B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung I A-6320/2014

Urteil vom 23. August 2016 Besetzung

Richter Christoph Bandli (Vorsitz), Richter Jérôme Candrian, Richterin Maria Amgwerd, Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Richter Maurizio Greppi Gerichtsschreiber Ivo Hartmann.

Parteien

A._______, vertreten durch Dr. iur. Thomas Stäheli, Roesle Frick & Partner Rechtsanwälte, Churerstrasse 135, Postfach 228, 8808 Pfäffikon SZ, Beschwerdeführerin,

gegen

Kanton Zürich, Baudirektion, Postfach, 8090 Zürich, Beschwerdegegnerin,

Wettbewerbskommission WEKO, Hallwylstrasse 4, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Zugang zu Verfahrensakten.

A-6320/2014 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Wettbewerbskommission (WEKO) erliess am 22. April 2013 nach Durchführung einer Untersuchung eine Verfügung betreffend Wettbe- werbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich (nachfolgend: Sanktionsverfügung). Insgesamt waren an diesem Verfahren 21 Parteien bzw. 16 verschiedene Unternehmen aus der Baubranche beteiligt. Die WEKO deckte in rund 25 Fällen Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) auf, die grössten- teils zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs geführt hatten. Die Abreden betrafen öffentliche und private Submissionen im Kanton Zürich, bei wel- chen sich die Bauunternehmen über ihre Offertpreise absprachen und fest- legten, wer den Zuschlag erhalten soll. Daran waren 13 Unternehmen in jeweils unterschiedlichen Konstellationen beteiligt; eines dieser Unterneh- men zeigte sich selbst an (nachfolgend: Selbstanzeigerin). Zudem waren weitere Unternehmen an einigen der untersuchten Submissionen beteiligt, ohne dass diese als Partei im Untersuchungsverfahren involviert waren (nachfolgend: Drittunternehmen). Insgesamt sanktionierte die WEKO die in die Submissionsabsprachen involvierten Unternehmen mit annähernd Fr. 460'000.–. Die Sanktionsverfügung erwuchs in Rechtskraft. Die Sanktionsverfügung wurde anschliessend publiziert. Die darin enthal- tenen Bezeichnungen der von Abreden betroffenen Projekten wurden je- doch entfernt bzw. durch Auslassungen ersetzt. Aus diesem Grund kann eine aussenstehende Person, beispielsweise ein potentiell geschädigter Auftraggeber, gestützt auf die anonymisierte Sanktionsverfügung nicht her- ausfinden, ob darin auch von ihm durchgeführte Ausschreibungen enthal- ten sind und ob er durch Absprachen geschädigt wurde. B. Am 27. September 2013 gelangte die Baudirektion des Kantons Zürich (nachfolgend: Gesuchstellerin) an die WEKO und ersuchte um vollständige Einsicht in die Sanktionsverfügung. Eventuell verlangte sie vollständige Einsicht in die sie als Vergabebehörde betreffenden Stellen der Verfügung; subeventuell sei ihr zu bestätigen, dass sie als Auftraggeberin von Wettbe- werbsabreden nicht betroffen sei. C. Mit Verfügung vom 8. September 2014 gewährte die WEKO der Gesuch- stellerin insoweit Einsicht in die Sanktionsverfügung, als diese von unzu-

A-6320/2014 Seite 3 lässigen Wettbewerbsabreden betroffene Ausschreibungen zum Gegen- stand hat, in welchen die Gesuchstellerin die zuständige Beschaffungs- stelle gewesen ist und sofern dadurch nicht von der Selbstanzeigerin preis- gegebene Informationen offenbart werden. Darüber hinaus wurde das Ge- such abgewiesen, soweit die WEKO darauf eingetreten ist. D. Gegen diese Verfügung erhebt die A._______ (nachfolgend: Beschwerde- führerin) am 29. Oktober 2014 Beschwerde beim Bundesverwaltungsge- richt und beantragt, die Verfügung der WEKO vom 8. September 2014 sei aufzuheben und das Gesuch des Kantons Zürich abzuweisen. Eventuell sei die Aktenherausgabe nur unter den Auflagen zu verfügen, dass die übermittelten Daten als Amtsgeheimnis des Baudepartements des Kan- tons Zürich zu qualifizieren und streng vertraulich zu behandeln seien so- wie für keine anderen Zwecke als die Führung eines zivilrechtlichen Scha- denersatzprozesses gegen den bzw. die erfolgreichen Submittenten ver- wendet werden dürfen. E. Die WEKO (nachfolgend: Vorinstanz) beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 19. Januar 2015 die Abweisung der Beschwerde. F. Die Gesuchstellerin (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) schliesst in ihrer Beschwerdeantwort vom 2. Februar 2015 auf Abweisung der Beschwerde. G. In den Schlussbemerkungen vom 12. März 2015 hält die Beschwerdefüh- rerin vollumfänglich an ihren Begehren fest. H. Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die sich bei den Akten befindlichen Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

A-6320/2014 Seite 4 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal- tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwer- den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist und eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG entschieden hat. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, sofern das VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG). 1.2 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung ge- mäss Art. 5 VwVG, die von einer Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. f VGG erlassen wurde (vgl. auch Art. 18 Abs. 3 und Art. 19 i.V.m. Art. 39 KG). Da keine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwal- tungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.3 Zur Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die ange- fochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). Die Beschwer- deführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen. Sie verfügt als materielle Adressatin der angefochtenen Verfügung ohne Weiteres über ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung dieser Verfügung, sollen damit doch Angaben zu den von Abreden betroffenen Vergabeverfahren der Beschwerdegegnerin und demzufolge allenfalls die Beschwerdeführerin betreffende Personendaten weitergegeben werden. Die Beschwerdeführerin ist zur Beschwerde legitimiert. 1.4 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) ist daher einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge- schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest- stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Er- messensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG).

A-6320/2014 Seite 5 3. Mit Beschwerde vom 29. Oktober 2014 verlangte die Beschwerdeführerin die Aufhebung der Verfügung vom 8. September 2014. Darin hiess die Vo- rinstanz das Gesuch der Beschwerdegegnerin um Einsicht in die Sankti- onsverfügung teilweise gut. Sie gewährte damit eingeschränkten Zugang zu Verfahrensakten eines abgeschlossenen Kartellverfahrens, dessen ver- fahrensabschliessende Verfügung in Rechtskraft erwachsen ist. Im Folgen- den ist somit ausschliesslich zu prüfen, ob die gewährte eingeschränkte Einsicht in die Verfahrensakten zulässig war. 4. Zunächst ist ein Zugang zu den Akten nach dem Öffentlichkeitsgesetz vom 17. Dezember 2004 (BGÖ, SR 152.3) zu prüfen. 4.1 Das Öffentlichkeitsgesetz bezweckt, die Transparenz über den Auftrag, die Organisation und die Tätigkeit der Verwaltung zu fördern (vgl. Art. 1 BGÖ), wodurch namentlich die Kontrolle über die Verwaltung verbessert und das Vertrauen der Bürger in die öffentlichen Institutionen gestärkt wer- den soll. Entsprechend dieser Zielsetzung kehrt es den früher geltenden Grundsatz der Geheimhaltung der Verwaltungstätigkeit zugunsten des in Art. 6 BGÖ verankerten Öffentlichkeitsprinzips um und räumt, soweit es zur Anwendung kommt und keine Spezialbestimmung gemäss Art. 4 BGÖ vor- liegt, jeder Person das Recht ein, amtliche Dokumente einzusehen und von den Behörden Auskünfte über den Inhalt solcher Dokumente zu erhalten (sog. Öffentlichkeitsprinzip mit Geheimnisvorbehalt; vgl. Art. 6 Abs. 1 BGÖ; MAHON/GONIN, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Öffentlichkeitsgesetz, Handkom- mentar, Bern 2008 [nachfolgend: Handkommentar BGÖ], Art. 6 Rz. 11 ff.). 4.2 Gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 BGÖ gilt das Öffentlichkeitsgesetz nicht für den Zugang zu amtlichen Dokumenten aus einem Strafverfahren. Darunter fallen nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und herrschender Lehre auch Verwaltungsstrafverfahren und diesen vor- gelagerte gerichtspolizeiliche Ermittlungsverfahren (vgl. Urteil des BVGer A-4186/2015 vom 28. Januar 2016 E. 7.4; CHRISTA STAMM-PFISTER, in: Basler Kommentar Datenschutzgesetz, Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014 [nachfolgend: BSK DSG/BGÖ], Art. 3 N 10). Die Verfügung der Vorinstanz gewährt teilweise Einsicht in die Endverfügung eines kartellrechtlichen Ver- fahrens, mit welcher Sanktionen nach Art. 49a KG ausgesprochen wurden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts weisen solche Massnah- men gemäss Art. 49a KG einen strafrechtlichen bzw. strafrechtsähnlichen Charakter auf (vgl. BGE 139 I 72 E. 2.2.2). Dies bedeutet indes nicht, dass

A-6320/2014 Seite 6 es sich beim Kartellrecht um Strafrecht handelt. Vielmehr ist das Kartell- verfahren ein Administrativverfahren, welches strafrechtliche Aspekte auf- weisen kann (vgl. Urteil des BVGer B-3332/2012 vom 13. November 2015 E. 3.11.3). Als Verwaltungsverfahren untersteht es grundsätzlich dem Gel- tungsbereich des BGÖ (vgl. Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 5 BGÖ e contrario; Urteil des BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 4.2.5.2). 4.3 Art. 4 BGÖ statuiert sodann den Vorbehalt von Spezialbestimmungen zum Zugangsverfahren nach dem BGÖ. So bleiben spezielle Bestimmun- gen anderer Bundesgesetze vorbehalten, die vom Öffentlichkeitsgesetz abweichende Voraussetzungen für den Zugang zu bestimmten Informatio- nen vorsehen (vgl. Art. 4 Bst. b BGÖ). Solche Normen können entweder den Zugang bestimmter Tätigkeitsbereiche oder bestimmter Personen be- günstigen, die vorbehaltlose öffentliche Zugänglichkeit bestimmter Infor- mationen garantieren, den Zugang enger als das BGÖ fassen oder spezi- fische Modalitäten für die Einsichtnahme festlegen. In der Lehre ist aner- kannt, dass unter diese abweichenden, spezielleren Zugangsnormen ins- besondere das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht gemäss Art. 8 DSG fällt (vgl. Art. 3 Abs. 2 BGÖ; BERTIL COTTIER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 4 N 13 und 16; STAMM-PFISTER, in: BSK DSG/BGÖ, Art. 3 N 30 und Art. 4 N 10 ff.). Wie noch zu zeigen sein wird (vgl. E. 6–10), sieht Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG für Bundesorgane ein spezielles Auskunftsrecht im Falle einer Anfrage von Trägern gesetzlicher Aufgaben vor. Diese Bestimmung macht die Bekanntgabe von Daten nicht nur von speziellen Voraussetzungen ab- hängig, sondern verlangt darüber hinaus, dass deren Bekanntgabe abge- lehnt, eingeschränkt oder mit Auflagen verbunden wird, wenn wesentliche öffentliche Interessen oder schutzwürdige Interessen betroffener Personen dies verlangen oder dies aufgrund gesetzlicher Geheimhaltungspflichten oder besonderer Datenschutzvorschriften geboten erscheint (vgl. Art. 19 Abs. 4 DSG). Somit besteht eine spezielle Zugangsvorschrift, weshalb kein Raum für ein Zugangsgesuch nach dem Öffentlichkeitsgesetz bleibt. Zudem bestimmt Art. 9 Abs. 2 BGÖ, dass Zugangsgesuche, die sich wie im vorliegenden Fall auf amtliche Dokumente beziehen, welche nicht ano- nymisiert werden können, ohnehin nach den Regeln von Art. 19 DSG zu beurteilen sind. Demnach ist der Zugang nach dieser Norm zu prüfen. 5. Gemäss Art. 44 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) unterstützen Bund und Kantone einander in der Erfüllung ihrer Aufgaben und arbeiten zusammen. Art. 44 Abs. 2 BV hält weiter fest, dass

A-6320/2014 Seite 7 sie sich gegenseitig Amts- und Rechtshilfe leisten. Abs. 1 der genannten Bestimmung bringt die Solidarität zwischen Bund und Kantonen bzw. den Kantonen untereinander zum Ausdruck, welche nicht zuletzt Ausfluss des Rechtsprinzips der Bundestreue ist. Eine Rechtspflicht zu positivem Han- deln lässt sich jedoch aus dem Grundsatz der Bundestreue nicht ableiten, soweit eine solche Pflicht nicht durch eine Rechtsnorm vorgesehen ist (vgl. BGE 125 II 152 E. 4c/bb). Entsprechend lassen sich keine Ansprüche un- mittelbar auf Art. 44 Abs. 1 BV abstützen. Dieser Bestimmung kommt auf- grund ihres programmatischen Charakters keine Justiziabilität zu; sie rich- tet sich vielmehr an den Verfassungs- und Gesetzgeber von Bund und Kan- tonen (vgl. RAINER J. SCHWEIZER, in: Die schweizerische Bundesverfas- sung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014 [nachfolgend: St. Galler BV-Kommentar], Art. 44 N 6 f. und 11 f.). Zwar hält Abs. 2 derselben Be- stimmung explizit fest, dass Bund und Kantone einander Amts- und Rechtshilfe leisten. Doch auch hierbei handelt es sich nach der bundesge- richtlichen Rechtsprechung und einhelliger Meinung in der Lehre um einen allgemeinen Grundsatz, welcher der Konkretisierung in einer spezifischen gesetzlichen Vorschrift bedarf (Urteil des BGer 1C_541/2014 vom 13. Au- gust 2015 E. 4.5, welches von allgemeinen Grundsätzen der Amtshilfe spricht; vgl. FRANÇOIS BELLANGER, L'entraide administrative en Suisse, in: Bellanger/Tanquerel [Hrsg.], L'entraide administrative, 2005, S. 9 f.; JEAN- FRANÇOIS AUBERT, in: Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, 2003, Art. 44 N 5; vgl. auch SCHWEIZER, in: St. Galler BV-Kommentar, Art. 44 N 32). Nach der Botschaft des Bundesrates enthält die Bestimmung lediglich eine beispielhafte Aufzählung von Gebieten der Zusammenarbeit (vgl. Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 1, S. 209). Mit Art. 19 Abs. 1 Bst. a des Bundesgesetzes über den Datenschutz vom 19. Juni 1992 (DSG, SR 235.1) hat der Gesetzgeber eine spezifische Norm geschaffen, welche den verfassungsmässigen Grundsatz der gegenseiti- gen Amtshilfe zumindest für die informationelle Amtshilfe einer Bundesbe- hörde konkretisiert und damit eine Anspruchsgrundlage für ein Auskunfts- begehren darstellt (vgl. Botschaft vom 23. März 1988 zum Bundesgesetz über den Datenschutz [DSG; nachfolgend: Botschaft zum DSG], BBl 1988 II 413, S. 469, welche bereits festhielt, dass Art. 19 DSG eine Art allge- meine Amts- und Rechtshilfebestimmung sowie Ausführungsbestimmung zum allgemeinen Amtsgeheimnis darstelle). Entsprechend ist im Folgen- den die Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes im Allgemeinen und von Art. 19 DSG im Besonderen zu prüfen.

A-6320/2014 Seite 8 6. 6.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. b DSG gilt das Datenschutzgesetz für das Bearbeiten von Daten natürlicher und juristischer Personen durch Bundes- organe. Als Daten bzw. Personendaten gelten dabei alle Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person beziehen (Art. 3 Bst. a DSG). Deren Bekanntgabe, d.h. das Zugänglichmachen von Personendaten (Ein- sichtgewähren, Weitergeben oder Veröffentlichen), stellt eine Form der Da- tenbearbeitung dar (vgl. Art. 3 Bst. e und f DSG). Das Auskunftsgesuch der Beschwerdegegnerin betrifft die Bekanntgabe der in der Verfügung enthal- tenen Bezeichnungen der von Abreden betroffenen Projekten und die in diese Abreden involvierten Unternehmen. Damit hat es Personendaten von bestimmten juristischen Personen zum Gegenstand. Ebenso liegt durch das Zugänglichmachen dieser Informationen, d.h. die Einsichtgewährung und Weitergabe der Daten, eine Datenbearbeitung vor. Sodann ist die Wettbewerbskommission ein Bundesorgan im Sinn von Art. 3 Bst. h DSG (vgl. BEAT RUDIN, in: Stämpflis Handkommentar Datenschutzgesetz [DSG], 2015 [nachfolgend: SHK DSG], Art. 3 N 45; URS MAURER-LAMBROU/SIMON KUNZ, in: BSK DSG/BGÖ, Art. 2 N 3). Schliesslich ist kein Ausschlussgrund gemäss Art. 2 Abs. 2 DSG gegeben. Folglich gelangt das DSG auf das strittige Auskunftsgesuch zur Anwendung. 6.2 Gemäss Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG dürfen Bundesorgane Personenda- ten selbst dann bekannt geben, wenn keine Rechtsgrundlage im Sinn von Art. 17 DSG besteht, sofern die Daten für den Empfänger im Einzelfall zur Erfüllung seiner gesetzlichen Aufgabe unentbehrlich sind. Diese Aus- nahme soll eine rationelle Verwaltungstätigkeit erlauben und die Erfüllung gesetzlicher Aufgaben sicherstellen. Angesichts ihres Ausnahmecharak- ters kann sie jedoch nur im Einzelfall zur Anwendung gelangen und ist je- weils eng auszulegen (vgl. Urteil des BVGer A-4467/2011 vom 10. April 2012 E. 8.2.2; JENNIFER EHRENSPERGER, in: BSK DSG/BGÖ, Art. 19 N 21). 6.3 Im Folgenden gilt es die einzelnen Voraussetzungen von Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG zu prüfen. Zunächst ist auf die Anforderungen an das Aus- kunftsersuchen an sich einzugehen (E. 7). Anschliessend ist zu prüfen, ob die Daten bzw. deren Bekanntgabe als unentbehrlich erscheinen (E. 8) und diese zur Erfüllung einer gesetzlichen Aufgabe benötigt werden (E. 9).

A-6320/2014 Seite 9 7. 7.1 Gemäss Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG dürfen Personendaten nur bekannt gegeben werden, wenn es ein Ersuchen im Einzelfall betrifft. Dies ist der Fall, wenn die Daten für einen einmaligen Zweck bekannt gegeben werden, unabhängig davon, ob es sich um Daten einer oder mehrerer Personen handelt. Entscheidend ist, dass die Daten nicht regelmässig oder gar dau- erhaft zur Erledigung einer gesetzlichen Aufgabe herangezogen werden (vgl. CLAUDIA MUND, in: SHK DSG, Art. 19 N 13; EHRENSPERGER, in: BSK DSG/BGÖ, Art. 19 N 27). Sodann kann eine Datenbekanntgabe nur auf eine konkrete Anfrage hin erfolgen. Die ersuchende Behörde muss gegen- über der angefragten Stelle den relevanten Sachverhalt darstellen, die ge- wünschten Auskünfte und Unterlagen konkret bezeichnen und den Grund des Gesuchs nennen; Anfragen ohne präzisen Anlass oder konkrete Fra- gestellung (sog. "fishing expeditions") sind nicht zulässig (vgl. BGE 125 II 65 E. 6 a und b/aa, 128 II 407 E. 5.2.1 und 6.3.1; vgl. für die internationale Amtshilfe in Steuersachen: BGE 139 II 404 E. 7.2.2 f.; JÖHRI, in: HK DSG, Art. 19 N 25). 7.2 Im vorliegenden Fall liegt eine konkrete Anfrage vor. So verlangte die Beschwerdegegnerin mit ihrem Gesuch vom 27. September 2013 Einsicht in die Sanktionsverfügung. Damit bezeichnete sie nicht nur genau die ver- langten Unterlagen, sondern umriss zugleich den Kreis der davon betroffe- nen (juristischen) Personen bzw. deren Personendaten. Zudem legte die Beschwerdegegnerin dar, dass sie die Personendaten benötige, um ihr Vergabeverfahren und dessen Kontrollmechanismen zu überprüfen, verga- berechtliche Sanktionen durchzusetzen und allfällige zivilrechtliche An- sprüche gegen die in der Sanktionsverfügung geahndeten Unternehmen zu prüfen. Aus dem Gesuch und dessen Begründung folgt weiter, dass die einverlangten Daten nur für einen einmaligen Zweck bekannt gegeben werden sollen. Folglich handelt es sich um eine Anfrage im Einzelfall. 8. Nachfolgend ist zu prüfen, ob die ersuchten Daten zur Erfüllung der drei von der Beschwerdegegnerin angeführten Aufgaben unentbehrlich sind. 8.1 Die Voraussetzung der Unentbehrlichkeit ist gegeben, wenn die Auf- gabe ohne die Datenbekanntgabe überhaupt nicht erfüllt werden könnte. Eine bloss verbesserte oder effizientere Aufgabenerfüllung kann hingegen nie als Rechtfertigung für eine Auskunftserteilung dienen (vgl. A-4467/2011 E. 8.2.2.1; EHRENSPERGER, in: BSK DSG/BGÖ, Art. 19 N 26; MUND, in: SHK DSG, Art. 19 N 13).

A-6320/2014 Seite 10 8.2 8.2.1 Die Beschwerdegegnerin begründet ihr Gesuch mit ihrem Interesse an der Überprüfung und allfälligen Anpassung des Vergabeverfahrens und dessen Kontrollmechanismen. Hierfür benötige sie umfassende Kenntnis der in der Sanktionsverfügung erwähnten Submissionsabsprachen. 8.2.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass die Bekanntgabe der Sank- tionsverfügung mit den Namen der an Absprachen beteiligten Unterneh- men sowie die Bezeichnung der davon betroffenen Submissionen nicht notwendig sei, um das Vergabeverfahren und dessen Kontrollmechanis- men zu überprüfen. Vielmehr sei hierfür die publizierte, anonymisierte Fas- sung ausreichend, weshalb die Voraussetzung der Unentbehrlichkeit der Datenweitergabe nicht erfüllt sei. 8.2.3 Wie die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung zu Recht aus- führt, ist eine (vollständige) Bekanntgabe der Verfügung zur Überprüfung des Vergabeverfahrens nicht notwendig. Denn einerseits ergibt sich aus der anonymisierten, öffentlich zugänglichen Verfügung hinreichend deut- lich, wie die involvierten Unternehmen auf die verschiedenen Vergabever- fahren einwirkten. Hierzu müssen die Bezeichnungen der betroffenen Vergaben nicht bekannt sein. Andererseits enthält die Sanktionsverfügung zahlreiche Informationen und Hinweise zur Schaffung zusätzlichen Wett- bewerbs, zu Submissionabsprachen begünstigenden Umständen sowie Angaben der Selbstanzeigerin zur Vorgehensweise der Kartellanten, etc. (vgl. Verfügung vom 8. September 2014, Fn. 41 mit weiteren Hinweisen). Damit liegen der Beschwerdegegnerin bereits ausreichende Informationen vor, um ihr Vergabeverfahren zu überprüfen. Eine Datenbekanntgabe ist dazu nicht erforderlich. 8.3 8.3.1 Weiter verlangt die Beschwerdegegnerin Einblick in die Sanktions- verfügung, um vergaberechtliche Sanktionen, insbesondere den Aus- schluss vom Vergabeverfahren prüfen zu können (vgl. § 28 Bst. e der Sub- missionsverordnung vom 1. Januar 2004 [nachfolgend: aSubmV ZH]). 8.3.2 Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, dass im vorliegenden Fall ein- zig die Verwarnung als vergaberechtliche Sanktion zulässig sei und erach- tete somit implizit nur in Bezug auf die Anordnung dieser Sanktion die Vo- raussetzung einer Datenbekanntgabe als erfüllt. Eine allfällige Datenbe- kanntgabe schränkte sie jedoch ein, denn die Beschwerdegegnerin benö- tige hierfür wohl einzig die sie konkret betreffenden Verfügungspassagen.

A-6320/2014 Seite 11 Sollten hingegen für eine Verwarnung sämtliche im Kanton Zürich festge- stellten vergaberechtswidrigen Handlungen relevant sein, ergäben sich be- reits aus der publizierten Sanktionsverfügung alle erforderlichen Informati- onen. Betreffend der weiteren vergaberechtlichen Sanktionsmöglichkeiten hielt die Vorinstanz fest, dass weder ein Ausschluss gemäss § 28 Bst. e aSubmV zulässig sei, da dieser nur bezogen auf ein konkretes Vergabe- verfahren erfolgen könne, noch der Widerruf des Zuschlages in Frage komme, weil die Arbeiten bereits ausgeführt worden seien. Weiter sei auch der Ausschluss von künftigen Vergaben gemäss § 40 aSubmV nicht zuläs- sig, da dieser lediglich in einer Verordnung geregelt sei und es demnach an einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage für diese Sanktion mangle. Ein Ausschluss von künftigen Vergaben gestützt auf § 4b des Ge- setzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [Änderung vom 25. März 2013; nach- folgend: Beitrittsgesetz IVöB 2013]), sei hingegen wegen des Rückwir- kungsverbotes nicht zulässig, da der Erlass erst nach Feststellung der vor- liegenden Verstösse in Kraft gesetzt wurde. 8.3.3 Nach Meinung der Beschwerdeführerin sind im konkreten Fall keine vergaberechtlichen Sanktionen zulässig. Die Vorinstanz verhalte sich wi- dersprüchlich, wenn sie auf der einen Seite einen Ausschluss von künftigen Vergabeverfahren mangels gesetzlicher Grundlage bzw. aufgrund des Rückwirkungsverbotes als unzulässig erachte, denselben Schluss jedoch nicht auf die Verwarnung anwende, welche ebenfalls pönalen Charakter habe. Zudem werde in der Verfügung nicht dargelegt, dass die Projekte, in denen die Beschwerdegegnerin Vergabestelle gewesen sei, tatsächlich für eine Verwarnung relevant seien. Es werde kurzerhand für den Fall, dass dem so wäre, eine Datenherausgabe verfügt. Vorliegend mangle es des- halb an der Unentbehrlichkeit. 8.3.4 8.3.4.1 Wie oben dargelegt wurde, fehlt es an der Unentbehrlichkeit einer Datenbekanntgabe im Sinn von Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG, wenn eine ge- setzliche Aufgabe auch anderweitig, ohne Offenlegung der Daten erfüllt werden könnte. Es stellt sich nun die Frage, ob eine Offenlegung dann als entbehrlich erscheint, wenn die Aufgabe – wie dies vorliegend von der Be- schwerdeführerin und der Vorinstanz vorgebracht wird – gar nicht mehr er- füllt werden kann, da die beabsichtigte vergaberechtliche Sanktionierung im konkreten Fall als unzulässig erscheint. Die Beantwortung dieser Frage setzt jedoch voraus, dass mit Sicherheit feststeht, ob die beabsichtigten

A-6320/2014 Seite 12 Sanktionen zulässig bzw. unzulässig sind. Wie die Vorinstanz und die Be- schwerdeführerin zu Recht darlegen, stellt § 40 aSubmV keine ausrei- chende gesetzliche Grundlage für schwerwiegende Eingriffe in die Grund- rechte dar. Entsprechend hat das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich einen einjährigen Ausschluss von sämtlichen Vergaben der Baudirektion des Kantons Zürich (inkl. einer Option auf Verlängerung) als unzulässig erachtet, da dies einen schweren Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit darstelle (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2010.00284 vom 31. August 2010 E. 2.2 und 3.4). Ebenso ist die rückwirkende Anwen- dung von § 4b Abs. 1 Beitrittsgesetz IVöB 2013 auf einen Sachverhalt, der sich vor dem 1. Dezember 2013 ereignet hat, aufgrund des Rückwirkungs- verbotes ausgeschlossen. Dies legt den Schluss nahe, dass auch im vor- liegenden Fall ein Ausschluss von zukünftigen Vergabeverfahren kaum zu- lässig sein dürfte und infolgedessen die Daten zur Prüfung von derartigen Sanktionen als entbehrlich erscheinen. Ob nun aus diesem Entscheid – wie dies die Beschwerdeführerin vorbringt – abgeleitet werden kann, dass auch für die Anordnung einer Verwarnung die nötige gesetzliche Grundlage fehlt, ist fraglich, denn eine Verwarnung greift weniger stark in die Recht- stellung des Betroffenen ein. Demnach ist die Aussprache einer Verwar- nung nicht von vorherein ausgeschlossen. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offen bleiben. Denn die Beschwerdeführerin übersieht, dass es im vorliegenden Verfahren nicht darum geht, die Zulässigkeit einer vergabe- rechtlichen Sanktion abschliessend zu beurteilen; dies wird die Vergabe- stelle in einem nachgelagerten Verfahren zu entscheiden haben. Die An- ordnung einer Sanktion im Einzelfall setzt jedoch notwendigerweise die Prüfung der Sach- und Rechtslage voraus. Für diesen Zwischenschritt er- scheint eine Datenbekanntgabe als unumgänglich, weshalb das Kriterium der Unentbehrlichkeit erfüllt ist. Anders wäre vorliegend nur dann zu ent- scheiden, wenn von vornherein feststehen würde, dass keine der vergabe- rechtlichen Sanktionen angeordnet werden könnte und es insofern offen- sichtlich an der Unentbehrlichkeit der Datenherausgabe fehlte. 8.3.4.2 Aus denselben Überlegungen verfängt auch das Argument der Be- schwerdeführerin nicht, die Vorinstanz habe kurzerhand die Datenbekannt- gabe erlaubt, ohne zu prüfen, ob die Vergabeverfahren der Beschwerde- gegnerin tatsächlich für eine Verwarnung relevant seien. Denn auch dies wird erst in einem allfälligen nachgelagerten Verfahren betreffend Erlass einer vergaberechtlichen Sanktionsverfügung zu prüfen sein. Die Be- schwerdegegnerin ist jedoch auf die entsprechenden Daten angewiesen, um die Relevanz allfälliger Widerhandlung gegen die Vergabestimmungen überhaupt beurteilen zu können.

A-6320/2014 Seite 13 8.3.4.3 Schliesslich ist auf den Umfang einer allfälligen Datenbekanntgabe für die Prüfung und Anordnung vergaberechtlicher Sanktionen einzugehen. Im vorliegenden Fall schränkte die Vorinstanz in der angefochtenen Verfü- gung die Datenbekanntgabe auf jene Verfügungspassagen ein, welche all- fällige von unzulässigen Wettbewerbsabreden betroffene Ausschreibun- gen beschlagen, in denen die Beschwerdegegnerin die Vergabestelle war. In diesem Umfang ist die Beschwerdegegnerin auf die Datenbekanntgabe angewiesen, erfährt sie doch nur auf diesem Weg, welche Unternehmen in welchem Umfang auf die von ihr durchgeführten Vergabeverfahren einge- wirkt haben. Insoweit ist die Datenbekanntgabe unentbehrlich, weshalb die Vorinstanz deren Umfang zu Recht eingeschränkt hat. 8.3.5 Zusammengefasst sind die Daten zur Überprüfung und Anordnung vergaberechtlicher Sanktionen unentbehrlich sind. Unentbehrlich ist jedoch nur die Bekanntgabe von Auszügen aus der Sanktionsverfügung, welche von unzulässigen Wettbewerbsabreden betroffene Ausschreibungen zum Gegenstand haben, in denen die Beschwerdegegnerin die zuständige Be- schaffungsstelle war. 8.4 8.4.1 Schliesslich ersucht die Beschwerdegegnerin um Datenbekanntgabe zur Prüfung allfälliger Zivilforderungen gegen die geahndeten Unterneh- men. In der Beschwerdeantwort legt sie zudem dar, dass es auch um die Durchsetzung allfälliger Schadenersatzansprüche gehe. 8.4.2 Im vorliegenden Fall steht ausser Frage, dass die nachgesuchten Da- ten zur Prüfung und Durchsetzung allfälliger zivilrechtlicher Ansprüche not- wendig sind. Denn für die Geltendmachung von Schadenersatzansprü- chen müssen nebst dem erlittenen Schaden auch die ersatzpflichtigen Per- sonen bekannt sein. Daran vermögen auch die im Zivilprozessrecht mit der unbezifferten Forderungsklage bzw. sog. Stufenklage gemäss Art. 85 der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO, SR 272) gegenüber der Leistungsklage vorgesehenen Erleichterungen nichts zu ändern. Denn auch eine Stufenklage setzt voraus, dass dem Kläger zumindest die Per- son des Ersatzpflichtigen bekannt ist und gegenüber dem Ersatzpflichtigen ein privatrechtlicher Informationsanspruch besteht, dessen Durchsetzung letztlich die Bezifferung der Forderung ermöglicht (vgl. zum Ganzen: DA- NIEL FÜLLEMANN, in: ZPO – Schweizerische Zivilprozessordnung, Kom- mentar, 2011, Art. 85 N 4; PAUL OBERHAMMER, in: Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, Art. 85 N 13 f). Weder das Eine noch das Andere ist vorliegend der Fall, weshalb die Beschwerdegegnerin

A-6320/2014 Seite 14 zwingend auf die Daten angewiesen ist, um allfällige zivilrechtliche Ansprü- che prüfen zu können. 8.4.3 Die Daten aus der Sanktionsverfügung sind jedoch nur insoweit un- entbehrlich, als diese Vergabeverfahren betreffen, in denen die Beschwer- degegnerin die Vergabestelle war. Denn nur in diesen Fällen kann es zu einer Schädigung der Beschwerdegegnerin bzw. einem ineffizienten Ein- satz ihrer öffentlichen Mittel gekommen sein. Zu Recht hat deshalb die Vo- rinstanz die Einsicht auf jene Daten beschränkt, welche die Vergabestelle direkt betreffen (vgl. oben E. 3). 8.5 Die Voraussetzung der Unentbehrlichkeit bezieht sich jedoch nicht nur auf die Daten (im Hinblick auf die Aufgabenerfüllung), sondern auch auf den Vorgang der Datenbekanntgabe. Denn wie bereits oben dargelegt wurde, ist dieses Erfordernis erfüllt, wenn die gesetzliche Aufgabe ohne die Datenbekanntgabe überhaupt nicht erfüllt werden kann (vgl. Botschaft zum DSG, 1988 II 413, S. 470, wonach die Bekanntgabe von Personendaten nur zulässig ist, „wenn der Empfänger sonst seine gesetzliche Aufgabe überhaupt nicht erfüllen könnte“; vgl. JÖHRI, in: HK DSG, Art. 19 N 24; CLAUDIA LEONIE WASMER, in: Passadelis/Rosenthal/Thür [Hrsg.], Daten- schutzrecht, 2015, Rz. 3.164). Das Auskunftsersuchen darf somit nicht den einfacheren oder praktikableren Weg darstellen, um an die ersuchte Infor- mation zu gelangen (JÖHRI, in: HK DSG, Art. 19 N 24). Daraus folgt, dass eine Datenbekanntgabe solange zulässig sein muss, als keine andere Möglichkeit besteht oder das Auskunftsersuchen zumindest nicht als die einfachere Möglichkeit gilt, um an die erforderlichen Daten zu gelangen. Deshalb ist im Folgenden (E. 8.6–8.9) zu prüfen, ob die Beschwerdegeg- nerin auch auf anderem Wege, an die erforderlichen Daten hätte gelangen können bzw. nach wie vor gelangen kann und somit eine Datenbekannt- gabe als entbehrlich erscheint. 8.6 An erster Stelle ist der Zugang zu den Daten über einen Verfahrens- beitritt zum kartellrechtlichen Untersuchungsverfahren zu prüfen. 8.6.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass das Erfordernis der Unent- behrlichkeit gegeben sei, da die Beschwerdegegnerin gemäss Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG ein Gesuch um Beteiligung an der Untersuchung bei der Vorinstanz hätte stellen und auf diese Weise Zugang zu den relevanten Daten hätte erlangen können. Denn der Verfahrensbeitritt diene gerade dem Zweck, dass sich potentiell geschädigte Personen als Verfahrenspar- teien die notwendigen Erkenntnisse beschaffen können. Da die Beschwer- degegnerin von einem Verfahrensbeitritt abgesehen habe, könne es nun

A-6320/2014 Seite 15 nicht angehen, dass sie ihr Versäumnis nachträglich über das Daten- schutzgesetz heile. 8.6.2 Nach Ansicht der Vorinstanz bezwecke die Datenbekanntgabe nicht, nachträglich einen allfällig versäumten Verfahrensbeitritt zum Kartellver- fahren (Art. 43 KG) zu heilen. Die von der Beschwerdeführerin angeführte Bestimmung gelte nur während eines Kartellverfahrens und nicht danach, weshalb ein Beitritt zum jetzigen Zeitpunkt nicht mehr verlangt werden könne. Zudem hätte die Beschwerdegegnerin hierfür zunächst ein Gesuch um Verfahrensbeitritt stellen müssen, dessen Gutheissung nicht ohne Wei- teres festgestanden hätte, zumal die Vorinstanz bis heute noch nie eine potentiell geschädigte Person zu einem Verfahren gemäss Art. 5 KG zuge- lassen habe. 8.6.3 Gemäss Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG können (Dritt-)Personen, die auf- grund der Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert sind, um Beteiligung an der Untersuchung einer Wettbewerbsbeschränkung ersuchen. Die Beschwerdeführerin übersieht jedoch, dass diese Bestimmung nur Personen erfasst, deren Möglichkeiten beeinträchtigt sind, sich am freien Spiel von Angebot und Nachfrage zu beteiligen oder ihre bisherige Tätigkeit im Wettbewerb fortzuführen (vgl. STEFAN BILGER, in: Basler Kommentar zum Kartellgesetz, 2010 [nachfol- gend: BSK KG], Art. 43 N 11 f.). Dies trifft insbesondere auf Konkurrenten, Abnehmer und Lieferanten der an einer Wettbewerbsbeschränkung unmit- telbar beteiligten Unternehmen zu, nicht jedoch auf Konsumenten (vgl. RICHARD KUSTER, in: Stämpflis Handkommentar Kartellgesetz, 2007 [nach- folgend: SHK KG], Art. 43 N 5 und 7). Die Funktion der Beschwerdegegne- rin im Rahmen einer Vergabe gleicht hingegen derjenigen des Konsumen- ten, tritt sie doch als Nachfragerin auf dem von ihr geschaffenen Beschaf- fungsmarkt auf. Folglich beteiligt sie sich weder am Wettbewerb noch wird sie in der Aufnahme oder Ausübung desselben behindert. Deshalb wäre im vorliegenden Fall ein Beitritt der Beschwerdegegnerin zum Untersu- chungsverfahren gestützt auf Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG wohl ausgeschlos- sen gewesen. Ohnehin wäre durch einen Verfahrensbeitritt noch nichts zur allfälligen Parteistellung der Beschwerdegegnerin gesagt gewesen, da ge- mäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aus der Teilnahmeberech- tigung allein nicht auf die Parteistellung geschlossen werden kann (vgl. BGE 139 II 328 E. 4.3 ff.). Vielmehr ist für die Einräumung der Parteistel- lung und infolgedessen für die damit verbundenen Parteirechte – wie die Akteneinsicht – entscheidend, dass dem Verfahrensbeteiligten die Be- schwerdebefugnis zukommt (vgl. Art. 6 i.V.m. Art. 48 VwVG; vgl. BILGER,

A-6320/2014 Seite 16 in: BSK KG, Art. 43 N 22 mit weiteren Hinweisen; PHILIPPE BORENS, Die Rechtsstellung Dritter im Kartellverwaltungsverfahren der Europäischen Gemeinschaft und der Schweiz, 2000, S. 218; so bereits der Entscheid der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen [REKO/WEF] vom 25. April 1997, in: Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2/1997 S. 243 ff.). Wie es sich damit verhält, kann jedoch angesichts der fehlenden Möglichkeit eines Verfahrensbeitritts von vornherein offen bleiben. Es bleibt festzuhal- ten, dass die Beschwerdegegnerin auf diesem Weg nicht an die ersuchten Daten gelangen konnte. 8.7 Sodann ist ein Verfahrensbeitritt zum kartellrechtlichen Untersuchungs- verfahren nach den Regeln des Verwaltungsverfahrensgesetzes zu prüfen. Das Kartellgesetz definiert den Kreis der am Untersuchungsverfahren teil- nahmebefugten Drittpersonen abschliessend (vgl. BILGER, in: BSK KG, Art. 43 N 9 und 21). Da die kartellrechtlichen Verfahrensbestimmungen Vorrang vor den Regeln des Verwaltungsverfahrensgesetzes geniessen (vgl. Art. 39 KG), wäre ein Verfahrensbeitritt zum kartellrechtlichen Unter- suchungsverfahren und die Einräumung der Parteistellung gestützt auf die allgemeinen verfahrensrechtlichen Bestimmungen von Art. 6 i.V.m. Art. 48 VwVG nicht möglich gewesen. Auch insoweit bestand somit keine Möglich- keit über einen Verfahrensbeitritt und die Stellung eines Akteneinsichtsge- suchs an die benötigten Daten zu gelangen. 8.8 Ferner bestünde für das Opfer eines Submissionskartells die Möglich- keit, Strafanzeige wegen Submissionsbetrugs gemäss Art. 146 des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) gegen Unbekannt einzureichen. 8.8.1 Wird ein Strafverfahren eröffnet, kann die Untersuchungsbehörde die benötigten Akten aus dem kartellrechtlichen Untersuchungsverfahren auf dem Wege der Rechtshilfe beiziehen. Gemäss Art. 44 der Strafprozessord- nung vom 5. Oktober 2007 (StPO, SR 312.0) sind die Behörden des Bun- des und der Kantone zur Rechtshilfe verpflichtet, wenn Straftaten nach dem Bundesrecht in Anwendung der Strafprozessordnung verfolgt und be- urteilt werden. Diese Pflicht zur gegenseitigen Rechtshilfe, wozu insbeson- dere auch die Übermittlung von Akten gehört, besteht grundsätzlich vorbe- haltlos (vgl. ANDREAS DONATSCH, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl. 2014 [nachfolgend: Kommentar StPO], Art. 194 N 14 und 20).

A-6320/2014 Seite 17 8.8.2 Konstituiert sich nun das Opfer des Submissionskartells als Privat- strafkläger im Strafverfahren (Art. 115 und Art. 118 f. i.V.m. Art. 104 Abs. 1 Bst. b der StPO), kann dieses seinen Anspruch auf rechtliches Gehör gel- tend machen, um auf diesem Weg Zugang zu den benötigten Daten zu erhalten (vgl. auch Art. 101 Abs. 2 StPO, wonach andere Behörden die Ak- ten einsehen können, wenn sie diese für die Bearbeitung hängiger Zivil-, Straf- oder Verwaltungsverfahren benötigen und der Einsichtnahme keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen). Obwohl die Strafbarkeit des Submissionsbetrugs nicht eindeutig geklärt ist und eine Bestrafung von Submissionsabsprachen in der Regel am rechts- genüglichen Nachweis des Vermögensschadens scheitern dürfte (vgl. CHRISTOPH HEITZ, Die Sanktionierung von Submissionsabsprachen, 2008, S. 189 f.; ADRIAN WEBER, Submissionsabsprachen im Lichte des schwei- zerischen Straf- und Wettbewerbsrechts, 2014, S. 39 und S. 56 ff., gefun- den unter: <http://www.binderlegal.ch/uploads/media/Submissionsab- rede.pdf> abgerufen am 14. Januar 2016), steht dies der Einleitung eines Strafverfahrens durch die Staatsanwaltschaft nicht von vornherein entge- gen, womit die Ausübung des Akteneinsichtsrechts grundsätzlich möglich ist (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungs- rechts, 3. Aufl. 2013, N 1175, mit Ausführungen zu einem Strafverfahren der Tessiner Staatsanwaltschaft, die wegen Betrugs und Urkundenfäl- schung gegen ein Submissionskartell von Strassenbaufirmen ermittelte). Vor dem Hintergrund der äusserst geringen Erfolgsaussichten eines Straf- verfahrens ist es jedoch nicht angebracht, von der Beschwerdegegnerin die Einreichung einer Strafanzeige zwecks Einleitung eines Untersu- chungsverfahrens zu verlangen, nur um an die benötigen Daten zu kom- men, zumal die Beschwerdegegnerin im vorliegenden Fall gar keine straf- rechtliche Sanktionierung der betreffenden Unternehmen anstrebt (vgl. Ge- such vom 27. September 2013). Ein solches Vorgehen liefe auf eine mas- sive Verschwendung von staatlichen Ressourcen hinaus und stellte einen zweckentfremdeten Gebrauch des Strafanzeigerechts dar (vgl. aber LO- RENZ DROESE, Die Akteneinsicht des Geschädigten in der Strafuntersu- chung vor dem Hintergrund zivilprozessualer Informationsinteressen, in: Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft, Bd. 24, 2008, S. 269 ff., S. 277 f., wonach eine Strafanzeige wegen eines Offizialdelikts – selbst wenn diese ausschliesslich zivilprozessualen Informationsinteressen geschuldet ist – nicht wegen Rechtsmissbrauchs unwirksam sein kann und die Nut- zung des Akteneinsichtsrechts zu zivilprozessualen Zwecken einen zuläs- sigen Rechtsgebrauch darstelle). Demnach ist die Erstattung einer Straf- anzeige zur Beschaffung der benötigten Daten im konkreten Fall unzumut- bar.

A-6320/2014 Seite 18 8.8.3 Hinzu kommt, dass ein Auskunftsgesuchs nach dem Datenschutzge- setz gegenüber der Akteneinsicht im Strafverfahren im Übrigen auch nicht als die einfachere Möglichkeit erscheint, um an die benötigten Daten zu gelangen. Denn während sowohl im einen wie auch im anderen Fall keine wesentlichen bzw. überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen ei- ner Einsichtnahme entgegenstehen dürfen (Art. 19 Abs. 4 Bst. a DSG und Art. 108 Abs. 1 Bst. b StPO; vgl. auch Art. 102 Abs. 2 StPO), hat ein Amts- hilfeersuchen darüber hinaus weiteren Voraussetzungen zu genügen. So muss dieses zudem in Erfüllung einer gesetzlichen Aufgabe erfolgen und es dürfen keine gesetzliche Geheimhaltungspflichten oder besondere Da- tenschutzbestimmungen einer Datenbekanntgabe entgegenstehen (vgl. Art. 19 Abs. 4 Bst. b DSG). 8.8.4 Zusammengefasst kann von der Beschwerdegegnerin weder die Ein- leitung eines Strafverfahrens verlangt werden noch erscheint die Datenbe- kanntgabe als einfacherer Weg, um an die benötigten Daten zu gelangen. Insofern ist die Beschwerdegegnerin auf die Datenbekanntgabe angewie- sen. 8.9 Weiter stellt sich die Frage, ob die Beschwerdegegnerin gestützt auf die verfassungsrechtlichen Verfahrensgarantien um Akteneinsicht ersu- chen könnte. 8.9.1 In der Rechtsprechung und Lehre ist anerkannt, dass eine rechtssu- chende Person auch ausserhalb eines Verfahrens einen direkt aus Art. 29 Abs. 2 BV fliessenden Anspruch auf Akteneinsicht geltend machen kann, sofern sie ein besonderes, schutzwürdiges Interesse daran glaubhaft macht und keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen ent- gegenstehen. Das schutzwürdige Interesse kann sich aus der Betroffenheit in einem spezifischen Freiheitsrecht oder aus einer speziellen Sachnähe ergeben. Ebenso liegt es vor, wenn ein in Aussicht genommenes Verfah- ren, wie ein Entschädigungs-, Rehabilitations- oder Revisionsprozess, sinnvollerweise nur in Kenntnis der Akten eingeleitet werden kann (vgl. BGE 129 I 249 E. 5.2; Urteil des BGer 1A.253/2005 vom 17. Februar 2006 E. 3.6.2; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsver- fahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 503; JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 873 f.; GEROLD STEINMANN, in: St. Galler BV-Kommentar, Art. 29 N 54; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Pro- zessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.92). So- weit in der bisherigen Rechtsprechung die Akteneinsicht mit der Einleitung

A-6320/2014 Seite 19 eines nachfolgenden Verfahrens begründet wurde, handelte es sich dabei ausschliesslich um natürliche Personen oder juristische Personen des Pri- vatrechts, welche auf die verlangte Akteneinsicht offensichtlich angewie- sen waren (vgl. Urteil 1A.253/2005 E. 3.6.4, wo das Bundesgericht ein Ak- teneinsichtsgesuch ablehnte, da dieses mit Blick auf die verfolgten Abklä- rungszwecke und die Einleitung eines Staatshaftungsverfahrens nicht not- wendig war). 8.9.2 Dies ist vorliegend gerade nicht der Fall, steht einem Gemeinwesen doch grundsätzlich die Möglichkeit offen, gestützt auf Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG ein Amtshilfeersuchen an die zuständige Behörde zu richten und die für die Erfüllung seiner gesetzlichen Aufgaben erforderlichen Informationen anzufordern. Zudem konkretisiert die vorliegend zu prüfende Bestimmung von Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG in Form der informationellen Amtshilfe das verfassungsrechtlich garantierten Akteneinsichtsrecht für ein Gemeinwe- sen oder die mit gesetzlichen Aufgaben betrauten Personen. Folglich han- delt es sich um die speziellere, auf den Vorgang der amtshilfeweisen Da- tenbekanntgabe zugeschnittene und damit einschlägige Regelung. Diese stellt im Übrigen strenge Anforderungen an die ersuchende Behörde, die über die Voraussetzungen des allgemeinen verfassungsrechtlichen An- spruchs hinausgehen. Mithin erscheint die Datenbekanntgabe für die Be- schwerdegegnerin nicht als einfacherer Weg, um an die benötigen Daten zu gelangen. Dass die Beschwerdegegnerin ihr Begehren nicht auf Art. 29 Abs. 2 BV stützte, kann ihr deshalb nicht zum Nachteil gereichen. Vielmehr erscheint die Datenbekanntgabe gemäss Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG den- noch als unentbehrlich. 8.9.3 Schliesslich fällt ein Zugang zu den vorliegend benötigten Daten ge- stützt auf das BGÖ ausser Betracht, da mit Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG eine spezielle Zugangsbestimmung besteht, die Vorrang geniesst (vgl. Art. 4 Bst. b BGÖ). Im Übrigen richtete sich das vorliegende Zugangsgesuch zu- folge des Verweises in Art. 9 Abs. 2 BGÖ ebenfalls nach Art. 19 DSG und damit nach denselben Regeln eines Datenherausgabegesuchs gemäss Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG (vgl. oben E. 4.3). Damit stellt das Auskunftser- suchen nach dem Datenschutzgesetz für die Beschwerdegegnerin kein einfacherer Weg dar, um an die erforderlichen Daten zu gelangen. 8.10 Demnach bestehen für die Beschwerdegegnerin keine anderen, zu- mutbaren Möglichkeiten, um an die ersuchten Daten zu gelangen. Folglich ist die Datenbekanntgabe unentbehrlich für die Beurteilung und Anordnung

A-6320/2014 Seite 20 vergaberechtlicher Sanktionen sowie für die Prüfung und Durchsetzung von allfälligen zivilrechtlichen Ansprüchen der Beschwerdegegnerin. 9. Weiter gilt es zu prüfen, ob die von der Beschwerdegegnerin angeführten Aufgaben und Ziele, welche sie mit der Datenbekanntgabe verfolgt, als ge- setzliche Aufgaben zu qualifizieren sind. 9.1 Soweit die Beschwerdegegnerin mit ihrem Gesuch die Überprüfung und allfällige Anpassung des Vergabeverfahrens beabsichtigt, braucht nicht geprüft zu werden, ob es sich dabei um eine gesetzliche Aufgabe handelt. Denn wie bereits dargelegt wurde (vgl. oben E. 8.2), sind die Da- ten zur Erfüllung dieser Aufgaben entbehrlich, womit es bereits an einer Voraussetzung der Datenbekanntgabe gemäss Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG mangelt. 9.2 Das zweite Anliegen, die Prüfung und Anordnung vergaberechtlicher Sanktionen, stellt hingegen eine gesetzliche Aufgabe der Beschwerdegeg- nerin dar. Denn die revidierte Interkantonale Vereinbarung über das öffent- liche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 verlangt, dass die Kantone die Einhaltung der Vergabebestimmung sowohl vor als auch nach dem Zu- schlag überwachen und Sanktionen für den Fall der Verletzung von Verga- bestimmungen vorsehen (vgl. § 1 Art. 19 des Gesetzes vom 15. Septem- ber 2003 über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [Beitrittsgesetz IVöB 2004] sowie Beitrittsgesetz IVöB 2013, welches nun in § 4b Abs. 1 zusätzlich die Sank- tionsmöglichkeiten der Verwarnung und des Ausschlusses statuiert). Wei- ter hielt § 40 aSubmV fest, dass schwerwiegende Widerhandlungen gegen die Vergabestimmungen durch Verwarnung, Widerruf des erteilten Zu- schlags oder den Ausschluss von künftigen Vergaben geahndet werden. Selbst wenn diese Bestimmung für schwerwiegende Sanktionen keine hin- reichende gesetzliche Grundlage darstellte, verpflichtet sie die Vergabe- stelle – nicht zuletzt im Interesse der mit dem Vergabeverfahren verfolgten Ziele der Förderung wirksamen Wettbewerbs unter den Anbietern und der wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel (vgl. § 1, 1 Abs. 3 Bst. a und d Beitrittsgesetz IVöB 2004 und 2013) – entsprechende Sanktionen den- noch zu prüfen. 9.3 Schliesslich ist das dritte Anliegen, die Beurteilung allfälliger Zivilforde- rungen und Durchsetzung von Schadenersatzansprüchen zu prüfen.

A-6320/2014 Seite 21 9.3.1 Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, die Datenbe- kanntgabe für die Abklärung und Durchsetzung von zivilen Schadenersatz- forderungen sei nicht zulässig. Die von der Vorinstanz angeführte gesetz- liche Aufgabe des schonungsvollen Umgangs mit Staatsmitteln sei ein all- gemeines staatspolitisches Ziel und keine gesetzliche Aufgabe, die im Üb- rigen auch nie von der Beschwerdegegnerin vorgebracht worden sei. Oh- nehin bewege sich das Gemeinwesen beim Sammeln von Beweismitteln für die Verfolgung von Zivilansprüchen auf dem Boden des Privatrechts. Folglich handle das Gemeinwesen wie eine Privatperson, weshalb von ei- ner gesetzlichen Aufgabe keine Rede sein könne. Die Beschwerdegegnerin weist in ihrer Beschwerdeantwort darauf hin, es bestünden zahlreiche gesetzliche Grundlagen, welche vom Gemeinweisen verlangten, dass es mit öffentlichen Mitteln sparsam und wirtschaftlich um- gehe. Zu dieser Aufgabe gehöre in jedem Fall auch, dass die Beschwerde- gegnerin allfällige Zivilansprüche prüft und durchsetzt. Folglich seien die Voraussetzungen für eine Datenbekanntgabe erfüllt. Die Vorinstanz bestreitet, dass es sich beim schonungsvollen Umgang mit Staatsmitteln lediglich um ein "breites staatspolitisches Anliegen" handle. Die Beschwerdegegnerin sei aufgrund der kantonalen Verfassung dazu verpflichtet, ihre Mittel schonungsvoll einzusetzen und könne deshalb nicht "freiwillig" auf ihr zustehende Ansprüche verzichten. 9.3.2 9.3.2.1 Art. 43a BV definiert für die Eidgenossenschaft die Grundsätze für die Zuweisung sowie Erfüllung staatlicher Aufgaben. Die Bestimmung sieht insbesondere vor, dass staatliche Aufgaben bedarfsgerecht und wirtschaft- lich erfüllt werden müssen (vgl. Art. 43a Abs. 5 BV). Dabei handelt es sich um Grundprinzipien, die sowohl an den Gesetzgeber als auch an die Voll- zugsbehörden gerichtet sind und deshalb bei der Erfüllung staatlicher Auf- gaben berücksichtigt werden müssen. Sie sind im gesamten Gefüge des Bundesstaates, mittelbar sogar bis auf Stufe der Gemeinden, zu beachten (vgl. RAINER J. SCHWEIZER/LUCIEN MÜLLER, in: St. Galler BV Kommentar, Art. 43a N 5 f.). Das Kriterium der Wirtschaftlichkeit verlangt vom Gemein- wesen, dass einerseits die von ihm angestrebten Wirkungen tatsächlich erreicht werden können und andererseits die Leistungen zu möglichst ge- ringen volkswirtschaftlichen Kosten erbracht werden (vgl. GIOVANNI BIAG- GINI, in: Basler Kommentar Bundesverfassung, 2015 [nachfolgend: BSK BV], Art. 43a N 40). Diese Ausführungen erhellen bereits, dass ein Ge-

A-6320/2014 Seite 22 meinwesen bei der Erfüllung seiner gesetzlichen Aufgaben seine finanziel- len Mittel effizient einzusetzen hat, um die Kosten für die Allgemeinheit möglichst gering zu halten. Verlangt wird ein schonender Umgang mit Steu- ergeldern, welcher u.a. auch die Rückforderung zu hoher, getätigter Aus- gaben miteinschliesst. Damit stellt der haushälterische Umgang mit Steu- ergeldern eine gesetzliche, aus den Verfassungsgrundsätzen fliessende Aufgabe dar, welche insbesondere mittels Prüfung und Durchsetzung all- fälliger Zivilansprüche gegenüber Unternehmen, die das Gemeinwesen mit Submissionsabsprachen geschädigt haben, zu erreichen ist. 9.3.2.2 Der Grundsatz des wirtschaftlichen bzw. haushälterischen Um- gangs mit Staatsgeldern hat überdies in verschiedenen kantonalen Erlas- sen seinen Niederschlag gefunden. So hält Art. 122 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 (nachfolgend: KV ZH) fest, der Kanton und die Gemeinden sorgen für einen gesunden Finanzhaushalt. Abs. 2 derselben Bestimmung konkretisiert, dass Kanton und Gemeinden ihren Finanzhaushalt nach den Grundsätzen der Gesetzmässigkeit, der Sparsamkeit und der Wirtschaftlichkeit führen. Die Pflicht für einen gesun- den Finanzhaushalt zu sorgen, bedeutet, mit den anvertrauten Geldern sorgfältig, d.h. sparsam und wirtschaftlich umzugehen. Diese Grundsätze sollen generell für alle Ebenen staatlichen Handelns zur Anwendung ge- langen (vgl. ULRICH HUBLER/MICHAEL BEUSCH, in: Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, 2007, Art. 122 N 3, 11, 16–18). 9.3.2.3 Diese Grundsätze werden in § 1 Abs. 1 des Gesetzes über Control- ling und Rechnungslegung vom 9. Januar 2006 (CRG) aufgenommen und dahingehend konkretisiert, dass die staatlichen Organe bei der Steuerung von Leistungen und Finanzen durch Verfassung und Gesetzgebung ge- bunden sind und diese nach den Prinzipien der Sparsamkeit und Wirt- schaftlichkeit zu erfolgen hat. Aus den gemachten Ausführungen ergibt sich ohne Weiteres, dass diese Grundsätze nicht nur bei der Ausgabenplanung, sondern auch bezüglich bereits beschlossener Ausgaben massgebend sind. Denn die Verpflichtung zum sorgsamen Umgang mit Steuergeldern schliesst die Pflicht zur konsequenten Überprüfung getätigter Ausgaben auf Einhaltung der verfassungsrechtlichen Grundsätze mit ein. Werden nun aber von einem Gemeinwesen aufgrund von Submissionsabsprachen zu hohe Ausgaben getätigt, verletzte das Gemeinwesen seine Pflicht zur spar- samen und wirtschaftlichen Steuerung von Leistungen und Finanzen, wenn es allfällige Rückforderungsmöglichkeiten nicht prüfen und notfalls gerichtlich durchsetzen würde.

A-6320/2014 Seite 23 9.3.3 Insgesamt besteht damit eine gesetzliche Aufgabe, welche vom Ge- meinwesen im Rahmen der sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsfüh- rung auch die Prüfung und Durchsetzung von zivilrechtlichen Ansprüchen gegenüber den Teilnehmern eines Submissionskartells verlangt, um den aus überhöhten Zuschlagspreisen resultierenden Schaden zu kompensie- ren. Es handelt sich um eine gesetzliche Aufgabe von entscheidender Be- deutung. 9.3.4 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die Datenbekannt- gabe erfolge nicht aufgrund einer gesetzlichen Aufgabe, da sich die Be- schwerdegegnerin beim Sammeln von Beweismitteln zur Verfolgung von zivilrechtlichen Ansprüchen auf dem Boden des Privatrecht bewege und demzufolge wie eine Privatperson handle, kann ihr nicht gefolgt werden. Wie soeben dargelegt wurde, handelt es sich dabei um eine gesetzliche Aufgabe. Daran vermag auch die Rechtsnatur allfälliger von der Beschwer- degegnerin zur Erfüllung dieser Aufgaben eingesetzter oder noch einzu- setzender verfahrensrechtlicher Mittel, wie die Einleitung einer Schadener- satzklage, nichts zu ändern. 10. Zusammengefasst sind die Voraussetzungen für eine Datenbekanntgabe gemäss Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG somit sowohl mit Bezug auf die Beurtei- lung und Anordnung vergaberechtlicher Sanktionen als auch die Prüfung und Durchsetzung allfälliger zivilrechtlicher Ansprüche erfüllt. 11. 11.1 Weiter bleibt zu prüfen, ob einer allfälligen Datenbekanntgabe Schranken gesetzt sind. So sieht Art. 19 Abs. 4 Bst. b DSG vor, dass das Bundesorgan die Datenbekanntgabe ablehnt, einschränkt oder mit Aufla- gen verbindet, wenn gesetzliche Geheimhaltungspflichten oder besondere Datenschutzvorschriften es verlangen. Folglich entbindet das Daten- schutzgesetz das angefragte Bundesorgan nicht vom Amtsgeheimnis oder anderen speziellen Geheimhaltungspflichten. Vielmehr muss im Einzelfall mittels Gesetzesauslegung geprüft werden, ob eine spezialgesetzliche Re- gelung die Geheimhaltungspflicht aufhebt und ob eine datenschutzrechtli- che Bestimmung einer Datenbekanntgabe entgegensteht (vgl. EH- RENSPERGER, in: BSK DSG, Art. 19 N 66 mit weiteren Hinweisen). Art. 19 DSG stellt eine Ausführungsbestimmung zum allgemeinen Amtsgeheimnis dar (vgl. oben E. 5). Entsprechend wird in jenen Bereichen, in denen eine Amtshilfeleistung zulässig ist und die Voraussetzungen von Art. 19 DSG

A-6320/2014 Seite 24 erfüllt sind, das Amtsgeheimnis durch eine Datenbekanntgabe nicht ver- letzt (vgl. JÜRG WALTER SIMON, Amtshilfe – Allgemeine Verpflichtungen, Schranken und Grundsätze, 1991, S. 114). 11.2 Die Vorinstanz prüfte, ob Art. 25 KG einer Datenbekanntgabe entge- genstehen könnte. Gestützt auf eine Auslegung von Art. 25 KG gelangte sie zum Schluss, dass diese Bestimmung eine Datenbekanntgabe zwar einschränke, jedoch nicht vollständig ausschliesse. Die Bestimmung diene vor allem dem Schutz von auskunftsverpflichteten Marktteilnehmern, wel- che den Wettbewerbsbehörden hoch sensible Informationen liefern, nicht jedoch den Verfahrensbeteiligten, die verdächtigt werden, sich an einem Kartell beteiligt zu haben, da diese ohnehin kein Interesse daran hätten, schutzwürdige Informationen preiszugeben. Mithin könnte sich die Be- schwerdeführerin nicht darauf berufen. Zudem würden vorliegend keine schützenswerten Geschäftsgeheimnisse offengelegt. Schliesslich gelangte sie zum Ergebnis, eine Datenbekanntgabe sei zulässig, wenn der vom po- tentiellen Datenempfänger verfolgte Zweck mit jenem des Kartellrechtsver- fahrens übereinstimme. Die geforderte Zweckübereinstimmung sei vorlie- gend mit der beabsichtigten Nutzung der Daten (Prüfung und Durchset- zung von vergaberechtlichen Sanktionen und zivilrechtlicher Ansprüchen) gegeben, weshalb Art. 25 KG einer Datenbekanntgabe nicht entgegen- stehe. Die Beschwerdeführerin bestreitet dieses Auslegungsergebnis. Ihrer An- sicht nach handelt es sich um eine absolute und umfassende Geheimhal- tungspflicht. Die Bestimmung erlaube keine Unterscheidung zwischen Ver- fahrensparteien und übrigen Beteiligten, welche nicht von der kartellrecht- lichen Untersuchung betroffen seien. Denn auch bei Ersteren bestehe ein Schutzbedürfnis betreffend ihrer Informationen, da diese von der Vo- rinstanz in der Regel zwangsweise erhoben würden. Insofern bilde der Schutz durch das Amtsgeheimnis das Korrelat zur (zwangsweisen) Be- weiserhebung der Vorinstanz. Überdies beinhalte die Verfügung Ge- schäftsgeheimnisse und der Schutz des Amtsgeheimnisses erfasse nicht nur Geschäftsgeheimnisse sondern Personendaten generell, weshalb eine Datenbekanntgabe selbst bei Fehlen von Geschäftsgeheimnissen ausge- schlossen sei. Sodann widerspreche die Auffassung der Vorinstanz, die Datenbekanntgabe sei zulässig, wenn der von einem potentiellen Daten- empfänger verfolgte Zweck mit jenem des Kartellverfahrens deckungs- gleich sei, dem klaren Wortlaut von Art. 25 Abs. 1 KG. Ohnehin bestehe vorliegend keine derartige Deckungsgleichheit. Denn das Kartellgesetz

A-6320/2014 Seite 25 verfolge volkswirtschaftliche Ziele, wie die präventive und repressive Be- seitigung der gesamtwirtschaftlichen, ökonomischen Nachteile von Kartel- len und anderen unzulässigen Wettbewerbsabreden, was keineswegs mit der von der Beschwerdegegnerin beabsichtigten Durchsetzung von zivil- rechtlichen Ansprüchen sowie dem haushälterischen Umgang mit Steuer- geldern übereinstimme. 11.3 Ziel der Auslegung ist die Ermittlung des Sinngehalts einer Bestim- mung. Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut der Gesetzesbe- stimmung. Ist dieser nicht klar oder bestehen Zweifel, ob ein scheinbar kla- rer Wortlaut den wahren Sinn der Norm wiedergibt, so ist auf die übrigen Auslegungselemente zurückzugreifen. Abzustellen ist namentlich auf die Entstehungsgeschichte einer Rechtsnorm (historische Auslegung), ihren Sinn und Zweck (teleologische Auslegung) sowie die Bedeutung, die ihr im Kontext mit anderen Normen (systematische Auslegung) zukommt (sog. "Methodenpluralismus"; vgl. BGE 140 II 80 E. 2.5.3 und 137 III 217 E. 2.4.1; Urteil des BGer 1C_156/2011 vom 15. Juli 2011 E. 3.5.1; vgl. statt vieler: Urteil des BVGer A-4586/2014 vom 24. März 2015 E. 5.2.1 [zur Pub- likation vorgesehen]). Es sollen all jene Methoden kombiniert werden, die für den konkreten Fall im Hinblick auf ein vernünftiges und praktikables Er- gebnis am meisten Überzeugungskraft haben (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 217). Die Gesetzesauslegung hat sich dabei vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und kon- kretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im nor- mativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio le- gis (BGE 140 I 305 E. 6.1). Sind mehrere Lösungen denkbar, ist jene zu wählen, die der Verfassung entspricht (BGE 134 II 249 E. 2.3; BVGE 2007/41 E. 4.2). 11.3.1 Der deutschsprachige Wortlaut von Art. 25 KG (Marginalie: Amts- und Geschäftsgeheimnis) sieht vor, dass die Wettbewerbsbehörden das Amtsgeheimnis wahren (Abs. 1). Sie dürfen Kenntnisse, die sie bei ihrer Tätigkeit erlangen, nur zu dem mit der Auskunft oder dem Verfahren ver- folgten Zweck verwerten (Abs. 2). Ferner erlaubt die Bestimmung den Wettbewerbsbehörden, diejenigen Daten an den Preisüberwacher weiter- zugeben, die er für die Erfüllung seiner Aufgaben benötigt (Abs. 3). Schliesslich statuiert Abs. 4 das Verbot, in den Veröffentlichungen Ge- schäftsgeheimnisse preiszugeben. Weder aus der italienischen noch aus der französischen Fassung ergeben sich weiterführenden Informationen

A-6320/2014 Seite 26 zum Umfang des Amtsgeheimnisses und dem Anwendungsbereich der Be- stimmung. Aus dem Wortlaut von Art. 25 KG folgt somit der Grundsatz, dass die Wett- bewerbsbehörden dem Amtsgeheimnis unterstehen (Abs. 1) und die im Rahmen ihrer Tätigkeit gewonnenen Kenntnisse einer Verwertungsbe- schränkung unterliegen (Abs. 2). Aus Abs. 2, der als Konkretisierung zum ersten Absatz erscheint, ergibt sich damit nur – aber immerhin –, dass die Erkenntnisse ausschliesslich zweckgebunden, d.h. zu dem mit der Aus- kunft oder dem Verfahren verfolgten Zweck verwertet werden dürfen. Im Umkehrschluss folgt daraus, dass durch die Bestimmung gerade nicht jede weitere Verwertung der Daten durch die WEKO ausgeschlossen ist, son- dern deren Zulässigkeit davon abhängt, ob sie dem vom Verfahren verfolg- ten Zweck entspricht. Unter Verwerten wird im allgemeinen Sprachge- brauch das Verwenden von etwas verstanden, was nicht mehr oder noch nicht genutzt wird bzw. wenn etwas noch für einen bestimmten Zweck ver- wendet, benutzt oder gebraucht wird (vgl. BROCKHAUS, Wahrig Deutsches Wörterbuch, 9. Aufl. 2011, S. 1594; DUDEN, Deutsches Universalwörter- buch, 6. Aufl. 2007, S. 1842). Folglich meint im vorliegenden Kontext der Begriff der Verwertung die Verwendung bzw. Nutzbarmachung von Infor- mationen für einen bestimmten Grund. Darunter fällt auch die Weitergabe von Daten im Rahmen der Amtshilfe, unter dem Vorbehalt, dass dies vom Zweck der ursprünglichen Datenerhebung gedeckt ist. Die Bestimmung äussert sich jedoch nicht dazu, wann eine Übereinstimmung mit dem Zweck gegeben ist. Dies ist nachfolgend im Rahmen der weiteren Ausle- gungsmethoden zu prüfen. 11.3.2 Für die historische Auslegung sind zunächst die Materialien heran- zuziehen. Die Botschaft des Bundesrates vom 23. November 1994 zu ei- nem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkun- gen (nachfolgend: Botschaft zum KG; BBl 1995 I 468, S. 601) hält zu Art. 25 KG in allgemeiner Form fest, dass die Vorinstanz und deren Mitar- beiter dem Amtsgeheimnis unterstehen. Unter Bezugnahme auf das zivil- rechtliche Kartellverfahren und den mittlerweile aufgehobenen aArt. 16 KG (AS 2010 1739), welcher die Wahrung von Fabrikations- und Geschäftsge- heimnissen insbesondere gegenüber Gegenparteien normierte, wird auf die Gefahr hingewiesen, dass heikle Unternehmensdaten aufgrund des Kartellverfahrens in "falsche Hände geraten" könnten. Aus diesem Grund sollen die Wettbewerbsbehörden in Art. 25 Abs. 2 KG dazu verpflichtet wer- den, Informationen nur zweckentsprechend zu verwerten. Weiter dürfen dem Preisüberwacher Informationen insoweit weitergeleitet werden, als er

A-6320/2014 Seite 27 sie für die Erfüllung seiner Aufgaben benötigt. Folglich sollen von Art. 25 KG insbesondere die am Kartellrechtsverfahren beteiligten Parteien oder Drittpersonen, welche sensible innerbetriebliche Informationen oder ge- heime Daten über das eigene Marktverhalten offenlegen (vgl. Botschaft zum KG; BBl 1995 I 468, S. 593), davor geschützt werden, dass ihre Infor- mationen in "falsche Hände" fallen. Was mit dem Passus der "falschen Hände" gemeint ist, steht jedoch nicht fest (vgl. BANGERTER, in: BSK KG, Art. 25 N 35). Insbesondere ergeben sich hierzu auch aus den parlamen- tarischen Beratungen keine weiteren Hinweise, da sowohl aArt. 16 KG als auch Art. 25 Abs. 1 und 2 KG diskussionslos angenommen wurden. Immer- hin folgt aus dem Verweis der Botschaft auf aArt. 16 KG, dass im zivilrecht- lichen Verfahren sowohl Gegenparteien als auch unbeteiligte Dritte darun- ter fallen, welche die sensiblen Informationen bzw. Geschäftsgeheimnisse ausserhalb des Verfahrens für ihre eigenen, verfahrensfremden Zwecke einsetzen könnten. Dasselbe muss auch im verwaltungsrechtlichen Kar- tellverfahren gelten. Entsprechend sollen mit der Bestimmung auf der ei- nen Seiten Geschäftsgeheimnisse vor dem Zugriff unberechtigter Perso- nen geschützt und auf der anderen Seite sichergestellt werden, dass die Daten nur zu dem mit dem Verfahren verfolgten Zweck verwertet, d.h. nicht ausserhalb des Verfahrens für andere Zwecke brauchbar gemacht und ein- gesetzt werden sollen. 11.3.3 11.3.3.1 Aus einer systematischen Betrachtung von Art. 25 Abs. 2 und Abs. 3 KG folgt sodann, dass unter der Verwertung von Daten insbeson- dere auch die Weitergabe an eine Behörde zu verstehen ist. Es stellt sich nun die Frage, ob Abs. 3 als Ausnahme vom grundsätzlichen Verwertungs- verbot für ausserhalb des konkreten Verfahrens liegende Zwecke zu qua- lifizieren ist, wie dies die überwiegende Mehrheit der Lehre vorschlägt (vgl. URS ZENHÄUSER, in: SHK KG, Art. 25 N 9-11; BANGERTER, in: BSK KG, Art. 25 N 36; VINCENT MARTENET, in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Com- mentaire Romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013 [nachfolgend: Commentaire LCart], Art. 25 N 32 und 39; a.M. BORER, Wettbewerbsrecht I, Schweizerisches Kartellgesetz [KG], 3. Aufl. 2011, Art. 25 N 9-11), oder ob es sich um die Normierung eines (beispielhaften) Anwendungsfalles handelt. 11.3.3.2 Zur Beantwortung dieser Frage ist zunächst auf den Zweck des Verfahrens oder der Auskunft, d.h. auf die Voraussetzung der Zweckent- sprechung gemäss Art. 25 Abs. 2 KG einzugehen. Mit dieser Formulierung verweist das Kartellgesetz auf die weiteren Normen zum Verfahren. Aus

A-6320/2014 Seite 28 der Gesetzessystematik (Art. 26 ff. KG) folgt, dass der Gegenstand eines Kartellverfahrens die Abklärung und Beurteilung von Wettbewerbsbe- schränkungen betrifft. Entsprechend liegt der Zweck des Verfahrens, wel- ches sich in ein Vorabklärungs- und ein Untersuchungsverfahren gliedert, darin, die für die Feststellung und Beurteilung von allfälligen unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen notwendigen Sachverhaltsabklärungen vor- zunehmen (vgl. BORER, a.a.O., Art. 26 N 1). Entgegen den in der Lehre geäusserten Meinungen kann sich nun aber der Zweck des Verfahrens nicht allein in der Sachverhaltsfeststellung erschöpfen (vgl. BORER, a.a.O., Art. 25 N 7, wonach die Informationen nur für den engen Zweck des konkret eingeleiteten Vorabklärungs-, Untersuchungs- oder Prüfungsverfahren ver- wendet werden dürfen), ist doch die Durchführung eines kartellrechtlichen Verfahrens kein Selbstzweck. Vielmehr geht es darum, dass die Vorinstanz mit ihrem Tätigwerden dem Kartellrecht und damit dessen Zielen zum Durchbruch verhelfen soll. Denn letztlich ist sämtliches Handeln der Wett- bewerbsbehörden auf den Gesetzeszweck des Kartellgesetzes ausgerich- tet, wonach insbesondere volkswirtschaftlich und sozial schädliche Auswir- kungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen verhin- dert werden sollen (vgl. Art. 1 KG). Deshalb ist es angebracht, die Frage der Zweckentsprechung nicht nur hinsichtlich des eigentlichen Zwecks des konkreten Kartellverfahrens, sondern nach dem Gesetzeszweck insge- samt zu beurteilen. Die Bezugnahme rechtfertigt sich vorliegend umso mehr, als die in modernen Bundesgesetzen enthaltenen Zweckartikel ge- rade als Hilfe bei der Auslegung dienen sollen (vgl. JENS LEHNE, in: BSK KG, Art. 1 N 1; BORER, a.a.O., Art. 1 N 11). Daraus folgt, dass mit der Vo- raussetzung der Zweckentsprechung verhindert werden soll, dass Informa- tionen sachfremd, d.h. für andere als kartellrechtliche Zwecke verwendet bzw. weitergegeben werden (so auch BANGERTER, in: BSK KG, Art. 25 N 38), nicht jedoch, dass die Daten nur in jenem Verfahren verwendet wer- den dürfen, in dem sie erhoben wurden. 11.3.3.3 Diese Zwecksetzung stimmt mit jener des Preisüberwachungsge- setzes vom 20. Dezember 1985 (PüG, SR 942.20) überein. Denn auch mit diesem Gesetz soll in Bereichen, in denen kein wirksamer Wettbewerb herrscht, mittels Preisüberwachung und Regulierung missbräuchlicher Preise, deren volkswirtschaftlich oder sozial schädlichen Auswirkungen be- kämpft werden (vgl. Art. 4 Abs. 2 PüG; Botschaft des Bundesrates zum einem Preisüberwachungsgesetz vom 30. Mai 1984, BBl 1984 II 755, S. 756 und 765 f.; vgl. auch ROLF H. WEBER; in: Stämpflis Handkommentar Preisüberwachungsgesetz [PüG], 2009 [nachfolgend: SHK PüG], Über-

A-6320/2014 Seite 29 blick N 70). Entsprechend verfolgt der Preisüberwacher mit seinen Verfah- ren ebenfalls kartellrechtliche Zwecke. Deshalb wäre eine Weitergabe von Kenntnissen durch die WEKO nach den obigen Ausführungen bereits ge- stützt auf Art. 25 Abs. 2 KG zulässig und die in Art. 25 Abs. 3 KG getroffene Regelung nicht notwendig. Der Grund, weshalb Art. 25 Abs. 3 KG nicht gestrichen wurde – wie dies damals in der parlamentarischen Beratung vom Nationalrat verlangt wurde, welcher die Kompetenzen des Preisüber- wachers zurückdrängen wollte (vgl. Votum Jean-Pascal Delamuraz, Bun- desrat, Amtliches Bulletin der Bundesversammlung [AB], 1995 III N 1105) – ist darin zu sehen, dass sich im Ständerat die Meinung durchsetzte, der Preisüberwacher habe ohnehin Zugang zu den von den Wettbewerbsbe- hörden behandelten Dossiers, weil er gemäss Art. 5 Abs. 2 PüG mit bera- tender Stimme an den Sitzungen der Wettbewerbsbehörden teilnehme und aus diesem Grund die Bestimmung im Kartellgesetz belassen werden könne (vgl. Votum Rosmarie Simmen, Berichterstatterin der vorberatenden Kommission, AB 1995 IV S 866). Damit erscheint das Bestehen dieser Be- stimmung jedoch als beliebig. Dies legt den Schluss nahe, dass mit Art. 25 Abs. 3 KG gerade keine besondere Ausnahmeregelung zum grundsätzli- chen Verbot einer Weitergabe von Daten hätte geschaffen werde sollen. Denn hätte Art. 25 Abs. 3 KG den Sinn und Zweck, der WEKO ausschliess- lich die Weitergabe von Informationen an den Preisüberwacher zu erlau- ben, hätten die Eidgenössischen Räte die Bestimmung nicht einfach als verzichtbar erachtet, nur weil der Preisüberwacher von den Daten ohnehin auf anderem Wege erfährt. Im Gegenteil, der Ausnahmefall hätte dennoch normiert werden müssen, um sämtliche weiteren potentiellen Gesuchstel- ler eindeutig auszuschliessen. Dass die Bestimmung letztlich ins Gesetz aufgenommen wurde, ist darauf zurück zu führen, dass mit Art. 25 Abs. 3 KG lediglich ausdrücklich nachvollzogen werden sollte, was faktisch ohne- hin der Fall ist und als zweckentsprechende Verwertung im Sinne von Art. 25 Abs. 2 KG gilt. Insoweit hat die Bestimmung – aus systematisch- historischer Sicht – keinen eigenständigen Gehalt und von vorherein kein exklusives Datenverwertungsrecht zugunsten des Preisüberwachers zum Gegenstand. Für dieses Auslegungsergebnis spricht im Übrigen auch die Tatsache, dass zwischen der Wettbewerbsbehörden und dem Preisüber- wacher aufgrund ihrer komplementären Zielsetzung und des weitgehend institutionalisierten Zusammenwirkens zahlreiche Berührungspunkte bei der Arbeit bestehen und mit Art. 25 Abs. 3 KG ausschliesslich eine explizite Grundlage für den Hauptanwendungsfall einer Datenbekanntgabe ge- schaffen werden sollte, welche regelmässig vorkommen dürfte (vgl. auch MARTENET, in: Commentaire LCart, Art. 25 N 39; WEBER; in: SHK PüG, Überblick N 70).

A-6320/2014 Seite 30 11.3.3.4 Sodann bedingt auch Art. 41 KG, welcher die Amtshilfe von Bund und Kantonen gegenüber den Wettbewerbsbehörden regelt, ebenfalls keine einschränkende Auslegung von Art. 25 Abs. 2 und 3 KG (kritisch hierzu auch BORER, a.a.O., Art. 25 N 10). Denn Art. 41 KG regelt nur die Pflicht von Bund und Kantonen an kartellrechtlichen Verfahren bzw. Abklä- rungen der Wettbewerbsbehörden mitzuwirken. Das Fehlen einer entge- gengesetzten Verpflichtung bzw. einer gesetzlichen Grundlage gegenüber Bund und Kantonen ebenfalls Amtshilfe leisten zu können, lässt nicht den Schluss zu, dass eine amtshilfeweise Bekanntgabe von Daten durch die Wettbewerbsbehörden nicht zulässig wäre. Das Fehlen einer derartigen Bestimmung ist vielmehr darauf zurückzuführen, dass mit Art. 41 KG allein das kartellrechtliche Verfahren der Wettbewerbsbehörden geregelt werden sollte, was bereits aus der systematischen Stellung von Art. 41 KG im 4. Abschnitt, Verfahren und Rechtsschutz, folgt (vgl. Botschaft zum KG, BBl 1995 I 468, 615). Entsprechend deutet nichts auf ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers hin, wonach Amtshilfeleistungen durch die WEKO grundsätzlich ausgeschlossen wären. 11.3.4 Die teleologische Auslegung führt zu folgenden Ergebnissen: 11.3.4.1 Art. 25 Abs. 1–3 KG liegt der Sinn und Zweck zugrunde, dass von den Parteien oder Dritten in das Verfahren eingebrachte sensible Informa- tionen, wie beispielsweise Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse oder anderweitige geheime Informationen über das Marktverhalten, vor dem Zu- griff und der Verwendung für verfahrensfremde Zwecke durch Gegenpar- teien oder allfällige Drittpersonen geschützt werden sollen. Die Bestim- mung steht insoweit in einem Zusammenhang mit Art. 40 KG, welcher den Beteiligten an Abreden oder Zusammenschlüssen, marktmächtigen Unter- nehmen sowie betroffenen Dritten eine umfassende Auskunftspflicht aufer- legt, die unter Androhung von Verwaltungs- bzw. Strafsanktionen durchge- setzt werden kann (vgl. BENOÎT MERKT, in: Commentaire LCart, Art. 40 N 46 f.; BORER, a.a.O., Art. 40 N 10). Art. 40 KG beruht auf der Annahme, dass die Wettbewerbsbehörden oft nicht über derart detaillierte Markt- kenntnisse verfügen, um Strukturen und Verhaltensweisen der auf einem Markt aktiven Marktteilnehmer umfassend beurteilen zu können. Aus die- sem Grund sind sie auf die Mitwirkung der am Verfahren beteiligten Unter- nehmen sowie weiterer auf dem betreffenden Markt tätigen Unternehmen angewiesen, was letztlich mit der umfassenden Auskunftspflicht durchge- setzt werden soll (BORER, a.a.O., Art. 40 N 1; MATTHIAS COURVOISIER, in: SHK KG, Art. 40 N 1). Dabei können nicht einmal Geschäfts- und Fabrika- tionsgeheimnisse einem Auskunftsersuchen der Wettbewerbsbehörden entgegenhalten und die Auskunft entsprechend verweigert werden (vgl.

A-6320/2014 Seite 31 MERKT, in: Commentaire LCart, Art. 40 N 45). Vor diesem Hintergrund stellt Art. 25 KG einen Schutz dar, damit die an einer Untersuchung beteiligten Unternehmen auch tatsächlich umfassend Auskunft geben und dabei nicht Gefahr laufen, dass sensible Angaben für ausserhalb des Verfahrens lie- gende Zwecke verwendet werden und in "falsche Hände" geraten. Aus dem Umstand jedoch, dass die Verfahrensbeteiligten in einem Kartellver- fahren nicht ausschliesslich geheime Informationen über ihr Marktverhal- ten oder Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse preisgeben, folgt be- reits, dass der Schutz von Art. 25 KG nicht umfassend sein kann. Davon können vielmehr nur schutzwürdige Daten erfasst sein. Weiter lassen die obigen Ausführungen (E. 11.3.1–11.3.3) zur Voraussetzung der zweckent- sprechenden Verwertung den Schluss zu, dass die Daten nicht nur inner- halb des konkreten Verfahrens der WEKO nutzbar sind, sondern auch aus- serhalb dieses verwendet werden dürfen, soweit dies kartellrechtlichen Zwecken dient. Dies ergibt sich im Übrigen bereits aus der in Art. 25 Abs. 3 KG vorgesehenen Bekanntgabe und Verwertung der Daten durch den Preisüberwacher. Daraus folgt ebenfalls, dass der Schutz der übermittelten Informationen nicht absolut gilt. 11.3.4.2 Mit den Art. 25 Abs. 1–3 KG sollen nach dem Gesagten Geheim- nisse vor dem Zugriff von Gegenparteien oder Dritten geschützt werden (sachlicher Schutzbereich). Wird nun im Falle einer Akteneinsicht oder Da- tenbekanntgabe sichergestellt, dass gerade in derartige geheimhaltungs- bedürftige Informationen keine Einsicht gewährt wird, wird der Schutzfunk- tion von Art. 25 Abs. 1 und 2 KG ausreichend Rechnung getragen. Mithin steht Art. 25 KG einer Datenbekanntgabe nicht entgegen, wenn im betref- fenden Verfahren auf Offenlegung der Daten zuvor geprüft wird, dass keine wesentlichen privaten Interessen wie Geschäftsgeheimnisse oder sonstige geheime Informationen über das Marktverhalten, der Einsichtsgewährung entgegenstehen. 11.3.4.3 Art. 25 Abs. 2 KG bezweckt den Schutz der im Verfahren preisge- gebenen Informationen, damit diese nicht in "falsche Hände" geraten. Die Bestimmung definiert jedoch nicht den von ihr erfassten Personenkreis, weshalb sich die Fragen stellt, wessen Hände die falschen sind. Aus den Erkenntnissen der historischen Auslegung ergibt sich, dass unter den „falschen Händen“ jene Personen zu verstehen, die die Daten für sach- fremde Zwecke verwenden können (persönlicher Schutzbereich). Aus dem

A-6320/2014 Seite 32 Umkehrschluss folgt somit, dass die Weitergabe der Daten solange zuläs- sig ist, als diese ausschliesslich zu kartellrechtlichen Zwecken erfolgt bzw. diese nur zu kartellrechtlichen Zwecken verwendet werden. 11.3.4.4 Der Personenkreis, an welchen Daten – unter Vorbehalt der obi- gen Vorgaben zu Geheimnissen (sachlicher Schutzbereich) – bekannt ge- geben werden dürfen, lässt sich aber auch auf anderem Wege konkretisie- ren. So steht es der von einem Submissionskartell geschädigten Vergabe- stelle offen, Strafanzeige wegen Submissionsbetrugs einzureichen. Wird ein Strafverfahren eröffnet, kann die Untersuchungsbehörde die benötigten Akten aus dem kartellrechtlichen Untersuchungsverfahren auf dem Wege der Rechtshilfe beiziehen (Art. 44 StPO; vgl. zur grundsätzlich vorbehaltlo- sen Pflicht die benötigen Akten zu übermitteln: E. 8.8.1). Art. 194 Abs. 2 StPO berechtigt die Verwaltungs- und Gerichtsbehörden aber nicht nur zur (straflosen) Herausgabe der Akten, indem er die dafür nötige gesetzliche Grundlage schafft (vgl. Art. 14 StGB; Urteil des BGer 1B_33/2013 vom 19. März 2013 E. 2.1; DONATSCH, in: Kommentar StPO, Art. 194 N 17), sondern er verpflichtet sie auch dazu (vgl. FRANZ RIKLIN, Kommentar StPO, 2. Aufl. 2014, Art. 194 N 3). Erfasst werden sämtliche Akten aus Verfahren von Zivil-, Straf- und Verwaltungsbehörden, so insbesondere auch die Ak- ten von öffentlichen Auftragsvergabeverfahren (ISABELLE PONCET CARNICÉ, in: Kuhn/Jeanneret [Hrsg.], Commentaire Romand, Code de procédure pénale suisse [CPP], 2011, Art. 194 N 6 f.). Diese Herausgabepflicht wird einzig durch entgegenstehende, überwiegende öffentliche oder private Ge- heimhaltungsinteressen eingeschränkt; weder das Steuer- noch das Amts- geheimnis kann dieser entgegengehalten werden (vgl. WOLFGANG WOHL- ERS, Der „Zugriff“ der Strafbehörden auf Unterlagen im Gewahrsam staat- licher Stellen, SJZ 107, 2011, S. 1 ff., S. 3; NIKLAUS OBERHOLZER, Grund- züge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, N 840 und 842; DONATSCH, in: Kommentar StPO, Art. 194 N 18 und 20). Art. 194 Abs. 2 StPO stellt eine spezielle Bestimmung gegenüber allen anderen einschlägigen Vorschriften des Bundes und der Kantone dar und geht diesen vor; entsprechend sind weitergehende Einschränkungen des Akteneinsichtsrechts, als die in Art. 194 Abs. 2 StPO vorgesehenen, unbeachtlich (vgl. MARTIN BÜRGISSER, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Basler Kommentar Schweizerische Strafpro- zessordnung/Jugendstrafprozessordnung, Art. 1–195 StPO, 2. Aufl. 2014 [nachfolgend: BSK StPO], Art. 194 N 8; NIKLAUS SCHMID, Praxiskommentar Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2013, Art. 194 N 3). Sofern im konkreten Fall keine entgegenstehenden überwiegenden Interessen be- stehen, könnte die Vorinstanz gegenüber den Strafbehörden nicht einmal unter Anrufung von Art. 25 Abs. 2 KG die rechtshilfeweise Herausgabe von

A-6320/2014 Seite 33 Akten eines kartellrechtlichen Untersuchungsverfahrens verhindern. Dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit entsprechend sind selbst im Falle überwiegender Geheimhaltungsinteressen diejenigen Teile der Akten her- auszugeben, welche durch die genannten Interessen nicht tangiert sind (vgl. Urteil 1B_33/2013 E. 2.1; DONATSCH, in: Kommentar StPO, Art. 194 N 23; BÜRGISSER, in: BSK StPO, Art. 194 N 9 ff.) Konstituiert sich nun das Kartellopfer im Strafverfahren als Privatstrafkläger, kann es gestützt auf Art. 107 Abs. 1 Bst. a StPO Einsicht in die Akten des Strafverfahrens neh- men (vgl. im Übrigen das Recht der Behörden gemäss Art. 101 Abs. 2 StPO Akten einzusehen, wenn sie diese für die Bearbeitung hängiger Zivil-, Straf- oder Verwaltungsverfahren benötigen). Auch die Strafbehörden können das Akteneinsichtsrecht wiederum nur insoweit einschränken, als dies zur Wahrung öffentlicher oder privater Geheimhaltungsinteressen, wie den Schutz von Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnissen, erforderlich ist (vgl. Art. 108 Abs. 1 Bst. b StPO; VIKTOR LIEBER, in: Kommentar StPO, Art. 108 N 6). Folglich könnte jede Person, welcher Parteistellung im Strafverfahren zukommt, trotz des in Art. 25 Abs. 2 KG statuierten Verwertungsverbots in- nerhalb der soeben skizzierten Schranken ihres Akteneinsichtsrechts grundsätzlich Einsicht in sämtliche Verfahrensakten nehmen. Aus dem Ge- sagten folgt somit auf der einen Seite, dass es sich bei allfälligen Kartell- opfern von vornherein nicht um die "falschen Hände" handeln kann, vor deren Zugriff Art. 25 Abs. 2 KG die Informationen schützen möchte. Auf de- ren anderen Seite legen das Akteneinsichtsrecht und dessen Schranken den Schluss nahe, dass der von Art. 25 Abs. 2 KG gewährte Schutz ge- genüber ausserhalb eines kartellrechtlichen Untersuchungsverfahrens ste- henden Personen, soweit sie Parteistellung in strafrechtlichen Verfahren erlangen können, insoweit zurückgedrängt wird, als einer Einsichtnahme keine überwiegenden private oder öffentliche Interessen, wie beispiels- weise Geschäftsgeheimnisse, entgegenstehen. Denn es machte keinen Sinn, diesen Personen den Zugriff auf Akten zu verweigern, in welche sie im Rahmen des Strafuntersuchungsverfahrens ohnehin Einsicht nehmen könnten. 11.3.4.5 Schliesslich bezweckt Art. 25 Abs. 2 KG den Schutz von sensiblen Daten, indem er die Wettbewerbsbehörden verpflichtet, die Informationen nur zweckentsprechend zu verwerten. Wie die systematische Auslegung gezeigt hat, wird damit eine allfällige Verwertung und infolgedessen die Weitergabe von Akten nur zu kartellrechtlichen Zwecken erlaubt. Vom Sinn und Zweck des Kartellgesetzes werden sämtliche Interessen und Verwen- dungen erfasst, mit welchen die volkswirtschaftlich und sozial schädlichen Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen

A-6320/2014 Seite 34 verhindert werden sollen. Entsprechend ist eine Datenbekanntgabe nur in jenen Fällen erlaubt, in denen die Daten zum Ausgleich bzw. zur Verhinde- rung von Schäden verwendet werden, die durch Kartelle und andere Wett- bewerbsbeschränkungen verursacht wurden bzw. verursacht zu werden drohten. Dabei kommen sowohl präventive wie repressive Mittel in Frage, um diese kartellrechtlichen Zwecke zu erreichen. 11.4 Zusammengefasst schliesst Art. 25 Abs. 2 KG nicht jede Verwertung der in kartellrechtlichen Untersuchungsverfahren gewonnenen Daten, wo- runter insbesondere auch deren Weitergabe an aussenstehende Personen fällt, aus. Eine solche ist zulässig, wenn die Daten an ein (potentielles) Kar- tellopfer geliefert werden, von der Bekanntgabe keine Geschäfts- und Fab- rikationsgeheimnisse betroffen sind und die Daten ausschliesslich zu kar- tellrechtlich Zwecken verwendet werden. Diesem Auslegungsergebnis steht Art. 25 Abs. 3 KG nicht entgegen, da diese Bestimmung kein exklusi- ves Verwertungsrecht zu Gunsten des Preisüberwachers statuiert. 11.5 Es ist zu prüfen, ob im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für eine Weitergabe der Daten gemäss Art. 25 Abs. 2 KG erfüllt sind. 11.5.1 Die Beschwerdegegnerin verlangte Einsicht in die Sanktionsverfü- gung, um zivilrechtliche Ansprüche prüfen und durchsetzen zu können (vgl. oben E. 8.4. und 9.3). Die Geltendmachung von Schadenersatzansprü- chen dient dabei dem Ausgleich allfälliger der Beschwerdegegnerin und damit dem Gemeinwesen als von Submissionsabsprachen betroffener Vergabestelle entstandener Schäden, die aus der Bezahlung zu hoher Zu- schlagspreise resultierten. Entsprechend ist das Vorgehen der Beschwer- degegnerin auf die Beseitigung der von Submissionskartellen ausgehen- den schädlichen Auswirkungen gerichtet und entspricht damit ohne Weite- res kartellrechtlichen Zwecken im Sinne von Art. 1 KG; dies ergibt sich nicht zuletzt aus der Tatsache, dass das Kartellrecht selbst in Art. 12 Abs. 1 Bst. b KG derartige Ansprüche vorsieht. Was sodann die zweite Zielset- zung der Prüfung allfälliger vergaberechtlicher Sanktionen anbelangt, ent- spricht diese ebenfalls kartellrechtlichen Zwecken, soll damit doch sowohl präventiv wie auch repressiv auf die Bildung von Submissionskartellen ein- gewirkt und deren schädlichen Auswirkungen von vornherein verhindert werden. Folglich erfüllt die von der Beschwerdegegnerin beantragte Da- tenbekanntgabe das Erfordernis der zweckentsprechenden Verwertung gemäss Art. 25 Abs. 2 KG.

A-6320/2014 Seite 35 11.5.2 Zudem stammt das Gesuch von einem (potentiellen) Kartellopfer, gegenüber welchem die Vorinstanz grundsätzlich zur Weitergabe der Da- ten berechtigt ist. 11.5.3 Schliesslich ist auf den Schutz allfälliger Geschäfts- und Fabrikati- onsgeheimnisse einzugehen. Im vorliegenden Fall gewährte die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin keine Einsicht in die gesamte Verfügung. Sie beschränkte diese auf jene Passagen der Sanktionsverfügung, welche Auskunft darüber geben, ob und – falls ja – welche Vergabeverfahren der Beschwerdegegnerin von Submissionsabsprachen betroffen waren. Folglich ist nicht relevant, ob die Verfügung in anderen, nicht offenzulegenden Bereichen geheime Informa- tionen beinhaltet. Zudem sollen nur die Bezeichnung der betroffenen Vergaben und die Namen der an Absprachen beteiligten Unternehmen of- fengelegt werden. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin, die Angaben, welche Partei zu welchem Preis offerierte und mit welchem Subunterneh- mer oder Co-Submittenten bevorzugt zusammenarbeite oder die einge- reichten detaillierten Kostenkalkulationen würden Geschäftsgeheimnisse darstellen, mögen von vorherein nicht zu überzeugen. Denn die Beschwer- degegnerin hatte in den von ihr durchgeführten Vergabeverfahren bereits Einblick in sämtliche von der Beschwerdeführerin bezeichneten Angaben, weshalb durch die Datenbekanntgabe keine Geschäftsgeheimnisse offen- gelegt werden. Zudem gelten Tatsachen, welche das kartellrechtswidrige Verhalten belegen, nicht als geheimhaltungsbedürftig (vgl. Urteil 2C_1065/2014 E. 5.1 und 5.2.2.3; BANGERTER, in: BSK KG, Art. 25 N 54 mit weiteren Hinweisen). Mithin könnte die Offenlegung all jener Tatsachen, welche vorliegend das Bestehen einer Wettbewerbsabrede belegen und in welche die Beschwerdegegnerin Einsicht zu erhalten versucht, insoweit nicht mit dem Verweis auf bestehende Geschäftsgeheimnisse verhindert werden. Da im Übrigen von Art. 25 Abs. 2 KG gegenüber einem Kartellop- fer nur Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse geschützt werden sollen, steht die Bestimmung auch der mit der Datenbekanntgabe zwangsläufig verbundenen Offenlegung von Personendaten nicht entgegen. Die Zuläs- sigkeit der Weitergabe allfälliger unter das Amtsgeheimnis fallender Perso- nendaten (Art. 25 Abs. 1 KG), bestimmt sich allein nach den Voraussetzun- gen von Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG. 11.5.4 Nach dem Gesagten ist eine Weitergabe der Daten im konkreten Fall trotz des grundsätzlichen Verwertungsverbotes von Art. 25 Abs. 2 KG

A-6320/2014 Seite 36 zulässig, sofern diese ausschliesslich zweckentsprechend verwertet wer- den, was mit der Anordnung einer Auflage sicherzustellen ist (vgl. E. 13.2.2 und 14). Folglich stellt Art. 25 Abs. 2 KG keine gesetzliche Bestimmung im Sinne von Art. 19 Abs. 4 Bst. b DSG dar, welche der Vorinstanz eine Da- tenbekanntgabe untersagte. Im Übrigen sind auch keine anderweitigen Bestimmungen ersichtlich, welche der Vorinstanz spezielle Geheimhal- tungspflichten auferlegten. Da vorliegend die Voraussetzungen für eine Datenbekanntgabe gemäss Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG grundsätzlich erfüllt sind (vgl. E. 10), kommt es insbesondere auch nicht zu einer Verletzung des Amtsgeheimnisses. 12. 12.1 Schliesslich ist eine Interessenabwägung vorzunehmen. Nach Art. 19 Abs. 4 Bst. a DSG lehnt das Bundesorgan die Bekanntgabe ab, schränkt sie ein oder verbindet sie mit Auflagen, wenn wesentliche öffentliche Inte- ressen oder offensichtlich schutzwürdige Interessen einer betroffenen Per- son es verlangen. Eine derartige Interessenabwägung hat zu erfolgen, wenn die Datenbekanntgabe – wie im vorliegenden Fall – im Ermessen des Bundesorganes liegt und hierzu keine Verpflichtung besteht (vgl. auch Urteil 2C_1065/2014 E. 6.4.1). Von einem überwiegenden Interesse ist auszugehen, wenn auch ein unvoreingenommener Betrachter dies so wer- ten würde (sog. objektivierende Betrachtungsweise; vgl. JÖHRI, in: HK DSG, Art. 19 N 100). So gilt etwa das Interesse einer betroffenen Person an der Geheimhaltung ihrer Identität als schutzwürdig, wenn sie in eine administrative oder gerichtliche Untersuchung einbezogen ist (vgl. EH- RENSPERGER, in: BSK DSG, Art. 19 N 61 ff.). Als nicht schutzwürdig erach- tete das Bundesgericht jedoch das Interesse eines Versicherten, welcher sich gegen ein Auskunftsersuchen der Steuerverwaltung mit der Begrün- dung wehrte, seine finanziellen Verhältnisse möglichst wenig gegenüber dem Fiskus offen zu legen. Verlangt wird ein überwiegendes Interesse, das sich auf die betroffene Person beziehen muss und welches nicht mit der Geheimhaltung der gegenüber dem Fiskus zu deklarierenden Tatsachen begründet werden kann (vgl. Urteil des BGer 2A.96/2000 vom 25. Juli 2001 E. 5; JÖHRI, in: HK DSG, Art. 19 N 101). Schliesslich gilt es zu berücksich- tigen, dass das Kartellgesetz zumindest bei Veröffentlichungen gemäss Art. 48 Abs. 1 KG striktere Regeln im Zusammenhang mit Geschäftsge- heimnissen aufstellt als Art. 19 Abs. 4 DSG. Entsprechend besteht nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kein Raum für eine Interessen- abwägung wenn personenbezogene Daten veröffentlicht werden sollen, die Geschäftsgeheimnisse betreffen. Vielmehr ist deren Veröffentlichung von vornherein untersagt (vgl. Urteil 2C_1065/2014 E. 6.4.3). Dies muss

A-6320/2014 Seite 37 auch hinsichtlich der vorliegend beabsichtigten Datenbekanntgabe gelten. Entsprechend hat im Folgenden eine Interessenabwägung nur bezüglich jener Personendaten stattzufinden, welche keine Geschäftsgeheimnisse betreffen. 12.2 Wie bereits dargelegt wurde (vgl. oben E. 11.5.3), handelt es sich bei den Tatsachen, welche das kartellrechtswidrige Verhalten belegen, nicht um Geschäftsgeheimnisse. Selbst wenn vorliegend allfällige weitere vor- handene Daten, wie Kostenkalkulationen und Offertpreise, nicht als Teil des rechtswidrigen Verhalten aufgefasst würden, geht diesen dennoch der Charakter von Geheimnissen ab, da die Beschwerdegegnerin im Rahmen der Submission bereits umfassend Einblick in diese Unterlagen erhalten hat. Insgesamt sind vorliegend keine Geschäftsgeheimnisse auszu- machen, welche einer Interessenabwägung an der Datenbekanntgabe von vornherein entgegenstünden. Mithin ist im Folgenden eine Interessenab- wägung bezüglich sämtlicher bekanntzugebender Daten durchzuführen. 12.3 Die Beschwerdegegnerin begründet ihr Gesuch um Datenbekannt- gabe mit wesentlichen öffentlichen Interessen, welche sie mit der Prüfung vergaberechtlicher Sanktionen und zivilrechtlicher Ansprüche verfolge. So habe insbesondere das Opfer von Kartellabreden ein erhebliches Interesse zu erfahren, in welchen Submissionen und von welchen Unternehmen es geschädigt wurde. Die Datenbekanntgabe sei Grundlage für die Einleitung weiterer Schritte mit präventiver sowie repressiver Wirkung, welche letzt- lich die Wirksamkeit des Kartell- und Submissionsrechts fördere, was ebenfalls im öffentlichen Interesse liege. Schliesslich diene auch die Prü- fung und Durchsetzung von zivilrechtlichen Ansprüchen der haushälteri- schen Verwendung öffentlicher Mittel und liege damit ebenfalls im öffentli- chen Interesse. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin sind die geltend gemachten Interes- sen aus datenschutzrechtlicher Sicht nicht legitim. Denn die Beschwerde- gegnerin habe kein relevantes Interesse für die Datenbekanntgabe darge- tan. Zudem stünden seitens der Beschwerdeführerin erhebliche private, schutzwürdige Interessen auf dem Spiel. Vorliegend sei damit zu rechnen, dass die Beschwerdegegnerin weiteren Dritten Auskunft über die erhalte- nen Daten geben müsse. Entsprechend drohten die Daten öffentlich be- kannt zu werden und die Beschwerdeführerin liefe Gefahr, öffentlich an den Pranger gestellt zu werden. Dies würde für die Beschwerdeführerin zu empfindlichen Nachteilen führen, da sie von ihren Hauptauftraggebern,

A-6320/2014 Seite 38 den öffentlich-rechtlichen Körperschaften, keine Aufträge mehr erhalten würde. 12.4 12.4.1 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die von der Be- schwerdegegnerin angeführten Interessen seien nicht legitim, kann ihr nicht gefolgt werden. Die beabsichtigte Verwendung der Daten dient ge- wichtigen öffentlichen Interessen, welche in einer gesetzlichen Aufgabe ih- ren Niederschlag gefunden haben (vgl. oben E. 9.2 und 9.3). So wird mit der Prüfung und Durchsetzung von Schadenersatzansprüchen zunächst einmal dem wesentlichen öffentlichen Interesse am haushälterischen Um- gang mit Steuergeldern entsprochen. Zugleich werden die im konkreten Fall durch die Submissionskartelle entstandenen schädlichen Auswirkun- gen kompensiert, was mit der Zwecksetzung des Kartellgesetzes (Art. 1 KG) übereinstimmt. Die Prüfung von vergaberechtlichen Sanktionen ist so- dann Grundlage für die Bestrafung von fehlbaren Unternehmen, welche ebenfalls die Sicherstellung der vom Kartell- und Vergaberechte verfolgten öffentlichen Interessen bezweckt. Wie die Vorinstanz zu Recht festhält, wirkt die von der Beschwerdegegnerin beabsichtigten Datenverwendung auch präventiv, da die Wirksamkeit des Kartellrechts gefördert wird, wenn Kartellopfer ihre Interessen verfolgen und ihre Rechte wahrnehmen, was unbestreitbar ebenfalls im öffentlichen Interesse liegt. Die seitens der Beschwerdeführerin geltend gemachten privaten Interes- sen an einer Geheimhaltung der Daten erscheinen hingegen nicht als schutzwürdig. Zwar drohten der Beschwerdeführerin – sofern sie mittels Absprachen auf Vergabeverfahren der Beschwerdegegnerin eingewirkt ha- ben sollte – empfindliche Nachteile in Form von vergaberechtliche Sankti- onen und Schadenersatzforderungen. Dennoch kommt eine Verweigerung der Datenbekanntgabe allein mit Verweis auf diese Nachteile nicht in Frage, zumal die Beschwerdeführerin diese durch ihr eigenes, kartell- rechtswidriges Verhalten verschuldet hätte. Zudem verfängt die von der Beschwerdeführerin geäusserte Befürchtung nicht, wonach sie bei Be- kanntgabe der Daten kaum mehr Aufträge der öffentlichen Hand erhalten würde. Ein derartiger Ausschluss von zukünftigen Vergabeverfahren müsste, wie im Übrigen sämtliche weiteren vergaberechtlichen Sanktio- nen, von der Beschwerdegegnerin in einem eigenständigen Verfahren ver- fügt werden, wogegen die Beschwerdeführerin den Rechtsweg beschrei- ten könnte. Ebenso stünde der Beschwerdeführerin im Falle der Geltend- machung von Schadenersatzansprüchen deren gerichtliche Kontrolle of- fen, womit sie sich in jedem Fall gegen (aus ihrer Sicht) ungerechtfertigte

A-6320/2014 Seite 39 Prozesshandlungen wehren könnte. Folglich bestehen seitens der Be- schwerdeführerin keine überwiegenden, schutzwürdigen Interessen, wel- che den öffentlichen Interessen an einer Datenbekanntgabe entgegenstün- den. 12.4.2 Anders fällt die Interessenabwägung aus, soweit es um die Interes- sen von weiteren Bauunternehmen geht, welche zwar ebenfalls an den von Absprachen betroffenen Submissionen beteiligt waren, jedoch nicht als Verfahrensbeteiligte ins kartellrechtliche Untersuchungsverfahren invol- viert waren. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, haben diese Drittunter- nehmen ein gewichtiges Interesse daran, dass ihre Personendaten nicht herausgegeben werden, zumal sie im Untersuchungsverfahren keine Ge- legenheit hatten, sich zu äussern. Demgegenüber benötigt die Beschwer- degegnerin diese Daten nicht für ihre Ziele, weshalb wegen den entgegen- stehenden Drittinteressen insoweit auf eine Datenbekanntgabe zu verzich- ten ist. 12.4.3 Schliesslich gilt es eine dritte Kategorie von Interessen zu unter- scheiden, da ein an den Submissionsabsprachen beteiligtes Unternehmen im kartellrechtlichen Untersuchungsverfahren eine Selbstanzeige gemäss Art. 49a Abs. 2 KG einreichte. Wie es sich dabei mit den öffentlichen Inte- ressen am optimalen Funktionieren der sog. Kronzeugenregelung sowie den privaten Interessen eines Anzeige erstattenden Unternehmens verhält, braucht vorliegend jedoch nicht geklärt zu werden, da die Vorinstanz sämt- liche von der Selbstanzeigerin preisgegebenen Daten von der Einsicht- nahme ausnahm und die vollständige Offenlegung der Sanktionsverfügung nicht Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet (vgl. oben E. 3). 12.5 Zusammengefasst bestehen im vorliegenden Fall nur bezüglich der Daten von Drittunternehmen schutzwürdige Interessen, welche eine Ein- schränkung der Datenbekanntgabe gemäss Art. 19 Abs. 4 Bst. a DSG ver- langen. Die Daten dieser Unternehmen sind in den offenzulegenden Passagen der Verfügung vom 22. April 2013 zu schwärzen. Schliesslich sind sämtliche Auszüge der Verfügung, welche Daten der Selbstanzeigerin zum Gegenstand haben, nicht bekannt zu geben, da deren Offenlegung nicht mehr strittig ist.

A-6320/2014 Seite 40 13. Nach dem Gesagten sind vorliegend sämtliche Voraussetzungen für eine Datenbekanntgabe gemäss Art. 19 Abs. 1 Bst. a und Abs. 4 DSG gegeben. Dennoch hat das Bundesorgan zusätzlich zu prüfen, ob die allgemeinen Bearbeitungsgrundsätze gemäss Art. 4 DSG erfüllt sind (vgl. AMÉDÉO WER- MELINGER, Informationelle Amtshilfe: Verunmöglicht Datenschutz eine effi- ziente Leistungserbringung durch den Staat? Analyse des eidgenössi- schen und des luzernischen Rechts, ZBl Nr. 105, 2004, S. 173 ff., S. 188 f.; EHRENSPERGER, in: BSK DSG/BGÖ, Art. 19 N 15). 13.1 Art. 4 Abs. 3 DSG erlaubt die Bearbeitung von Personendaten nur zu dem Zweck, der bei der Beschaffung angegeben wurde, aus den Umstän- den ersichtlich oder gesetzlich vorgesehen ist. Dem Vorgang der Amtshilfe ist inhärent, dass eine staatliche Stelle Personendaten erhält, die sie nicht selbst erhoben hat. Mithin werden die Daten in einem neuen Zusammen- hang weiterverwendet, der nicht zwangsläufig mit dem ursprünglichen Zweck der Datenbeschaffung übereinstimmen muss. Um die Amtshilfe nicht zu stark einzuschränken, wird in der Lehre deshalb vorgeschlagen, dass neben einer Zweckidentität auch eine Zweckkompatibilität ausrei- chend sei. Ob ein neuer Zweck mit jenem anlässlich der Datenbeschaffung kompatibel sei, müsse auf dem Wege der Auslegung bestimmt werden, wobei umso grössere Zurückhaltung angezeigt sei, je heikler die Daten sind (vgl. WERMELINGER, a.a.O., S. 189 f.; EHRENSPERGER, in: BSK DSG/BGÖ, Art. 19 N 17). Vorliegend führte die Auslegung zu Art. 25 Abs. 2 KG zum Schluss, dass die Weitergaben von Daten, welche die Wettbewerbsbehörden im Rahmen ihrer Tätigkeit erlangen, zulässig ist, sofern die Daten ausschliesslich zu kartellrechtlichen Zwecken gemäss Art. 1 KG verwendet werden sollen. Darüber hinaus wurde festgestellt, dass die von der Beschwerdegegnerin mit den Daten verfolgten Zwecke jenen des Kartellgesetzes entsprechen (vgl. oben E. 11.5.1). Demnach besteht ohne Weiteres eine hinreichende Zweckübereinstimmung zwischen ursprünglicher Datenbeschaffung und deren Weiterverwendung durch die Beschwerdegegnerin. 13.2 Weiter muss eine Datenbearbeitung gemäss Art. 4 Abs. 2 DSG ver- hältnismässig sein. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) verlangt, dass eine Massnahme zur Verwirklichung eines im öffentli- chen Interesse liegenden Ziels geeignet und erforderlich ist sowie zumut- bar bleibt. Ob die Massnahme dem Erfordernis der Zumutbarkeit genügt, ist durch eine Interessenabwägung zu klären (vgl. Urteil des BVGer

A-6320/2014 Seite 41 A-3916/2015 vom 22. Dezember 2015 E. 3.3.1; PIERRE TSCHANNEN/UL- RICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, S. 162 ff., 225 ff.). 13.2.1 Eine Datenbekanntgabe erscheint vorliegend als geeignet, die im öffentlichen Interesse liegenden, gesetzlichen Aufgaben bzw. die damit verfolgten Ziele der Beschwerdegegnerin zu erreichen. 13.2.2 Im Zusammenhang mit Amtshilfeleistungen dürfen die Daten auf- grund der Voraussetzung der Erforderlichkeit nur im notwendigen Umfang und nicht "auf Vorrat" weitergegeben werden (EHRENSPERGER, in: BSK DSG/BGÖ, Art. 19 N 16). Für die Verfolgung ihrer gesetzlichen Aufgaben ist die Beschwerdegegnerin nur auf die sie als Vergabestelle betreffenden Angaben in der Sanktionsverfügung angewiesen und mehr erhielt sie auf- grund der angefochtenen Verfügung auch nicht zugesprochen. Mithin er- folgt eine Datenlieferung nur im erforderlichen Ausmass. Zudem haben die obigen Ausführungen zu Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG gezeigt, dass die ange- fragten Daten sowie deren Bekanntgabe für die Aufgabenerfüllung der Be- schwerdegegnerin unentbehrlich sind (vgl. E. 8.3, 8.4 und 8.10). Das Er- fordernis der Erforderlichkeit gilt jedoch nicht nur bezüglich des quantitati- ven Umfangs der Datenlieferung, sondern auch betreffend des Zwecks der beabsichtigten Datenverwendung, da nur eine zweckkonforme Datenbear- beitung als erforderlich und damit verhältnismässig erscheint. Dies ist im vorliegenden Fall von zentraler Bedeutung, da die Zulässigkeit der Daten- bekanntgabe aufgrund von Art. 19 Abs. 4 Bst. b DSG i.V.m. Art. 25 Abs. 2 KG mit der Voraussetzung der zweckentsprechenden Verwertung steht und fällt (vgl. E. 11.5.4). Aus diesem Grund ist die Datenbekanntgabe nur mit der Auflage zu gestatten, dass die Daten einzig zu den im Gesuch an- gegebenen Zwecken verwendet und nicht zu anderen Zwecken an Dritte, insbesondere auch andere Behörden oder Gemeinwesen des Kantons Zü- rich, weitergegeben oder diesen auf anderen Wegen davon Kenntnis ge- geben wird (vgl. Art. 19 Abs. 4 DSG). 13.2.3 Schliesslich ergab die Abwägung sämtlicher auf dem Spiel stehen- der Interessen, dass überwiegende öffentliche Interessen bestehen (vgl. oben E. 12.4), weshalb die Datenbekanntgabe als zumutbar erscheint. 13.2.4 Die Weitergabe der von der Beschwerdegegnerin angefragten Da- ten ist somit – vorbehältlich der Anordnung einer Auflage zur Gewährleis- tung einer strikten Zweckbindung – verhältnismässig.

A-6320/2014 Seite 42 13.3 Folglich werden mit der Bekanntgabe der Daten auch die weiteren datenschutzrechtlichen Grundsätze gemäss Art. 4 DSG eingehalten. 14. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz schliesslich eine unzulässige Praxisänderung vor. So habe sie im Vertrauen auf die Geheimhaltungspra- xis der Vorinstanz auf eine Anfechtung der Sanktionsverfügung aus Oppor- tunitätsüberlegungen verzichtet, obschon diese materiell nicht gerechtfer- tigt gewesen sei. Die nun beabsichtigte Offenlegung dieser Verfügung verstosse gegen Treu und Glauben. Denn sie habe nicht damit rechnen müssen, dass die Vorinstanz in Beschreitung juristischen Neulandes plötz- lich das Amtsgeheimnis und das Zweckbindungsprinzip mittels des Daten- schutzgesetzes umgehe und die sensiblen Daten an die Öffentlichkeit ge- langten. Dieses Vorbringen überzeugt nicht. Die Beschwerdeführerin übersieht, dass bislang keine Praxis zu Amtshilfegesuchen seitens der Vorinstanz be- standen hat. Wie die Vorinstanz darlegt, handelt es sich beim Gesuch der Beschwerdegegnerin bislang um die erste Anfrage einer Datenbekannt- gabe. Folglich kann von vorherein keine Praxisänderung vorliegen, da eine Praxis erst mit der Behandlung dieses Gesuchs sowie weiterer Anfragen begründet werden wird. 15. Zusammengefasst ist der Beschwerdegegnerin insoweit Einsicht in die Sanktionsverfügung zu geben, als diese Ausführungen zu Ausschreibun- gen enthält, in welchen es zu kartellrechtswidrigen Absprachen gekommen ist und die Beschwerdegegnerin die zuständige Vergabestelle war, sofern keine von der Selbstanzeigerin offenbarte oder diese betreffende Daten bekannt gegeben werden. Sämtliche Angaben von Drittunternehmen sind dabei unkenntlich zu machen ("Schwärzen"). Soweit weitergehend ist hin- gegen keine Einsicht zu gewähren. Die Datenbekanntgabe ist zudem mit der Auflage zu verbinden, dass die Daten einzig zu den mit dem Gesuch genannten Zwecken (Beurteilung und Anordnung vergaberechtlicher Sanktionen sowie Prüfung und Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche) verwendet werden dürfen und eine Weitergabe an Drittpersonen zu ande- ren Zwecken ausdrücklich untersagt ist. Die Beschwerde ist abzuweisen.

A-6320/2014 Seite 43 16. 16.1 Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Hingegen haben Vorinstanzen oder be- schwerdeführende und unterliegende Bundesbehörden keine Kosten zu tragen (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Aufgrund des Verfahrensausgangs gilt die Beschwerdeführerin als unterliegende Partei. Sie hat deshalb die auf Fr. 5'000.– festzusetzenden Verfahrenskosten zu tragen (vgl. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der einbe- zahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwen- det. 16.2 Die nicht anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin hat, obschon sie obsiegt, keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 und 4 VGKE). Der unterliegenden Beschwerdeführerin sowie der Vorinstanz steht ebenfalls keine Parteientschädigung zu (vgl. Art. 64 Abs. 1 e contrario und Art. 7 Abs. 3 VGKE). 17. Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet des Daten- schutzes sind gemäss Art. 35 Abs. 2 der Verordnung vom 14. Juni 1993 zum Bundesgesetz über den Datenschutz (VDSG, SR 235.11) dem Eidge- nössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) bekannt zu geben.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Beschwerdegegnerin darf die ersuchten Daten einzig zu den mit dem Gesuch genannten Zwecken (Beurteilung und Anordnung vergaberechtli- cher Sanktionen sowie Prüfung und Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprü- che) verwenden. Die Weitergabe der Daten an Drittpersonen oder Behör- den zu anderen Zwecken wird ausdrücklich untersagt.

A-6320/2014 Seite 44 3. Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 5'000.– festgesetzt und der Be- schwerdeführerin auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Be- zahlung der Verfahrenskosten verwendet. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde) – den EDÖB (z.K.)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Christoph Bandli Ivo Hartmann

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be- schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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