B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung I A-6036/2020

Urteil vom 31. Januar 2022 Besetzung

Richter Jürg Marcel Tiefenthal (Vorsitz), Richter Jérôme Candrian, Richter Maurizio Greppi, Gerichtsschreiber Thomas Ritter.

Parteien

X._______ GmbH, Beschwerdeführerin,

gegen

Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Bilaterale Wirtschaftsbeziehungen, Rüstungskontrolle und Rüstungskontrollpolitik, Vorinstanz,

Gegenstand

Kriegsmaterial; Ablehnung eines Handelsgesuchs.

A-6036/2020 Seite 2 Sachverhalt: A. Die X._______ GmbH ist eine Gesellschaft nach schweizerischem Recht [...]. B. Am 12. Mai 2020 stellte die X._______ GmbH beim Staatssekretariat für Wirtschaft SECO ein Gesuch für den Handel von zahlreichen Teilen (381 Lieferpositionen) für Haubitzen-Systeme des Typs [...] im Wert von [...] mit der Royal Thai Navy. Lieferantin ist gemäss dem Gesuch die Y._______ mit Sitz in Österreich. Die Teile sollen aus Österreich nach Thailand aus- geführt werden. C. Mit Verfügung vom 27. Oktober 2020 lehnte das SECO das Handelsgesuch der X._______ GmbH vom 12. Mai 2020 ab. Es begründete seinen Ent- scheid im Wesentlichen damit, dass die betroffenen Güter als Kriegsmate- rial einzustufen seien. Der Bewilligung des Gesuchs stehe entgegen, dass im Süden Thailands ein bewaffneter Konflikt bestehe. D. Gegen diese Verfügung des SECO (nachfolgend: Vorinstanz) erhebt die X._______ GmbH (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 30. November 2020 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie be- antragt sinngemäss, die Verfügung sei aufzuheben und das Handelsge- such zu bewilligen. E. Mit Vernehmlassung vom 4. Februar 2021 beantragt die Vorinstanz die voll- umfängliche Abweisung der Beschwerde. F. Am 25. März 2021 reicht das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten EDA, Staatssekretariat STS (Abteilung internationale Si- cherheit), auf Ersuchen des Instruktionsrichters eine Stellungnahme als Fachbehörde ein. G. Die Beschwerdeführerin nimmt am 29. April 2021 zur Vernehmlassung der Vorinstanz und zum Fachbericht des EDA (STS) Stellung.

A-6036/2020 Seite 3 H. Mit Stellungnahme vom 3. Juni 2021 hält die Vorinstanz an ihren Anträgen fest. I. Die Beschwerdeführerin macht von der eingeräumten Gelegenheit zu all- fälligen Schlussbemerkungen keinen Gebrauch. J. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be- findlichen Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgen- den Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021). Sie wurde von einer Vorinstanz gemäss Art. 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes (VGG, SR 173.32) erlassen. Da keine Aus- nahme gemäss Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der Beschwerde zuständig (Art. 31 VGG). 1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, sofern das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Die Beschwerdeführerin hat sich am vorinstanzlichen Verfahren betei- ligt und ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung, mit der ihr Han- delsgesuch abgelehnt wurde, sowohl formell als auch materiell beschwert. Sie ist deshalb zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.4 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist demnach einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest- stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Aus- übung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG).

A-6036/2020 Seite 4 Es auferlegt sich allerdings eine gewisse Zurückhaltung, wenn technische Fragen zu beurteilen sind oder die Vorinstanz gestützt auf eigene beson- dere Fachkompetenz oder die ihr vom Gesetzgeber beigegebenen Fach- behörden entschieden hat. Voraussetzung für diese Zurückhaltung ist in- des, dass im konkreten Fall keine Anhaltspunkte für eine unrichtige oder unvollständige Sachverhaltsfeststellung vorliegen und davon ausgegan- gen werden kann, die Vorinstanz habe die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend vorgenommen (vgl. BGE 139 II 185 E. 9.3; betreffend Kriegs- material: Urteil des BVGer A-3542/2018 vom 28. August 2019 E. 2). 3. Zu prüfen ist vorliegend, ob die Vorinstanz das Handelsgesuch der Be- schwerdeführerin zu Recht abgelehnt hat. Streitig ist, ob Kriegsmaterial vorliegt (E. 4), ob das Gesuch im Sinne einer Ersatzteillieferung zu bewilli- gen ist (E. 5) und der Bewilligung ein bewaffneter Konflikt in Thailand ent- gegensteht (E. 6). 3.1 Das Bundesgesetz über das Kriegsmaterial vom 13. Dezember 1996 (Kriegsmaterialgesetz, KMG, SR 514.51) bezweckt, durch die Kontrolle der Herstellung und des Transfers von Kriegsmaterial und der entsprechenden Technologie die internationalen Verpflichtungen der Schweiz zu erfüllen so- wie ihre aussenpolitischen Grundsätze zu wahren (Art. 1 KMG). Einer Bewilligung des Bundes bedarf unter anderem der Handel mit Kriegs- material (Art. 2 Bst. b KMG). Das Gesetz unterscheidet gemäss einem zweistufigen Konzept zwischen der Grundbewilligung für die generelle Zu- lassung zum Handel (Art. 9 Abs. 1 Bst. b und Art. 10 f. KMG) und der vor- liegend streitigen Handelsbewilligung für jeden einzelnen Fall (Art. 12 Bst. g KMG; Art. 16a f. KMG; zu den Bewilligungsarten: HANSJÖRG MEYER/SIMON PLÜSS/NICOLAS BIERI, Das Kriegsmaterialgesetz, in: Cot- tier/Oesch [Hrsg.], Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, 3. Aufl. 2020 [nachfolgend Kriegsmaterialgesetz], Rz. 24 ff.). Die Einzelbewilligung be- trifft Händler, welche von schweizerischem Territorium aus im Ausland mit Kriegsmaterial handeln, ohne in der Schweiz eine eigene Produktionsstätte für die Herstellung von Kriegsmaterial zu unterhalten (vgl. Art. 16a Abs. 1 KMG). Als Handel im Sinne des Gesetzes gilt jedes gewerbsmässige An- bieten, Erwerben oder Weitergeben von Kriegsmaterial (Art. 6 Abs. 2 KMG). Als Kriegsmaterial gelten gemäss Art. 5 KMG Waffen, Waffensys- teme, Munition und militärische Sprengmittel (Abs. 1 Bst. a) sowie Ausrüs-

A-6036/2020 Seite 5 tungsgegenstände, die spezifisch für den Kampfeinsatz oder für die Ge- fechtsführung konzipiert oder abgeändert worden sind und die in der Regel für zivile Zwecke nicht verwendet werden (Abs. 1 Bst. b). Zudem gelten als Kriegsmaterial Einzelteile und Baugruppen, auch teilweise bearbeitete, so- fern erkennbar ist, dass diese Teile in derselben Ausführung nicht auch für zivile Zwecke verwendbar sind (Art. 5 Abs. 2 KMG). Gestützt auf das KMG hat der Bundesrat die Verordnung über das Kriegsmaterial vom 25. Feb- ruar 1998 (Kriegsmaterialverordnung, KMV, SR 514.511) erlassen. Die als Kriegsmaterial geltenden Güter werden gestützt auf Art. 5 Abs. 3 KMG in Anhang 1 der Kriegsmaterialverordnung aufgelistet (Art. 2 KMV; vgl. Urteil des BVGer A-3542/2018 vom 28. August 2019 E. 3.2). 3.2 Die erforderliche Bewilligung für Auslandsgeschäfte wird erteilt, wenn dies dem Völkerrecht, den internationalen Verpflichtungen und den Grundsätzen der schweizerischen Aussenpolitik nicht widerspricht (Art. 22 KMG). Dabei sind gemäss Art. 5 Abs. 1 KMV folgende Bewilligungskriterien zu berücksichtigen: a. die Aufrechterhaltung des Friedens, der internationalen Sicherheit und der regionalen Stabilität; b. die Situation im Innern des Bestimmungslandes; namentlich sind zu berücksichtigen die Respektierung der Menschenrechte und der Ver- zicht auf Kindersoldaten; c. die Bestrebungen der Schweiz im Bereich der Entwicklungszusam- menarbeit, insbesondere der mögliche Umstand, dass das Bestim- mungsland auf der jeweils geltenden OECD-DAC-Liste der Empfän- gerländer öffentlicher Entwicklungshilfe unter den am wenigsten ent- wickelten Ländern aufgeführt ist; d. das Verhalten des Bestimmungslandes gegenüber der Staatenge- meinschaft, insbesondere hinsichtlich der Einhaltung des Völker- rechts; e. die Haltung der Länder, die sich zusammen mit der Schweiz an inter- nationalen Exportkontrollregimes beteiligen. Nach Art. 5 Abs. 2 KMV werden Auslandsgeschäfte nicht bewilligt, wenn: a. das Bestimmungsland in einen internen oder internationalen bewaff- neten Konflikt verwickelt ist; b. das Bestimmungsland Menschenrechte systematisch und schwerwie- gend verletzt;

A-6036/2020

Seite 6

3. ...
4. im Bestimmungsland ein hohes Risiko besteht, dass das auszufüh-

rende Kriegsmaterial gegen die Zivilbevölkerung eingesetzt wird; oder

e. im Bestimmungsland ein hohes Risiko besteht, dass das auszufüh-

rende Kriegsmaterial an einen unerwünschten Endempfänger weiter-

gegeben wird.

Art. 5 Abs. 1 KMV sieht zu berücksichtigende Kriterien (Ablehnungskrite-

rien) vor, ohne eine zwingende Rechtsfolge bzw. Ablehnung des Gesuchs

anzuordnen, und räumt den Bewilligungsbehörden somit einen Ermes-

sensspielraum bei der Gewichtung der Kriterien im Rahmen einer einzel-

fallweisen Abwägung ein. Art. 5 Abs. 2 KMV enthält dagegen eine Auflis-

tung von Ausschlusskriterien, die einer Bewilligung, vorbehaltlich der gere-

gelten Ausnahmen (Abs. 3 und 4), in jedem Fall entgegenstehen und zwin-

gend zur Ablehnung des Bewilligungsgesuchs führen (vgl. Bundesrat, Er-

läuterungen zur Änderung der Verordnung über das Kriegsmaterial [KMV],

S. 1, zugänglich unter: www.admin.ch > Dokumentation > Medienmitteilun-

gen > 27.08.2008; besucht am 19. Januar 2022; EVELYNE SCHMID, Critères

d’Exclusion relatifs aux exportations du matériel de guerre, Sicherheit &

Recht 3/2018, S. 157, 159; DIESELBE, Ausschlusskriterien für Kriegsmate-

rialexporte (2008–2019), AJP 2019 S. 1171, 1173 ff.; MARIANNE LEHMKUHL,

Wirtschaftslenkungsstrafrecht, in: Ackermann [Hrsg.], Wirtschaftsstrafrecht

der Schweiz, 2. Aufl. 2021, Rz. 102a f.). Die Ausschlusskriterien nach

Art. 5 Abs. 2 KMV müssen nicht kumulativ vorliegen. Ist eines der Kriterien

erfüllt, kann die Bewilligung nicht erteilt werden (Urteil des BVGer

A-3542/2018 vom 28. August 2019 E. 6).

4.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass es sich bei den vom Gesuch

betroffenen Teilen bzw. Lieferpositionen nicht um Kriegsmaterial handle.

4.1 Im Einzelnen rügt sie, es handle sich um Güter, welche in derselben

Ausführung auch für zivile Zwecke verwendbar seien. «Hartes» Kriegsma-

terial sei beim betroffenen Geschütz lediglich die eigentliche Waffe, beste-

hend aus Rohr, Verschluss und Mündungsbremse gemäss der Abbildung

in Beilage 4 zur Eingabe vom 29. April 2021. Bei den zu liefernden Einzel-

teilen und Baugruppen gehe es jedoch, abgesehen von drei Teilen, um

normale Handelsware. So seien die in Beilage 5 dargestellten Baugruppen

«Oberlafette» und «Seitendrehlager» in jeder Feuerwehr-Drehleiter vor-

handen. Seitendrehlager würden in jeden Kran oder Bagger eingebaut und

A-6036/2020 Seite 7 der Höhenzahnbogen werde für viele zivile Geräte, z.B. Hebebrücken, ver- wendet. Weiter kritisiert sie, dass eine Einstufung aller 381 Einzelteile bzw. die Bereitstellung der entsprechenden Dokumentation einen ungerechtfer- tigten Aufwand mit sich bringe und die detaillierte Prüfung durch die Bun- desbehörden aufgrund des Liefertermins zu lange dauern würde. 4.2 Die Vorinstanz führt demgegenüber aus, die Beschwerdeführerin sei ihrer Mitwirkungspflicht bei der Umschreibung der betroffenen Güter nicht nachgekommen. Deshalb habe sie die vom Gesuch erfassten Teile an- hand der ihr vorliegenden Informationen als Kriegsmaterial der Kategorie KM 2 im Sinne der Kriegsmaterialverordnung qualifiziert. 4.3 Die in Anhang 1 der Kriegsmaterialverordnung enthaltene Liste (vgl. E. 3.1) definiert bei der Position KM 2 unter anderem die Güter mit folgender Umschreibung als Kriegsmaterial: «die Bewaffnung oder Waffen jeglichen Kalibers (jedoch ohne Hand und Faustfeuerwaffen der KM 1), Werfer und Zubehör wie folgt sowie beson- ders konstruierte Bestandteile hierfür: a. Geschütze, Haubitzen, Kanonen, Mörser, Panzerabwehrwaffen, Ein- richtungen zum Abfeuern von Geschossen und Raketen, militärische Flammenwerfer und rückstossfreie Waffen; [...]» Die Haubitzen des Typs [...], wie sie in den Beilagen 2 und 3 zur Eingabe vom 29. April 2021 abgebildet sind, lassen sich nach dem klaren Verord- nungswortlaut ohne Weiteres als Kriegsmaterial einstufen. Inhalt des vor- liegenden Gesuchs bilden indessen einzelne Teile. Wie erwähnt gelten als Kriegsmaterial auch Einzelteile und Baugruppen, sofern erkennbar ist, dass diese Teile in derselben Ausführung nicht für zivile Zwecke verwend- bar sind (Art. 5 Abs. 2 KMG). Die Verordnung hält in dieser Hinsicht für Haubitzen wie erwähnt fest, dass auch «besonders konstruierte» Bestand- teile und Zubehör als Kriegsmaterial gelten. Demnach ist, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, nicht massgebend, ob die betroffenen Teile für Haubitzen ihrer Art und Bezeichnung nach allge- mein auch im zivilen Bereich vorkommen. Entscheidend ist vielmehr, ob sie aufgrund besonderer Konstruktion spezifisch für Kriegsmaterial bzw. für militärische Zwecke konzipiert oder abgeändert wurden und sich erkennbar nicht in derselben Ausführung zivil verwenden lassen (vgl. Botschaft zur Volksinitiative «für ein Verbot der Kriegsmaterialausfuhr» und zur Revision des Bundesgesetzes über das Kriegsmaterial vom 15. Februar 1995

A-6036/2020 Seite 8 [nachfolgend: Botschaft KMG 1995], BBl 1995 II 1027, 1055 f.; MEYER/ PLÜSS/BIERI, Kriegsmaterialgesetz, Rz. 22c, 22e). Wie aus den parlamentarischen Beratungen zu Art. 5 Abs. 2 KMG hervor- geht, ist hingegen nicht entscheidend, ob Einzelteile für die Funktion des (End-)Produkts von wesentlicher oder untergeordneter Bedeutung sind: Das Parlament entschied sich, trotz geäusserter Bedenken zur Kontrollier- barkeit der Regelung, bewusst dagegen, Einzelteile lediglich nach diesem einschränkenden Kriterium dem Kriegsmaterialbegriff zuzuordnen. Zur Be- gründung angeführt wurden diesbezügliche Abgrenzungsschwierigkeiten, die damit verbundene Rechtsunsicherheit für die Industrie sowie die inter- nationale Vereinbarung von Wassenaar (Wassenaar Arrangement, WA), welche eine Unterstellung aller spezifisch konzipierten Bestandteile ver- lange (zum Ganzen: Amtliches Bulletin [AB] Ständerat [SR] 1996 III 803, 809 ff.; nähere Erläuterungen zum WA unter www.seco.admin.ch > Aus- senwirtschaft & Wirtschaftliche Zusammenarbeit > Exportkontrollen und Sanktionen > Exportkontrollpolitik Dual-Use > Vereinbarung von Wassenaar, abgerufen am 19. Januar 2022). Die Prüfung, ob hinsichtlich der einzelnen Teile Kriegsmaterial vorliegt, lässt sich somit, abweichend von der Auffassung der Beschwerdeführerin, grundsätzlich nicht nur auf bestimmte Teile ihres Gesuchs beschränken. 4.4 In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist zudem zu beachten, dass die Be- hörde die rechtserheblichen Sachverhaltselemente im Rahmen des Unter- suchungsgrundsatzes von Amtes wegen feststellt (Art. 12 VwVG). Im Ver- fahren, welches eine Partei durch ihr Begehren einleitet, z.B. durch Bewil- ligungsgesuch, ist die Partei jedoch verpflichtet bei der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken (Art. 13 Abs. 1 Bst. a VwVG). Diese Mitwir- kungspflicht erstreckt sich insbesondere auf Tatsachen, welche eine Partei, wie die relevanten Eigenschaften der hier streitigen Güter, besser kennt als die Behörden und welche diese ohne Mitwirkung nicht oder nicht mit ver- nünftigem Aufwand erheben können (vgl. BGE 138 II 465 E. 8.6.4; BVGE 2008/24 E. 7.2). Die Behörde kann die Missachtung der Mitwirkungspflicht unter anderem im Rahmen der freien Beweiswürdigung berücksichtigen. Dies kann namentlich dazu führen, dass die Behörde gemäss der beste- henden Aktenlage entscheiden darf bzw. eine betroffene Partei, die aus der behaupteten Tatsache Rechte ableitet (vgl. Art. 8 ZGB), die Folgen einer allfälligen Beweislosigkeit zu tragen hat (vgl. zum Ganzen: Urteil des BGer 2A.669/2005 vom 10. Mai 2006 E. 3.5.2; BVGE 2008/46 E. 5.6.1, Urteile des BVGer A-1813/2009 vom 21. September 2011 E. 15.6.2.2, B-402/2014

A-6036/2020 Seite 9 vom 18. Dezember 2014 E. 3.1; CHRISTOPH AUER/ANJA MARTINA BINDER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2019, Art. 13 Rz. 19 und 40). 4.5 Es ist im konkreten Fall unstrittig, dass die Vorinstanz der Beschwer- deführerin im Bewilligungsverfahren Gelegenheit eingeräumt hat, durch zusätzliche Informationen (wie technische Datenblätter und Zeichnungen) eine Einstufung der einzelnen Teile vorzunehmen, um allfällige nicht als Kriegsmaterial geltende Güter handeln zu können. Die Beschwerdeführe- rin kam dem, wie ebenfalls unstrittig ist, nicht nach und gab an, das Ge- schäft sei für sie nur von Interesse, wenn alle betroffenen Teile nach Thai- land geliefert werden könnten. Im Beschwerdeverfahren verzichtet sie ebenfalls darauf, nähere Angaben zu den vom Gesuch betroffenen Teilen vorzulegen bzw. zu begründen, weshalb diese nicht spezifisch für die Hau- bitzen konstruiert sind bzw. in derselben Ausführung zivil verwendbar sind oder die diesbezügliche Erkennbarkeit fehlt. Vielmehr erachtet sie eine Ein- zeleinstufung als «reine Schikane». Die von ihr aufgezählten Beispiele (Oberlafette, Seitendrehlager und Höhenzahnbogen) bilden im Übrigen, soweit ersichtlich, weder Inhalt des Handelsgesuchs noch ergibt sich aus den eingereichten Illustrationen, ob sie durch spezifische Konstruktion für Haubitzen hergestellt worden sind oder nicht. Anhand der vorgelegten Liste mit den Zolltarif-Nummern (Beilage 7) lässt sich ebenfalls keine entspre- chende Einordnung der betroffenen Teile vornehmen. 4.6 Aufgrund der unterlassenen Mitwirkung der Beschwerdeführerin durfte die Vorinstanz gemäss den vorhandenen Akten entscheiden (vgl. E. 4.4). Die bestehenden Dokumente stützen den Standpunkt der Beschwerdefüh- rerin nicht. Insbesondere lässt sich den Gesuchsbeilagen, d.h. der Auflis- tung der Teile («Overhaul Kit»), nicht entnehmen, ob diese spezifisch kon- zipierte Bestandteile oder Zubehör der Haubitzen sind bzw. hinsichtlich ih- rer Funktion und des verwendeten Materials auch die Möglichkeit ziviler Verwendung besteht. Es ist deshalb – im konkreten Fall – nicht zu bean- standen, dass die Vorinstanz die Beweislage zu Ungunsten der Beschwer- deführerin ausfallen liess und die zur Überholung der Haubitzen zusam- mengestellten Teile als bewilligungsbedürftiges Kriegsmaterial eingestuft hat, zumal die Beschwerdeführerin in ihrem Gesuch die Teile ohne Diffe- renzierung als Kriegsmaterial («KM2») angegeben hat. 5. Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, dass sie lediglich Ersatzteile für die Instandhaltung der Haubitzen-Systeme liefere.

A-6036/2020 Seite 10 5.1 Art. 23 KMG sieht eine Spezialregelung für Ersatzteile zu bereits gelie- fertem Kriegsmaterial vor. Danach wird die Ausfuhr von Ersatzteilen für Kriegsmaterial, dessen Ausfuhr bewilligt worden ist, ebenfalls bewilligt, wenn in der Zwischenzeit keine ausserordentlichen Umstände eingetreten sind, die einen Widerruf der ersten Bewilligung verlangen würden. Der Ge- setzgeber hat damit für die Ablehnung von Ersatzteillieferungen bewusst eine höhere Hürde als bei Lieferungen von neuem Kriegsmaterial gesetzt (vgl. Botschaft KMG 1995, BBl 1995 II 1027, 1057, 1062). Die Regelung dient insbesondere der Rechtssicherheit und dem Vertrauensschutz von Vertragsparteien, in dem sie den Unternehmen ermöglicht, ihre vertragli- chen Verpflichtungen erfüllen können bzw. für den Käufer beim Erwerb von Kriegsmaterial Gewissheit schafft, Garantieleistungen und Ersatzteile für die mitunter komplexen Güter beziehen zu können (vgl. Amtliches Bulletin [AB] Nationalrat [NR] 1996 I 99, 123 ff. und die Ausführungen zur beste- henden Regelung und Verwaltungspraxis in der Botschaft zur Volksinitia- tive «Gegen Waffenexporte in Bürgerkriegsländer [Korrektur-Initiative]» und zum indirekten Gegenvorschlag [Änderung des Kriegsmaterialgeset- zes] vom 5. März 2021, BBl 2021 623, S. 22). 5.2 Es ist vorliegend zwar unstrittig, dass die vom Handelsgesuch betroffe- nen Teile der Instandhaltung und Reparatur von bereits früher nach Thai- land gelieferten Haubitzen-Systemen dienen. Ebenso besteht jedoch, ge- mäss den Stellungnahmen des EDA vom 5. Oktober 2020 und der Be- schwerdeführerin vom 29. April 2021, Einigkeit darüber, dass die Haubit- zen ursprünglich nicht aus der Schweiz ausgeführt wurden, sondern durch ein Unternehmen mit Sitz in Österreich hergestellt und aus Österreich nach Thailand geliefert worden sind. Da es sich somit nicht um aus der Schweiz exportiertes Kriegsmaterial handelt, verneint die Vorinstanz das Vorliegen einer Ersatzteillieferung. Es fehlt an einer bewilligten Ausfuhr aus der Schweiz im Sinne von Art. 23 KMG. 5.3 Die Beschwerdeführerin rügt im Wesentlichen, dass die Vorinstanz – wie diese einräume – in der Vergangenheit, zuletzt im Jahr 2019, zahlrei- che Bewilligungen für den Handel mit Kriegsmaterial mit der thailändischen Armee erteilt habe. Die Verhältnisse hätten sich seither nicht geändert. Laut Vorinstanz beruhten die erteilten Bewilligungen, wie unbestritten ist, auf der falschen Prämisse, dass es sich um Ersatzteillieferungen für ur- sprünglich aus der Schweiz gelieferte Geräte handle; die Ausfuhr aus Ös- terreich sei erst durch Abklärungen im Jahr 2020 bekannt geworden. Damit

A-6036/2020 Seite 11 hat die Vorinstanz seit der letzten Bewilligung bessere Kenntnis der ge- mäss Art. 23 KMG rechtserheblichen Sachlage erlangt. 5.4 Nach der Rechtsprechung geht der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung in der Regel der Rücksicht auf die gleichmässige Rechts- anwendung vor. Der Umstand, dass das Gesetz in anderen Fällen nicht oder nicht richtig angewendet worden ist, gibt den Betroffenen grundsätz- lich keinen Anspruch darauf, ebenfalls (oder hier wiederum) abweichend vom Gesetz behandelt zu werden (vgl. Urteil des BGer 1C_444/2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.2). Davon bestehen Abweichungen, z.B. unter den strengen Bedingungen des Anspruchs auf Gleichbehandlung im Unrecht (vgl. Art. 8 Abs. 1 BV), wenn die Fälle in den erheblichen Sachverhaltsele- menten übereinstimmen, dieselbe Behörde in ständiger Praxis vom Gesetz abweicht und zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft von dieser nicht abweichen werde (vgl. BGE 146 I 105 E. 5.3.1, BGE 139 II 49 E. 7.1 m.H.). Weiter kann eine gefestigte Praxis bestehen, die aufgrund der Grundsätze der Gleichheit und Rechtssicherheit nur unter bestimmten Voraussetzun- gen geändert werden darf (vgl. dazu BGE 146 I 105 E. 5.2.2 m.H.; BGE 145 V 320 E. 5.3.2 m.H.; Urteile des BVGer A-6682/2008 vom 17. Septem- ber 2009 E. 6.1, C-1669/2016 vom 13. Dezember 2017 E. 7) oder deren (unangekündigte) Änderung dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 BV) in gewissen Konstellationen widersprechen kann, namentlich bei ver- fahrensrechtlichen Fragen wie der Zulässigkeit eines Rechtsmittels (vgl. dazu BGE 146 I 105 E. 5.2.1 m.H.). Gegen Änderungen der materiell- rechtlichen Praxis existiert kein allgemeiner Vertrauensschutz und dieser fällt nur in Betracht, wenn zusätzlich eine behördliche Zusicherung oder ein sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Behördenverhalten vor- liegt (vgl. BGE 146 I 105 E. 5.2.1; Urteil des BVGer A-4730/2014 vom 17. September 2015 E. 7.1 m.H.). Der vorliegende Fall entspricht indessen keiner der Konstellationen, die sich zu Gunsten der Beschwerdeführerin auswirken könnten. Eine Han- delsbewilligung als Einzelbewilligung ist für jeden einzelnen Fall erforder- lich und entsprechend einzelfallweise zu beurteilen (vgl. Art. 12 Bst. g und Art. 16a Abs. 1 KMG, Art. 6 KMV; vorne, E. 3.1). Der Zweck des Kontrollin- struments der Einzelbewilligung, welche nach dem zweigliedrigen Geset- zeskonzept zusätzlich zur Grundbewilligung (Art. 9 Abs. 1 Bst. b KMG) er- forderlich ist, besteht gerade darin, aufgrund der spezifischen Materie je- des Geschäft neu beurteilen zu können (vgl. AB NR 1996 I 99, 116; AB SR 1996 III 803, 816 für die Vermittlungsbewilligung, der die Handelsbewilli- gung nachgebildet ist [Botschaft betreffend das Bundesgesetz über die

A-6036/2020 Seite 12 Straffung der Bundesgesetzgebung im Bereich von Waffen, Kriegsmate- rial, Sprengstoff sowie zivil und militärisch verwendbarer Güter vom 24. Mai 2000, BBl 2000 3369, 3391 f.]). Die in der Vergangenheit erteilten Bewilli- gungen bezogen sich ebenso auf einzelne Geschäfte der Beschwerdefüh- rerin und stellten, im Unterschied zur Grundbewilligung, keine Dauerverfü- gungen dar (zu deren Widerrufbarkeit im Fall eines unrichtig erfassten Sachverhalts: Urteil des BVGer A-3456/2019 vom 4. November 2019). Die Vorinstanz hat die Bewilligungen zudem in der irrtümlichen Annahme der Herstellung der Haubitzen in der Schweiz bzw. deren Ausfuhr aus der Schweiz gewährt und der Beschwerdeführerin, da in Wahrheit kein Export aus dem Inland vorlag, abweichend von ihrer sonstigen Anwendungspraxis zu Art. 23 KMG erteilt (vgl. zur bestehenden Praxis auch den Bericht des Eidgenössisches Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF vom 20. März 2020 zur Eröffnung des Vernehmlassungsverfahrens betref- fend den indirekten Gegenvorschlag zur Korrektur-Initiative, abrufbar unter www.admin.ch > Dokumentation > Medienmitteilungen > 20.03.2020, S. 13, 17, besucht am 19. Januar 2022). Die Vorinstanz hat somit zu Recht auf die im Verfahren erstmals bekannt gewordenen Sachverhaltselemente abgestellt und zufolge der neuen Er- kenntnisse anders verfügt. 5.5 Demzufolge hat die Vorinstanz kein Recht verletzt, indem sie das Ge- such der Beschwerdeführerin nicht als Ersatzteillieferung bewilligt hat. 6. Sodann ist zu prüfen, ob der Bewilligung des Handelsgesuchs das Bewilli- gungskriterium des internen bewaffneten Konflikts entgegensteht. 6.1 Die Vorinstanz hat das Gesuch der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 5 Abs. 2 Bst. a KMV abgelehnt, weil Thailand im Süden in einen inter- nen bewaffneten Konflikt verwickelt sei. Das EDA (STS) führt hierzu im Fachbericht aus, das Vorliegen eines bewaffneten Konflikts bestimme sich nach objektiven Kriterien. Ein interner bewaffneter Konflikt bestehe nach der Verwaltungspraxis, wenn es zwischen Regierungsbehörden und orga- nisierten bewaffneten Gruppen oder zwischen solchen Gruppen innerhalb eines Staates zu bewaffneter Gewalt komme. Die Feindseligkeiten müss- ten ein gewisses Mass an Intensität erreichen und die bewaffneten Grup- pen einen Mindestgrad an Organisation aufweisen. Ein Bestimmungsland sei zudem kriegsmaterialrechtlich nur in einen internen bewaffneten Kon-

A-6036/2020 Seite 13 flikt verwickelt, wenn dieser auf seinem Territorium stattfinde. Ebenfalls re- levant sei die Dauer der Auseinandersetzungen (Fachbericht, S. 3 m.H. auf BBl 2021 623, S. 34). In Bezug auf den konkreten Fall führt das EDA gestützt auf Abklärungen der Sektion Exportkontrollen und private Sicherheitsdienste (SEPS) aus, der konkrete Konflikt zwischen den nach Unabhängigkeit strebenden be- waffneten Gruppen und dem thailändischen Staat sei in den 1980er-Jahren entbrannt und halte bis heute mit wechselnder Intensität an. Nachdem der Konflikt im Jahr 2004 wieder aufgeflammt sei, seien bei insgesamt 20’000 dokumentierten Angriffen über 7’000 Menschen getötet und über 11'000 Personen verletzt worden. Die Gewalt habe sich bisher mit wenigen Aus- nahmen auf die Südprovinzen Thailands beschränkt. Der Grad der Inten- sität des Konflikts scheine in den letzten Jahren nicht abgenommen zu ha- ben. Dies würden die zahlreichen Fälle von Gewalt seitens beider Parteien belegen, die für den Zeitraum 2017–2019 beobachtet worden seien. Die wichtigste nichtstaatliche Einheit, welche in den Konflikt verwickelt sei, die Barisan Revolusi Nasional (BRN), sei immer noch in sehr effektiver Weise organisiert und stütze sich auf ein Netz von operativen ZeIlen auf Dorf- ebene. Die in den Konflikt verwickelten thailändischen Staatskräfte bestün- den aus mehreren Zehntausend Angehörigen verschiedener Sicherheits- kräfte des Landes und würden durch zahlreiche lokale Milizen verstärkt. Die Tatsache, dass 90 Prozent der Opfer des Konflikts Zivilisten seien, viele von ihnen Kinder, sei ein Hinweis auf die mangelnde Achtung der Regeln des humanitären Völkerrechts durch beide Konfliktparteien. Beobachter würden von zahlreichen vorsätzlichen Angriffen auf Zivilisten (mit Mache- ten, Kleinwaffen oder tödlicheren Mitteln wie ferngesteuerten Minen), Tö- tungen, willkürlichen Verhaftungen, Folter und unmenschlicher Behand- lung sowie von der Rekrutierung von Kindern berichten. Demnach seien die Voraussetzungen eines internen bewaffneten Konflikts im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Bst. a KMV erfüllt. 6.2 Die Beschwerdeführerin wendet ein, der Konflikt im Süden von Thai- land bestehe bereits seit Jahrzehnten und die betroffenen Haubitzen-Sys- teme seien niemals in diesem Konflikt eingesetzt worden. Eine der Haupt- konfliktparteien und in schwere Verletzungen des humanitären Völker- rechts involviert sei die «Royal Thai Army», während das Gesuch Lieferun- gen nicht an diese, sondern an die Royal Thai Navy betreffe. Die Stellung- nahme des EDA gehe zudem nicht auf die Rechtsverletzungen durch die Aufständischen ein, obwohl die Weltöffentlichkeit wisse, wozu islamistische Extremisten fähig seien. Es liege in der Natur der Sache, dass die Armee

A-6036/2020 Seite 14 in Notsituationen auch zur Sicherung der Infrastruktur und Ordnung im In- nern eingesetzt werde, um lokale Polizeiorganisationen zu unterstützen. 6.3 Die dargelegten Einwände der Beschwerdeführerin sind nicht geeignet, die Beurteilung der Fachbehörde in Zweifel zu ziehen. Insbesondere füh- ren die von ihr geltend gemachten Umstände nicht dazu, dass ein interner bewaffneter Konflikt aufgrund der genannten Kriterien (Gewalt zwischen Regierungsbehörden und bewaffneten Gruppen; Mass der Intensität, Grad der Organisation der Gruppen, Territorialität und Dauer der Auseinander- setzungen) zu verneinen wäre. Die Rügen gehen vielmehr dahin, den Hau- bitzen eine Bedeutung im Rahmen des Konflikts abzusprechen bzw. diese zu relativieren, indem die Beschwerdeführerin die Gefahr ihrer Verwen- dung verneint sowie zwischen den einzelnen staatlichen Streitkräften (Army und Navy) und deren Rolle im Konflikt bzw. beim Handel mit dem Kriegsmaterial unterscheidet. Beim Vorliegen eines internen bewaffneten Konflikts (Art. 5 Abs. 2 Bst. a KMV) handelt es sich jedoch, wie ausgeführt, nicht um ein zu gewichtendes (relatives) Abwägungskriterium, sondern um einen absoluten Ausschlussgrund, der sich nicht gemäss dem Standpunkt der Beschwerdeführerin im Einzelfall relativieren lässt und einer Bewilli- gung zwingend entgegensteht (vorne, E. 3.2). Ist das Risiko des Einsatzes des betroffenen Kriegsmaterials gering, kann die Behörde gemäss Art. 5 Abs. 4 KMV einzig vom Ausschlusskriterium von Art. 5 Abs. 2 Bst. b (Be- gehung schwerwiegender Menschenrechtsverletzungen) abweichen und ausnahmsweise eine Bewilligung erteilen. Im Umkehrschluss aus Art. 5 Abs. 4 KMV ergibt sich, dass die Behörde im Fall eines bewaffneten inter- nen Konflikts (Abs. 2 Bst. a) nicht über dasselbe Entschliessungsermessen verfügt. Die Ablehnung des Gesuchs auf der Grundlage von Art. 5 Abs. 2 Bst. a KMV erweist sich somit als rechtmässig. 7. Die Beschwerde erweist sich zusammenfassend als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist. 8. Zu befinden bleibt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Be- schwerdeverfahrens. 8.1 Dem Verfahrensausgang entsprechend gilt die Beschwerdeführerin als unterliegend und hat daher die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1

A-6036/2020 Seite 15 VwVG). Diese sind im vorliegenden Fall auf Fr. 6’000.– festzusetzen (Art. 1, 2 und 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der in gleicher Höhe einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 8.2 Der Beschwerdeführerin steht als unterliegender Partei keine Partei- entschädigung zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 VGKE). Die obsie- gende Vorinstanz hat als Bundesbehörde ebenfalls keinen Anspruch auf eine Entschädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE). (Das Dispositiv folgt auf der nächsten Seite).

A-6036/2020 Seite 16 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 6’000.-- werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfah- renskosten verwendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Einschreiben) – das Generalsekretariat WBF (Gerichtsurkunde) – das EDA, Staatssekretariat STS

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Jürg Marcel Tiefenthal Thomas Ritter

A-6036/2020 Seite 17 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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