 1 BPG und Ziff. 183 des am 1. Januar 2015 in Kraft getretenen Gesamtarbeitsvertra- ges der Vorinstanz vom 9. Dezember 2014 (GAV SBB 2015 [nachfolgend: GAV]) mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten wer- den. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung (vgl. Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes [VwVG, SR 172.021]), die von der Arbeitgeberin im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. d BPG gestützt auf Art. 34
A-6361/2015 Seite 4 Abs. 1 BPG und Ziff. 181 Abs. 1 GAV erlassen wurde. Das Bundesverwal- tungsgericht ist deshalb zur Beurteilung der Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes [VGG, SR 173.32]). Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.2 Der Beschwerdeführer hat sich am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt und ist als Adressat des angefochtenen Entscheides, mit welchem die Vor- instanz eine Lohnkürzung verfügte und seinen Antrag auf Eröffnung einer neuen Lohnfortzahlungspflicht abwies, sowohl formell als auch materiell beschwert, weshalb er zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) ist demnach einzutreten. 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht stellt den rechtserheblichen Sachver- halt, unter Vorbehalt der Mitwirkungspflicht der Parteien (Art. 13 und 52 VwVG), von Amtes wegen fest (Art. 12 VwVG) und wendet das Recht grundsätzlich frei an, ohne an die Anträge oder die rechtlichen Begründun- gen der Parteien gebunden zu sein (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Von den Ver- fahrensbeteiligten nicht aufgeworfene Rechtsfragen werden indes nur ge- prüft, wenn hierzu aufgrund der Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte hinreichender Anlass besteht (statt vieler Urteil des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] A-7008/2015 vom 27. April 2016 E. 2.1 m.w.H.). 2.2 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge- schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest- stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Er- messensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). Bei der Prüfung der Angemessenheit auferlegt sich das Bundesverwal- tungsgericht indes eine gewisse Zurückhaltung, soweit es um die Leis- tungsbeurteilung von Angestellten, um verwaltungsorganisatorische Fra- gen oder um Probleme der betriebsinternen Zusammenarbeit und des Ver- trauensverhältnisses geht. Es entfernt sich insofern im Zweifel nicht von der Auffassung der Vorinstanz und setzt sein eigenes Ermessen nicht an
A-6361/2015 Seite 5 die Stelle desjenigen der Vorinstanz (statt vieler Urteil des BVGer A-7008/2015 vom 27. April 2016 E. 2.2 m.w.H.). 3. Die Bestimmungen über das Dienstverhältnis des Bundespersonals finden grundsätzlich auch auf das Personal der Vorinstanz Anwendung (Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. März 1998 über die Schweizerischen Bundesbahnen [SBBG, SR 742.31] und Art. 2 Abs. 1 Bst. d BPG). Ergän- zend ist auf die (Ausführungs-)Bestimmungen des gestützt auf Art. 38 Abs. 1 BPG (vgl. ferner Art. 15 Abs. 2 SBBG) erlassenen GAV abzustellen. Nicht zur Anwendung gelangt dagegen die Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 (BPV, SR 172.220.111.3); sie ist auf das Personal der Vor- instanz – welche für ihren Bereich stattdessen mit den Personalverbänden den GAV abgeschlossen hat – nicht anwendbar (vgl. Art. 6 Abs. 3 und Art. 37 f. BPG sowie Art. 1 BPV; Urteile des BVGer A-7008/2015 vom 27. April 2016 E. 3 und A-529/2015 vom 24. Juni 2015 E. 3 m.w.H.). 4. 4.1 4.1.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, damit ein neuer Lohnfortzah- lungsanspruch gemäss Ziff. 128 Abs. 1 GAV zu laufen beginne, genüge nach der Praxis der Fachstelle Sozialversicherung der Vorinstanz ein ein- ziger Tag volle Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Funktion. Diese Voraus- setzung sei in seinem Fall erfüllt. Nach längerer Arbeitsabsenz habe er am 3. November 2014 einen sanften Wiedereinstieg in seiner angestammten Funktion gestartet und seine Leistungsfähigkeit kontinuierlich gesteigert. Eine Leistungsüberprüfung sei nicht vorgenommen worden, weshalb nicht beurteilt werden könne, ob er nicht bereits sehr nahe an der vollen Leis- tungsfähigkeit gewesen sei. Mit seiner ganztägigen Präsenz habe er be- wiesen, dass nicht unrealistisch sei, dass er an einem Tag die volle Arbeits- leistung hätte erbringen können. Während der Ferien, welche er Anfang Dezember 2014 auf Anordnung der Vorinstanz angetreten habe, habe die Schulterproblematik vom behandeln- den Arzt abgeschlossen werden können. Entsprechende Einschränkungen seien nicht mehr vorhanden gewesen. Stattdessen seien jedoch noch wäh- rend der Ferien die neuen gesundheitlichen Beschwerden (Rückenproble- matik) aufgetreten. Wegen dieser erneuten Arbeitsverhinderung sei es ihm
A-6361/2015 Seite 6 nicht möglich gewesen, den Beweis seiner uneingeschränkten Arbeitsfä- higkeit zu erbringen. Dies im Übrigen auch deshalb, weil die Rückkehr in die angestammte Tätigkeit aufgrund eines schwellenden Arbeitsplatzkon- flikts noch zu prüfen gewesen wäre. Das Verweigern einer neuen Reintegrations- bzw. Lohnfortzahlungsfrist sei unter diesen Umständen unverhältnismässig. Da bereits ein einziger Tag volle Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Funktion für die Begründung eines neuen Lohnfortzahlungsanspruchs genüge, die "Hürde" mithin tief sei, müsse der Anscheinsbeweis der vollen Arbeitsfähigkeit genügen. 4.1.2 Zur Lohnkürzung lässt der Beschwerdeführer sinngemäss vorbrin- gen, da am 24. Dezember 2014 ein neuer zweijähriger Lohnfortzahlungs- anspruch im Sinne von Ziff. 125 Abs. 1 GAV zu laufen begonnen habe, sei der darauf folgende einjährige Zeitraum als erstes Jahr der (neuen) Arbeits- verhinderung zu betrachten, weshalb er für diese Zeit gemäss Ziff. 125 Abs. 3 GAV Anspruch auf 100% Lohn habe. 4.2 4.2.1 Die Vorinstanz bringt zusammengefasst vor, der Beschwerdeführer habe nach Beginn der Lohnfortzahlungsfrist Anfang 2014 nie eine volle Ar- beitsfähigkeit in seiner bisherigen Funktion erreicht. Nach der Aufnahme der Schontätigkeit im November 2014 sei geplant gewesen, dass der Be- schwerdeführer bis am 19. Dezember 2014 Ferien beziehe. Für die Zeit danach bzw. ab Januar 2015 sei vorgesehen gewesen, dass er die Schon- tätigkeit vorerst im bisherigen Rahmen weiterführe und seine Leistung suk- zessiv steigere. Eine Leistungsüberprüfung sei im November 2014 nicht erfolgt, da sie zu diesem Zeitpunkt verfrüht gewesen wäre. Beim Beschwerdeführer habe Anfang 2014 eine Halswirbelsäulenproble- matik und damit die medizinische Ursache für die Nacken- bzw. Rücken- beschwerden bestanden, was sich verschiedenen Berichten des Medical- Service (ärztlicher Dienst der Vorinstanz) entnehmen lasse und auch aus anderen bei den Akten liegenden Dokumenten hervorgehe. Bei diesen halswirbelsäulenbedingten Schmerzen handle es sich gemäss Einschät- zung des MedicalService um eine von der Schulter anatomisch unabhän- gige Problematik. Die Schulter- und die Nackenbeschwerden seien im
A-6361/2015 Seite 7 eine komplexe Beschwerdeproblematik vorgelegen. Die einzelnen Symp- tome liessen sich nicht künstlich trennen, vielmehr habe der Beschwerde- führer an einem Symptomenkomplex gelitten. Die rechte Schulter des Beschwerdeführers sei am 28. April 2014 operiert worden und am 30. September 2014 habe diesbezüglich die letzte ärztli- che Konsultation stattgefunden. Die Schulterproblematik rechts sei des- halb als abgeschlossen zu betrachten. Der Hausarzt des Beschwerdefüh- rers habe dagegen noch im September 2015 gegenüber dem MedicalSer- vice bestätigt, dass die Schulterbeschwerden links und im Nackenbereich (Halswirbelsäule) weiterhin vorhanden und nicht behoben seien. Nament- lich die Sehnenruptur in der linken Schulter sei bis anhin nicht operiert wor- den. Ob der Beschwerdeführer seine angestammte Tätigkeit tatsächlich ohne Einschränkung auch im Nackenbereich ausüben könnte, sei fraglich und jedenfalls nicht bewiesen. Dass er Anfang Dezember 2014, vor dem Eintritt der Beschwerden im Zusammenhang mit dem Bandscheibenvorfall, seiner bisherigen Tätigkeit im ursprünglichen Umfang hätte nachgehen können, sei eine "reine Hypothese" und erscheine angesichts der vorlie- genden medizinischen Probleme als sehr unwahrscheinlich ("absolut un- glaubwürdig"). 4.2.2 Betreffend die Verhältnismässigkeit der angefochtenen Verfügung macht die Vorinstanz geltend, eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses sei bisher nicht eingeleitet worden. Der MedicalService habe keine Untaug- lichkeit oder eingeschränkte Tauglichkeit des Beschwerdeführers festge- stellt. Es sei geplant, einen neuen Arbeitsvertrag, allenfalls mit einem tiefe- ren Beschäftigungsgrad, auszuarbeiten, wobei die Differenz zum vorheri- gen Lohn durch Sozialversicherungsleistungen ausgeglichen werden solle. Die von der Vorinstanz ausgesprochenen Massnahmen würden sich daher nicht als unverhältnismässig erweisen. 5. 5.1 Bei Arbeitsverhinderung wegen Krankheit oder Unfall besteht ein An- spruch auf Lohnfortzahlung während zweier Jahre, längstens bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses. Eine Arbeitsverhinderung liegt bei jeder krankheits- oder unfallbedingten Einschränkung der Arbeitsleistung vor. Die Lohnfortzahlung umfasst während des ersten Jahres der Arbeitsver- hinderung 100% und während des zweiten Jahres 90% des Lohnes (Ziff. 125 Abs. 1–3 GAV).
A-6361/2015 Seite 8 War der Mitarbeiter während weniger als sechs Monaten in der bisherigen Funktion voll arbeitsfähig und wird er wegen einer anderen Ursache erneut an der Arbeit verhindert, beginnt ein neuer Anspruch auf Lohnfortzahlung (Ziff. 128 Abs. 1 GAV). Die Parteien sind sich einig, dass der betroffene Mitarbeiter dafür lediglich während mindestens eines ganzen (Arbeits-)Ta- ges wieder voll arbeitsfähig gewesen sein muss. Diese Auslegung er- scheint richtig: Ein allfälliges Erfordernis einer längeren Zeitspanne der vol- len Arbeitsfähigkeit wäre wohl ausdrücklich im GAV vorgesehen worden. Hätte demgegenüber jede auf einer anderen Ursache beruhende Arbeits- verhinderung einen neuen Lohnfortzahlungsanspruch auslösen sollen, un- abhängig davon, ob der Arbeitnehmer zuvor wieder – zumindest für einen Tag – voll arbeitsfähig war, hätte sich der Bezug auf die (volle) Arbeitsfä- higkeit erübrigt. 5.2 Im Verfahren vor der Vorinstanz und vor dem Bundesverwaltungsge- richt gilt der sogenannte Untersuchungsgrundsatz (vgl. vorstehend E. 2.1 sowie Ziff. 181 Abs. 2 GAV). Dies ändert jedoch nichts an der (objektiven) Beweislast, wonach grundsätzlich diejenige Partei die Folgen der Beweis- losigkeit eines Sachumstandes zu tragen hat, die daraus Vorteile ableitet (vgl. Art. 8 des Zivilgesetzbuches [ZGB, SR 210], welcher mangels spezi- algesetzlicher Grundlage auch im öffentlichen Recht analog anzuwenden ist; Urteile des Bundesgerichts [BGer] 2C_2/2015 vom 13. August 2015 E. 2.3 und 8C_283/2013 vom 8. November 2013 E. 5.2; Urteile des BVGer A-1300/2015 vom 30. März 2016 E. 3, A-4517/2015 vom 15. Februar 2016 E. 6.1 und A-300/2013 vom 6. Juli 2015 E. 3.2.3). Demnach trägt vorliegend der Beschwerdeführer die objektive Beweislast dafür, dass er nach dem 1. Januar 2014 wenigstens einen Tag lang in der bisherigen Funktion voll arbeitsfähig war (vgl. dazu auch Urteil des BGer 8C_619/2014 vom 13. April 2015 E. 3.2.1 und Urteil des BVGer A-6410/2014 vom 1. September 2015 E. 4.3.4.2, wonach die Beweislast für die Arbeitsunfähigkeit beim Arbeitnehmer liegt [sofern er aus diesem Umstand etwas zu seinen Gunsten ableiten will]). 5.3 Das Bundesverwaltungsgericht würdigt die Beweise frei, ohne Bindung an förmliche Beweisregeln sowie umfassend und pflichtgemäss (Grund- satz der freien Beweiswürdigung; vgl. Art. 19 VwVG i.V.m. mit Art. 40 des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273]). Es erachtet eine rechtserhebliche Tatsache, für die der volle Beweis zu erbringen ist (Regelbeweismass), nur dann als bewiesen, wenn es gestützt auf die freie
A-6361/2015 Seite 9 Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt, sie habe sich verwirklicht. Ab- solute Gewissheit ist indes nicht erforderlich. Es genügt, wenn es an der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als unerheblich erscheinen (statt vieler Urteile des BVGer A-1300/2015 vom 30. März 2016 E. 3 und A-4517/2015 vom 15. Februar 2016 E. 6.2, je m.w.H.). 5.4 Die direkte Beweisführung über den Rechtsbegriff der Arbeitsunfähig- keit ist grundsätzlich ausgeschlossen (Urteile des BGer 8C_619/2014 vom 13. April 2015 E. 3.2.1 und 8C_82/2012 vom 29. Mai 2012 E. 3.2). Dies gilt umgekehrt ebenso für die Arbeitsfähigkeit, sofern nicht der entsprechende Tatbeweis in Form der (uneingeschränkten) Arbeitsleistung erbracht wird. Obwohl der Beweis der Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit oder Unfalls – und ausnahmsweise auch derjenige der Arbeitsfähigkeit – in der Regel durch ärztliches Zeugnis erbracht wird, bewirkt dieser Anscheinsbeweis keine Beweislastumkehr. Ein Arztzeugnis stellt kein absolutes Beweismit- tel, sondern lediglich eine Parteibehauptung dar (Urteil des BGer 4A_289/2010 vom 27. Juli 2010 E. 3.2; Urteil des BVGer A-6820/2008 vom 15. April 2009 E. 3.3). Es bleibt eine Frage der Beweiswürdigung (vgl. dazu mit Blick auf ein Arztzeugnis Urteil des BGer 1C_64/2008 vom 14. April 2008 E. 3.4), ob die entscheidende Instanz darauf abstellt (zum Ganzen Urteil des BGer 8C_619/2014 vom 13. April 2015 E. 3.2.1; Urteil des BVGer A-6410/2014 vom 1. September 2015 E. 4.3.4.2). Ein sogenannter Anscheinsbeweis (auch prima facie-Beweis genannt) liegt dann vor, wenn das Gericht im Rahmen der Beweiswürdigung aufgrund typischer Geschehensabläufe nach der allgemeinen Lebenserfahrung auf einen bestimmten Sachverhalt schliesst. Der Anscheinsbeweis ist stets die Folge einer natürlichen Vermutung, bezieht sich aber nur auf eigentliche Tatsachen, nicht auch auf hypothetische Geschehensabläufe, welche einer Vermutung ebenfalls zugänglich sind. Der Anscheinsbeweis bestimmt nicht das Beweismass, wird dieses doch nicht durch die Art des Beweises defi- niert, sondern durch die Anforderungen an die gerichtliche Überzeugung (HANS PETER WALTER, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Band Nr. I/1, 2012, Art. 8 ZGB N 79 und 85 m.w.H.). Der Anscheinsbeweis kann sich dementsprechend auf jeden erforderlichen Grad des Beweis- masses beziehen. Das Bundesgericht hat den Anscheinsbeweis allerdings auch schon als Beweismass betrachtet, jedoch uneinheitlich (vgl. Urteile des BGer 4A_220/2010 vom 11. Oktober 2010 E. 8.2.3 und 5C.109/2001 vom 10. Juli 2001 E. 2a [Gegensatz zum "striktem Beweis"; ebenso wohl
A-6361/2015 Seite 10 Urteil 8C_619/2014 vom 13. April 2015 E. 3.2.1], 5C.170/2006 vom 17. Ok- tober 2006 E. 5.2 ["Beweis einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit"] so- wie 5C.146/2000 vom 15. Februar 2001 E. 4b [Glaubhaftigkeit]). Der Ge- genpartei steht gegenüber dem Anscheinsbeweis der Gegenbeweis offen, indem sie Umstände geltend machen kann, welche die aus blosser Erfah- rung geschöpfte Überzeugung des Gerichts erschüttern und einen atypi- schen Geschehensablauf ernsthaft als möglich erscheinen lassen. Dem- entsprechend ist nicht der volle Beweis des Gegenteils erforderlich, son- dern es genügt der Beweis tatsächlicher Umstände, welche die ernsthafte Möglichkeit eines vom Erfahrungssatz abweichenden Geschehensablaufs indizieren (WALTER, a.a.O., N 86; vgl. ebenso Urteile des BGer 4C.424/2004 vom 15. März 2005 E. 3.2.2.1 und 5C.99/2002 vom 12. Juni 2002 E. 2.1; ferner BGE 120 II 393 E. 4b). 5.5 Klärt ein Vertrauensarzt der Vorinstanz (MedicalService) gestützt auf Ziff. 119 GAV den Gesundheitszustand eines Mitarbeiters ab, bilden die Feststellungen des Vertrauensarztes die Grundlage für die Anwendung der arbeitsrechtlichen Bestimmungen. Beurteilt er die Arbeitsfähigkeit anders als die den Mitarbeiter behandelnden Ärzte, ist für die Vorinstanz die Beur- teilung des Vertrauensarztes massgebend (Ziff. 120 GAV). Diese Bestim- mung entbindet die Vorinstanz allerdings nicht von der pflichtgemässen freien Beweiswürdigung (vgl. eingehend Urteil des BVGer A-6820/2008 vom 15. April 2009 E. 3.2, insb. E. 3.2.6; ferner Urteil A-6100/2013 vom 5. Juni 2014 E. 4.4). 6. 6.1 Dem Reintegrationsplan vom 23. Januar 2014 lässt sich zum Grund der Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers entnehmen: "Abwesend wegen Schulter". Der Bericht des MedicalService vom 10. Februar 2014 stellt fest, der Beschwerdeführer leide an zwei verschiedenen Diagnosen, einer Schulterproblematik sowie einem Problem im Bereich der Halswirbel- säule. Es sei eine Operation an der linken Schulter geplant, nach welcher mit einer mindestens dreimonatigen Rehabilitationszeit zu rechnen sei. Mit Schreiben vom 7. April 2014 teilte der MedicalService mit, nun leide der Beschwerdeführer plötzlich auch an starken Schmerzen im Bereich der rechten Schulter. Es zeige sich eine komplexe Problematik, welche die Halswirbelsäule, den Nacken und beide Schultern betreffe. Dieser Befund ergab sich offenbar aus den Berichten der den Beschwerdeführer behan- delnden Fachärzte vom 20. Februar und 28. März 2014, welche die Vorin- stanz zusammen mit der Duplik zu den Verfahrensakten reichte.
A-6361/2015 Seite 11 Gemäss dem Protokoll zur Besprechung vom 30. März 2015 zwischen dem Beschwerdeführer sowie Vertretern der Vorinstanz und der IV-Stelle der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau wurde anlässlich die- ses Gesprächs festgestellt, dass die Schulter des Beschwerdeführers "so- weit wieder gut" und "von der Schulter her [...] die Wiederaufnahme der Arbeit an und für sich möglich" sei. Am 21. September 2015 erklärte der MedicalService gegenüber der Vorinstanz, eine Konsultation des Hausarz- tes des Beschwerdeführers habe ergeben, dass die Schulter- und Nacken- probleme weiterhin vorhanden seien – mit Schulterbeschwerden links im Vordergrund – und eine entscheidende Besserung nicht in Sicht sei. In ei- nem vom 6. November 2015 datierenden Arztzeugnis führte der Hausarzt des Beschwerdeführers aus, er habe diesen am 5. Dezember 2013 wegen Problemen an der linken Schulter bei einem Spezialisten angemeldet. Im Februar 2014 sei die linke Schulter "gut" gewesen, aber es seien rechts- seitige Schulterbeschwerden aufgetaucht, welche Problematik am 29. April 2014 abgeschlossen worden sei. Zum aktuellen, das heisst im Ausstel- lungszeitpunkt bestehenden Gesundheitszustand des Beschwerdeführers äussert sich das Arztzeugnis nicht. Einem Schreiben des MedicalService vom 9. November 2015 lässt sich schliesslich entnehmen, nach Auskunft des Hausarztes des Beschwerdeführers seien weiterhin Schulterbe- schwerden vorhanden. Dies bedeute, dass deren Behandlung nach wie vor nicht habe abgeschlossen werden können. 6.2 Der aufgrund der Angaben der Parteien und gestützt auf die vorhande- nen Akten rekonstruierbare Krankheitsverlauf beim Beschwerdeführer legt nahe, dass er Ende November/Anfang Dezember 2014 seine volle Arbeits- fähigkeit in der bisherigen Funktion nicht wiedererlangt hatte. Dies kann zwar nicht gänzlich ausgeschlossen werden, erscheint aber als wenig wahrscheinlich. Die im Zusammenhang mit dem Bandscheibenvorfall ab dem 8. Dezember 2014 aufgetretenen Hüft- und Rückenbeschwerden wa- ren zwar unstrittig auf ein neues Ereignis zurückzuführen und hatten dem- nach zuvor noch keinen Bestand. Die Krankheitsgeschichte des Beschwer- deführers zeigt indes, dass bei diesem auch ab Dezember 2014 nicht ein- zig auf den Bandscheibenvorfall zurückzuführende gesundheitliche Prob- leme vorlagen, sondern weiterhin die linke Schulter und den Nacken be- treffende Beschwerden vorhanden waren, welche wohl im Zusammenhang mit der Gesundheitsproblematik standen, die der ab dem 1. Januar 2014 zumindest teilweise bestehenden Arbeitsverhinderung zugrunde lag. Auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer noch bis Ende Oktober 2014 100% arbeitsunfähig war und erst im November 2014 eine Schontätigkeit aufnehmen konnte, lässt es als unwahrscheinlich erscheinen, dass er –
A-6361/2015 Seite 12 nach einer zehnmonatigen vollständigen Arbeitsunfähigkeit – bereits nach rund einem Monat seine ursprüngliche Leistungs- bzw. Arbeitsfähigkeit wieder in vollem Umfang zurückerlangt hatte. Daran ändert im Übrigen auch der Umstand nichts, dass der Beschwerde- führer Anfang Dezember Ferien bezog, kann doch von einer (allfälligen) Ferienfähigkeit nicht ohne Weiteres auf die Arbeitsfähigkeit geschlossen werden (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich PB.2007.00055 vom 28. Mai 2008 E. 3.4; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Pra- xiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl. 2012, Art. 329a N 6 S. 648). 6.3 Zusammengefasst ergibt sich, dass nicht abschliessend festgestellt werden kann, ob der Beschwerdeführer vor der Arbeitsverhinderung im Zu- sammenhang mit dem Bandscheibenvorfall während mindestens eines Ta- ges in seiner bisherigen Funktion (wieder) voll arbeitsfähig war. Ebenso wenig gelingt ihm der entsprechende Anscheinsbeweis. Der (objektiv) be- weisbelastete Beschwerdeführer hat daher die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen, weshalb die angefochtene Verfügung insofern nicht zu bean- standen ist. 7. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsprin- zips. 7.1 Das in Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101) verankerte Verhältnismässigkeitsprinzip verlangt, dass eine staatliche Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen Interesse liegenden Zieles geeignet und erforderlich sowie bezüglich Eingriffszweck und -wirkung ausgewogen (sog. verhältnismässig im engeren Sinn), mithin der betroffenen Partei zu- mutbar ist (BGE 141 I 1 E. 5.3.2, 140 II 194 E. 5.8.2; Urteile des BVGer A-5034/2015 vom 11. April 2016 E. 5, A-2024/2015 vom 1. September 2015 E. 5.3.2 und A-4979/2014 vom 18. Februar 2015 E. 10). Dieser Grundsatz gilt auch für die Vorinstanz, soweit sie staatliche Aufgaben wahr- nimmt bzw. als öffentlich-rechtliche Arbeitgeberin handelt, was vorliegend ohne Weiteres der Fall ist (vgl. Art. 35 Abs. 2 BV, Art. 6 Abs. 1 BPG und Ziff. 18 GAV sowie statt vieler Urteile des BVGer A-6453/2014 vom 9. De- zember 2015 E. 9 und A-417/2013 vom 2. Oktober 2013 E. 8). Geeignet ist eine verwaltungsrechtliche Massnahme dann, wenn mit ihr das angestrebte Ziel erreicht werden oder sie zu dessen Erreichung einen nicht zu vernachlässigenden Beitrag leisten kann, das heisst wenn sie mit
A-6361/2015 Seite 13 Blick auf das angestrebte Ziel Wirkungen entfaltet und dessen Erreichung erleichtert (sog. Zwecktauglichkeit). Die Erforderlichkeit liegt vor, wenn mit keiner gleichermassen geeigneten, aber für die betroffene Partei weniger einschneidenden Massnahme der angestrebte Erfolg ebenso erreicht wer- den kann. Die Massnahme ist schliesslich nur dann gerechtfertigt (verhält- nismässig im engeren Sinn), wenn eine angemessene Zweck-Mittel-Rela- tion (sog. Zumutbarkeit) besteht, das heisst der damit verbundene Eingriff in die Rechtsstellung der betroffenen Partei im Vergleich zur Bedeutung des verfolgten öffentlichen Interesses nicht unvertretbar schwerer wiegt (BGE 140 I 353 E. 8.7, 140 I 2 E. 9.2.2; zum Ganzen Urteile des BVGer A-6699/2015 vom 21. März 2016 E. 6.3 und A-6956/2013 vom 16. Septem- ber 2014 E. 5.1.1 m.w.H.). 7.2 7.2.1 Gemäss Ziff. 128 Ziff. 1 GAV beginnt ein neuer Anspruch auf Lohn- fortzahlung, wenn der betroffene Mitarbeiter während laufender Lohnfort- zahlungsdauer in seiner bisherigen Funktion wieder voll arbeitsfähig wird. Ziff. 125 Abs. 3 GAV sieht vor, dass die Lohnfortzahlung während des zwei- ten Jahres der Arbeitsverhinderung und zweijährigen Lohnfortzahlungsfrist 90% des Lohnes umfasst. Mit diesen im GAV festgeschriebenen Regelun- gen sollen die finanziellen Interessen des arbeitsunfähigen Arbeitnehmers und diejenigen der Vorinstanz als Arbeitgeberin in ein Gleichgewicht ge- bracht werden. Die von der Vorinstanz in Anwendung der genannten Bestimmungen ge- troffenen Anordnungen sind ohne Weiteres geeignet, dieses damit ver- folgte Ziel zu erreichen. Mildere Massnahmen sind nicht ersichtlich und werden vom Beschwerdeführer auch nicht geltend gemacht. 7.2.2 Was die Verhältnismässigkeit im engeren Sinn anbelangt ist davon auszugehen, dass diese bereits von den GAV-Bestimmungen zur Lohnfort- zahlung konkretisiert wird. Indem Dauer und Höhe von Lohnfortzahlung und Lohnreduktion im GAV festgelegt werden, wird deren Verhältnismäs- sigkeit implizit vorweggenommen (vgl. dazu Urteil des BVGer A-5034/2015 vom 11. April 2016 E. 5). Dass der Lohnfortzahlungsanspruch des betroffe- nen Arbeitnehmers bei andauernder Arbeitsunfähigkeit nach zwei Jahren endet, entspricht überdies der Regelung im Bundespersonalrecht. Glei- ches gilt für die Lohneinbusse von 10% im zweiten Jahr (vgl. Art. 56 BPV).
A-6361/2015 Seite 14 Auch Taggeldversicherungen sehen üblicherweise eine zweijährige Leis- tungspflicht der Versicherung vor, in der Regel allerdings nur im Umfang von 80% des Lohnes für die ganze Anspruchsdauer. Die (Mindest-)Lohnfortzahlungsdauer von zwei Jahren erscheint denn grundsätzlich auch ohne Weiteres als angemessen, zumal sie unter gewis- sen Umständen verlängert oder neu eröffnet wird (vgl. Ziff. 127 f. GAV). Weil die Hürde von einem Tag volle Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Funk- tion für die Begründung eines neuen Lohnfortzahlungsanspruchs tief ist – wie auch der Beschwerdeführer ausdrücklich anerkennt –, rechtfertigt es sich, für die Bejahung dieser Voraussetzung zumindest zu verlangen, dass sie mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erfüllt ist. Die Lohnreduktion von 10% ist zwar nicht unerheblich, aber grundsätzlich ebenso als zumutbar zu betrachten, umso mehr als die Vorinstanz während des ersten Jahres den vollen Lohn bezahlt und sich der betroffene Arbeit- nehmer während dieser Zeit auf die (drohende) Lohneinbusse einstellen kann. 7.2.3 Da die angefochtene Verfügung lediglich die im GAV vorgesehenen Rechtsfolgen der Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers mit Bezug auf dessen Lohnfortzahlungsanspruch bestätigt, ist ihre Verhältnismässigkeit nach dem Gesagten zu bejahen. Ob die Vorinstanz aufgrund des Verhältnismässigkeitsprinzips ausnahms- weise verpflichtet sein kann, auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen von Ziff. 128 GAV einen neuen zweijährigen Lohnfortzahlungsanspruch zu eröffnen und/oder entgegen Ziff. 125 Abs. 3 GAV auch im zweiten Jahr der Lohnfortzahlungspflicht 100% des Lohnes zu entrichten, sich mithin diese GAV-Bestimmungen im Einzelfall als unverhältnismässig erweisen können, kann offenbleiben. Solche besonderen Umstände sind vorliegend jeden- falls nicht ersichtlich und vom Beschwerdeführer wird auch nicht näher dar- gelegt, weshalb gerade in seinem Fall die Regelung des GAV unverhält- nismässig und ein Abweichen davon geboten sein soll. Die angefochtene Verfügung erweist sich mithin auch unter Berücksichtigung der konkreten Umstände als verhältnismässig. Dies umso mehr, als die Vorinstanz den Ende 2015 auslaufenden zweijährigen Lohnfortzahlungsanspruch des Be- schwerdeführers (mindestens) um drei weitere Monate verlängert und die Auflösung des Arbeitsverhältnisses offenbar nach wie vor nicht eingeleitet hat.
A-6361/2015 Seite 15 8. Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist deshalb abzuweisen. 9. Das Beschwerdeverfahren ist in personalrechtlichen Angelegenheiten un- abhängig vom Verfahrensausgang grundsätzlich kostenlos (Art. 34 Abs. 2 BPG), weshalb keine Verfahrenskosten zu erheben sind. Eine Parteient- schädigung ist weder dem unterliegenden Beschwerdeführer (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) noch der Vorinstanz (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE) zu- zusprechen. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Kathrin Dietrich Oliver Herrmann
A-6361/2015 Seite 16 Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich- rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes [BGG, SR 173.110]). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegenheit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Geschlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenhei- ten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Eröffnung dieses Entscheides beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: