B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-6188/2014
Urteil vom 26. September 2016 Besetzung
Richterin Salome Zimmermann (Vorsitz), Richter Jürg Steiger, Richter Daniel Riedo, Gerichtsschreiberin Susanne Raas.
Parteien
Wohlfahrtsstiftung X., c/o A. AG, ..., vertreten durch Prof. Dr. iur. Jürg Brühwiler, Rechtsanwalt, ..., Beschwerdeführerin,
gegen
BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS), Neumühlequai 10, Postfach, 8090 Zürich, Vorinstanz.
Gegenstand
Umbuchung von freien Mitteln in Arbeitgeberbeitragsreserven.
A-6188/2014 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Wohlfahrtsstiftung X., [...] (zuvor Wohlfahrtsstiftung B., [...]; nachfolgend: Stiftung), ist seit [...] 1959 im Handelsregis- ter des Kantons Zürich eingetragen. Gemäss Handelsregistereintrag be- zweckt sie (seit [...] 2002) [die Erbringung von Vorsorgeleistungen an die Arbeitnehmenden der X._______ AG und deren Hinterbliebene sowie Un- terstützung der Vorsorgenehmer oder ihrer Angehörigen oder Hinterlasse- nen in Notlagen; das Personal von mit der Firma wirtschaftlich oder finan- ziell eng verbundenen Unternehmen kann der Stiftung angeschlossen wer- den.] B. Die Stiftung wurde mit Stiftungsurkunde vom [...] 1958, welche vom Nota- riat am [...] 1959 beglaubigt wurde, gegründet. Seither erfuhr die Stiftungs- urkunde verschiedene Revisionen. Die aktuelle Version stammt vom [...] 2002 und entspricht gemäss Bestätigung des Amts für Gemeinden und be- rufliche Vorsorge des Kantons Zürich dessen Änderungsverfügung vom [...] 2002. C. Mit Kaufvertrag vom [...] 1994 wurde die B._______ AG an die A._______ AG verkauft. D. Im Rahmen der jährlichen Berichterstattung für das Jahr 2011 stellte die BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS, nachfolgend auch: Vorinstanz) am 13. September 2012 fest, dass in der Jahresrechnung der Stiftung freie Mittel in der Höhe von [Betrag 1] sowie ein Teil der Wert- schwankungsreserven per Bilanzstichtag in eine Arbeitgeberbeitragsre- serve umgebucht worden waren. Die BVS wies die Stiftung darauf hin, dass die Umbuchung freier Mittel in eine Arbeitgeberbeitragsreserve nur zulässig sei, sofern (kumulativ) der Wohlfahrtsfonds seit der Gründung ausschliesslich patronal finanziert sei und die Finanzierung von Arbeitge- berbeiträgen vom Zweck der geltenden Stiftungsurkunde gedeckt sei bzw. der Zweck der Stiftung ein Finanzierungselement enthalte. Sie ersuchte die Stiftung daher, innert einer Frist von 90 Tagen das im Protokoll der Stif- tungsratssitzung vom 12. Juni 2012 erwähnte Rechtsgutachten von Prof. Brühwiler sowie einen Prüfbericht der Revisionsstelle, wonach der Wohlfahrtsfonds seit der Gründung ausschliesslich patronal finanziert wor- den sei, einzureichen. Sollten Mittel aus einer anderen Vorsorgeeinrichtung
A-6188/2014 Seite 3 oder einem anderen Wohlfahrtsfonds eingebracht worden sein, habe der Prüfbericht über den Nachweis der rein patronalen Finanzierung auch diese Mittel in geeigneter Weise zu umfassen. E. Nachdem die Stiftung die geforderten Unterlagen eingereicht hatte, teilte die Vorinstanz der Stiftung mit Schreiben vom 18. Juni 2013 mit, im Bestä- tigungsbericht der C._______ vom 21. Dezember 2012 und im Rechtsgut- achten [von Prof. Dr. Jürg Brühwiler] vom 6. Februar 2012 sei der Prüfzeit- raum auf die Jahre 1993 bis 2011 beschränkt worden und wichtige Aspekte der Urkunde und Tätigkeiten der Stiftung vor 1993 seien unberücksichtigt geblieben. Es lägen etliche Indizien vor, dass die Stiftung nicht seit ihrer Gründung rein patronal geäufnet worden sei. Sie (die Vorinstanz) könne die erfolgte Umbuchung nicht gutheissen. Sie forderte die Stiftung auf, die Rückbuchung vorzunehmen und diese bis spätestens Ende September 2013 schriftlich zu bestätigen. Sollten sich substantielle Änderungen der Beurteilung durch neue Akten für den Zeitraum vor 1993 ergeben, sei sie gerne bereit, diese nochmals zu prüfen. F. Mit Schreiben vom 25. September 2013 antwortete die Stiftung. Sie führte insbesondere aus, Sinn und Zweck von Art. 331 Abs. 3 des Obligationen- rechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) erfordere keineswegs zwingend, dass die Wohlfahrtsstiftung seit ihrer Gründung rein patronal finanziert sei. Seit 1995 hätten die Arbeitnehmer sicher keinerlei Beiträge an die Wohl- fahrtsstiftung entrichtet und rechtlich auch keine Beitragspflicht gehabt. Ihr sei der Nachweis der finanziellen Verhältnisse der Stiftung auferlegt wor- den. Sie besitze aber nur die Unterlagen von [wohl: ab] 1995 und den Kon- trollbericht vom 31. Dezember 1994. Die Vorinstanz sei im Besitz auch aller älteren Akten. Sie bat um Zusendung einiger dieser Akten. G. Am 21. November 2013 liess die Vorinstanz der Stiftung einige Unterlagen zukommen (Kopie des C._______-Berichts vom 21. Dezember 2012 zu- handen des Stiftungsrates, Kopie der Stiftungsurkunde vom [...] 1986, Aus- zug aus dem Protokoll des Bezirksrates vom [...] 1985) und gewährte ihr eine letzte Frist bis zum 23. Dezember 2013 zur Stellungnahme respektive Bestätigung der Rückabwicklung. Sie kündigte eine beschwerdefähige Verfügung an für den Fall, dass die Stiftung an der Umbuchung festhalten wolle.
A-6188/2014 Seite 4 H. Am 5. Dezember 2013 reichte die Stiftung der Vorinstanz den Kaufvertrag der B._______ AG vom [...] 1994 sowie ein Gutachten zum Wert der [B.] vom 31. Dezember 1992 ein. Sie hielt dafür, aus dem Gutach- ten ergebe sich, dass die Stiftung zumindest ab dem Zeitpunkt der Fir- menübernahme rein patronal finanziert worden sei. Bei der Unternehmens- bewertung seien die Aktiven der Stiftung berücksichtigt worden und die A. AG habe einen entsprechend höheren Kaufpreis leisten müs- sen. I. Mit Schreiben vom 20. Januar 2014 hielt die Vorinstanz sinngemäss fest, auch die neuen Unterlagen könnten den Nachweis, dass die Stiftung seit ihrer Gründung patronal finanziert worden sei, nicht bestätigen. Sie hielt an ihren Ausführungen fest und forderte die Rückbuchung. Sollte die Stiftung an der Umbuchung festhalten wollen, bitte sie um eine entsprechende Stel- lungnahme bis spätestens Ende März 2014, worauf sie eine beschwerde- fähige Verfügung erlassen werde. J. Die Stiftung reichte eine Stellungnahme am 28. März 2014 ein. Im Wesent- lichen hielt sie an ihren bisherigen Ausführungen fest und brachte neue Argumente vor. K. Am 2. Juli 2014 nahm die Vorinstanz ihrerseits Stellung, wobei auch sie an ihren Standpunkten festhielt. L. Mit Eingabe vom 4. August 2014 wiederholte die Stiftung insbesondere, die Vorinstanz habe den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen. Sie er- suchte um Erhebung weiterer Beweise. M. Mit Schreiben vom 11. August 2014 äusserte sich die Vorinstanz unter an- derem zum Untersuchungsgrundsatz und der Verteilung der materiellen Beweislast. Sie (die Vorinstanz) sei nicht im Besitz weiterführender Akten. Sie erachte die vorliegenden Unterlagen als ausreichend für die Beurtei- lung der Zulässigkeit der Umbuchung. Sie bat die Stiftung, ihr bis zum
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A-6188/2014 Seite 6 seitdem erfolgte Verzinsung, also per 31. Dezember 2013 gesamthaft in Höhe von [Betrag 3], bis zum rechtskräftigen Abschluss des Beschwerde- verfahrens nicht verfügt werde. Q. Mit Zwischenverfügung vom 18. November 2014 gab das Bundesverwal- tungsgericht dem Antrag, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, im Sinn des Antrags der Vorinstanz statt. R. Nachdem die Vorinstanz mit Verfügung vom 20. November 2014 dazu auf- gefordert worden war, reichte sie nach Ablauf der erstreckten Frist am 13. Januar 2015 ihre Vernehmlassung ein. Sie beantragt die Abweisung der Beschwerde und die Bestätigung der Verfügung vom 24. September 2014 – unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwer- deführerin. Zur Begründung verweist sie zunächst auf ihre Verfügung. Ins- besondere erklärt sie, sie sei nicht im Besitz weiterführender Akten. Sie habe alle ihr vorliegenden Dokumente beigezogen, eingehend geprüft und bei der Entscheidfindung berücksichtigt. Alle ihr vorliegenden Dokumente habe sie offengelegt. S. Am 13. Februar 2015 reichte die Beschwerdeführerin eine Replik ein. Sie hält vollumfänglich an ihren Anträgen und Vorbringen fest. T. In ihrer Duplik vom 24. März 2015 hält die Vorinstanz an ihren Anträgen ebenfalls fest. Sie legte eine Änderungsverfügung vom [...] 1991 bei. U. Mit Verfügung vom 11. März 2016 forderte die Instruktionsrichterin die Vorinstanz auf, dem Bundesverwaltungsgericht sämtliche die Beschwerde- führerin betreffenden Akten zu edieren, insbesondere auch solche, die sie gesichtet, aber für nicht einschlägig befunden habe, und solche, die die Beschwerdeführerin in ihren Eingaben als von der Vorinstanz zu edierende Beweismittel genannt habe. V. Die Vorinstanz reichte die Akten am 28. April 2016 ein, worauf das Bun- desverwaltungsgericht diese der Beschwerdeführerin zur Einsicht zu- stellte.
A-6188/2014 Seite 7 W. Die Beschwerdeführerin reichte innert erstreckter Frist am 24. Juni 2016 eine Stellungnahme ein. Auf die weiteren Vorbringen in den Eingaben der Parteien wird – soweit sie entscheidwesentlich sind – in den nachfolgenden Erwägungen eingegan- gen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun- desverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) beurteilt dieses Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern – wie vorliegend – keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist. Als Vorinstan- zen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. 1.2 Die angefochtene behördliche Anordnung ist als Verfügung im Sinn von Art. 5 VwVG zu qualifizieren. Die BVS gilt gestützt auf Art. 33 Bst. i VGG als Vorinstanz, nachdem sie als Aufsichtsbehörde im Sinn von Art. 61 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlas- senen- und Invalidenversicherung (BVG, SR 831.40) verfügt hat und die Anfechtbarkeit ihrer Verfügungen beim Bundesverwaltungsgericht in Art. 74 Abs. 1 BVG vorgesehen ist. Somit ist das Bundesverwaltungsge- richt zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allge- meinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1), insbeson- dere dessen 2. Abschnitt über das Sozialversicherungsverfahren, sind für den Bereich des BVG mangels eines entsprechenden Verweises nicht an- wendbar (Art. 2 ATSG e contrario). 1.4 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 50 und Art. 52 VwVG). Als Adressatin der Verfügung ist die Beschwerdeführerin durch die angefochtene Verfügung berührt und hat ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 VwVG). Auf die Be- schwerde ist deshalb einzutreten.
A-6188/2014 Seite 8 1.5 Die Beschwerdeführerin kann im Rahmen des Beschwerdeverfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unangemes- senheit des Entscheides beanstanden (Art. 49 VwVG). 2. 2.1 2.1.1 Die Aufsichtsbehörde BVG hat darüber zu wachen, dass die Vorsor- geeinrichtungen, die Revisionsstellen für berufliche Vorsorge, die Experten für berufliche Vorsorge sowie die Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, die gesetzlichen Vorschriften einhalten und dass das Vorsorgevermögen zweckgemäss verwendet wird (Art. 62 Abs. 1 BVG), indem sie insbesondere die Übereinstimmung der statutarischen und reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtungen und der Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, mit den gesetzlichen Vorschriften prüft (Bst. a), von den Vorsorgeeinrichtun- gen und den Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, jährlich Berichterstattung fordert, namentlich über die Geschäftstä- tigkeit (Bst. b), Einsicht in die Berichte der Kontrollstelle und des Experten für berufliche Vorsorge nimmt (Bst. c), die Massnahmen zur Behebung von Mängeln trifft (Bst. d) und Streitigkeiten betreffend das Recht der versicher- ten Person auf Information beurteilt (Bst. e). 2.1.2 Die Aufsichtsbehörde ist gemäss Art. 62 Abs. 1 Bst. d BVG befugt, Massnahmen zur Behebung von Mängeln zu treffen. Hierzu stehen ihr re- pressive und präventive Aufsichtsmittel zur Verfügung. Mittels des repres- siven Handelns soll der rechtmässige Zustand wieder hergestellt werden. Die präventiven Mittel sind darauf ausgelegt, gesetzes- und statutenwidri- ges Verhalten der Pensionskasse durch eine laufende Kontrolle ihrer Ge- schäftstätigkeit zu verhindern. Als repressive Aufsichtsmittel kommen nach Art. 62a BVG unter anderem Mahnungen, Auflagen, Aufhebung von Ent- scheiden der Organe der Vorsorgeeinrichtung in Frage (MARC HÜRZELER/ JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 2089 Rz. 77; zu den präventiven Aufsichtsmitteln: CHRISTINA RUGGLI-WÜEST, Präventive Aufsicht heute, Ein juristisch geprägtes Bei- spiel aus der Aufsichtspraxis, in: Schweizer Personalvorsorge [SPV] 2014 Heft 5, S. 37 und 39). Die Aufzählung ist nicht abschliessend. Bei der Er- greifung von Massnahmen hat die Aufsichtsbehörde zu beachten, dass der
A-6188/2014 Seite 9 Vorsorgeeinrichtung ein Ermessen zusteht. Sie hat nur bei Ermessensfeh- lern (Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens) einzugreifen, wäh- rend ein sich an den Rahmen des Ermessens haltendes Verhalten ein rich- tiges Verhalten darstellt, das die Aufsichtsbehörde nicht korrigieren darf (HÜRZELER/BRÜHWILER, a.a.O., S. 2088 Rz. 78; HANS MICHAEL RIEMER/ GABRIELA RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl. 2006, § 2 Rz. 99, S. 63 mit Hinweisen auf die bundesge- richtliche Rechtsprechung). 2.2 2.2.1 Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht (HANS MICHAEL RIEMER, in: Berner Kommentar zum schweize- rischen Privatrecht, 3. Aufl. 1981, Art. 84 ZGB N. 121). Danach hat die Be- hörde von Amtes wegen für die richtige und vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indes- sen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflich- ten der Parteien (BGE 138 V 86 E. 5.2.3, 125 V 193 E. 2, 122 V 157 E. 1a je mit Hinweisen; vgl. auch Urteil des BGer 9C_473/2014 vom 22. Dezem- ber 2014 E. 3.1, 9C_140/2012 vom 12. April 2012 E. 3.2.2.1). Der Unter- suchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisfüh- rungslast begriffsnotwendig aus. Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel die Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst, wenn es unmöglich ist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes und auf Grund freier Beweiswürdigung ei- nen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die überwiegende Wahr- scheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 139 V 176 E. 5.2, 138 V 218 E. 6, 117 V 261 E. 3b mit Hinweisen; Urteil des BGer 9C_634/2014 vom 31. August 2015 E. 6.3.1; vgl. auch Urteil des BGer 8C_494/2013 vom 22. April 2014 [in BGE 140 V 220 nicht veröffentlichte] E. 5.4.1). 2.2.2 Das Bundesverwaltungsgericht würdigt die Beweismittel frei. Die Be- weiswürdigung endet mit dem richterlichen Entscheid darüber, ob eine rechtserhebliche Tatsache als erwiesen zu gelten hat oder nicht. Der Be- weis ist geleistet, wenn das Gericht gestützt auf die freie Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt ist, dass sich der rechtserhebliche Sachumstand verwirklicht hat, wobei im Sozialversicherungsrecht der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gilt (BGE 139 V 176 E. 5.3, 138 V 218 E. 6; statt aller: Urteil des BGer 9C_205/2015 vom 20. Oktober 2015
A-6188/2014 Seite 10 E. 3.2.2 a.E.; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Pro- zessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.140 und 3.142 mit Hinweis auf BGE 125 V 193 E. 2). Gelangt das Gericht nicht zum Ergebnis, ein rechtserheblicher Sachumstand habe sich mit überwiegen- der Wahrscheinlichkeit ereignet, ist zu entscheiden, wer die Folgen dieser Beweislosigkeit zu tragen hat. Dabei kommen die Beweislastregeln zur An- wendung, d.h. es ist zu Ungunsten desjenigen zu urteilen, der die (materi- elle) Beweislast trägt (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.149). Für die (materielle) Beweislast ist – mangels spezialgesetzlicher Rege- lung – Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) in analoger Anwendung massgebend. Gemäss dem darin verankerten Rechtsprinzip ist im Fall der Beweislosigkeit zu Unguns- ten derjenigen Partei zu entscheiden, die aus dem unbewiesen gebliebe- nen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (statt vieler: Urteile des BVGer C-398/2014 vom 8. Februar 2016 E. 2.2, C-5956/2011 vom 18. November 2013, A-403/2016 vom 29. August 2016 E. 2.2, A-2902/2014 vom 29. Au- gust 2016 E. 2.2 und 2.4.2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.150). 2.3 2.3.1 Art. 331 Abs. 3 OR lautet in der vorliegend anwendbaren, derzeit gel- tenden Fassung gemäss Anhang Ziff. 2 des Bundesgesetzes vom 3. Okto- ber 2003 (1. BVG-Revision; in Kraft seit 1. Januar 2005 [AS 2004 1677 1700 und 1702]) wie folgt: «Hat der Arbeitnehmer Beiträge an eine Vorsor- geeinrichtung zu leisten, so ist der Arbeitgeber verpflichtet, zur gleichen Zeit mindestens gleich hohe Beiträge wie die gesamten Beiträge aller Ar- beitnehmer zu entrichten; er erbringt seine Beiträge aus eigenen Mitteln oder aus Beitragsreserven der Vorsorgeeinrichtung, die von ihm vorgängig hierfür geäufnet worden und gesondert ausgewiesen sind. Der Arbeitgeber muss den vom Lohn des Arbeitnehmers abgezogenen Beitragsanteil zu- sammen mit seinem Beitragsanteil spätestens am Ende des ersten Monats nach dem Kalender- oder Versicherungsjahr, für das die Beiträge geschul- det sind, an die Vorsorgeeinrichtung überweisen». 2.3.2 Gemäss BGE 138 V 502 (dort E. 5.3) waren Vorsorgeeinrichtungen nur noch bis Ende 1984 berechtigt, freies Vorsorgevermögen, das auch durch die Arbeitnehmenden mitfinanziert worden sein konnte (Arbeitneh- merbeiträge, Mutationsgewinne, technische Überschüsse, Gewinnrückver- gütungen etc.), als Arbeitgeberbeitragsreserve auszuweisen, sei es durch Abspaltung aus dem vorbestandenen freien Stiftungskapital in eine sepa- rate Bilanzposition, sei es durch Aussonderung aus dem vorbestandenen
A-6188/2014 Seite 11 freien Stiftungskapital unter gleichzeitiger Überführung in einen rechtlich verselbständigten patronalen Wohlfahrtsfonds. Die derart als Beitragsre- serve gebuchten oder auf eine separate Stiftung übertragenen Mittel konn- ten auch nach 1985 ihre Funktion als Beitragsreserve erfüllen. Auf diese gesonderte Verbuchung konnte nur im Falle einer reinen Finanzierungsstif- tung verzichtet werden, wenn also das Stiftungsvermögen insgesamt rein patronal finanziert war und dieses gemäss Stiftungsurkunde zur Erbrin- gung von Arbeitgeberbeiträgen herangezogen werden durfte (vgl. auch Ur- teil des BGer 9C_954/2010 vom 16. Mai 2011 E. 6.2, 9C_804/2010 vom 20. Dezember 2010 [zusammengefasst in: SPV 2011 Heft. 3 S. 84] E. 3.6 je mit Hinweisen, 9C_707/2014 vom 15. April 2015 E. 1; Urteil des BVGer C-2516/2012 vom 7. März 2014 E. 3.3.4; RENÉ ZEHNDER, Zurück in die Zu- kunft, Patronale Wohlfahrtsfonds und Arbeitgeberbeitragsreserven, in: SPV 2011 Heft 3 S. 79). 2.3.3 Im Urteil des Bundesgerichts 9C_707/2014 vom 15. April 2015 (dort E. 1 und E. 4.2.1 f.) bestätigt dieses, Sinn und Zweck von Art. 331 Abs. 3 OR (in den seit 1. Januar 1985 geltenden Fassungen) sei zu verhindern, dass von den Arbeitnehmenden mitalimentiertes freies Stiftungsvermögen einzig dem Arbeitgeber oder der Arbeitgeberin zugutekomme. Weil die freien Mittel von Arbeitgebenden und Arbeitnehmenden gemeinsam erwirt- schaftet würden, müssten grundsätzlich beide nach Massgabe ihrer Bei- tragsverhältnisse daran partizipieren. Mithin sei es ausgeschlossen, aus diesen Mitteln einseitig die Arbeitgeberbeiträge zu bezahlen. Dies gelte in- dessen nicht, wenn das Stiftungsvermögen vollumfänglich vom Arbeitge- ber oder der Arbeitgeberin finanziert worden sei, ohne dass die Arbeitneh- menden zu Beiträgen verpflichtet gewesen seien (siehe hierzu schon: Ur- teil des BGer 9C_804/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 3.4.4 und 4.2 mit weiteren Hinweisen; vgl. auch Urteil des BGer 9C_954/2010 vom 16. Mai 2011 E. 6.1 mit Hinweis auf BGE 128 II 24 E. 4). Nach der Rechtsprechung sei es auch nach 1984 möglich, das Vermögen einer Stiftung, deren Zweck nicht die Personalvorsorge nach Art. 331 OR sei und die rein patronal fi- nanziert sei, als Arbeitgeberbeitragsreserve in eine Vorsorgeeinrichtung gemäss BVG bzw. Art. 331 ff. OR einzubringen, sofern der Stiftungszweck dies zulasse, denn auch damit werde kein Vermögen, das von Arbeitneh- menden mitfinanziert worden sei, zweckentfremdet (so auch schon Urteil des BGer 9C_804/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 3.6; Urteil des BVGer C-2516/2012 vom 7. März 2014 E. 3.3.2).
A-6188/2014 Seite 12 Neu hält das Bundesgericht Folgendes fest: Wurden solche Mittel, deren Herkunft unbestrittenermassen rein patronal ist, in eine Personalvorsorge- stiftung eingebracht, steht einer späteren Umbuchung in die Arbeitgeber- beitragsreserve nichts entgegen, soweit sie auch dannzumal den gleichen (eingebrachten) Aktiven – oder deren Surrogate – entsprechen, was die Stiftung nachzuweisen hat. Auch diesfalls werde kein Vermögen, das von Arbeitnehmenden mitfinanziert worden sei, zweckentfremdet. Die Stiftung habe das Schicksal der fraglichen Aktiven (oder deren Surrogate) in Be- stand und Wert nachzuzeichnen. Bei Bildung von Arbeitgeberbeitragsre- serven aus freien Mitteln erfolge keine differenzierte Betrachtung in dem Sinn, dass «nur» die Arbeitnehmerbeiträge in den freien Mitteln verbleiben müssten (E. 4.2.3). 2.3.4 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann demnach bei Personalvorsorgestiftungen, die seit ihrer Gründung nicht rein patronal fi- nanziert wurden, höchstens dann eine Umbuchung von freien Mitteln in eine Arbeitgeberbeitragsreserve in Betracht gezogen werden, wenn buch- halterisch genau nachvollziehbar ist, dass die umzubuchenden Mittel jenen Aktiven oder deren Surrogaten entsprechen, die dazumal vom Arbeitgeber bzw. der Arbeitgeberin eingebracht wurden. Einzig wenn Bestand und Wert dieser Mittel genau nachverfolgt werden können, kann – sofern die übrigen Voraussetzungen gegeben sind – eine solche Umbuchung erfolgen. Es ge- nügt nach diesem Entscheid nicht, dass feststeht, dass Arbeitnehmerbei- träge nur in geringer Höhe eingebracht wurden und der Grossteil der Mittel vom Arbeitgeber bzw. der Arbeitgeberin geäufnet wurde. Das Bundesge- richt hat in der eben zitierten Erwägung der blossen Umwandlung des vom Arbeitgeber bzw. der Arbeitgeberin finanzierten Teils der Mittel in die Ar- beitgeberbeitragsreserve unter «Zurücklassung» des von den Arbeitneh- menden finanzierten Teils eine Absage erteilt. Das Bundesverwaltungsge- richt sieht sich nicht veranlasst, diese Rechtsprechung in Frage zu stellen. Dem Zweck der Bestimmung – wie bereits mehrmals erwähnt die Sicher- stellung, dass keine von den Arbeitnehmenden finanzierten Beträge in die Arbeitgeberbeitragsreserve fliessen – entspricht einzig die strickte Hand- habung der Vorschrift. Sobald – wenn auch geringfügig – Arbeitnehmerbei- träge in den umzubuchenden Mitteln enthalten sind, ist die Umbuchung nicht zulässig. 2.4 Art. 89 bis Abs. 3 ZGB sieht vor, dass die Arbeitnehmenden bei Perso- nalvorsorgestiftungen wenigstens nach Massgabe ihrer Beiträge an der Stiftungsverwaltung zu beteiligen sind. Für registrierte Personalvorsorge- stiftungen ist eine volle paritätische Verwaltung vorgesehen (Art. 51 BVG).
A-6188/2014 Seite 13 Patronale Fonds sind von der Pflicht, Arbeitnehmende im Stiftungsrat Ein- sitz nehmen zu lassen, nicht betroffen, doch gibt es Stiftungen dieser Art, die trotzdem Arbeitnehmende an der Verwaltung beteiligen (RIEMER/RIE- MER-KAFKA, a.a.O., § 2 N. 51 S. 46). 2.5 Öffentliche Urkunden geniessen von Gesetzes wegen erhöhte Beweis- kraft. Sie erbringen für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhalts nachgewiesen ist (Art. 9 Abs. 1 ZGB). Diese für die Urkunden des Bundesprivatrechts geltende Regel kommt auch im Verwaltungsverfahren zum Tragen (CHRISTOPH AUER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2008, Art. 12 N. 27). Mit Bezug auf den Urkunden- inhalt umfasst die verstärkte Beweiskraft jedoch nur das, was die Ur- kundsperson nach Massgabe der Sachlage kraft eigener Prüfung als rich- tig bescheinigen kann. Irgendwelche (rechtsgeschäftliche und andere) Er- klärungen erhalten keine verstärkte Beweiskraft für ihre inhaltliche Richtig- keit, nur weil sie öffentlich beurkundet worden sind (Urteile des Bundesge- richts 5A_507/2010 und 5A_508/2010 vom 15. Dezember 2010 E. 4.2; vgl. in diesem Sinn auch PATRICK KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER/FABIO BABEY, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Art. 12 N. 98 ff.). Was die Urkundsperson weder wissen noch bescheinigen kann, erlangt durch die blosse Beurkundung keine erhöhte Beweiskraft (vgl. Urteil des BGer 6S.258/2006 vom 3. November 2006 E. 4.2). In einer Urkunde enthaltenen Aussagen kommt dann keine erhöhe Beweiskraft zu, wenn die Urkundsperson nicht in der Lage gewesen ist, den Inhalt zu über- prüfen (vgl. Urteile des BVGer A-6314/2015 vom 25. Februar 2016 E. 3.7.2, A-6672/2010 vom 24. Februar 2011 E. 5.4). 3. Im vorliegenden Fall ist in sachverhaltlicher Hinsicht zu klären, ob die Be- schwerdeführerin seit ihrer Gründung rein patronal finanziert war. Dabei spielt es keine Rolle, in welchem Verhältnis allfällige Arbeitnehmerbeiträge zu den Arbeitgeberbeiträgen stehen. Bereits geringfügige Beträge, die durch die Destinatäre geleistet wurden, führen dazu, dass die Stiftung nicht mehr als rein patronal finanziert gilt (E. 2.3.4). Ist die Beschwerdeführerin seit ihrer Gründung rein patronal finanziert, ist hingegen die Umbuchung freier Mittel in die Arbeitgeberbeitragsreserve möglich, sofern die Finanzie- rung von Arbeitgeberbeiträgen vom Stiftungszweck gedeckt ist (E. 2.3.2). Dass Letzteres der Fall ist, ist zwar nicht bestritten. Zumindest die Bestim- mungen in den älteren Stiftungsurkunden könnten einer solchen Finanzie-
A-6188/2014 Seite 14 rung aber entgegenstehen. So hiess es noch in Art. 2 Abs. 2 der Stiftungs- urkunde vom [...] 1986: «Die Stiftung darf keine Leistungen erbringen, zu denen die Stifterfirma gesetzlich verpflichtet ist und insbesondere keine Lohnzulagen, Gratifikationen oder ähnliche Leistungen an die Destinatäre erbringen.» Erst in dieser Urkunde wurde zu Art. 2 ein Abs. 3 hinzugefügt, der besagt, die Stiftung dürfe Beiträge an andere steuerbefreite Personal- vorsorgeeinrichtungen erbringen, die zugunsten der Destinatäre bestün- den. Wie es sich damit verhält, kann indessen vorliegend mit Blick auf die nachfolgenden Erwägungen offenbleiben. Um zu beurteilen, ob die Stiftung seit ihrer Gründung rein patronal finan- ziert worden ist, sind vorerst die Akten (E. 3.1) sowie die Vorbringen der Parteien (E. 3.2) zu würdigen. Anschliessend ist zu klären, ob einer der möglichen Sachverhalte (rein patronale oder nicht patronale Finanzierung) mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als derjenige anzusehen ist, der sich tatsächlich ereignet hat, bzw. wer die Beweislast trägt, falls dies nicht der Fall ist (E. 3.3 ff.). Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang, dass die Stiftungsaufsicht – wie die Beschwerdeführerin zu Recht vorbringt – den Sachverhalt von Am- tes wegen abklären muss. Die Beschwerdeführerin trifft dabei aber eine Mitwirkungspflicht (E. 2.2.1). Die Frage der Beweislast stellt sich unabhän- gig von der Pflicht zur Abklärung des Sachverhalts und der Mitwirkungs- pflicht (E. 2.2.1 f.). 3.1 Aus den Akten ergibt sich – soweit vorliegend relevant – Folgendes: 3.1.1 3.1.1.1 Gemäss Art. 3 Bst. b der Stiftungsurkunden vom [...] 1958 (Akten der Vorinstanz, nachfolgend: VI-act. 1), [...] 1976 (VI-act. 2), [...] 1983 (VI- act. 3) und [...] 1986 (VI-act. 4; nachfolgend zusammen als «alte Stiftungs- urkunden» bezeichnet) konnte der Stiftungszweck unter anderem verwirk- licht werden durch «den Abschluss von Versicherungen, für welche die Stif- tung Versicherungsnehmerin ist, wobei das Stiftungsvermögen (ein- schliesslich Zinsen) zur Deckung der Prämienkosten herangezogen wer- den kann». In den Stiftungsurkunden vom [...] 1991 (VI-act. 5) und [...] 2002 (VI-act. 6; nachfolgend zusammen als «neue Stiftungsurkunden» be- zeichnet) lautet Art. 2 Abs. 4: «In teilweiser Erfüllung des Stiftungszweckes kann die Stiftung zugunsten der Destinatäre Versicherungsverträge ab- schliessen, wobei die Stiftung Versicherungsnehmerin und Begünstigte
A-6188/2014 Seite 15 sein muss. Sie kann ausserdem Vorsorgeleistungen zusätzlich zu einer pa- ritätischen Vorsorgeeinrichtung erbringen.» 3.1.1.2 Gemäss Art. 4 der alten Stiftungsurkunden wurden die Rechte und Pflichten der Destinatäre in einem Reglement umschrieben, das vom Stif- tungsrat aufgestellt wird. In Art. 5 Bst. b hiess es: «Dem Stiftungsvermögen fallen weiter folgende Einnahmen zu: aa) Freiwillige Zuwendungen der Stif- terfirma sowie Geschenke und Vermächtnisse Dritter. bb) Die durch das in Art. 4 genannte Reglement festzusetzenden regelmässigen Beiträge der Stifterfirma, berechnet nach Prozenten der anrechenbaren Saläre. cc) Die durch das in Art. 4 genannte Reglement festzusetzenden regelmässigen Beiträge der Destinatäre, berechnet nach Prozenten der anrechenbaren Saläre. dd) Rückerstattungen von Stiftungsleistungen, sowie Versiche- rungsleistungen, die aus irgendeinem Grunde nicht an die Destinatäre aus- bezahlt werden. ee) Allfällige Gewinnanteile aus den von der Stiftung ab- geschlossenen Versicherungsverträgen. ff) Die Zinsen des Stiftungsver- mögens.» Eine Art. 4 entsprechende Vorschrift findet sich seit dem [...] 1991 nicht mehr in den Stiftungsurkunden. Der bisherige Art. 5 Bst. b wurde in Art. 4 Abs. 2 der neuen Stiftungsurkunden lediglich in verkürzter Form beibehalten: «Dieses Vermögen wurde und wird weiter geäufnet durch a) die Erträgnisse des Stiftungsvermögens; b) weitere freiwillige Zu- wendungen der Stifterfirma an die Stiftung; c) Schenkungen, Vermächt- nisse oder sonstige Zuwendungen Dritter.» 3.1.1.3 Art. 7 Bst. a Abs. 2 der alten Stiftungsurkunden hielt fest: «Die Des- tinatäre müssen nach Massgabe ihrer Beiträge an das Stiftungsvermögen im Stiftungsrat vertreten sein; sie haben ihre Vertreter im Stiftungsrat aus ihrer Mitte selbst zu wählen.» Gemäss Bst. a Abs. 3 Bst. bb dieses Artikels waren die Vertreter der Destinatäre spätestens auf den Zeitpunkt zu wäh- len, in welchem ihre Beitragspflicht gemäss Art. 4 und 5 Bst. b/cc in Kraft trat. In den neuen Stiftungsurkunden lautet der entsprechende Art. 5 Abs. 1 2. Satz: «Soweit die Arbeitnehmer zur Bildung des Vorsorgekapitals beitra- gen oder beigetragen haben, sind sie berechtigt, ihre Vertreter in den Stif- tungsrat gemäss Art. 89 bis Abs. 3 ZGB zu wählen.» 3.1.1.4 In der Stiftungsurkunde vom [...] 1983 wurde ein neuer Abs. 3 zu Art. 2 hinzugefügt: «Die Stiftung kann auch Beiträge an andere steuerbe- freite Personalvorsorgeeinrichtungen erbringen, die zugunsten der Desti- natäre bestehen». Mit der Stiftungsurkunde vom [...] 1991 wurde dieser Absatz (ebenfalls in Art. 2 Abs. 3) wie folgt geändert: «Die Stiftung kann
A-6188/2014 Seite 16 auch Zuwendungen an andere, dem Stiftungszweck dienende, steuerbe- freite Personalvorsorgeeinrichtungen machen, die zugunsten der Destina- täre bestehen.» Weiter wurde er um einen Satz ergänzt: «Insbesondere können auch reglementarische Arbeitgeberbeiträge im Rahmen der ge- nannten Vorsorgeeinrichtungen finanziert werden.» In der Urkunde vom [...] 2002 wurde dies beibehalten. 3.1.1.5 In den neuen Stiftungsurkunden wurde Art. 2 Abs. 2 der alten Stif- tungsurkunden, wonach die Stiftung keine Leistungen erbringen dürfe, zu denen die Stifterfirma gesetzlich verpflichtet sei und insbesondere keine Lohnzulagen, Gratifikationen oder ähnliche Leistungen an die Destinatäre ausrichten dürfe, in Art. 4 Abs. 3 insofern übernommen als «[a]us dem Stif- tungsvermögen und seinen Erträgen [...] ausser zu Vorsorgezwecken keine Leistungen erbracht werden [dürfen], zu denen die Stifterfirma ge- setzlich oder vertraglich verpflichtet ist (ausgenommen sind Leistungen i.S. von Abs. 3) oder die sie zusätzlich als Entgelt für geleistete Dienste übli- cherweise ausrichtet (wie z.B. Teuerungszulagen, Familienzulagen, Grati- fikationen, Dienstaltersgeschenke usw.).» 3.1.2 Auf einem «Auszug aus dem Protokoll vom [...] 1985» des Bezirks- rats Zürich sind in der Jahresrechnung Arbeitnehmerbeiträge («AN-Bei- träge») in Höhe von Fr. 2'100.-- von Hand verzeichnet. Auch die weiteren Beträge – unter anderem Arbeitgeberbeiträge und Versicherungsprä- mien – sind jeweils von Hand eingegeben (VI-act. 7). 3.1.3 3.1.3.1 In einem Gutachten der Schweizerischen Treuhandgesellschaft D._______ vom 12. November 1993 über den Wert der B._______ AG [...] und der E._______ AG am 31. Dezember 1992 (VI-act. 8) wird «Patronales Stiftungsvermögen» in Höhe von [Betrag 4 {entspricht in etwa Betrag 2}] zum Total der Gesamtwerte der Unternehmungen hinzugezählt (S. 9). Wei- ter hält das Gutachten fest, das freie Vermögen der Wohlfahrtsstiftung der B._______ AG betrage rund [Betrag 5 {rund 2/5 mehr als Betrag 4}]. Dabei handle es sich um dasjenige Vermögen, welches nicht derart gebunden sei, dass der Stiftungsrat (und damit die Stifterfirma) nicht darüber verfügen könnte. Das Vermögen könne auch zugunsten der Pensionskasse der B._______ AG zur Übernahme der ordentlichen Arbeitgeberbeiträge ver- wendet werden. Aufgrund der guten finanziellen Lage der Pensionskasse müsse in naher Zukunft nicht damit gerechnet werden, dass die Mittel der Wohlfahrtsstiftung nicht als Arbeitgeberbeitragsreserve behandelt werden könnten (S. 10).
A-6188/2014 Seite 17 3.1.3.2 In Beilage IV/1 zu diesem Gutachten wird in Ziff. 314 festgehalten, im Jahr 1992 seien die Arbeitgeberbeiträge an die Personalvorsorgestif- tung durch die Wohlfahrtsstiftung der B._______ AG getragen worden. 3.1.3.3 In Ziff. 316 der Beilage IV/2 steht, 1990 habe die B._______ AG eine Einlage in die Wohlfahrtsstiftung von [Betrag 6] zulasten der Erfolgs- rechnung geleistet. 3.1.4 Im Kaufvertrag vom [...] 1994, mit dem die B._______ AG an die A._______ AG verkauft wurde (VI-act. 9), wird festgehalten, dass das soeben genannte Bewertungsgutachten (E. 3.1.3), ergänzt durch den Be- richt der B._______ AG vom 17. Februar 1994, wesentliche Grundlage für den Abschluss des Vertrages durch die Käuferin bilde (Ziff. 4). 3.1.5 Weiter liegt ein Gutachten von Prof. Dr. Jürg Brühwiler bei den Akten (VI-act. 10). Aus Art. 4 der Stiftungsurkunde schliesst der Gutachter, die Ar- beitnehmenden respektive Destinatäre leisteten keine Beiträge. Die Be- schwerdeführerin sei somit eine rein patronale Stiftung. Darauf würden auch die hier in E. 3.1.3 und E. 3.1.4 genannten Unterlagen hinweisen so- wie der Umstand, dass der Stiftungsrat einzig aus Arbeitgebervertreterin- nen und -vertretern bestehe (Ziff. 2.1 des Gutachtens). Bemerkenswerter- weise sei in der Stiftungsurkunde ausdrücklich vorgesehen, dass sie auch Arbeitgeberbeiträge finanzieren könne (Art. 2 Abs. 3 der Urkunde; Ziff. 2.2 des Gutachtens). Gestützt auf das Urteil des Bundesgerichts 9C_804/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 3.3 ist der Gutachter der Auffassung, die Um- wandlung des Stiftungsvermögens in Arbeitgeberbeitragsreserven sei möglich (Ziff. 4.2 und Ziff. 6 des Gutachtens). Die übrigen Ausführungen im Gutachten interessieren im vorliegenden Verfahren nicht. 3.1.6 Im Bericht der C._______ an den Stiftungsrat der Beschwerdeführe- rin vom 21. Dezember 2012 (VI-act. 12) steht unter anderem, die Stiftung bestehe seit dem [...] 1958. Gemäss Stiftungsurkunden vom [...] 1983, [...] 1991 und [...] 2002 könnten von der Stiftung reglementarische Arbeitge- berbeiträge finanziert werden. Das Stiftungsvermögen werde gemäss Stif- tungsurkunde durch die Erträge aus dem Stiftungsvermögen, freiwilligen Zuwendungen der Stifterfirma sowie Schenkungen, Vermächtnissen oder sonstigen Zuwendungen Dritter geäufnet. Die Stiftung sei mit Wirkung per
A-6188/2014 Seite 18 Gemäss Gutachten von D._______ sei per 31. Dezember 1992 freies, pat- ronales Stiftungsvermögen der Wohlfahrtsstiftung im Umfang von [Be- trag 5] (vor Steuereffekt) identifiziert und gemäss Kaufvertrag im Rahmen der Kaufpreisbestimmung berücksichtigt worden. Das erste von C., bzw. deren Vorgängerfirmen, geprüfte Geschäftsjahr sei 1994. Per 1. Januar 1985 sei von der Pensionskasse der B. AG freies Stiftungsvermögen im Umfang von [Betrag 8] an die Beschwerdeführerin übertragen worden. Die Arbeitgeberreserven seien bis 31. Dezember 1996 für die Finanzierung von Arbeitgeberbeiträgen vollständig aufgebraucht worden. Die übertragene Rückstellung Kassaausbau sei inklusive aufge- laufenen Zinsen am 31. Oktober 1994 an die Pensionskasse der B._______ AG zurück übertragen worden, da diese zum Teil auch durch die Versicherten finanziert worden seien. Mit Ausnahme der beiden Jahre 1993 und 1994 mit unwesentlichen Arbeitnehmerbeiträgen für eine Eigen- versicherung von Fr. 875.-- bzw. Fr. 2‘100.-- seien im Zeitraum vom 1. Ja- nuar 1993 bis 31. Dezember 2011 der Stiftung keine Beiträge von Versi- cherten zugeflossen. Die Jahresrechnungen vor 1993 seien nicht mehr ver- fügbar, da auch keine entsprechende Aufbewahrungspflicht bestehe. Auf- grund der zur Verfügung gestellten Unterlagen und der oben aufgeführten Feststellungen seien keine Hinweise ersichtlich, dass die Versicherten je Beiträge an die Beschwerdeführerin geleistet hätten. 3.1.7 In der Berichterstattung des Amts für berufliche Vorsorge des Kan- tons Zürich für das Jahr 1993 wird F._______ als Arbeitnehmervertreter und Mitglied des Stiftungsrats bezeichnet (Beilage 1 zur Replik). Bereits in einem Zirkulationsbeschluss der Wohlfahrtsstiftung B._______ vom 31. Januar 1986 (Beilage zur Verfügung des Amtes für berufliche Vorsorge des Kantons Zürich vom [...] 1986; VI-act. 37) wurde F._______ als «An», also «Arbeitnehmervertreter», bezeichnet. In der Berichterstattung für das Jahr 1994 (Beilage 2 zur Replik) werden als Mitglieder des Stiftungsrates dann nur noch Arbeitgebervertreter genannt. 3.1.8 In der soeben genannten Berichterstattung für das Jahr 1993 steht zudem, die Stiftung habe einen aktiven Versicherten und zwei Rentner. Zu- dem wird angegeben, es gebe eine zusätzliche Kollektivversicherung. Ähn- lich sieht es bei der Berichterstattung für das Jahr 1994 aus, wobei hier drei Rentner (und eine aktive versicherte Person) angegeben werden. Im Jahr 1995 (Beilage 3 zur Replik) gibt es keinen aktiven Versicherten mehr.
A-6188/2014 Seite 19 3.1.9 Am [...] 1986 genehmigte der Bezirksrat Zürich die Übertragung der freien Stiftungsmittel von [Betrag 8] per 1. Januar 1985 von der Pensions- kasse der B._______ AG auf die Beschwerdeführerin (VI-act. 39). 3.1.10 Das Amt für berufliche Vorsorge des Kantons Zürich hat die Wohl- fahrtsstiftung B._______ am [...] 1990 und am [...] 1991 aufgefordert, ein einem Versicherungsvertrag zugrunde liegendes Reglement vorzulegen (VI-act. 43 und 44). Die Stiftung antwortete am [...] 1992, bei der Wohl- fahrtsstiftung handle es sich um eine patronale Stiftung; ein Reglement existiere zurzeit noch nicht; bei einem Versicherungsfall würde sich die Stif- tung gemäss Stiftungsurkunde verhalten. Auf diesem Schreiben wurde von [nn] (gemäss Ausführungen der Vorinstanz Kürzel von G.), an den der Brief adressiert war, handschriftlich eine Telefonnotiz festgehalten. Demnach bestehe für zirka zwölf ältere Mitarbeiter aus früheren Jahren eine Todesfall- und Invaliditätsrisikoversicherung, wobei es sich um eine auslaufende Sache handle; der unterzeichnende Stiftungsrat werde abklä- ren, ob ein Reglement erstellt werden müsse oder nicht (VI-act. 45). Das Amt für berufliche Vorsorge des Kantons Zürich hielt dazu am [...] 1992 fest, es hab vorgemerkt, dass aus früheren Jahren für zwölf ältere Arbeitnehmende Todesfall- und Invaliditätsrisikoversicherungen abge- schlossen worden seien, wofür eine planmässige Regelung fehle. Da es sich gemäss Angaben der Stiftung um eine auslaufende Sache handle und keine Neuzugänge mehr erfolgten, werde die Angelegenheit toleriert (VI- act. 46). Am [...] 1996 hielt das Amt für berufliche Vorsorge des Kantons Zürich un- ter Bezugnahme auf ein Telefonat mit einem der Stiftungsräte fest, es habe vorgemerkt, dass die Einzelversicherung mit der H. aufgelöst wor- den sei und daher in der Jahresrechnung 1996 kein Versicherungsverkehr mehr erscheinen werde. Da die zugesprochenen Rentenzahlungen für die drei Rentner zu Lasten der Betriebsrechnung und nicht des «Deckungska- pitals aus Rückstellung für Eigenversicherung» fielen, könne diese Position aufgehoben werden (Beilage 4 zur Replik; VI-act. 50). 3.1.11 Im Stiftungsratsprotokoll der Sitzung vom [...] 2005 wird zu Trak- tandum 4 festgehalten, das Anlagevermögen der Kasse entspreche zu 100 % freien Mitteln und der Stiftungsrat beabsichtige nicht, eine ALM-Stu- die in Auftrag zu geben [ALM: Asset- und Liability-Management], da er der Ansicht sei, eine patronale Stiftung mit 100 % freien Mitteln, die ausser der bestehenden Rentenleistung für keine zusätzlichen Rentenleistungen
A-6188/2014 Seite 20 mehr aufzukommen habe, könne mit der seit Jahren angewendeten Anla- gestrategie fortfahren (VI-act. 60). 3.1.12 Auch nach der organisatorischen Aufhebung der Pensionskasse der B._______ AG im Jahr 2000 blieb die Beschwerdeführerin unverändert be- stehen (VI-act. 64). 3.1.13 Im Bericht der Kontrollstelle an den Stiftungsrat zur Jahresrechnung 2011 vom 23. April 2012 heisst es (S. 10; VN-act. 73): «Auf Beschluss des Stiftungsrates wurde im 2011 eine Arbeitgeberbeitragsreserve geäufnet. Es handelt sich bei der Stiftung um eine rein patronale Stiftung, deren Mittel in der Vergangenheit vollumfänglich durch den Arbeitgeber geäufnet wor- den sind. Destinatäre leisteten und leisten keinen Beitrag und besitzen keine klagbaren Rechtsansprüche auf reglementarische Leistungen.» 3.2 Im Folgenden werden die Vorbringen der Parteien dargestellt. 3.2.1 Die Vorinstanz hält dafür, es gebe genügend Hinweise auf eine nicht rein patronale Finanzierung der Beschwerdeführerin. Die Stiftungsurkun- den hätten bis zur Urkundenänderung im Jahr 1991 einen Passus aufge- wiesen, wonach die Rechte und Pflichten der Destinatäre in einem Regle- ment umschrieben und das Stiftungsvermögen unter anderen durch die gemäss Reglement festzusetzenden regelmässigen Beiträge der Destina- täre, berechnet nach Prozenten der anrechenbaren Saläre, geäufnet werde (Art. 4 i.V.m. Art. 5 Bst. b/cc). Die Jahresrechnung per 31. Dezem- ber 1984 habe Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge sowie Versiche- rungsprämien ausgewiesen. Noch in den Jahren 1993 und 1994 seien Ar- beitnehmerbeiträge zugeflossen. Der von der Beschwerdeführerin geprüfte Zeitraum beschränke sich auf die Zeit von 1993 bis 2011. Daraus ergebe sich nicht, ob zuvor Arbeitnehmerbeiträge geleistet worden seien. Ein Be- wertungsgutachten der schweizerischen Treuhandgesellschaft D._______ vom 12. November 1993 über den Wert der B._______ AG Zürich und der E._______ AG am 31. Dezember 1992 führe lediglich aus, dass das Ver- mögen auch zugunsten der Pensionskasse der B._______ AG zur Über- nahme der ordentlichen Arbeitgeberbeiträge verwendet werden könne. Diese Aussage könne nur dahingehend verstanden werden, dass eine pa- ritätische Finanzierung zulässig sei. In der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei kein Argument einschlägig, dass bei verhältnismässig geringen paritätisch finanzierten Beträgen die Sachlage allenfalls anders zu beurteilen sei bzw. bei Nachverzinsung des
A-6188/2014 Seite 21 paritätisch finanzierten Betrags die patronalen Mittel in Arbeitgeberbei- tragsreserven umgebucht werden dürften. Sie erklärt, es spiele keine Rolle, dass Beiträge der Destinatäre in Art. 4 Abs. 1 und 2 der Stiftungsurkunde von 1991 nicht erwähnt würden. Solche Beiträge würden gewöhnlich in einem Reglement geregelt, auf das in den älteren Versionen der Stiftungsurkunde auch hingewiesen werde. Was die Bezeichnung der Stiftung anbelange, so sei diese nicht entschei- dend. Weiter würden Ermessensleistungen nicht auf einen patronalen Cha- rakter schliessen lassen. Der Stand des Stiftungsvermögens lasse keinen Rückschluss auf die Herkunft der Mittel zu. Dass für einen Versicherten eine Bel-Etage-Versicherung abgeschlossen worden sein könne, sei eine reine Mutmassung. Das jeweils angekreuzte Kästchen «zusätzliche Kollektivversicherung» in Ziff. 6.1. der Beilagen 1, 2 und 3 zur Replik lasse vielmehr den Schluss zu, dass mehr als eine Person versichert gewesen sei. Auch der Begriff der Bel-Etage-Versicherung deute darauf hin, dass ein Kollektiv versichert worden sei und nicht nur eine Per- son. Bei Bestehen einer Kollektivversicherung könne zudem nicht ausge- schlossen werden, dass Mutationsgewinne auch durch Arbeitnehmerbei- träge entstanden seien und diese an die Beschwerdeführerin zurückgeflos- sen seien. Und auch, wenn die Beschwerdeführerin nur als Zahlstelle fun- giert haben sollte, sei nicht ausgeschlossen, dass durch Arbeitnehmerbei- träge, die eine gewisse Zeit in der Stiftung verblieben seien, bevor sie wei- tergeleitet worden seien, Zinsen erwirtschaftet worden seien, was einer rein patronalen Äufnung des Stiftungskapitals entgegenstehen würde. Weiter führt sie aus, der Untersuchungsgrundsatz ändere nichts an der Verteilung der materiellen Beweislast. Die Stiftung wolle an der Umbu- chung der freien Mittel in die Arbeitgeberbeitragsreserve festhalten. Sie sei somit beweispflichtig für die Darlegung der dafür erforderlichen Vorausset- zungen. 3.2.2 Die Beschwerdeführerin ihrerseits erklärt, Art. 331 Abs. 3 OR erfor- dere keineswegs zwingend, dass die Wohlfahrtsstiftung seit ihrer Grün- dung rein patronal finanziert gewesen sein müsse. Vorliegend stehe jeden- falls fest, dass seit 1995 (nach der Übernahme der B._______ AG durch die A._______ AG) die Arbeitnehmenden keinerlei Beiträge an die Wohl- fahrtsstiftung entrichtet und rechtlich auch keine Beitragspflicht gehabt hät- ten. Aus dem Gutachten des Treuhandunternehmens D._______ ergebe
A-6188/2014 Seite 22 sich, dass die Stiftung zumindest ab dem Zeitpunkt der Firmenübernahme rein patronal finanziert worden sei. Bei der Unternehmensbewertung seien die Aktiven der Stiftung berücksichtigt worden und die A._______ AG habe einen entsprechend höheren Kaufpreis leisten müssen. Art. 331 Abs. 3 OR habe schon 1985 bestanden. Die im Gutachten be- schriebene Finanzierung der Arbeitgeberbeiträge durch die Stiftung hätte von der Stiftungsaufsicht schon seit 1985 nicht mehr genehmigt werden dürfen, wenn die Stiftung nicht einen patronalen Charakter gehabt hätte. Zwar sei in der Stiftungsurkunde vom [...] 1986 von in einem Reglement festzusetzenden regelmässigen Beiträgen der Destinatäre die Rede, ein solches Reglement habe es jedoch offensichtlich nie gegeben, womit es auch keine reglementarische Grundlage zur Erhebung von Arbeitnehmer- beiträgen gegeben habe. Im Bericht von C._______ vom 21. Dezember 2012 sei die Rede von un- wesentlichen Arbeitnehmerbeiträgen für eine Eigenversicherung von Fr. 875.-- bzw. Fr. 2'100.-- in den Jahren 1993/1994. Die Stiftung sei aber eine Spar-, keine Versicherungseinrichtung. Eine Eigenversicherung sei rechtlich daher gar nicht möglich. Auch fehlten einschlägige Belege für diese Eigenversicherung vollständig. Der Auszug aus dem Protokoll des Bezirksrats Zürich vom [...] 1985 sei kein taugliches Beweismittel gegen den patronalen Charakter der Stiftung. Auf diesem Blatt sei in einer aufgedruckten Rubrik «AN-Beiträge» einfach handschriftlich der Betrag von Fr. 2'100.-- eingesetzt worden. Wer das ge- schrieben habe, bleibe völlig unklar. Das Blatt sei nicht einmal unterschrie- ben. Falls zuvor Arbeitnehmerbeiträge geflossen seien, seien diese nur äus- serst marginal gewesen. An anderer Stelle führt die Beschwerdeführerin aus, dem Sinn und Zweck von Art. 331 Abs. 3 OR wäre Genüge getan, wenn feststellbare geringfü- gige Arbeitnehmerbeiträge zuzüglich aufgelaufene Zinsen zwar von der Umbuchung ausgenommen würden, das übrige freie Stiftungsvermögen dann aber in Arbeitgeberbeitragsreserven umgewandelt werden könnte. In der Stiftungsurkunde vom [...] 1991 werde dies bestätigt: In Art. 4 Abs. 1 werde festgehalten, die Stifterfirma habe der Stiftung ein Anfangskapital von [Betrag 9 {rund 1/80 von Betrag 1}] gewidmet, und per 31. Dezember 1991 betrage der ausgewiesene Vermögensbestand [Betrag 10 {rund 1/3
A-6188/2014 Seite 23 mehr als Betrag 1}]; in Art. 4.2 werde festgestellt, dieses Vermögen sei durch die Erträgnisse des Stiftungsvermögens, weitere freiwillige Zuwen- dungen der Stifterfirma sowie Schenkungen, Vermächtnisse oder sonstige Zuwendungen Dritter geäufnet worden und werde dies weiterhin; Beiträge von Destinatären würden als Finanzierungsquelle klar nicht erwähnt. Als öffentliche Urkunde erbringe die Stiftungsurkunde den vollen Beweis für die durch sie bezeugten Tatsachen, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhalts nachgewiesen sei. Das Amt für berufliche Vorsorge des Kantons Zürich habe bestätigt, dass diese Urkunde der Änderungsverfügung des Amtes vom [...] 1991 entspreche und es habe also den zitierten Inhalt der Urkunde in aller Form als richtig abgesegnet. Der patronale Charakter werde auch durch die Bezeichnung der Beschwer- deführerin in den Stiftungsurkunden ab 1976 als Wohlfahrtsstiftung bzw. Wohlfahrtsfonds belegt; auch die Ausrichtung von Ermessensleistungen ohne Rechtsansprüche der Destinatäre auf diese Leistungen spreche für eine patronale Vorsorgeeinrichtung. Weiter sprächen die wiederkehrenden Bestätigungen in den Stiftungsurkunden, die den von der Stifterfirma ge- widmeten Betrag sowie jeweils den Stand des Stiftungsvermögens festhal- ten, für den patronalen Charakter der Beschwerdeführerin. Gemäss Art. 3 der Stiftungsurkunden von 1991 und 2002 seien Regle- mente und ihre Änderungen der Aufsichtsbehörde einzureichen. Trotz die- ser Vorschrift seien bei der Vorinstanz keine Reglemente auffindbar gewe- sen. Ohne Reglemente gebe es aber keine reglementarische Grundlage für die Erhebung von Arbeitnehmerbeiträgen. Dementsprechend sei die Ar- beitnehmerseite auch nicht im Stiftungsrat der Beschwerdeführerin vertre- ten und es stünden den Destinatären auch keine Rechtsansprüche auf Leistungen gegenüber der Beschwerdeführerin zu. Die Beschwerdeführerin bezieht sich auf ein neu aufgefundenes Schreiben vom [...] 1996, in dem das Amt für berufliche Vorsorge des Kantons Zürich ihr mit Bezug auf ein Telefongespräch mitteile, dass die Einzelversicherung mit der H._______ aufgelöst werde und daher in der Jahresrechnung kein Versicherungsverkehr mehr erscheinen werde. Diese Mitteilung sei im Zu- sammenhang mit den jährlichen Berichterstattungen 1993 und 1994, je- weils Ziff. 6.2, zu sehen, wo als Versicherter ein Aktiver aufgeführt werde. In der jährlichen Berichterstattung von 1995 sei dieser aktive Versicherte folgerichtig nicht mehr aufgeführt. Bei dieser Versicherung handle es sich offensichtlich um die im Bericht der Revisionsstelle vom 21. Dezember 2012 erwähnte Eigenversicherung. Aus diesen Unterlagen sei aber auch
A-6188/2014 Seite 24 ersichtlich, dass ein Aktiver effektiv, wahrscheinlich im Rahmen einer Bel- Etage-Versicherung, bei der H._______ versichert gewesen sei. Dabei habe die Beschwerdeführerin als reine Spareinrichtung lediglich als treu- händerische Zahlstelle für die Erhebung von Beiträgen für die H._______ gedient. Arbeitnehmerbeiträge seien dadurch nie in das Vermögen der Be- schwerdeführerin eingeflossen. Über diese Versicherung, insbesondere die Beitragszahlungen hierfür, habe auch die H._______ Bericht zu erstat- ten. Die in den jährlichen Berichterstattungen 1993, 1994 und 1995, jeweils Ziff. 6.2, ausserdem aufgeführten zwei respektive drei Rentner hätten Ren- tenleistungen zu Lasten der Betriebsrechnung, also aus dem Vermögen der Beschwerdeführerin erhalten. Es seien keine Arbeitnehmerbeiträge ins Vermögen der Beschwerdeführerin geflossen. Es habe sich um vom Stif- tungsrat festgelegte Ermessensleistungen gehandelt. Auch über diese Rentenleistungen und deren Finanzierung habe die Revisionsstelle Bericht zu erstatten. In Bezug auf den Protokollauszug des Bezirksrates führt die Beschwerde- führerin auf, es falle auf, dass die auf diesem Blatt erwähnten allfälligen Arbeitnehmerbeiträge auch Fr. 2'100.-- ausmachten wie die allfälligen Ar- beitnehmerbeiträge bei der Einzelversicherung. Es sei deshalb anzuneh- men, dass es wiederum um diese Einzelversicherung mit der H._______ für einen aktiven Versicherten, diesmal bezogen auf das Jahr 1984, gehe. Die H._______ und die I., zuständige Revisionsstelle im Jahr 1984, hätten hierzu Bericht zu erstatten. Weiter weist sie darauf hin, sie besitze nur die Unterlagen ab 1995 sowie einen Kontrollbericht vom 31. Dezember 1994. Nachdem ihr Einsicht in die von der Vorinstanz edierten Akten gegeben worden war, führte die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 24. Juni 2016 weiter aus, aus VI-act. 39 ergebe sich, dass per 1. Januar 1985 eine Teilkapitalübertragung von [Betrag 8] durch die Pensionskasse der B. AG an die Beschwerdeführerin aus freien Stiftungsmitteln erfolgt sei. Diese habe die Transaktion von [Betrag 11] als «Rückstellung Kassenausbau» und [Betrag 12] als «Arbeitgeberbeitragsreserve» um- fasst, wobei letztere auf einem separaten Konto der Beschwerdeführerin ausgewiesen gewesen seien. Eine solche Übertragung von Arbeitgeber- beitragsreserven aus freien Mitteln sei bis Ende 1984 berufsvorsorgerecht- lich in Ordnung gewesen. Der Übertragungsbeschluss der Pensionskasse
A-6188/2014 Seite 25 stammte vom [...] 1984. Die «Rückstellung Kassenausbau» sei samt Zin- sen später im Gesamtbetrag von [Betrag 13] an die Pensionskasse der B._______ AG rückerstattet worden, so dass sich insoweit keinerlei Kapital der Pensionskasse mehr in der Beschwerdeführerin befinde. Die Arbeitge- berbeitragsreserve sei von der Beschwerdeführerin in der Folge völlig legal zur Finanzierung von Arbeitgeberbeiträgen an die Pensionskasse der B._______ AG verbraucht worden. Auch aus VI-act. 45 ergebe sich, dass sie (die Beschwerdeführerin) eine patronale Stiftung sei, kein Reglement habe und einfach Ermessensleis- tungen gemäss Stiftungsurkunde ausrichte. In VI-act. 64, das die Aufhe- bung der Pensionskasse der B._______ AG und die Übertragung des Vor- sorgekapitals derselben an die A._______ BVG Kasse betreffe, werde aus- drücklich vermerkt, dass die Beschwerdeführerin unverändert fortbestehe. Es sei keinerlei Kapital von der Pensionskasse an die Beschwerdeführerin geflossen. Die Vorinstanz habe weiterhin kein Reglement der Beschwerdeführerin eingereicht. Ein solches habe es nie gegeben. Es gebe keinerlei Akten über die Beschwerdeführerin im Archiv des Bezirksrates. Vor allem fehle das zugehörige amtliche Dossier zum Einzelblatt «Auszug aus dem Protokoll des Bezirksrats Zürich» vom [...] 1985, dessen Richtigkeit und Echtheit be- stritten werde. Die Vorinstanz habe eine Aufbewahrungspflicht bezüglich aller einschlägigen Aufsichtsakten. Diese Pflicht habe sie im vorliegenden Fall krass verletzt, vor allem bezüglich der fehlenden Jahresrechnungen und Rechenschaftsablagen der Beschwerdeführerin vor 1993. Dadurch verunmögliche sie der Beschwerdeführerin eine weitere Beweisführung bezüglich deren Patronalität. Angesichts ihrer Pflichtverletzung könne die Vorinstanz gegenüber der Beschwerdeführerin nicht einfach geltend ma- chen, die beantragte Umbuchung in Arbeitgeberbeitragsreserven sei abzu- lehnen, weil die Patronalität der Beschwerdeführerin nicht bewiesen sei und diese die Beweislast trage. Diese ganze Haltung der Vorinstanz ver- diene keinen Rechtsschutz. 3.3 Im Folgenden ist nun zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin seit ihrer Gründung patronal finanziert worden ist. Dabei ist vorab festzustellen, dass unbestritten ist, dass seit 1995 keine Arbeitnehmerbeiträge mehr zugeflos- sen sind. Es ist also insbesondere auf die Zeit vor dem Jahr 1995 einzuge- hen.
A-6188/2014 Seite 26 3.3.1 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung muss die Stiftung von Beginn an patronal geäufnet worden sein, damit freie Mittel in eine Arbeit- geberbeitragsreserve umgewandelt werden dürfen. Der Bericht von C._______ befasst sich grundsätzlich nur mit dem Zeitraum ab 1993, lässt also einen langen Zeitraum unbeachtet (E. 3.1.6). 3.3.2 Die alten Stiftungsurkunden halten in Art. 4 fest, dass die Rechte und Pflichten der Destinatäre in einem Reglement umschrieben würden. Bei- träge der Destinatäre werden zudem in Art. 5 Bst. b/cc als Einnahmequelle des Stiftungsvermögens genannt (E. 3.1.1.2). Die alten Stiftungsurkunden sehen damit zumindest die Möglichkeit vor, dass Arbeitnehmerbeiträge entrichtet wurden. Unerheblich ist unter diesem Gesichtspunkt, dass in der Stiftungsurkunde vom [...] 1991 Beiträge der Destinatäre als Finanzie- rungsquelle nicht mehr erwähnt werden (hierzu auch E. 3.3.11), ist doch der gesamte Zeitraum zu betrachten. Die Beschwerdeführerin entgegnet, ein Reglement, das als Grundlage zur Erhebung von Arbeitnehmerbeiträgen hätte dienen können, habe es nie gegeben. Somit seien auch keine Arbeitnehmerbeiträge erhoben worden. Tatsächlich findet sich in den Unterlagen kein Reglement. Dieser Umstand allein spricht zwar nicht zwingend dagegen, dass ein solches Reglement einmal existierte. Da es aber die Vorinstanz ist, die aus einem solchen Reg- lement etwas zu ihren Gunsten (bzw. zu Gunsten der Destinatäre) ableiten will, hat sie nach dem erwähnten, allgemeinen Grundsatz die Beweislast zu tragen. Daher ist davon auszugehen, dass es kein Reglement gab, in dem die Pflicht der Destinatäre, Beiträge zu leisten, festgelegt worden wäre. 3.3.3 Auch wenn kein Reglement vorhanden ist, in dem die Rechte und Pflichten der Destinatäre geregelt sind, bedeutet dies nicht zwingend, dass kein von den Arbeitnehmenden eingebrachtes Vermögen in der Stiftung vorhanden ist. So verfügte die Beschwerdeführerin gemäss Akten nicht über ein Reglement, mit der die Versicherung der Arbeitnehmenden gere- gelt wurde. Dennoch waren mindestens zwölf Arbeitnehmende über die Beschwerdeführerin bei einer Versicherung angeschlossen (E. 3.1.10). Hier kann offenbleiben, ob sich aus dem gerade genannten Dokument (E. 3.1.10) ableiten lässt, es habe kein Reglement gegeben, wie dies die Beschwerdeführerin tut. Das Dokument erwähnt nur ein dem Versiche-
A-6188/2014 Seite 27 rungsvertrag zugrundeliegendes Reglement, so dass nicht ausgeschlos- sen wäre, dass andere Reglemente bestanden. Da aber davon ausgegan- gen wird, es habe kein Reglement gegeben, in dem die Rechte und Pflich- ten der Destinatäre geregelt werden (E. 3.3.2), ist darauf nicht weiter ein- zugehen. 3.3.4 In einem Auszug aus dem Protokoll des Bezirksrats Zürich vom [...] 1985 werden auch Arbeitnehmerbeiträge aufgeführt, mit denen das Stif- tungsvermögen geäufnet worden sei (E. 3.1.2). Wie die Beschwerdeführerin ausführt, ist dieses Dokument nicht unter- schrieben und der Arbeitnehmerbeitrag von Fr. 2‘100.-- ist von Hand ein- getragen. Die Beschwerdeführerin bezweifelt daher die Beweiskraft und die Echtheit des Dokuments. Diesem Argument der Beschwerdeführerin ist jedoch entgegenzuhalten, dass den auf dem Papier vorhandenen Kürzeln der Personen klar entnom- men werden kann, wer sich für dessen Inhalt verantwortlich zeichnet, näm- lich «nn», gemäss Ausführungen der Vorinstanz G., und «mm», J.. Da G._______ mit dem Dossier der Beschwerdeführerin be- traut war, erscheint dies ohne weiteres glaubhaft. Neben den Arbeitneh- merbeiträgen werden in diesem Auszug Versicherungsbeiträge genannt. Versicherungen gab es – wie zuvor gesehen – tatsächlich (E. 3.1.10). Die (nicht handschriftlich eingetragene) Bilanzsumme per 31. Dezember 1984 auf dem Papier stimmt mit jener in der Stiftungsurkunde vom [...] 1986 (ebenfalls per 31. Dezember 1984, Art. 5 Bst. a) überein. Auch diese Um- stände sprechen dafür, dass die auf dem Papier aufgeführten Zahlen den tatsächlichen Gegebenheiten entsprechen. Schliesslich stimmt – wie auch die Beschwerdeführerin eventualiter ausführt – die Summe von Fr. 2‘100.-- mit jener im C.-Bericht überein (E. 3.1.6). Dort wird sie als Beitrag für eine Eigenversicherung aufgeführt. Alles in allem gibt es keinen Grund, an der Echtheit und damit der Beweiskraft des Protokollauszugs zu zwei- feln. Dies gilt auch für die von Hand eingefügten Zahlen. Hier liegt somit ein starkes Indiz für eine nicht rein patronale Finanzierung der Stiftung vor. 3.3.5 Im gerade genannten Bericht von C. vom 21. Dezember 2012 werden für die Jahre 1993 und 1994 Arbeitnehmerbeiträge für eine
A-6188/2014 Seite 28 Eigenversicherung genannt. Da der Bericht immerhin von der Revisions- stelle der Beschwerdeführerin stammt, darf diesem einiges Gewicht beige- messen werden. Die Beschwerdeführerin meint, es habe sich wohl um eine Einzelversiche- rung, möglicherweise eine Bel-Etage-Versicherung gehandelt. Nun wäre es auch im Rahmen einer solchen Versicherung nicht völlig aus- geschlossen, dass Gelder, die eigentlich für die Arbeitnehmenden be- stimmt waren, eine Zeit lang bei der Beschwerdeführerin lagen und Zinsen brachten, welche in die Beschwerdeführerin flossen, so dass deswegen nicht mehr von einer rein patronalen Finanzierung des Stiftungsvermögens gesprochen werden könnte. Wichtiger ist aber, dass bereits zuvor Versicherungen für Arbeitnehmende abgeschlossen wurden. So ist noch im Jahr 1992 von zwölf älteren Versi- cherungsnehmern die Rede. Demnach gab es mehrere Versicherte (E. 3.1.10). Das Argument der Vorinstanz, in den Berichterstattungen der Jahre 1993 und 1994 sei jeweils das Kästchen für die zusätzliche Kollek- tivversicherung angekreuzt worden, was nicht auf eine Einzel-, sondern eben eine Kollektivversicherung schliessen liesse, gewinnt dadurch an Ge- wicht. Gemäss den Stiftungsurkunden konnte das Stiftungsvermögen zur Deckung der Prämienkosten herangezogen werden. Die Stiftung war ge- mäss Art. 3 Bst. b der alten und Art. 2 Abs. 4 der neuen Stiftungsurkunden Versicherungsnehmerin und Begünstigte, so dass die Leistungen der Ver- sicherung erst einmal ihr zuflossen, möglicherweise dort Zinsen brachten und dann an die Arbeitnehmenden weitergeleitet wurden (E. 3.1.1.1). Die Vorinstanz akzeptierte die Situation, dass kein Reglement für die Versiche- rung bestand, nur deshalb, weil es sich um eine auslaufende Sache han- dele (E. 3.1.10). Damit lässt sich auch erklären, weshalb in den Jahren 1993 und 1994 nur noch jeweils ein aktiver Versicherter – nämlich wohl der letzte dieser «auslaufenden Sache» – in der Berichterstattung aufgeführt ist und ab dem Jahr 1995 keiner mehr (E. 3.1.8). Es ist also nicht ausgeschlossen, dass über die abgeschlossenen Versi- cherungen Gelder von Arbeitnehmenden in der Stiftung lagen und Zinsen generierten, was gegen den rein patronalen Charakter der Stiftung spricht. Ebenfalls möglich sind auch Mutationsgewinne aus Rückflüssen aus den Versicherungen. Hierüber einen Bericht der H._______ einzuholen, ist nicht notwendig.
A-6188/2014 Seite 29 3.3.6 Bei den in den Berichterstattungen für die Jahre 1993 bis 1995 ge- nannten zwei bis drei Rentnern (E. 3.1.8) dürfte es sich um Personen han- deln, die von der Stiftung eine Rente erhalten. Dies hat nichts mit der Fi- nanzierung der Beschwerdeführerin zu tun, weshalb nicht weiter darauf einzugehen ist. Ein Bericht der Revisionsstelle zu diesen Rentnern kann damit unterbleiben. 3.3.7 Die Beschwerdeführerin erklärt, die Arbeitnehmerseite sei im Stif- tungsrat nicht vertreten. Dies hätte aber der Fall sein müssen, wenn Bei- träge von Arbeitnehmenden in die Stiftung geflossen wären. Allerdings wird F., der in den Stiftungsurkunden von 1976 bis 1986 als Stiftungsrat aufgeführt ist und die Stiftungsurkunde von 1991 – in der die Stiftungsräte nicht mehr namentlich aufgeführt werden – unterschrie- ben hat, sowohl in einem Zirkulationsbeschluss der Wohlfahrtsstiftung der B. AG vom [...] 1986 als «An», also Arbeitnehmervertreter, als auch noch in der Berichterstattung des Amts für berufliche Vorsorge des Kantons Zürich für das Jahr 1993 als Arbeitnehmervertreter bezeichnet (E. 3.1.7). Zwar wird er in den Stiftungsurkunden als «Direktor» aufgeführt. Vor dem Hintergrund aber, dass im früheren Recht davon ausgegangen wurde, die Arbeitnehmenden einer bestimmten Firma wüssten jeweils selbst am besten, wer als einer der ihren zu betrachten sei (RIEMER/RIE- MER-KAFKA, a.a.O., § 2 N. 60; THOMAS GÄCHTER/MAYA GECKELER HUNZI- KER, in: Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], LPP et LFLP, 2010, Art. 51 N. 16), sowie dem Umstand, dass in der Praxis gelegentlich Personen als Arbeitnehmervertreter angesehen werden, die eigentlich der Arbeitgeber- seite zuzurechnen wären (vgl. den im Urteil des BVGer C-1875/2010 vom 5. September 2012 beurteilten Sachverhalt), spricht dies im vorliegenden Zusammenhang nicht gegen seine Eigenschaft als Arbeitnehmervertreter. Auch der Umstand, dass in den Stiftungsurkunden jeweils darauf hinge- wiesen wird, die Vertreter der Destinatäre im Stiftungsrat seien spätestens auf den Zeitpunkt zu wählen, in welchem ihre Beitragspflicht in Kraft trete, spricht nicht zwingend dagegen, dass bereits ein Arbeitnehmervertreter im Stiftungsrat sass, ist doch gut möglich, dass die entsprechende Bestim- mung schlicht nicht geändert wurde, obwohl die Destinatäre mittlerweile vertreten waren. Dieser Absatz in den Stiftungsurkunden deutet im Übrigen darauf hin, dass Arbeitnehmende erst dann als Vertreter in den Stiftungsrat gewählt werden, wenn sie in irgendeiner Art Beiträge geleistet haben, so dass die Stiftung gerade nicht Arbeitnehmende im Stiftungsrat Einsitz neh- men lassen wollte, solange dies nicht nötig war (vgl. E. 2.4).
A-6188/2014 Seite 30 Auch beim Umstand, dass ein «Arbeitnehmer» im Stiftungsrat vertreten war, handelt es sich um ein Indiz, das Beiträge von Arbeitnehmenden in irgendeiner Form in der Stiftung lagen. 3.3.8 Weiter bringt die Beschwerdeführerin vor, die Stiftungsaufsicht hätte schon seit 1985 die Finanzierung der Arbeitgeberbeiträge durch die Stif- tung, wie sie im Gutachten von D._______ beschrieben sei (E. 3.1.3), nicht mehr genehmigen dürfen. Da mittlerweile auch die Beschwerdeführerin ge- stützt auf neu eingereichten Unterlagen (E. 3.1.9) ausführt, es sei im Jahr 1985 eine Arbeitgeberbeitragsreserve, die durch eine Zuwendung der Pen- sionskasse der B._______ AG in die Beschwerdeführerin geflossen sei, gesondert ausgeschieden worden (Ausführungen der Beschwerdeführerin zu VI-act. 39 in E. 3.2.2), ist festzustellen, dass aus der damals korrekt ausgewiesenen Arbeitgeberbeitragsreserve selbstredend Arbeitgeberbei- träge der Stifterfirma bezahlt werden durften. Damit hat die Stiftungsauf- sicht diese Finanzierung der Arbeitgeberbeiträge zu Recht genehmigt. Da- raus kann die Beschwerdeführerin aber nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil die besagte Arbeitgeberbeitragsreserve auch nach Auffassung der Be- schwerdeführerin mittlerweile aufgebraucht wurde (vgl. auch E. 3.1.6). 3.3.9 Das Gutachten von D._______ (E. 3.1.3) ist für das vorliegende Ver- fahren schon deshalb nur von eingeschränkter Bedeutung, weil es sich nicht mit dem gesamten relevanten Zeitraum befasst. Auch ist die Einschät- zung, die im Gutachten zum Ausdruck kommt, für das Bundesverwaltungs- gericht nicht verbindlich. Unverständlich ist, wenn das Gutachten festhält, aufgrund der guten finanziellen Lage der Pensionskasse müsse in naher Zukunft nicht damit gerechnet werden, dass die Mittel der Wohlfahrtsstif- tung nicht als Arbeitgeberbeitragsreserve behandelt werden könnten. Was die finanzielle Lage der Pensionskasse mit der Frage zu tun hat, ob Mittel der Beschwerdeführerin in eine Arbeitgeberbeitragsreserve umgewandelt werden können, bleibt unerfindlich. In Beilage IV/1 in Ziff. 314 wird festgehalten, im Jahr 1992 seien Arbeitge- berbeiträge durch die Beschwerdeführerin getragen worden. Hier ist auf das zuvor Gesagte zu verweisen (E. 3.3.8). Wie dort festgestellt, handelte es sich um eine offenbar korrekt ausgeschiedene Reserve, die mittlerweile aber aufgebraucht ist. Sofern im Gutachten aus diesem Umstand der Schluss gezogen werden sollte, es könnten weiterhin Arbeitgeberbeiträge geleistet werden, ist dieser nicht korrekt.
A-6188/2014 Seite 31 Aus dem Umstand, dass die Stifterfirma 1990 eine Einlage von [Betrag 6] geleistet habe (E. 3.1.3.3), lässt sich nichts zugunsten der Beschwerdefüh- rerin ableiten. Es wird nicht geltend gemacht, diese Einlage sei gesondert ausgeschieden worden. Auch wurde nicht versucht, den Verbleib dieser Einlage oder ihrer Surrogate nachzuzeichnen. 3.3.10 Nicht relevant ist der Umstand, dass bei der Unternehmensbewer- tung die Aktiven der Stiftung berücksichtigt wurden und die A._______ AG einen entsprechend höheren Kaufpreis habe leisten müssen (vgl. E. 3.1.4 i.V.m. E. 3.1.3). Die Bewertung präjudiziert das Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts nicht (E. 3.3.9). Insbesondere geht es nicht darum, ein allfäl- liges Vertrauen der A._______ AG in das Bewertungsgutachten zu schüt- zen (eine privatrechtliche Frage), sondern die allfälligen Interessen der Destinatäre der Beschwerdeführerin. Wie der Kaufpreis letztlich zustande kam, kann und muss im vorliegenden Verfahren ohnehin nicht geklärt wer- den. Aus dem Gutachten des Treuhandunternehmens D._______ ergibt sich denn auch nur, dass die Stiftung ab dem Zeitpunkt der Unternehmens- übernahme rein patronal finanziert worden sei. 3.3.11 Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, in der Stiftungsurkunde vom [...] 1991 werde in Art. 4 Abs. 2 festgehalten, dass das Vermögen der Stiftung geäufnet wurde und weiter geäufnet werde durch Erträgnisse des Stiftungsvermögens, weitere freiwillige Zuwendungen der Stifterfirma an die Stiftung und Schenkungen, Vermächtnisse oder sonstige Zuwendun- gen Dritter (E. 3.1.1.2). Als öffentliche Urkunde erbringe diese den vollen Beweis für die durch sie bezeugten Tatsachen. Zunächst fällt jedoch auf, dass die Stiftungsurkunde nicht festhält, das Ver- mögen sei ausschliesslich durch die aufgeführten Mittel geäufnet worden. Die Formulierung lässt durchaus Raum für die Annahme, dass in der Ver- gangenheit auch andere Mittel zur Verfügung standen und genutzt wurden, wie dies in den alten Stiftungsurkunden auch noch vorgesehen war. Inso- fern konnte die Stiftungsaufsicht die Urkunde ohne weitere Nachforschun- gen beglaubigen. Überdies bestätigt die Beglaubigung der Stiftungsaufsicht nur, dass die Ur- kunde der Änderungsverfügung vom [...] 1991 entspreche. Der weitere In- halt der Urkunde wurde demnach keiner tiefergehenden Kontrolle unterzo- gen (vgl. E. 2.5). Zwar hat das Amt für berufliche Vorsorge des Kantons Zürich in der besagten Verfügung festgehalten, es habe ein Gesuch des obersten Stiftungsorgans [auf Änderung der Urkunde] geprüft. Eine solche
A-6188/2014 Seite 32 Prüfung umfasst aber nur die Übereinstimmung der Urkunde mit den recht- lichen Bestimmungen. Es wird keine detaillierte Kontrolle des Inhalts vor- genommen (der zudem in Bezug auf die hier interessierende Passage – wie gesagt – vage bleibt). Zusammengefasst betrifft die Beurkundung also den Umstand, dass die neue Urkunde dem Änderungsgesuch des Stif- tungsrates entspricht und dass diese Änderungen mit den rechtlichen Vor- schriften in Einklang stehen. Aus der genannten Formulierung in den neuen Stiftungsurkunden kann die Beschwerdeführerin demnach, trotz Bestätigung durch die Aufsichtsbe- hörde, nichts zu ihren Gunsten ableiten. 3.3.12 Die Beschwerdeführerin erklärt, die Umstände, dass sie Ermes- sensleistungen erbringe sowie dass die Destinatäre keine Rechtsansprü- che auf Leistungen der Beschwerdeführerin hätten, liessen auf den patro- nalen Charakter der Stiftung schliessen. Ihr ist entgegenzuhalten, dass zwar die Ausrichtung von Ermessensleistung eine Voraussetzung dafür ist, dass ein patronaler Wohlfahrtsfonds vorliegt, dass aber daraus nicht auf den patronalen Charakter der Stiftung geschlossen werden kann. Dabei handelt es sich nämlich um ein eigenständiges Kriterium und es wäre un- zulässig, aus dem Vorliegen eines Kriteriums auf das Vorhandensein auch der übrigen Kriterien zu schliessen. 3.3.13 In keiner Weise präjudiziell ist die Bezeichnung der Stiftung in den Stiftungsurkunden. Zwar ist nicht von der Hand zu weisen, dass die Be- zeichnung einer Stiftung durch die Gründer allenfalls etwas über deren Ab- sichten auszusagen vermag, doch ist letztlich nicht auf die Bezeichnung, sondern auf die tatsächlichen Gegebenheiten abzustellen. 3.3.14 Ebenfalls wenig aussagekräftig ist, dass der von der Stifterfirma ge- widmete Betrag und der Stand des Stiftungsvermögens jeweils in den Stif- tungsurkunden aufgeführt sind. Da nicht einmal festgehalten ist, dass das jeweils genannte Stiftungsvermögen nicht auch von den Destinatären ge- äufnet wurde, lässt sich hieraus nichts zugunsten der Beschwerdeführerin ableiten. 3.3.15 Die Argumente im Gutachten von Prof. Dr. Jürg Brühwiler (E. 3.1.5) wurden durch das Vorstehende bereits behandelt. Insbesondere setzt sich auch dieses Gutachten nicht mit dem gesamten Zeitraum auseinander. Da- mit muss nicht entschieden werden, ob es sich bei diesem Gutachten um
A-6188/2014 Seite 33 ein Privatgutachten handelt, dessen Beweiswert gegenüber einem behörd- lich angeordneten Gutachten herabgesetzt wäre (BVGE 2013/9 E. 3.8.1 mit Hinweisen). 3.3.16 Keine weitere Bedeutung kommt den Aussagen im Stiftungsratspro- tokoll vom 24. Mai 2005 (E. 3.1.11) sowie dem Bericht der Kontrollstelle an den Stiftungsrat zur Jahresrechnung 2001 (E. 3.1.13) zu. In beiden Fällen handelt es sich um Behauptungen, die sich auch nicht erkennbar mit dem Zeitraum vor dem Verkauf der B._______ AG auseinandersetzen würden. VI-act. 64 (E. 3.1.12) ist für das vorliegende Verfahren ebenfalls nicht von Bedeutung, wurde jedoch von der Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe vom 24. Juni 2016 erwähnt. 3.4 Nach der neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist es unter Um- ständen zwar tatsächlich möglich, dass Mittel aus einer nicht rein patronal finanzierten Stiftung in eine Arbeitgeberbeitragsreserve umgebucht wer- den, doch wird diese Möglichkeit an die Voraussetzung geknüpft, dass die Stiftung nachweisen kann, dass es sich dabei um die vom Arbeitgeber bzw. der Arbeitgeberin eingebrachten Aktiven oder deren Surrogate handelt. Dass dies der Fall ist, hat die Stiftung nachzuweisen (E. 2.3.3). Dass eine solche Nachzeichnung möglich wäre, wird nicht geltend gemacht und er- scheint aufgrund des Umstandes, dass detaillierte Buchhaltungsunterla- gen für frühere Jahre nicht erhältlich zu machen sind, auch nicht möglich. 3.5 Es bleibt, auf das Argument der Beschwerdeführerin einzugehen, die Vorinstanz habe ihre Aufbewahrungspflicht verletzt, was es nun der Be- schwerdeführerin verunmögliche, Beweis über ihren rein patronalen Cha- rakter zu führen. Dieses Verhalten verdiene keinen Rechtsschutz. 3.5.1 Vorab ist festzuhalten, dass es im vorliegenden Fall nicht darum geht, ein allfälliges Fehlverhalten der Vorinstanz zu beurteilen, sondern um den Schutz der Destinatäre, dem die Vorinstanz verpflichtet ist. Es geht darum zu vermeiden, dass Mittel, die – wenn auch möglicherweise nur geringfü- gig – durch Arbeitnehmende mitfinanziert wurden, nun einseitig zugunsten der Arbeitgeberin eingesetzt werden. Unerheblich ist in diesem Zusam- menhang auch, ob – wie dies gemäss Gutachten Brühwiler die Beschwer- deführerin geltend macht – die Mittel der Stiftung allenfalls (auch) Arbeit- nehmenden zugutekämen, die dies nicht nötig hätten. Dieses Argument vermag vor dem Hintergrund, dass die Beschwerdeführerin nach wie vor befugt ist, Ermessensleistungen auszurichten, ohnehin nicht zu überzeu- gen.
A-6188/2014 Seite 34 3.5.2 Da vorliegend der Schutz der Destinatäre im Vordergrund steht, dürfte diesen eine allfällige Pflichtverletzung der Vorinstanz nicht zum Nachteil gereichen. Aus den Unterlagen ergibt sich jedoch nach Auffas- sung des Bundesverwaltungsgerichts ohnehin, dass die Beschwerdefüh- rerin nicht seit ihrer Gründung rein patronal finanziert war. Daher kann of- fenbleiben, ob die Vorinstanz (bzw. ihre Vorgängerorganisationen) tatsäch- lich die Aufbewahrungspflicht verletzte. Jedenfalls hätte die Vorsorgeein- richtung, also die Beschwerdeführerin selbst, eine Aufbewahrungspflicht (Art. 41 Abs. 8 BVG i.V.m. Art. 27i BVV 2). 3.6 Zusammenfassend lässt sich Folgendes festhalten: Das per Ende 1984 als Arbeitgeberbeitragsreserven ausgewiesene Vermö- gen der Beschwerdeführerin ist mittlerweile verbraucht. Aufgrund zahlrei- cher Hinweise auf früher geleistete Arbeitnehmerbeiträge ist sie mit über- wiegender Wahrscheinlichkeit nicht rein patronal finanziert worden. Eine Nachzeichnung des Schicksals der von der Arbeitgeberin eingebrachten Aktiven oder deren Surrogaten ist nicht möglich. Diese Umstände haben mit Blick auf die Erwägungen in den vorne erwähnten, zusammengefasst wiedergegebenen Bundesgerichtsurteilen betreffend Art. 331 Abs. 3 OR (E. 2.3) zur Folge, dass die von der Beschwerdeführerin beabsichtigte Um- buchung von freien Mitteln in die Arbeitgeberbeitragsreserve ausgeschlos- sen ist. Die Vorinstanz hat demnach zu Recht mit der angefochtenen Verfügung die Rückgängigmachung der Umbuchung von freien Mitteln in eine Arbeit- geberbeitragsreserve verfügt. Die Beschwerde ist abzuweisen. 4. 4.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind der unterliegenden Be- schwerdeführerin die Verfahrenskosten, welche auf Fr. 5'000.-- festzuset- zen sind, aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Der einbezahlte Kostenvor- schuss in gleicher Höhe wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwen- det. Nicht inbegriffen sind die Kosten für die Verfügungen, mit denen die Edition der vorinstanzlichen Akten sowie die Einsichtnahme der Beschwer- deführerin in diese Akten bestimmt wurde, da diese als durch die Vor- instanz verursacht erscheinen, der indessen keine Kosten auferlegt wer- den (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
A-6188/2014 Seite 35 4.2 Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]; vgl. BGE 126 V 143 E. 4).
(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
A-6188/2014 Seite 36 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdefüh- rerin auferlegt, Der einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. ...; Gerichtsurkunde) – das Bundesamt für Sozialversicherungen (Gerichtsurkunde) – die Oberaufsichtskommission BVG (Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Salome Zimmermann Susanne Raas
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter- schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: