B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Entscheid angefochten beim BGer

Abteilung I A-604/2018

Urteil vom 23. Oktober 2018 Besetzung

Richter Christoph Bandli (Vorsitz), Richterin Christine Ackermann, Richter Maurizio Greppi, Gerichtsschreiber Ivo Hartmann.

Parteien

X.__________, vertreten durch Dr. iur. Jürg Borer, Rechtsanwalt, Borer Rechtsanwälte AG, Olgastrasse 6, 8001 Zürich, Beschwerdeführerin,

gegen

Kanton Aargau, Departement Bau, Verkehr und Umwelt, Entfelderstrasse 22, 5001 Aarau, Beschwerdegegner,

Wettbewerbskommission WEKO, Hallwylstrasse 4, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Zugang zu Verfahrensakten.

A-604/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Wettbewerbskommission (WEKO) erliess am 16. Dezember 2011 eine Verfügung im Zusammenhang mit Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau (nachfolgend: Sanktionsverfügung). Insgesamt waren von diesem Verfahren 14 Unternehmen betroffen. Die WEKO deckte in rund 90 Fällen Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 des Kartellgeset- zes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) auf, welche zur Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs geführt hatten. Die Abreden betrafen öffentliche und private Submissionen im Kanton Aargau, bei welchen sich die Bauun- ternehmen über ihre Offertpreise absprachen und festlegten, wer den Zu- schlag erhalten soll. Einige Unternehmen zeigten sich selbst an (nachfol- gend: Selbstanzeigerinnen). Zudem waren Unternehmen von den Unter- suchungen betroffen, deren Verhalten nicht Gegenstand der Untersuchung der WEKO war (nachfolgend: Drittunternehmen). Insgesamt sanktionierte die WEKO die in die Submissionsabsprachen involvierten Unternehmen mit rund 3.9 Mio. Fr. B. Die WEKO publizierte die Sanktionsverfügung auf ihrer Homepage. Die darin enthaltenen Bezeichnungen der von Abreden betroffenen Projekte wurden jedoch entfernt. Aus diesem Grund kann eine aussenstehende Person, beispielsweise ein Auftraggeber, gestützt auf die anonymisierte Sanktionsverfügung nicht herausfinden, ob darin auch von ihm durchge- führte Ausschreibungen enthalten sind und ob er durch Absprachen ge- schädigt wurde. C. Die Sanktionsverfügung wurde in der Folge von mehreren Unternehmen beim Bundesverwaltungsgericht angefochten (Verfahren B-771/2012, B-807/2012, B-829/2012 und B-880/2012). D. Am 8. Mai 2012 ersuchte der Kanton Aargau die WEKO um "volle Akten- einsicht in diejenigen Verfahrensakten, in welchen der Kanton als Auftrag- geber beteiligt war". E. Mit Verfügung vom 11. Dezember 2017 (nachfolgend: Einsichtsverfügung) hiess die WEKO das Gesuch des Kantons Aargau teilweise gut und ge-

A-604/2018 Seite 3 währte diesem unter Einschränkungen und Auflagen Einsicht in die Sank- tionsverfügung. Im Übrigen wies sie das Gesuch ab. Sie stellte dem Kanton Aargau nach Eintritt der Rechtskraft der Einsichtsverfügung die Offenle- gung eines Falles inkl. der dazugehörigen Sachbeweise in Aussicht. F. Dagegen führt eine Unternehmung (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 26. Januar 2018 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und bean- tragt sinngemäss die Aufhebung der Verfügung und die Abweisung des Ge- suchs des Kantons Aargau. In prozessualer Hinsicht verlangt sie – im Falle einer Verfahrensbeteiligung des Kantons Aargau – die Geheimhaltung ihrer Firma sowie sämtlicher Anhaltspunkte auf die Ausschreibung bzw. Bauvor- haben, welche die WEKO offenzulegen gedenkt. Ferner sei das Beschwer- deverfahren bis zum rechtskräftigen Entscheid im Verfahren B-829/2012 (vgl. oben Bst. C.) zu sistieren. G. Mit Zwischenverfügung vom 15. Februar 2018 heisst das Bundesverwal- tungsgericht das prozessuale Begehren der Beschwerdeführerin um Ge- heimhaltung ihrer Identität sowie weiterer sie betreffender Angaben gut. Es gibt bekannt, dass das Beschwerdeverfahren A-604/2018 anonym durch- geführt und der Name der Beschwerdeführerin fortan nur noch mit X._______ bezeichnet sowie allfällige sie betreffende Personendaten ent- fernt werden. H. Das Bundesverwaltungsgericht weist das Sistierungsbegehren der Be- schwerdeführerin mit Zwischenverfügung vom 22. März 2018 ab. I. Der Kanton Aargau (nachfolgend: Beschwerdegegner) beantragt in seiner Beschwerdeantwort vom 6. April 2018 die Abweisung der Beschwerde. J. Die WEKO (nachfolgend: Vorinstanz) schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 9. April 2018 ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde. K. In den Schlussbemerkungen vom 23. Mai 2018 hält die Beschwerdeführe- rin an ihren Begehren fest.

A-604/2018 Seite 4 L. Das Bundesverwaltungsgericht bestätigt mit den Urteilen B-771/2012, B-807/2012, B-829/2012 und B-880/2012 je vom 25. Juni 2018 (Versand am 24. Juli 2018) mehrheitlich die Kartellsanktionen gegen die beschwer- deführenden Unternehmen. In jenem Vergabeverfahren, dessen Offenle- gung die Vorinstanz dem Beschwerdegegner in Aussicht stellte, kam das Bundesverwaltungsgericht im Urteil B-829/2012 jedoch zum Schluss, dass der Beschwerdeführerin kein Kartellrechtsverstoss nachgewiesen werden konnte. Das Urteil ist inzwischen in Rechtskraft erwachsen. M. Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die sich bei den Akten befindlichen Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal- tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwer- den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist und eine Vorinstanz im Sinn von Art. 33 VGG entschieden hat. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung gemäss Art. 5 VwVG, die von einer Vorinstanz im Sinn von Art. 33 Bst. f VGG er- lassen wurde (vgl. Art. 18 Abs. 3 i.V.m. Art. 39 KG). Zudem besteht bezüg- lich der betroffenen Sachgebiete keine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG. Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Beurteilung der erhobenen Beschwerde zuständig. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, sofern das VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG). 1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders

A-604/2018 Seite 5 berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). Die Beschwerdeführerin hat sich am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt und ist als Adressatin des angefochtenen Entscheids, mit welchem Anga- ben zu den von Abreden betroffenen Vergabeverfahren des Beschwerde- gegners und demzufolge allenfalls die Beschwerdeführerin betreffende Personendaten weitergegeben werden sollen, sowohl formell wie materiell beschwert. Sie ist damit zur Beschwerde legitimiert. 1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) ist daher einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge- schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest- stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Er- messensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). 3. Mit der strittigen Einsichtsverfügung gewährte die Vorinstanz dem Be- schwerdegegner insoweit Einsicht in die Sanktionsverfügung und die da- zugehörigen Sachbeweise (beschlagnahmte Akten), als diese allfällige von unzulässigen Wettbewerbsabreden betroffene Ausschreibungen zum Ge- genstand haben, bei welchen der Beschwerdegegner die zuständige Ver- gabestelle war, sofern dadurch nicht von den Selbstanzeigerinnen preisge- gebene Informationen oder Personendaten von Dritten offengelegt wer- den. Zudem verband sie die Datenlieferung mit der Auflage, dass die Daten einzig für die Prüfung eines Schadens bzw. für die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen verwendet werden dürfen. Nachdem die Ein- sichtsverfügung nur von der Beschwerdeführerin und nicht auch vom Be- schwerdegegner angefochten wurde, bleibt ausschliesslich zu prüfen, ob die (eingeschränkte) Datenbekanntgabe im soeben geschilderten Umfang zu Recht angeordnet wurde. Demnach ist nicht weiter darauf einzugehen, dass die Vorinstanz die Daten der Selbstanzeigerinnen von der Einsicht ausgenommen hat und deshalb bloss die Offenlegung eines einzigen von Absprachen betroffenen Vergabeverfahrens anordnete. Ebenso braucht nicht überprüft zu werden, ob die Datenbekanntgabe für andere Zwecke (Beantwortung von Interpellationen sowie der Anordnung vergaberechtli- cher Sanktionen) hätte angeordnet werden dürfen.

A-604/2018 Seite 6 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die Vorinstanz für den Er- lass der Einsichtsverfügung nicht zuständig gewesen sei. Sie begründet dies mit dem Devolutiveffekt. Da die Sanktionsverfügung von mehreren Unternehmen (so auch von der Beschwerdeführerin) angefochten worden sei, liege die Zuständigkeit in der Hauptsache beim Bundesverwaltungsge- richt, bei welchem das Verfahren im Zeitpunkt dieses Vorbringens noch hängig gewesen war. Da sich in Bezug auf das strittige Einsichtsgesuch die gleichen Rechtsfragen aufgrund desselben Sachverhalts stellen und die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung auf die im damaligen Zeit- punkt noch nicht rechtskräftigen Schlussfolgerungen der Sanktionsverfü- gung zurückgreife, sei das Gesuchsverfahren untrennbar mit dem kartell- rechtlichen Untersuchungsverfahren verbunden. Die Sichtweise der Vorinstanz greife zu kurz, wonach sich der Streitgegenstand des Kartell- verfahrens auf die verfügten Sanktionen beschränke. Die Verfahrens- und Einsichtsrechte stünden in einem nahen materiellen und prozessualen Zu- sammenhang mit dem Hauptverfahren und würden somit vom Devolutivef- fekt erfasst. Diesbezüglich lebe nicht erneut eine Entscheidkompetenz der Vorinstanz auf. 4.2 Die Vorinstanz weist darauf hin, dass der Devolutiveffekt nur im Um- fang des Streitgegenstands gelte. Im vorliegenden Verfahren sei der Streit- gegenstand ein völlig anderer als im Verfahren betreffend die Sanktions- verfügung. Entsprechend habe der Devolutiveffekt aufgrund der Anfech- tung der Sanktionsverfügung keinen Einfluss auf die Zuständigkeit der WEKO im Zusammenhang mit der Datenbekanntgabe im konkreten Fall. 4.3 Der Beschwerdegegner bringt vor, dass sich sein Einsichtsgesuch nur auf die Verfahrensakten aus der abgeschlossenen Untersuchung der WEKO beziehe und nicht auf das im damaligen Zeitpunkt noch hängige Beschwerdeverfahren betreffend die Sanktionsverfügung. 4.4 Gemäss Art. 54 VwVG geht mit Einreichung der Beschwerde die Be- handlung der Sache, die Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildet, auf die Beschwerdeinstanz über (sog. Devolutiveffekt). Mit der Beschwer- deerhebung erlangt das Bundesverwaltungsgericht als Rechtsmittel- instanz die Herrschaft über das Verfahren. Folglich darf sich grundsätzlich weder die Vorinstanz noch sonst eine Behörde mit der Angelegenheit be- fassen. Das Bundesverwaltungsgericht ist damit insbesondere allein zum Erlass vorsorglicher Massnahmen und anderer prozessleitender Verfügun- gen berufen. Der Devolutiveffekt ist jedoch – wie dies bereits Art. 54 VwVG

A-604/2018 Seite 7 zum Ausdruck bringt – auf den Streitgegenstand beschränkt (vgl. Urteil des BVGer A-3821/2016 vom 29. September 2016 E. 1.2.5; REGINA KIENER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, Art. 54 Rz. 6 und 11 f.; ANDRÉ MO- SER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bun- desverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.7). 4.5 Gegenstand der Sanktionsverfügung bildete erstens die Feststellung, ob die von der Untersuchung erfassten Unternehmen mittels unzulässiger Wettbewerbsabreden auf Submissionsverfahren eingewirkt haben (Verstoss gegen das Kartellgesetz) und zweitens die Sanktionierung der fehlbaren Unternehmen. Demgegenüber befasst sich die vorliegend ange- fochtene Einsichtsverfügung vor allem mit der Zulässigkeit der Bekannt- gabe von Personendaten (im Rahmen der informationellen Amtshilfe). Da- bei war für die Vorinstanz und wird auch für das Bundesverwaltungsgericht im Einsichtsverfahren in erster Linie zu prüfen sein, ob die Daten für den Beschwerdegegner zur Erfüllung einer gesetzlichen Aufgabe unentbehrlich sind. Folglich ist der Streitgegenstand ein gänzlich anderer. Die Beschwer- deführerin verkennt, dass es sich nicht um ein prozessuales Aktenein- sichtsgesuch einer Partei handelt, sondern um ein eigenständiges Verfah- ren. Die vorliegende Streitigkeit wurde demnach nicht vom Devolutiveffekt des Beschwerdeverfahrens betreffend die Sanktionsverfügung (Verfahren B-829/2012) erfasst. Die Vorinstanz war deshalb ohne Weiteres zum Ent- scheid über die Datenbekanntgabe befugt. Die Rüge der Beschwerdefüh- rerin erweist sich als unbegründet. 5. Für die Beurteilung eines Zugangsgesuchs wie das Vorliegende kommen mehrere Anspruchsgrundlagen in Frage. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts richten sich solche Gesuche – bei gegebenen Anwendungsvoraussetzungen (nachfolgend: E. 6) – primär nach dem Da- tenschutzgesetz vom 19. Juni 1992 (DSG, SR 235.1) und mangels explizi- ter gesetzlicher Grundlage im Sinn von Art. 17 DSG nach der allgemeinen Amtshilfebestimmung von Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG (nachfolgend: E. 7 und 8; BVGE 2016/22 E. 5 und 6). Scheitert die Amtshilfe, ist die Bekannt- gabe der Daten nach Art. 8 DSG (nachfolgend: E. 9) und nach Art. 19 Abs. 1 Bst. d DSG (nachfolgend: E. 10) zu prüfen. Schliesslich ist abzuklä- ren, ob ein Zugang nach Art. 6 des Öffentlichkeitsgesetzes vom 17. De- zember 2004 (BGÖ, SR 152.3; nachfolgend: E. 11) oder allenfalls gestützt auf Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) in Frage kommt (nachfolgend: E. 12).

A-604/2018 Seite 8 6. Die Anrufung der datenschutzrechtlichen Anspruchsgrundlagen setzt vo- raus, dass das Datenschutzgesetz anwendbar ist. Dies gilt es an erster Stelle zu prüfen. 6.1 Gemäss Art. 2 Abs. 2 Bst. c DSG findet das Gesetz insbesondere keine Anwendung auf hängige Strafverfahren sowie staats- und verwaltungs- rechtliche Verfahren; davon ausgenommen sind erstinstanzliche Verwal- tungsverfahren. 6.1.1 Wie die Vorinstanz zu Recht festhält, kann das kartellrechtliche Sank- tionsverfahren nicht als Strafverfahren im Sinn des Datenschutzgesetzes qualifiziert werden. Vielmehr handelt es sich um ein Verwaltungsverfahren (vgl. BGE 142 II 268 E. 4.2.5.2 und BGE 139 I 72 E. 2.2.2 und 4.4, welcher von Verwaltungsverfahren mit strafrechtlichem bzw. strafrechtsähnlichem Charakter spricht). Damit hätte das Gesuch, soweit es sich allein an die WEKO richtete und auf deren Verfahrensakten bezog, ein erstinstanzliches Verwaltungsverfahren betroffen und wäre dem Datenschutzgesetz unter- standen. 6.1.2 Im Zeitpunkt, als die Vorinstanz über den Zugang zur Sanktionsver- fügung befunden hat, war die Verfügung mit Beschwerde beim Bundesver- waltungsgericht angefochten. Es stellt sich deshalb die Frage, ob sich das Zugangsgesuch unter diesen Umständen noch auf ein erstinstanzliches Verfahren bezog oder aufgrund der Beschwerdeerhebung gegen die Sank- tionsverfügung als verwaltungsrechtliches Verfahren hätte eingestuft wer- den müssen. Während im erstgenannten Fall das Gesuch ohne Weiteres nach dem Datenschutzgesetz zu beurteilen gewesen wäre, wäre es im zweiten Fall grundsätzlich von dessen Anwendungsbereich ausgenommen gewesen. Wie es sich damit verhält, kann aber aufgrund der folgenden Ausführungen offenbleiben. 6.1.3 Allein die Qualifikation eines Verfahrens als verwaltungsrechtliches Verfahren schliesst die Anwendung des Datenschutzgesetzes nicht aus. Vielmehr ist erforderlich, dass es darüber hinaus auch als hängig im Sinn von Art. 2 Abs. 2 Bst. c DSG erscheint. Dies gilt es im Folgenden zu prüfen. 6.1.3.1 Je nach Auslegung des Begriffs der Hängigkeit schränken Lehre und Rechtsprechung den Anwendungsbereich des Datenschutzgesetzes in zeitlicher, sachlicher und persönlicher Hinsicht ein (vgl. BVGE 2016/28

A-604/2018 Seite 9 E. 2.2; URS MAURER–LAMBROU/SIMON KUNZ, in: Basler Kommentar, Daten- schutz – Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014 [nachfolgend: BSK DSG/BGÖ], Art. 2 Rz. 26; LUKAS WIGET/DANIEL SCHOCH, Das Auskunfts- recht nach DSG – eine unkonventionelle Art der Beschaffung von Beweis- mitteln?, AJP 2010, S. 999 ff., S. 1000). 6.1.3.2 Hinter der Ausnahmebestimmung von Art. 2 Abs. 2 Bst. c DSG steht der Gedanke, dass der vom DSG bezweckte Persönlichkeitsschutz durch Spezialbestimmungen aufgrund der in den ausgenommenen Verfahren an- wendbaren Prozessgesetzen bereits hinreichend gesichert und geregelt wird (vgl. BGE 138 III 425 E. 4.3; Urteil des BGer 4A_188/2015 vom 31. Au- gust 2015 E. 3.1; DAVID ROSENTHAL/YVONNE JÖHRI, in: Rosenthal/Jöhri [Hrsg.], Handkommentar zum Datenschutzgesetz, 2008 [nachfolgend: HAKO DSG], Art. 2 Rz. 29 und 32). Käme das Datenschutzgesetz eben- falls zur Anwendung, würden sich zwei Gesetze mit zum Teil gleicher Ziel- setzung überlagern, was zu Rechtsunsicherheiten, zu Koordinationsprob- lemen und schliesslich zu Verfahrensverzögerungen führen würde (Bot- schaft vom 23. März 1988 zum Bundesgesetz über den Datenschutz [nach- folgend: Botschaft zum DSG], BBl 1988 II 413, S. 443). Der Ausschluss- klausel kommt demnach eine Koordinationsfunktion zu, indem sie sicher- stellt, dass entweder nur verfahrensrechtliche oder einzig datenschutz- rechtliche Ansprüche Platz greifen (BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in: Belser/Epiney/Waldmann [Hrsg.], Datenschutzrecht 2011, § 12 Rz. 29). 6.1.3.3 Anders ausgedrückt geht die Ausnahmebestimmung dann von ei- nem hängigen Verfahren aus, wenn die Geltung der einschlägigen Pro- zessgesetze ausgelöst wird (BGE 138 III 425 E. 4.3; STEFAN GERSCHWI- LER, in: Passadelis/Rosenthal/Thür [Hrsg.], Datenschutzrecht, 2015, Rz. 3.37). Damit ist der Geltungsbereich des Datenschutzgesetzes aber nicht nur in zeitlicher, sondern zugleich auch in persönlicher Hinsicht ab- gegrenzt. Nur in jenen Konstellationen, in denen ein Betroffener effektiv Gebrauch von den Verfahrensrechten machen kann, wird das Daten- schutzgesetz zurückgedrängt und ihm die Anwendung versagt. Entspre- chend hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass einem nicht verfahrensbeteiligten Dritten das Auskunftsrecht gemäss Art. 8 DSG – trotz eines hängigen Beschwerdeverfahrens – zustehe, da er mangels Verfah- rensstellung die Verfahrensrechte gerade nicht anrufen könne (BVGE 2016/28 E. 2.2; Urteil des BVGer A-6356/2016 vom 19. April 2018 E. 3.1.4). Da die Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes aber nicht nur das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht beschlägt, sondern generell dar-

A-604/2018 Seite 10 über entscheidet, ob dessen Vorschriften auch für die Bearbeitung der Da- ten gelten (vgl. BGE 138 III 425 E. 4.3), muss nach dem Gesagten einem nicht am Verfahren beteiligten Dritten auch die Anrufung der weiteren, vor- liegend einschlägigen, datenschutzrechtlichen Anspruchsgrundlagen (Art. 19 Abs. 1 Bst. a und d DSG) zustehen. 6.1.3.4 So hat denn auch das Bundesgericht die Publikation einer Sankti- onsverfügung durch die WEKO – jedoch ohne eingehende Auseinander- setzung mit dessen Geltungsbereich – im Lichte des Datenschutzgesetzes geprüft, obwohl die betreffende Sanktionsverfügung beim Bundesverwal- tungsgericht angefochten und damit ein verwaltungsrechtliches Verfahren hängig war (vgl. BGE 142 II 268 E. 6). 6.1.4 Zusammengefasst fiel das Zugangsgesuch – im Zeitpunkt der Ein- sichtsverfügung – nicht unter die Ausnahmebestimmung von Art. 2 Abs. 2 Bst. c DSG unabhängig davon, ob sich die Datenbekanntgabe nun auf das erstinstanzliche Verfahren vor der WEKO bezogen hat oder diese in einem weiteren Zusammenhang mit dem damaligen Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gestanden hätte. Die Vorinstanz hat zu Recht auf die Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes erkannt. 6.1.5 Nachdem das Bundesverwaltungsgericht am 25. Juni 2018 das Urteil B-829/2012 gefällt hat und dieses in der Folge nicht mehr angefochten wur- de, liegt im Übrigen von vornherein kein hängiges verwaltungsrechtliches Verfahren mehr vor. 6.2 Sodann hat die Vorinstanz die weiteren Bestimmungen zum Geltungs- bereich und die Anwendungsvoraussetzungen gemäss Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 DSG geprüft und als erfüllt erachtet. Diese Erwägungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. 6.3 Nach dem Gesagten gelangt das Datenschutzgesetz auf das strittige Zugangsgesuch zur Anwendung. 7. Gemäss Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG dürfen Bundesorgane Personendaten selbst dann bekannt geben, wenn keine Rechtsgrundlage im Sinn von Art. 17 DSG besteht, sofern die Daten für den Empfänger im Einzelfall zur Erfüllung seiner gesetzlichen Aufgaben unentbehrlich sind. Diese Aus- nahme soll eine rationelle Verwaltungstätigkeit erlauben und die Erfüllung gesetzlicher Aufgaben sicherstellen. Angesichts ihres Ausnahmecharak-

A-604/2018 Seite 11 ters kann sie jedoch nur im Einzelfall zur Anwendung gelangen und ist je- weils eng auszulegen (vgl. BVGE 2016/22 E. 6.2; JENNIFER EHRENSPER- GER, in: BSK DSG/BGÖ, Art. 19 N 21). 8. An erster Stelle ist die Voraussetzung der Unentbehrlichkeit der Datenbe- kanntgabe zu prüfen. 8.1 8.1.1 Die Beschwerdeführerin bringt hierzu vor, dass die kartellrechtliche Würdigung der Vorinstanz betreffend die offenzulegende Ausschreibung höchst umstritten sei. Solange deren rechtskräftige Beurteilung ausstehe, dürften die Daten nicht geliefert werden. Sinngemäss macht sie damit gel- tend, dass die Daten mangels rechtskräftiger Feststellung entbehrlich seien. 8.1.2 Die Vorinstanz hält dagegen, dass der Zugang zu den Verfahrensak- ten einer Untersuchung nicht von der Rechtskraft der Sanktionsverfügung abhängig sei. Dasselbe gelte auch für die Publikation ihrer Sanktionsver- fügungen, welche das Bundesgericht trotz fehlender Rechtskraft erlaubt habe. Zudem sei der Zivilrichter bei der Prüfung von Schadenersatzansprü- chen nicht an die Beurteilung der WEKO in der Sanktionsverfügung gebun- den, weshalb deren Rechtskraft nicht massgeblich sei. 8.1.3 Der Beschwerdegegner wendet ein, er sei durchaus in der Lage, bei seinen Handlungen zu berücksichtigen, dass die Sanktionsverfügung noch nicht rechtskräftig sei. Mithin stehe die Rechtskraft einer Datenbekannt- gabe nicht entgegen. Ohnehin wolle die Beschwerdeführerin offensichtlich verhindern, dass er noch vor Ablauf der Verjährungsfrist Schadenersatzan- sprüche abklären könne. Es handle sich um eine reine Verzögerungstaktik, die keinen Rechtsschutz verdiene. 8.2 Im vorliegenden Fall war im Zeitpunkt als die Vorinstanz die Datenbe- kanntgabe anordnete die Sanktionsverfügung noch nicht rechtskräftig. Es stellt sich die Frage, ob die Vorinstanz unter diesen Umständen überhaupt in der Lage war, die Voraussetzung der Unentbehrlichkeit der Datenbe- kanntgabe zu prüfen.

A-604/2018 Seite 12 8.2.1 Die Daten erscheinen dann als unentbehrlich, wenn die gesetzliche Aufgabe ohne die Daten überhaupt nicht erfüllt werden kann. Im Umkehr- schluss hat das Bundesverwaltungsgericht daraus abgeleitet, dass die Be- kanntgabe von Daten dann nicht unentbehrlich sei, wenn die gesetzliche Aufgabe offensichtlich nicht mehr erfüllt werden könne (vgl. BVGE 2016/22 E. 8.3.4.1). Demnach setzt die Datenbekanntgabe voraus, dass die ange- fragte Behörde grundsätzlich prüft, ob die Daten für den beabsichtigten Zweck überhaupt nutzbar gemacht werden können. Damit wird ausge- schlossen, dass Daten auf Vorrat geliefert werden, deren zweckmässige Verwendung noch nicht einmal feststeht. Dies folgt insbesondere aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip, das bei sämtlichen Formen der Datenbear- beitung zu beachten ist (Art. 4 Abs. 2 DSG; vgl. DAVID ROSENTHAL, in: HAKO DSG, Art. 4 Rz. 20). 8.2.2 Muss nun aber aus datenschutzrechtlicher Sicht im Grundsatz eine Prüfung der zweckmässigen Verwendungen der Daten erfolgen, schliesst dies eine Datenbekanntgabe solange aus, als die Sanktionsverfügung nicht rechtskräftig ist. Denn erst nach Eintritt der Rechtskraft kann beurteilt werden, ob die Daten für den geltend gemachten Zweck überhaupt einge- setzt werden können. Das Bundesverwaltungsgericht hat denn auch einer Datenbekanntgabe bislang erst in Fällen stattgegeben, in denen die Sank- tionsverfügung rechtskräftig war (vgl. Urteil des BVGer A-6320/2014 vom 23. August 2016 E. 3 [nicht publizierte Erwägung in BVGE 2016/22]). 8.2.3 Insoweit unterscheidet sich die Ausgangslage bei der Datenbekannt- gabe deutlich von jener der Publikation einer Sanktionsverfügung durch die WEKO. Während bei Letzterer vor allem die Aspekte der Transparenz und der Prävention sowie der Rechtssicherheit im Vordergrund stehen und da- bei explizit in Kauf genommen wird, dass die publizierten Verfügungen der WEKO in einem späteren Verfahrensschritt auch aufgehoben oder korri- giert werden können (vgl. Urteil des BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 4.2.5.4), dient die allfällige Datenbekanntgabe im konkreten Fall einzig der Prüfung sowie der Durchsetzung von Schadenersatzansprüchen und damit der Einleitung eines Verfahrens gegenüber den Adressaten der Sanktionsverfügung. 8.3 8.3.1 Das Bestehen einer datenschutzrechtlichen Prüfpflicht über den Ein- satz der Daten und deren zweckmässige Verwendung steht jedoch im Wi- derspruch zum bundesgerichtlich anerkannten Akteneinsichtsrecht ge-

A-604/2018 Seite 13 mäss Art. 29 Abs. 2 BV. Das Bundesgericht erwog, dass eine rechtssu- chende Person auch ausserhalb eines Verfahrens ein besonderes, schüt- zenswertes Interesse an der Akteneinsicht habe, wenn ein in Aussicht ge- nommenes Verfahren, wie ein Entschädigungs-, Rehabilitations- oder Re- visionsprozess, sinnvollerweise nur in Kenntnis der Akten eingeleitet wer- den könne. In diesem Zeitpunkt sei es grundsätzlich nicht Sache der Be- hörden, anstelle des Betroffenen über den allenfalls einzuschlagenden Prozessweg und die Erfolgschancen zu befinden und die Akteneinsicht von einem bestimmten Verfahren abhängig zu machen (vgl. BGE 129 I 249 E. 5.2). 8.3.2 Würde das Kriterium der Unentbehrlichkeit strikt im Sinn der Recht- sprechung zum Akteneinsichtsrecht von Art. 29 Abs. 2 BV ausgelegt, hätte dies die vollständige Abkehr von der besagten Prüfpflicht zur Folge. Dies würde jedoch den Prinzipien des Datenschutzgesetzes zuwiderlaufen und zu einer deutlichen Lockerung der Anforderungen bei einer Datenbekannt- gabe führen, obwohl diese im Rahmen einer Ausnahmebestimmung er- folgt. Dies wäre nicht zulässig. Letztlich ist das Datenschutzgesetz trotz des Widerspruchs zum verfassungsmässigen Akteneinsichtsrecht vom Bundesverwaltungsgericht anzuwenden (sog. Anwendungsgebot von Bun- desgesetzen: Art. 190 BV; BGE 138 II 440 E. 4; Urteil des BGer 1C_598/2016 vom 2. März 2018 E. 3 [zur Publikation vorgesehen], YVO HANGARTNER/MARTIN E. LOOSER, in: Die Schweizerische Bundesverfas- sung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014 [nachfolgend: St. Galler BV- Kommentar], Art. 190 Rz. 6 f.). 8.4 Nach dem Gesagten ist an der grundsätzlichen Prüfpflicht festzuhalten. Zu deren Umfang ist damit jedoch noch nichts gesagt. Indem dieser auf ein vertretbares Minimum beschränkt wird, kann die Bestimmung von Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG zumindest teilweise verfassungskonform ausgelegt wer- den (vgl. HANGARTNER/LOOSER, in: St. Galler BV-Kommentar, Art. 190 Rz. 31; BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016 [nachfolgend: Praxiskommentar VwVG], Art. 29 Rz. 6). 8.4.1 Demnach gilt es sicherzustellen, dass das Kriterium der Unentbehr- lichkeit nicht ohne Not zu einer vorweggenommenen Prüfung des verfolg- ten Zwecks führt. In diesem Sinn hat sich das Bundesverwaltungsgericht bereits einmal geäussert. Es hat in einem Verfahren, in dem die Daten un- ter anderem für die Prüfung und Anordnung vergaberechtlicher Sanktionen nachgesucht wurden, erwogen, dass im Rahmen des Amtshilfeverfahrens

A-604/2018 Seite 14 die Zulässigkeit der beabsichtigten Verwendung der Daten nicht abschlies- send zu prüfen sei; darüber habe letztlich die Vergabestelle in ihrem Ver- fahren zu befinden. Entsprechend seien die Daten grundsätzlich zu liefern, es sei denn, es würde von vornherein feststehen, dass keine vergaberecht- liche Sanktion angeordnet werden könne und es insofern offensichtlich an der Unentbehrlichkeit der Datenbekanntgabe mangle (vgl. BVGE 2016/22 E. 8.3.4.1). 8.4.2 Dies lässt sich auf den vorliegenden Fall übertragen, wo die Daten zur Prüfung und Geltendmachung von Schadenersatz nachgefragt wer- den. Entsprechend soll die Beurteilung der Unentbehrlichkeit nicht zu einer vorweggenommenen Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen einer Scha- denersatzforderung führen. Dies ist primär Sache der Partei und letztlich des angerufenen Zivilgerichts. 8.4.3 Zu prüfen bleibt, wann die Schwelle überschritten wird und das Vor- liegen einer Anspruchsvoraussetzung derart unwahrscheinlich erscheint, dass dies im Amtshilfeverfahren zu berücksichtigen und eine Datenbe- kanntgabe zu untersagen ist. 8.4.3.1 Hierzu ist auf das Verhältnis des verwaltungs- und des zivilrechtli- chen Wettbewerbsverfahrens abzustellen. Zwar handelt es sich dabei um voneinander unabhängige Verfahren. Dennoch geht die herrschende Lehr- meinung dahin, dass ein Zivilrichter letztlich an einen Entscheid der WEKO gebunden sei (JEAN-MARC REYMOND, in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, Rem. art. 12 ss LCart, Rz. 38 und 41 ff. mit weiteren Hinweisen) oder dieser zumindest faktisch eine derart grosse Wirkung auf ein anschliessendes Zivilverfahren entfalte, dass – eine sorgfältige Prozessführung vorausgesetzt – nur wenige Umstände denkbar seien, die zu einem anderen Entscheid des Zivilgerichts führen können (vgl. RETO JACOBS/GION GIGER, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.] Basler Kommentar Kartellgesetz, 2010 [nachfolgend: BSK KG], vor Art. 12–17, Rz. 21–24; noch weiter gehen: ANNE-CATHERINE HAHN, in: Kartellgesetz, Stämpflis Handkommentar, 2007, Art. 12 Rz. 7 und YVO HANGARTNER, Das Verhältnis von verwaltungs- und zivilrechtlichen Wettbewerbsverfahren, AJP 2006, S. 43 ff., S. 44 und 47–49). 8.4.3.2 Die Frage der Bindungswirkung wurde – soweit ersichtlich – bis zum heutigen Zeitpunkt noch nicht gerichtlich beurteilt. Selbst wenn diese zu verneinen wäre und der Argumentation der Vorinstanz gefolgt würde, bestünde im Falle eines allfälligen Schadenersatzprozesses dennoch ein

A-604/2018 Seite 15 enger Konnex zwischen den beiden Verfahren. Denn auf der einen Seite wird im Zivilverfahren für den Schadenersatzanspruch gemäss Art. 41 Abs. 1 OR die Verletzung einer sog. Schutznorm vorausgesetzt, da reine Vermögensschäden geltend gemacht werden. Auf der anderen Seite wird eine solche gerade in einem Verstoss gegen Art. 5 KG erblickt, auf dessen Feststellung das Verwaltungsverfahren gerichtet ist (ROLAND BREHM, Ber- ner Kommentar, Obligationenrecht: Die Entstehung durch unerlaubte Handlungen, Art. 41–61 OR, 4. Aufl. 2013, Art. 41 Rz.17 und 38b; JA- COBS/GIGER, in: BSK KG, Art. 12 Rz. 128 ff). 8.4.3.3 Sollte somit das verwaltungsrechtliche Verfahren zum Ergebnis führen, dass kein Kartellrechtsverstoss vorliegt, dürfte nach dem Gesagten ein abschlägiger Entscheid eines Zivilgerichts schon weitgehend vorweg- genommen sein, da es in diesem Fall voraussichtlich an der Verletzung einer Vermögenschutznorm bzw. an einer Voraussetzung für den Schaden- ersatzanspruch mangelt. 8.4.4 Damit ist zugleich die Schwelle definiert, ab welcher bereits im Rah- men des Amtshilfeverfahrens eine zweckmässige Verwendung der Daten (zur Geltendmachung von Schadenersatz) mit hinreichender Gewissheit ausgeschlossen werden kann. Folglich ist im Verfahren betreffend die Da- tenbekanntgabe vorerst der Eintritt der Rechtskraft der Sanktionsverfü- gung abzuwarten, da erst dann ein Kartellrechtsverstoss mit Sicherheit feststeht. 8.5 Zusammengefasst erscheint die Rechtskraft der Sanktionsverfügung (oder eines an deren Stelle tretenden Urteils) als notwendige Bedingung, um überhaupt das Kriterium der Unentbehrlichkeit prüfen zu können. So- dann ist erforderlich, dass zumindest ein Kartellrechtsverstoss festgestellt wurde, anderenfalls die Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs als derart unwahrscheinlich erscheint, dass bereits im Amtshilfeverfahren eine zweckmässige Verwendung der Daten mit hinreichender Gewissheit ausgeschlossen werden kann. Sind diese Bedingungen erfüllt, ist insoweit von der Unentbehrlichkeit der Daten auszugehen und diese sind – vorbe- hältlich der weiteren Anspruchsvoraussetzungen von Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG – zu liefern. Denn es ist nicht an der mit dem Amtshilfeverfahren be- trauten Behörde, das Vorliegen eines Schadenersatzanspruchs abschlies- send zu prüfen.

A-604/2018 Seite 16 8.6 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz noch vor dem Eintritt der Rechtskraft der Sanktionsverfügung bzw. eines an deren Stelle tretenden Urteils über die Datenbekanntgabe befunden. Folglich hat sie die Daten- bekanntgabe verfrüht angeordnet; sie hätte zunächst den Eintritt der Rechtskraft abwarten müssen. 8.7 Insoweit ist von einem Gesuchsteller im Amtshilfeverfahren hinzuneh- men, dass vorerst der Ausgang des verwaltungsrechtlichen Kartellverfah- rens abzuwarten ist. Daran vermag vorliegend auch der Umstand nichts zu ändern, dass bezüglich einer allfälligen Schadenersatzforderung der Ein- tritt der Verjährung droht. Denn entgegen der langen Dauer des Verfahrens B-829/2012 sollten kartellrechtliche Verfahren in der Regel nicht derart viel Zeit in Anspruch nehmen, dass der Beschwerdegegner aufgrund des Ein- tritts der absoluten Verjährung um die Beurteilung allfälliger Ansprüche ge- bracht wird, noch bevor er überhaupt Kenntnis vom potentiellen Schädiger und vom potentiellen Schaden erhält. Andernfalls stünde ihm – mangels Parteistellung im kartellrechtlichen Beschwerdeverfahren – zumindest die Möglichkeit einer Aufsichtsanzeige offen. 8.8 Nachdem nun das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-829/2012 rechtskräftig geworden ist, steht fest, dass in dem von der Datenbekannt- gabe betroffenen Vergabeverfahren gerade kein Kartellrechtsverstoss fest- gestellt wurde. Damit ist im aktuellen Zeitpunkt auch die zweite Bedingung nicht erfüllt. 8.9 Da im konkreten Fall bereits die Voraussetzung der Unentbehrlichkeit nicht erfüllt ist, kann die Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen von vornherein unterbleiben. Die Daten können nicht auf dem Wege der Amtshilfe gemäss Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG bekannt gegeben werden. 9. 9.1 Der Beschwerdegegner stützt sein Gesuch im Weiteren auf Art. 8 Abs. 1 DSG. Diese Bestimmung gewährt insbesondere juristischen Perso- nen ein voraussetzungsloses Auskunftsrecht (statt vieler: ASTRID EPI- NEY/TOBIAS FASNACHT, in: Datenschutzrecht, § 11 Rz. 21). Darunter fallen grundsätzlich auch öffentlich-rechtliche Körperschaften wie der Kanton Aargau (vgl. Art. 52 Abs. 1 und 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]). Ob öffentlich-rechtliche Körper- schaften aber – wie die Vorinstanz darlegt – die Anrufung der genannten Bestimmung aufgrund deren Sinn und Zwecks versagt ist, wurde bislang

A-604/2018 Seite 17 noch nicht gerichtlich geklärt (für die Anwendbarkeit auf öffentlich-rechtli- che Körperschaften: RALPH GRAMIGNA/URS MAURER-LAMBROU, in: BSK DSG/BGÖ, Art. 8 Rz. 4 f). Wie es sich damit verhält, kann aber aufgrund der folgenden Ausführungen offen bleiben. 9.2 Gemäss Art. 8 Abs. 2 Bst. a DSG hat der Inhaber der Datensammlung der betroffenen Person unter anderem alle über sie in der Datensammlung vorhandenen Daten einschliesslich der verfügbaren Angaben über die Her- kunft der Daten mitzuteilen. Er kann aber die Auskunft verweigern, soweit es wegen überwiegender Interessen Dritter erforderlich ist (Art. 9 Abs. 1 Bst. b DSG; Urteil des BGer 1C_541/2014 vom 13. August 2015 E. 2.5). Insbesondere gilt es sicherzustellen, dass bei der Auskunftserteilung keine unrechtmässige Bekanntgabe von Daten Dritter stattfindet (Urteil der Eid- genössischen Datenschutzkommission vom 28. Februar 1997 E. II 2, in: VPB 62.55; MICHAEL WIDMER, in: Passadelis/Rosenthal/Thür [Hrsg.], Da- tenschutzrecht, 2015 [nachfolgend: Datenschutzrecht], Rz. 5.47; GRA- MIGNA/MAURER-LAMBROU, in: BSK DSG/BGÖ, Art. 9 Rz. 21). 9.3 Die Beschwerdeführerin macht hierzu geltend, dass das Auskunfts- recht gemäss Art. 8 DSG nicht einschlägig sei, da es nur der Erlangung von Personendaten diene, die über die gesuchstellende Person verzeich- net seien. Vorliegend seien aber gerade nicht Personendaten des Be- schwerdegegners, sondern allein jene der Beschwerdeführerin betroffen. 9.4 Aufgrund des eingeschränkten Streitgegenstandes (vgl. oben E. 3) ist nur bezüglich eines Vergabeverfahrens zu prüfen, ob die betreffenden Er- wägungen der Sanktionsverfügung und allfälliger damit im Zusammenhang stehender Akten offenzulegen sind. In diesen Erwägungen der Sanktions- verfügung wird der Beschwerdegegner namentlich genannt. Mithin sind – entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin – eindeutig Personen- daten des Beschwerdegegners betroffen. Zugleich enthalten die Erwägun- gen und die Akten vor allem aber Angaben zu den im damaligen Vergabe- verfahren involvierten Unternehmungen und damit Personendaten Dritter. Folglich würde die Auskunftserteilung deren Schutzinteressen tangieren. Zwar steht dieser Umstand einer Mitteilung nicht grundsätzlich entgegen, da diese auch unter Schwärzung der betreffenden Personendaten (Firma und allfällige weitere Angaben) erfolgen kann. Weil der Beschwerdegegner als Vergabestelle aber über sämtliche Offerten samt weiteren Unterlagen verfügt, können die Interessen der betroffenen Unternehmen trotz Schwär- zung ihrer Personendaten nicht gewahrt werden, da er ohnehin darauf

A-604/2018 Seite 18 schliessen könnte. In dieser Konstellation ist eine Güterabwägung vorzu- nehmen. Es gilt das Interesse des Auskunftsberechtigten gegen das Inte- resse der betroffenen Drittpersonen abzuwägen (Urteil des BVGer A- 2318/2013 vom 23. Januar 2015 E. 8.1.3 und A-6603/2013 vom 1. Oktober 2014 E. 5.2.2 und 6.4; vgl. zum Ganzen: GRAMIGNA/MAURER-LAMBROU, in: BSK DSG/BGÖ, Art. 9 Rz. 8, 9 und 21). 9.5 Oben wurde bereits festgehalten, dass die Verwendung der Daten zu dem vom Beschwerdegegner verfolgten Zweck der Prüfung und Geltend- machung von Schadenersatzansprüchen erst geprüft werden kann, wenn die Sanktionsverfügung rechtskräftig und ein Kartellrechtsverstoss erstellt ist (E. 8.5). Der Beschwerdeführerin konnte im offenzulegenden Vergabe- verfahren gerade kein Kartellrechtsverstoss zur Last gelegt werden. Mithin sind die Daten für die Erfüllung einer gesetzlichen Aufgabe nicht unent- behrlich. Demgegenüber hat die Beschwerdeführerin ein erhebliches Inte- resse, dass ihre Personendaten nicht offengelegt werden, zumal diese eine administrative Verfolgung betreffen und als besonders schützenswert zu qualifizieren sind (Art. 3 Bst. c Ziff. 4 DSG; BGE 142 II 268 E. 6.1). Es spre- chen überwiegende Interessen Dritter gegen eine Datenbekanntgabe (Art. 9 Abs. 1 Bst. b DSG). Das Gesuch ist insoweit von vornherein abzu- weisen. Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob sich der Beschwerde- gegner überhaupt auf Art. 8 DSG berufen kann. 10. 10.1 Ferner käme grundsätzlich eine Datenbekanntgabe gestützt auf Art. 19 Abs. 1 Bst. d DSG in Frage. Diese Bestimmung erlaubt einem Bun- desorgan die Bekanntgabe von Personendaten trotz fehlender Rechts- grundlage, wenn der Empfänger glaubhaft macht, dass die betroffene Per- son die Einwilligung verweigert oder die Bekanntgabe sperrt, um ihm die Durchsetzung von Rechtsansprüchen oder die Wahrnehmung anderer schutzwürdiger Interessen zu verwehren. 10.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass sich der Beschwerde- gegner nicht auf Art. 19 Abs. 1 Bst. d DSG berufen könne. Einerseits ver- füge er über keinen Rechtsanspruch im Sinn dieser Bestimmung, da er nicht zur Erhebung einer Schadenersatzklage gemäss Art. 12 KG legiti- miert sei. Andererseits habe er das Vorliegen der Voraussetzungen nicht substantiiert.

A-604/2018 Seite 19 10.3 Nach der Lehre ist diese Bestimmung – analog zur Amtshilfebestim- mung von Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG – restriktiv auszulegen. Verlangt wird, dass die von der Datenbekanntgabe betroffene Person in rechtsmiss- bräuchlicher Art und Weise Angaben über sich selber verweigert. Sie zielt damit primär auf Fälle ab, in denen die Bekanntgabe verweigert wird, um einer Rechtspflicht, wie der Zahlung von Alimenten oder Sozialversiche- rungsbeiträgen, entgehen zu können. Dabei obliegt es dem Empfänger der Daten, das rechtsmissbräuchliche Verhalten der betroffenen Person glaub- haft zu machen (Botschaft vom 23. März 1988 zum Bundesgesetz über den Datenschutz, BBl 1988 II 413, S. 470; CLAUDIA LEONIE WASMER, in: Datenschutzrecht, Rz. 3.167; YVONNE JÖHRI, in: HAKO DSG, Art. 19 Rz. 29, BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in: Belser/Epiney/Waldmann [Hrsg.], Datenschutzrecht, 2011, § 12 Rz. 90; JENNIFER EHRENSPERGER, in: BSK DSG/BGÖ, Art. 19 Rz. 31). 10.4 Im konkreten Fall ist weder ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen in rechtsmissbräuch- licher Weise vereiteln würde noch wird solches vom Beschwerdegegner geltend und erst recht nicht glaubhaft gemacht. Eine Datenbekanntgabe kann folglich auch nicht gestützt auf Art. 19 Abs. 1 Bst. d DSG erfolgen. 11. Im Übrigen entfällt eine Zugangsgewährung nach Art. 6 Abs. 1 des Öffent- lichkeitsgesetzes vom 17. Dezember 2004 (BGÖ, SR 152.3), da mit Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG eine spezielle Zugangsvorschrift besteht, welche ge- mäss Art. 4 Bst. b BGÖ gegenüber dem Öffentlichkeitsgesetz Vorrang ge- niesst (vgl. A-6320/2014 E. 4.3 [nicht publizierte Erwägung in BVGE 2016/22]). 12. Wie oben dargelegt (E. 8.3), besteht gestützt auf Art. 29 Abs. 2 BV für eine ausserhalb eines Verfahrens stehende Person ein verfassungsmässiger Anspruch auf Akteneinsicht. Dieser Bestimmung kommt die Funktion eines Minimalstandards zu, deren Anrufung nur nötig ist, wenn eine gesetzliche Regelung fehlt oder sich diese als ungenügend erweist (vgl. BGE 135 I 279 E. 2.2; WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 29 Rz. 5). Mit Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG besteht eine speziellere Bestimmung, die den Anspruch auf Datenbekanntgabe für die Erfüllung einer öffentlichen Auf- gabe konkret regelt. Entsprechend geniesst die datenschutzrechtliche Amtshilfebestimmung Vorrang. Daran vermag der Umstand nichts zu än- dern, dass die Bestimmung – trotz der versuchten verfassungskonformen

A-604/2018 Seite 20 Auslegung (oben E. 8.4) – im Vergleich zum Akteneinsichtsrecht gemäss Art. 29 Abs. 2 BV restriktiver ist. Für die rechtsanwendenden Behörden sind die Bundesgesetze massgebend und damit anzuwenden (Art. 190 BV). Es kann deshalb nicht angehen, dass über die Anwendung von Art. 29 Abs. 2 BV das restriktiver ausgestaltete Datenschutzgesetz umgangen wird. Folg- lich ist ein allfälliger Zugang zu den strittigen Akten nicht gesondert nach Art. 29 Abs. 2 BV zu prüfen. 13. Schliesslich sind keine anderweitigen Anspruchsgrundlagen ersichtlich, welche eine Offenlegung der Daten erlauben würden. Demnach sind die Daten dem Beschwerdegegner nicht bekanntzugeben. Die Beschwerde ist gutzuheissen und die Verfügung aufzuheben. 14. Aufgrund des Verfahrensausgangs ist die mit der Zwischenverfügung vom 15. Februar 2018 während der Dauer des Beschwerdeverfahrens angeord- nete Anonymisierung der Beschwerdeführerin aufrechtzuerhalten. Die Identität der Beschwerdeführerin wird dem Beschwerdegegner deshalb nicht mitgeteilt. 15. Es bleibt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beschwerdever- fahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht zu befinden. 15.1 Die Verfahrenskosten sind grundsätzlich dem unterliegenden Be- schwerdegegner aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG); auf deren Erhebung wird jedoch ausnahmsweise verzichtet (Art. 6 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der von der Beschwerdefüh- rerin geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 5'000.– ist ihr zurück- zuerstatten. 15.2 Der obsiegenden, anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin ist eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen. Sie ist der Beschwer- deführerin vom Beschwerdegegner zu entrichten (Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG). Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hat eine Kostennote in der Höhe von Fr. 14'592.40 eingereicht. Der darin ausgewiesene Zeitaufwand erscheint dem Umfang und der Komplexität des vorliegenden Beschwer-

A-604/2018 Seite 21 deverfahrens angemessen. Soweit der Rechtsvertreter sein Honorar zu ei- nem Stundenansatz von Fr. 600.– einfordert, ist dieses auf den maximal zulässigen Betrag von Fr. 400.– zu kürzen (Art. 10 Abs. 2 VGKE). Sodann werden in der Kostennote nicht die effektiven Spesen ausgewiesen. Man- gels Vorliegen besonderer Verhältnisse kann keine Pauschalvergütung er- folgen; die Kostenposition ist zu streichen (Art. 11 Abs. 3 VGKE). Schliess- lich ist auch kein Mehrwertsteuerzuschlag zu entrichten, da die Beschwer- deführerin selbst vorsteuerabzugsberechtigt ist (vgl. UID-Register [https://www.uid.admin.ch/]). Der Beschwerdeführerin ist nach dem Gesagten eine Parteientschädigung von Fr. 10'966.75 zuzusprechen. Die Parteientschädigung umfasst keinen Mehrwertsteuerzuschlag im Sinn von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE. 16. Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet des Daten- schutzes sind gemäss Art. 35 Abs. 2 der Verordnung vom 14. Juni 1993 zum Bundesgesetz über den Datenschutz (VDSG, SR 235.11) dem Eidge- nössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) bekannt zu geben.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung der Vorinstanz vom 11. Dezember 2017 wird aufgehoben. 2. Die mit der Zwischenverfügung vom 15. Februar 2018 während der Dauer des Beschwerdeverfahrens angeordnete Anonymisierung der Beschwer- deführerin wird aufrechterhalten. Die Identität der Beschwerdeführerin wird dem Beschwerdegegner nicht offengelegt. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Kostenvorschuss von Fr. 5'000.– wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet. Hierzu hat sie dem Bundesverwaltungsgericht einen Einzahlungsschein zuzustellen oder ihre Kontonummer bekannt zu geben.

A-604/2018 Seite 22 4. Der Beschwerdegegner hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädi- gung von insgesamt Fr. 10'966.75 zu bezahlen. 5. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – den Beschwerdegegner (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde) – den EDÖB z.K.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Christoph Bandli Ivo Hartmann

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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