B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 09.04.2019 (2C_488/2017)
Abteilung I A-5769/2016
Urteil vom 11. April 2017 Besetzung
Richter Daniel Riedo (Vorsitz), Richter Jürg Steiger, Richter Michael Beusch, Gerichtsschreiber Beat König.
Parteien
MWST-Gruppe A._______, vertreten durch SwissVAT AG, Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössische Steuerverwaltung ESTV, Hauptabteilung Mehrwertsteuer, Vorinstanz.
Gegenstand
MWST; Emissionsminderungszertifikate (2011).
A-5769/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die MWST-Gruppe A._______ (im Folgenden: die Steuerpflichtige) wurde per 1. Januar 2010 als neues Steuersubjekt im Register der Mehr- wertsteuerpflichtigen bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung (nachfol- gend: ESTV oder Vorinstanz) eingetragen. Als Vertreterin der Gruppe be- zeichnet wurde das vor dem 1. Januar 2010 als selbständiges Mehrwert- steuersubjekt im genannten Register eingetragen gewesene Gruppenmit- glied B._______ AG. Nebst diesem Mitglied verfügt die Steuerpflichtige über sieben weitere Gruppenmitglieder. A.b Am 28. Oktober 2010 liess die Steuerpflichtige bei der ESTV eine An- frage im Zusammenhang mit der früheren MWST-Praxis-Info 02 «Mehr- wertsteuerliche Behandlung von CO 2 -Emissionsrechten» einreichen. Im Rahmen der im Anschluss daran mit der Steuerpflichtigen geführten Kor- respondenz äusserte die ESTV mit Schreiben vom 28. Juni 2012 die Auf- fassung, dass Umsätze mit «Emissionszertifikate[n] vom Typus Joint Im- plementation und Certified Reduction Emissions» ebenso wie CO 2 -Emissi- onsrechte unter die Steuerausnahme von Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 Bst. e des Bundesgesetzes vom 12. Juni 2009 über die Mehrwertsteuer (Mehrwert- steuergesetz, MWSTG, SR 641.20) fielen. Eine «gleichgelagerte Qualifika- tion» erscheine auch in Bezug auf Umsätze mit «Zertifikate[n] des freiwilli- gen Marktes» als sachgerecht. Nach weiterer Korrespondenz und Telefonaten mit der ESTV verlangte die Steuerpflichtige mit Schreiben vom 15. November 2012 eine anfechtbare Verfügung im Sinne von Art. 82 MWSTG mit den Feststellungen, dass – «Umsätze aus dem Spotverkauf [von] Klimaschutzzertifikaten nach Art. 12 des Kyoto Protokolls (CERs [= Certified Emission Reduc- tions]) nicht unter die Steuerausnahme nach Art. 21, Absatz 19, Ziffer e) MWSTG fallen und somit steuerbar sind», – «Umsätze aus dem Forward- oder Optionsverkauf von CERs steu- erbar sind, solange keine MWST-Praxis-Info die Einbeziehung in die Steuerausnahme nach Art. 21, Absatz 19, Ziffer e) MWSTG bestimmt», – «Umsätze aus dem Spotverkauf freiwilliger Klimaschutzzertifikate (VERs [= Verified Emission Reductions]) nicht unter die Steueraus- nahme nach Art. 21, Absatz 19, Ziffer e) MWSTG fallen und somit steuerbar sind», und – «Umsätze aus dem Forward- oder Optionsverkauf [von] freiwilligen Klimaschutzzertifikaten (VERs) nicht unter die Steuerausnahme
A-5769/2016 Seite 3 nach Art. 21, Absatz 19, Ziffer e) MWSTG fallen und somit steuer- bar sind» (vgl. Akten Vorinstanz, act. 9 und 11). B. Am 2. August 2016 verfügte die Vorinstanz, dass der Antrag der Steuer- pflichtigen, «wonach Umsätze im Zusammenhang mit CO 2 -Emissionszer- tifikaten nicht unter die Steuerausnahme gemäss Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 Bst. e MWSTG zu subsumieren sind, [...] vollumfänglich abgelehnt» werde (Dispositiv-Ziff. 1 der Verfügung). Ferner setzte die ESTV die Steuerforde- rung für die Steuerperiode 2011 (Zeit vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2011) auf insgesamt Fr. 663'099.- fest (Dispositiv-Ziff. 2 in Verbindung mit E. II./5 der Verfügung). Schliesslich ordnete die ESTV an, dass die Steuer- pflichtige für die Steuerperiode 2011 die «Differenz zwischen der Steuer- forderung und den Deklarationen der Steuerpflichtigen» im Betrag von Fr. 228'374.- zuzüglich Verzugszins schulde und zu bezahlen habe (Dispo- sitiv-Ziff. 3 der Verfügung). C. Mit einer als «Einsprache» bezeichneten, gegen die genannte Verfügung gerichteten Eingabe liess die Steuerpflichtige (nachfolgend auch: Be- schwerdeführerin) am 14. September 2016 bei der ESTV den Verfahrens- antrag stellen, diese Eingabe sei als Sprungbeschwerde gemäss Art. 83 Abs. 4 MWSTG an das Bundesverwaltungsgericht weiterzuleiten. In mate- rieller Hinsicht fordert sie, unter Aufhebung der Verfügung der ESTV vom 2. August 2016 sowie Kostenfolge zulasten dieser Behörde sei dem Antrag der Beschwerdeführerin stattzugeben, «wonach Umsätze im Zusammen- hang mit CO 2 -Emissionszertifikaten nicht unter die Steuerausnahme des Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 Bst. e MWSTG zu subsumieren sind». Zudem ver- langt die Beschwerdeführerin, von der Steuernachforderung gemäss Dis- positiv-Ziff. 2 und 3 der angefochtenen Verfügung sei abzusehen. D. Mit Schreiben vom 20. September 2016 leitete die ESTV die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 14. September 2016 als Sprungbeschwerde an das Bundesverwaltungsgericht weiter. E. Die ESTV beantragt mit Vernehmlassung vom 10. November 2016, die Be- schwerde sei unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin vollum- fänglich abzuweisen.
A-5769/2016 Seite 4 F. Mit unaufgefordert eingereichter Stellungnahme vom 6. Dezember 2016 hält die Beschwerdeführerin an ihren materiellen Anträgen vom 14. Sep- tember 2016 fest. G. Auf die Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die eingereichten Akten wird – sofern erforderlich – in den folgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Am 1. Januar 2010 ist das MWSTG in Kraft getreten. Der zu beurtei- lende Sachverhalt hat sich nach diesem Zeitpunkt ereignet und somit aus- schliesslich nach Inkrafttreten des neuen Mehrwertsteuerrechts, womit die- ses zur Anwendung kommt. Soweit im Folgenden auf die Rechtsprechung zum früheren Bundesgesetz vom 2. September 1999 über die Mehrwert- steuer (aMWSTG, AS 2000 1300) verwiesen wird, liegt der Grund darin, dass diese im vorliegenden Fall auch für das MWSTG übernommen wer- den kann. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021), soweit das Bundes- gesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwal- tungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.2 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 VGG Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Aus- nahme nach Art. 32 VGG gegeben ist. Eine solche liegt hier nicht vor. Die Vorinstanz ist eine Behörde im Sinne von Art. 33 VGG. Das Bundesverwal- tungsgericht ist demnach für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde sachlich zuständig. 1.3 Im vorliegenden Fall wird die hiervor erwähnte Verfügung der ESTV vom 2. August 2016 angefochten. Hinsichtlich der funktionalen Zuständig- keit ist Folgendes zu bemerken:
A-5769/2016 Seite 5 Die Einsprache ist das vom Gesetz besonders vorgesehene förmliche Rechtsmittel, mit dem eine Verfügung bei der verfügenden Verwaltungsbe- hörde zwecks Neuüberprüfung angefochten wird. Die Einsprache ist kein devolutives Rechtsmittel, welches die Entscheidungszuständigkeit an eine Rechtsmittelinstanz übergehen lässt (vgl. BGE132 V 368 E. 6.1, 131 V 407 E. 2.1.2.1; ULRICH HÄFELIN et al., Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, N. 1194). Das Einspracheverfahren ermöglicht eine Abklärung kom- plexer tatsächlicher oder rechtlicher Verhältnisse und eine umfassende Ab- wägung der verschiedenen von einer Verfügung berührten Interessen (HÄ- FELIN et al., a.a.O., N. 1194). Im Bereich der Mehrwertsteuer ist das Einspracheverfahren in Art. 83 MWSTG gesetzlich als Regelfall vorgesehen. Eine Ausnahme hierzu bildet die sog. «Sprungbeschwerde»: Richtet sich die Einsprache gegen eine ein- lässlich begründete Verfügung der ESTV, so ist sie auf Antrag oder mit Zu- stimmung des Einsprechers als Beschwerde an das Bundesverwaltungs- gericht weiterzuleiten (Art. 83 Abs. 4 MWSTG; vgl. zur Sprungbeschwerde Urteil des BVGer A-1184/2012 vom 31. Mai 2012 E. 2 ff.). Bei der vorliegend angefochtenen Verfügung vom 2. August 2016 handelt es sich unbestrittenermassen um eine im Sinne von Art. 83 Abs. 4 MWSTG einlässlich begründete Verfügung. Im Weiteren hat die ESTV die Einspra- che auf Antrag der Beschwerdeführerin als Sprungbeschwerde an das Bundesverwaltungsgericht weitergeleitet. Dieses ist demnach für die Beur- teilung der vorliegenden Beschwerde auch funktionell zuständig. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist ein- zutreten. 2. 2.1 Gemäss Art. 82 Abs. 1 MWSTG trifft die ESTV von Amtes wegen oder auf Verlangen der steuerpflichtigen Person sämtliche für die Steuererhe- bung erforderlichen Verfügungen, und zwar namentlich dann, wenn Be- stand oder Umfang der Steuerforderung streitig ist (vgl. Bst. c der Bestim- mung), und auch dann, wenn «für einen bestimmten Fall vorsorglich die amtliche Feststellung der Steuerpflicht, der Steuerforderung, der Grundla- gen der Steuerbemessung, des anwendbaren Steuersatzes oder der Mit- haftung beantragt wird oder als geboten erscheint» (vgl. Bst. f der Bestim- mung). Im Mehrwertsteuerverfahren vor der ESTV ist demnach eine Fest- stellungsverfügung zulässig, sofern ein schutzwürdiges Interesse an einer
A-5769/2016 Seite 6 Feststellung besteht (vgl. Urteil des BGer 2C_982/2014 vom 1. September 2015 E. 2). 2.2 Es ist vorliegend zu Recht unbestritten, dass die Beschwerdeführerin ein schutzwürdiges Interesse an den von ihr beantragten Feststellungen hatte und hat. Ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse der Beschwerde- führerin ist umso mehr anzuerkennen, als es ihr um die Beurteilung einer konkreten, sie betreffenden Sachverhaltskonstellation – nämlich um die mehrwertsteuerrechtliche Würdigung ihrer Tätigkeiten im Bereich des Emissionshandels – geht. Vor diesem Hintergrund hat die Vorinstanz mit der angefochtenen Verfügung die Feststellungsbegehren der Beschwerde- führerin richtigerweise materiell beurteilt. Mit dem angefochtenen Entscheid hat die Vorinstanz sinngemäss die Fest- stellung getroffen, dass die streitbetroffenen, der Beschwerdeführerin zu- zurechnenden Umsätze im Bereich des Emissionshandels nicht unter Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 Bst. e MWSTG zu subsumieren sind. Diese Feststel- lung war verfahrensrechtlich mit Blick auf das schutzwürdige Interesse der Beschwerdeführerin an der gegenteiligen Feststellung zulässig. Die Vorinstanz hat mit ihrer erwähnten Feststellung zwar gleichzeitig im Sinne einer (unbestrittenermassen zulässigerweise erlassenen) Leistungs- verfügung auch die Steuerforderung für die Steuerperiode 2011 sowie den von der Beschwerdeführerin für diese Steuerperiode noch geschulde- ten Betrag (inkl. Verzugszinsen) festgesetzt. Die genannte Feststellung gilt freilich nicht nur für die Steuerperiode 2011. Vielmehr beansprucht sie ins- besondere auch für Zeitspannen Geltung, für welche davon auszugehen ist, dass die sachverhaltlichen Grundlagen für den Erlass eines Leistungs- oder Gestaltungsentscheids, welcher die Beschwerdeführerin zur Entrich- tung eines bestimmten Mehrwertsteuerbetrages verpflichtet hätte, noch nicht gegeben waren. Deshalb könnte in der vorliegenden Konstellation gegen die Zulässigkeit des Erlasses einer entsprechenden Feststellungs- verfügung von vornherein nicht mit Recht eingewendet werden, die Fest- stellungsverfügung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 MWSTG sei im Verhältnis zu allfälligen Leistungs- und Gestaltungsverfügungen subsidiär (vgl. zur bislang offen gelassenen Frage, ob Feststellungsverfügungen im Sinne von Art. 82 Abs. 1 MWSTG subsidiär zur Leistungs- und Gestaltungsverfü- gungen sind, Urteil des BVGer A-4118/2015 vom 10. November 2015 E. 1.2.1).
A-5769/2016 Seite 7 3. 3.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut, wobei bei Erlassen des Bundesrechts die Fassungen in den drei Amtssprachen gleichwertig sind (vgl. zur Gleichwertigkeit Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 18. Juni 2004 über die Sammlungen des Bundesrechts und das Bundes- blatt [PublG, SR 170.512] sowie BGE 134 V 1 E. 6.1). Der Wortlaut kann jedoch nicht allein massgebend sein. Von ihm kann abgewichen werden, wenn triftige Gründe für die Annahme bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Vorschrift wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entste- hungsgeschichte, aus Sinn und Zweck der Norm oder aus dem Zusam- menhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben (BGE 136 III 373 E. 2.3; Urteil des BGer 1C_415/2010 vom 2. Februar 2011 E. 3.3.2). Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen (statt vieler: BGE 131 II 13 E. 7.1, mit Hinweisen; vgl. auch [allgemein] THOMAS GÄCHTER, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht, 2005, S. 69 ff., S. 254 ff.; [steuerrechtsspezifisch] PE- TER LOCHER, Rechtsmissbrauchsüberlegungen im Recht der direkten Steuern der Schweiz, in: ASA 75 S. 682 ff.). Es sollen alle jene Methoden kombiniert werden, die für den konkreten Fall im Hinblick auf ein vernünfti- ges und praktikables Ergebnis am meisten Überzeugungskraft haben. Sind mehrere Lösungen denkbar, ist jene zu wählen, die der Verfassung ent- spricht (statt vieler: BGE 134 II 249 E. 2.3; BVGE 2007/41 E. 4.2). 3.2 Verwaltungsverordnungen (wie MWST-Infos, MWST-Branchen-Infos, Merkblätter, Richtlinien, Kreisschreiben etc.) sind für die Justizbehörden nicht verbindlich (ANDRÉ MOSER et al., Prozessieren vor dem Bundesver- waltungsgericht, 2. Aufl. 2013, N. 2.173 f.). Die Gerichte sollen Verwal- tungsverordnungen bei ihrem Entscheid allerdings mitberücksichtigen, so- fern diese eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Ausle- gung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen (BGE 123 II 16 E. 7; Urteile des BVGer A-2675/2016 vom 25. Oktober 2016 E. 1.4, A-5099/2015 vom 20. Januar 2016 E. 1.6). 4. 4.1 Der Mehrwertsteuer unterliegen (namentlich) die im Inland von steuer- pflichtigen Personen gegen Entgelt erbrachten Leistungen (Inlandsteuer; Art. 18 Abs. 1 MWSTG). Als Leistung gilt die Einräumung eines verbrauchs- fähigen wirtschaftlichen Wertes an eine Drittperson in Erwartung eines Ent- gelts (Art. 3 Bst. c MWSTG). Die Leistung umfasst als Oberbegriff sowohl Lieferungen (vgl. Art. 3 Bst. d MWSTG) als auch Dienstleistungen
A-5769/2016 Seite 8 (vgl. Art. 3 Bst. e MWSTG; vgl. Botschaft vom 25. Juni 2008 zur Vereinfa- chung der Mehrwertsteuer, BBl 2008 6885 ff., 6939). Als Dienstleistung gilt insbesondere die Überlassung von immateriellen Werten und Rechten (Art. 3 Bst. e Ziff. 1 MWSTG). Mehrwertsteuerpflichtig ist, wer unabhängig von Rechtsform, Zweck und Gewinnabsicht ein Unternehmen betreibt und nicht von der Steuerpflicht befreit ist (Art. 10 Abs. 1 MWSTG). 4.2 Leistungen, welche von der Steuer ausgenommen sind, unterliegen, soweit nicht nach Art. 22 MWSTG für deren Versteuerung optiert wird, nicht der Steuer (vgl. Art. 21 Abs. 1 MWSTG). Die Option ist unter anderem für Leistungen im Sinne von Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 MWSTG ausgeschlossen (Art. 22 Abs. 2 Bst. a MWSTG; zu den Umsätzen im Sinne von Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 MWSTG sogleich E. 4.3). Gemäss Art. 29 Abs. 1 MWSTG besteht sodann kein Anspruch auf Vorsteuerabzug bei Leistungen und bei der Einfuhr von Gegenständen, die für die Erbringung von Leistungen, die von der Steuer ausgenommen sind und für deren Versteuerung nicht op- tiert wurde, verwendet werden. 4.3 Von der Steuer ausgenommen sind nach Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 MWSTG bestimmte Umsätze im Bereich des Geld- und Kapitalverkehrs, und zwar gemäss Bst. e der Bestimmung «die Umsätze (Kassa- und Terminge- schäfte), einschliesslich Vermittlung, von Wertpapieren, Wertrechten und Derivaten sowie von Anteilen an Gesellschaften und anderen Vereinigun- gen». Steuerbar sind hingegen «die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren, Wertrechten und Derivaten sowie von Anteilen (namentlich Depotgeschäft) einschliesslich Treuhandanlagen». 4.4 4.4.1 Die im Bereich des Geld- und Kapitalverkehrs gemäss Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 MWSTG von der Steuer ausgenommenen Umsätze, zu wel- chen – wie erwähnt – insbesondere die Umsätze (Kassa- und Terminge- schäfte), einschliesslich Vermittlung, von Wertpapieren, Wertrechten und Derivaten sowie von Anteilen an Gesellschaften und anderen Vereinigun- gen zählen (E. 4.3), stehen im Zusammenhang mit der Bereitstellung und Verschiebung von Geldmitteln und deren Surrogaten, der Kapitalhingabe bzw. -aufnahme sowie der Übertragung von Finanzierungsinstrumenten. So sind unter Geldverkehr die Dienstleistungen im Zusammenhang mit der technischen Ausführung des Zahlungsverkehrs bzw. der Überwachung von Guthaben infolge von Einzahlungen und Gutschriften zu verstehen. Der
A-5769/2016 Seite 9 Kapitalverkehr bedingt ebenfalls einen Geldverkehr, zudem aber auch den (kurz- oder langfristigen) Einsatz der Geldmittel als Produktionsfaktoren, was ihre Hingabe gegen Entgelt und die Übernahme eines gewissen wirt- schaftlichen Risikos – allenfalls gegen Sicherheiten – durch den Kapitalge- ber bedingt (vgl. Urteil des BVGer A-6537/2013 und A-7158/2013 vom 23. September 2014 E. 5.2, mit Hinweis auf PHILIP ROBINSON/CRISTINA OBERHEID, in: Kompetenzzentrum MWST der Treuhand-Kammer [Hrsg.], mwst.com, Kommentar zum Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer, 2000, N. 1 ff. zu Art. 18 Ziff. 19). Das Geld- und Kreditgeschäft ist mehrwertsteuerlich nicht an eine einzelne Branche gebunden. Der Anwendungsbereich dieser Norm ist daher auch nicht auf Banken im Sinne der Bankengesetzgebung beschränkt. Entschei- dend ist vielmehr die Art der Umsätze und nicht die Eigenschaft des Lei- tungserbringers (vgl. auch zum Folgenden Urteil des BVGer A-6537/2013 und A-7158/2013 vom 23. September 2014 E. 5.2; ALOIS CAMENZIND et al., Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz [MWSTG], 3. Aufl. 2012, N. 1214; vgl. auch hinten E. 4.5.1). Umsätze des Geld- und Kreditgeschäfts können somit beispielsweise auch aus Nebentätigkeiten von Handels- und Indust- riegesellschaften erzielt werden. 4.4.2 Der Gesetzgeber hat eine weite Umschreibung der von Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 Bst. e MWSTG erfassten werthaltigen Rechten gewählt. So gehören nebst Umsätzen mit Wertpapieren im Sinne des Obligationen- rechts ganz allgemein die Umsätze mit Wertrechten und Derivaten zu den von der Steuer ausgenommenen Umsätzen. Als Wertpapier wird eine Urkunde bezeichnet, «mit der ein Recht derart verknüpft ist, dass es ohne die Urkunde weder geltend gemacht noch auf andere übertragen werden kann» (Art. 965 des Bundesgesetzes vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetz- buches [Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR, SR 220]; zur Heranziehbarkeit dieser Legaldefinition im Mehrwertsteuerrecht vgl. HARUN CAN/MICHAEL NIETLISPACH, in: Martin Zweifel et al. [Hrsg.], Kommentar zum Schweizeri- schen Steuerrecht, Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer, 2015 [nachfol- gend: MWSTG-Kommentar 2015], Art. 21 N. 270). Wertrechte (droits-valeurs, diritti valori) sind demgegenüber gemäss Art. 973c Abs. 1 OR in der seit dem 1. Januar 2010 geltenden Fassung (AS 2009 3593) nicht verurkundete Rechte mit gleicher Funktion wie Wert- papiere (vgl. auch Urteile des BVGer A-6537/2013 und A-7158/2013 vom
A-5769/2016 Seite 10 23. September 2014 E. 5.2, A-545/2012 vom 14. Februar 2013 E. 3.5.2). Wertrechte bilden Forderungen im Rechtssinn, welche durch Zession über- tragen werden (Art. 973c Abs. 4 OR in der seit dem 1. Januar 2010 gelten- den Fassung [AS 2009 3593] in Verbindung mit Art. 164 OR). Wert- rechte unterscheiden sich wesentlich von Wertpapieren (INES PÖSCHEL/KA- RIM MAIZAR, in: Heinrich Honsell et al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Wertpa- pierrecht, 2012, Art. 973c N. 29 ff.). Da Wertrechte nicht wie Wertpapiere in einer Urkunde verkörpert sind, bedürfen sie gemäss Art. 973c Abs. 2 und 3 OR in der seit dem 1. Januar 2010 geltenden Fassung (AS 2009 3593) des Eintrages in einem vom Schuldner geführten Wertrechtebuch (vgl. zum Ganzen Urteil des BGer 2C_1002/2014 vom 28. Mai 2015 E. 6.3. Art. 5 Bst. g des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2008 über Bucheffekten [Bucheffektengesetz, BEG, SR 957.1] verweist für den Begriff des Wert- rechtes auf Art. 973c OR). Gemäss einer vom Bundesgericht in einem Entscheid zum MWSTG er- wähnten Lehrmeinung lassen sich Wertrechte definieren als Rechte, wel- che gestützt auf eine gemeinsame rechtliche Grundlage (Statuten/Ausga- bebedingungen) in einer Vielzahl ausgegeben bzw. begründet werden so- wie untereinander gattungsmässig identisch sind (vgl. Urteil des BGer 2C_1002/2014 vom 28. Mai 2015 E. 6.3 sowie PÖSCHEL/MAIZAR, a.a.O., Art. 973c N. 32). Nach dieser Lehrmeinung können nur Rechte, wel- che in einer Vielzahl ausgegeben werden und verbrieft werden können, der Ausgestaltung in Form von Wertrechten (im Sinne von Art. 973c OR) zu- gänglich sein (PÖSCHEL/MAIZAR, a.a.O., Art. 973c N. 32). In Frage kommen damit einzig Rechte, die in dem Sinne gleichartige Eigenschaften (bei- spielsweise in Bezug auf Nennwert, Schuldner etc.) aufweisen, dass es nicht auf die Person ankommt, welche das Recht erwirbt (PÖSCHEL/MAI- ZAR, a.a.O., Art. 973a N. 26 und Art. 973c N. 32). Typischerweise handle es sich – so das Bundesgericht – um vereinheitlichte und zum massenwei- sen Handel geeignete Rechte und damit um Effekten im Sinne von Art. 2 Bst. a des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel (BEHG, SR 954.1) in der zwischenzeitlich per 1. Januar 2016 aufgehobenen Fassung dieser Bestimmung (vgl. Urteil des BGer 2C_1002/2014 vom 28. Mai 2015 E. 6.3; Art. 2 Bst. a BEHG in der genann- ten Fassung bezeichnete als Effekten «vereinheitlichte und zum massen- weisen Handel geeignete Wertpapiere, nicht verurkundete Rechte mit glei- cher Funktion [Wertrechte] und Derivate»). Der Begriff des Wertrechts findet sich auch in Art. 2 Bst. b des Bundesge- setzes vom 19. Juni 2015 über die Finanzmarktinfrastrukturen und das
A-5769/2016 Seite 11 Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel (Finanzmarktinfrastruktur- gesetz, FinfraG, SR 958.1). Diese Vorschrift, welche am 1. Januar 2016 in Kraft getreten ist und Art. 2 Bst. a BEHG in der erwähnten Fassung ersetzt, sieht nämlich vor, dass als Effekten im Sinne des FinfraG «vereinheitlichte und zum massenweisen Handel geeignete Wertpapiere, Wertrechte, Deri- vate und Bucheffekten» gelten. Als Derivate oder Derivatgeschäfte gelten gemäss FinfraG «Finanzkon- trakte, deren Wert von einem oder mehreren Basiswerten abhängt und die kein Kassageschäft darstellen» (Art. 2 Bst. c FinfraG). Die gestützt auf die- ses Gesetz erlassene Verordnung vom 25. November 2015 über die Fi- nanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Deri- vatehandel (Finanzmarktinfrastrukturverordnung, FinfraV, SR 958.11) defi- niert Derivate in Art. 2 Abs. 2 als Finanzkontrakte, «deren Preis abgeleitet wird namentlich von: a. Vermögenswerten wie Aktien, Obligationen, Rohstoffen und Edelme- tallen; b. Referenzwerten wie Währungen, Zinsen und Indizes.» 4.5 4.5.1 Nach Art. 21 Abs. 3 MWSTG bestimmt sich die Frage, ob eine Leis- tung von der Steuer ausgenommen ist, ausschliesslich nach deren Gehalt und unabhängig davon, wer die Leistung erbringt oder empfängt. Vorbe- halten bleiben nach Art. 21 Abs. 4 MWSTG jene Ausnahmetatbestände, die an eine subjektive Eigenschaft von Leistungserbringer oder -empfänger anknüpfen. In diesen Fällen gilt die jeweilige Steuerausnahme nur für Leis- tungen, die von einer Person mit diesen Eigenschaften erbracht oder emp- fangen werden. 4.5.2 Die in Art. 21 MWSTG enthaltenen Steuerausnahmen gelten als sog. unechte Steuerbefreiungen. Dies bedeutet, dass derjenige, welcher den Umsatz erbringt, infolge der fehlenden Vorsteuerabzugsmöglich- keit mit der Steuer auf den Eingangsleistungen belastet bleibt oder diese verdeckt auf die Leistungsempfänger überwälzt. Es wird deshalb davon ausgegangen, dass die in Art. 21 MWSTG genannten Steuerausnahmen «eher restriktiv» bzw. zumindest nicht extensiv zu handhaben sind (BGE 124 II 372 E. 6a, 124 II 193 E. 5e; Urteil des BGer 2A.305/2002 vom 6. Januar 2003 E. 3.2; Urteile des BVGer A-6671/2015 und A-6674/2015 vom 9. August 2016 E. 2.3.2.1, A-2999/2007 vom 12. Februar 2010 E. 2.4).
A-5769/2016 Seite 12 Falls sich aber bereits durch Auslegung der Ausnahmevorschrift ergibt, dass der konkrete Fall durch den Normsinn eindeutig erfasst wird, erübrigt sich die Frage nach der «restriktiven Auslegung». Anders verhält es sich, soweit nach durchgeführter Auslegung der Rechtsnorm ein Beurteilungs- spielraum verbleibt. In einem solchen Fall ist zu berücksichtigen, dass Steuerausnahmen unter teleologischen und systematischen Gesichts- punkten bei einer allgemeinen Verbrauchsteuer wie der Mehrwertsteuer ganz grundsätzlich problematisch sind. Im Übrigen aber sind Ausnahme- vorschriften weder extensiv noch restriktiv, sondern nach ihrem Sinn und Zweck im Rahmen der allgemeinen Regeln «richtig» auszulegen ([statt vie- ler] BGE 138 II 251 E. 2.3.3; Urteil des BGer 2A.127/2002 vom 18. Sep- tember 2002 E. 4.6; Urteile des BVGer A-3112/2015 vom 22. Oktober 2015 E. 3.3.1, A-555/2013 vom 30. Oktober 2013 E. 2.6.1; ANNE TISSOT BENE- DETTO, in: MWSTG-Kommentar 2015, Art. 21 N. 16; MICHAEL BEUSCH, MWSTG-Kommentar 2015, Auslegung N. 27 f.). 4.6 Im Mehrwertsteuerrecht stellt jede einzelne Leistung grundsätzlich ein selbständiges Steuerobjekt dar und wird für sich besteuert (vgl. Art. 19 Abs. 1 MWSTG; Urteil des BVGer A-886/2014 vom 23. September 2014 E. 2.8; FELIX GEIGER, in: ders./Regine Schluckebier [Hrsg.], MWSTG Kom- mentar, 2012 [nachfolgend: MWSTG-Kommentar 2012], Art. 19 N. 1). Leistungen, die miteinander verbunden sind (sog. Leistungskomplexe), sind mehrwertsteuerlich jedoch als einheitlicher wirtschaftlicher Vorgang zu betrachten, wenn eine Gesamtleistung oder eine Hauptleistung mit ak- zessorischer Nebenleistung vorliegt (vgl. Art. 19 Abs. 3 und 4 MWSTG so- wie Urteile des BVGer A-6108/2014 vom 22. Juli 2015 E. 3.3.1, A-886/2014 vom 23. September 2014 E. 2.8). Eine Gesamtleistung, welche als einheitlicher wirtschaftlicher Vorgang be- handelt wird, liegt vor, wenn mehrere Leistungen wirtschaftlich derart eng zusammen gehören und ineinander greifen, dass sie ein unteilbares Gan- zes bilden (vgl. Art. 19 Abs. 3 MWSTG). Ist eine solche Gesamtleistung gegeben, erfolgt die mehrwertsteuerliche Behandlung nach der für die Leistungseinheit wesentlichen Eigenschaft, d.h. nach der Leistung, welche wirtschaftlich betrachtet im Vordergrund steht (vgl. Urteile des BVGer A-6108/2014 vom 22. Juli 2015 E. 3.3.2, A-886/2014 vom 23. September 2014 E. 2.8.1; GEIGER, a.a.O., Art. 19 N. 20 f.).
A-5769/2016 Seite 13 4.7 Die mehrwertsteuerliche Qualifikation von Vorgängen hat nicht in erster Linie aus einer zivil-, sprich vertragsrechtlichen Sicht, sondern nach wirt- schaftlichen, tatsächlichen Kriterien zu erfolgen (Urteil des BGer 2A.304/2003 vom 14. November 2003 E. 3.6.1, mit Hinweisen; BVGE 2007/23 E. 2.3.2; ausführlich: DANIEL RIEDO, Vom Wesen der Mehr- wertsteuer als allgemeine Verbrauchsteuer und von den entsprechenden Wirkungen auf das schweizerische Recht, 1999, S. 112). Der wirtschaftli- chen Betrachtungsweise kommt im Bereich der Mehrwertsteuer nicht nur bei der rechtlichen Qualifikation von Sachverhalten, sondern auch bei der Auslegung von zivilrechtlichen und von steuerrechtlichen Begriffen vorran- gige Bedeutung zu (Urteil des BGer 2A.43/2002 vom 8. Januar 2003, ver- öffentlicht in: ASA 73 S. 565 ff. E. 3.2; BVGE 2007/23 E. 2.3.2). Nicht ent- scheidend ist deshalb grundsätzlich, wie die Parteien ihr Vertragsverhältnis ausgestalten (Urteil des BGer 2A.47/2006 vom 6. Juli 2006 E. 3.2; zum Ganzen: Urteile des BVGer A-6537/2013 und A-7158/2013 E. 5.3, A-545/2012 vom 14. Februar 2013 E. 3.6, A-4011/2010 vom 18. Januar 2011 E. 2.4). 4.8 Ziff. 6.20.2.1 der Mwst-Info 04 («Steuerobjekt») der ESTV enthält ins- besondere folgende Ausführungen: «Die ESTV betrachtete die Veräusserung von Emissionsrechten bis zum 30. Juni 2010 als steuerbaren Vorgang; sie gibt jedoch diese Praxis ge- stützt auf die jüngste Rechtsentwicklung in der EU und diversen EU-Län- dern per 1. Juli 2010 auf. Ab diesem Datum gilt die folgende Rechtslage: Der Handel mit CO 2 -Emissionsrechten ist nach Artikel 21 Absatz 2 Zif- fer 19 Buchstabe e MWSTG von der Steuer ausgenommen; dies unab- hängig davon, ob für solche Rechte Zertifikate ausgegeben werden, oder ob sie ausschliesslich amtlich registriert sind.» Ziff. 6.20.2.3 der Mwst-Info 04 («Steuerobjekt») enthält sodann folgende Regelung: «Unternehmen, welche Emissionsrechte auf dem Markt veräussern, erzie- len mit dieser Tätigkeit Leistungen, welche von der Steuer ausgenommen sind. Diese Leistungen berechtigen nicht zum Vorsteuerabzug, so dass bei der Verwendung der Verwaltungsinfrastruktur eine gemischte Verwen- dung vorliegt. Im Sinne einer annäherungsweisen Ermittlung kann die Vor- steuerkorrektur für die Benutzung der Verwaltungsinfrastruktur mit 0,02 % auf dem mit diesen Rechten erzielten Umsatz vorgenommen werden; al- ternativ kann die Korrektur auch effektiv ermittelt werden.»
Gesetz). 5.3 Die Teilnahme am erwähnten EHS ist für Unternehmen aus vom Bun- desrat zu bezeichnenden Wirtschaftszweigen mit mittleren und hohen Treibhausgasemissionen freiwillig (Art. 15 CO 2 -Gesetz), für Betreiber be- stimmter Anlagen mit hohen Treibhausgasemissionen aber obligatorisch
Gesetz legt der Bundesrat die bis im Jahr 2020 jährlich zur Verfügung ste- hende Menge der Emissionsrechte im Voraus fest. Die jährlich der Gesamt- heit der Teilnehmer am schweizerischen EHS zur Verfügung stehende Menge der Emissionsrechte wird gemäss Art. 45 Abs. 1 in Verbindung mit Anhang 8 der vom Bundesrat erlassenen Verordnung vom 30. November 2012 über die Reduktion der CO 2 -Emissionen (CO 2 -Verordnung, SR 641.711) vom Bundesamt für Umwelt (BAFU) nach einer in diesem An- hang festgehaltenen Formel berechnet. Die Emissionsrechte unterliegen somit zum Voraus einer absoluten Ober- grenze, sind aber unter den Teilnehmern am EHS handelbar. Es gilt damit das sog. cap-and-trade-Prinzip (vgl. auch zum Folgenden CHRISTOPH JÄ- GER/ANDREAS BÜHLER, Schweizerisches Umweltrecht, 2016, N. 725). Dementsprechend werden die Emissionsrechte den einzelnen Akteuren auch nur insoweit kostenlos zugeteilt, als sie für den treibhausgaseffizien- ten Betrieb notwendig sind (vgl. Art. 19 Abs. 2 CO 2 -Gesetz in Verbindung mit Art. 46 ff. CO 2 -Verordnung). Eine angemessene Zahl von Emissions- rechten wird vom BAFU für allfällige neue Marktteilnehmer zurückbehalten (vgl. Art. 18 Abs. 2 CO 2 -Gesetz in Verbindung mit Art. 45 Abs. 2 CO 2 -Ver- ordnung), während die restlichen Emissionsrechte versteigert werden (vgl. Art. 19 Abs. 2 CO 2 -Gesetz in Verbindung mit Art. 47 f. CO 2 -Verord- nung). 5.4.2 Emissionsminderungszertifikate bilden gemäss Art. 2 Abs. 4 CO 2 -Ge- setz «international anerkannte handelbare Bescheinigungen über im Aus- land erzielte Emissionsverminderungen». Anders als die Emissionsrechte werden Emissionsminderungszertifikate im Nachhinein, also erst nach Er- mittlung der effektiv erzielten Verminderung des Ausstosses von Treib- hausgasen ausgestellt (vgl. YVAN KECKEIS/LAURA SCHOLTEN, Zertifikats- handel in der Schweiz, heute und morgen, in: Umweltrecht in der Pra- xis [URP] 2010, S. 825 ff., S. 828).
A-5769/2016 Seite 16 Gemäss Art. 60 Abs. 1 CO 2 -Verordnung sind (u.a.) sämtliche Emissions- minderungszertifikate im Emissionshandelsregister einzutragen, wobei Veränderungen an ihrem Bestand nach Art. 60 Abs. 2 CO 2 -Verordnung nur bei einem entsprechenden Eintrag in diesem Register gültig sind. Art. 60 Abs. 3 CO 2 -Verordnung enthält eine hier nicht näher interessierende Liste von nicht eintragungsfähigen Emissionsminderungszertifikaten für be- stimmte Emissionsverminderungen. 5.5 Die EHS-Unternehmen müssen dem Bund jährlich im Umfang der von ihren Anlagen mit hohen oder mittleren Treibhausgasemissionen verur- sachten Emissionen Emissionsrechte oder Emissionsminderungszertifi- kate abgeben (vgl. Art. 15 Abs. 1 und 2 sowie Art. 16 Abs. 2 CO 2 -Gesetz). Der Umfang, in welchem die EHS-Unternehmen Emissionsminderungszer- tifikate im EHS – auch zur Erfüllung ihrer individuellen Verminderungsver- pflichten – verwenden können, ist beschränkt (vgl. Art. 15 Abs. 2 Satz 2 und Art. 31 Abs. 4 CO 2 -Gesetz; Art. 48 und Art. 75 CO 2 -Verordnung; BEATRICE WAGNER PFEIFER, Rechtliche Aspekte der Reduktion von Treib- hausgasemissionen im Unternehmen, in: URP 2014, S. 137 ff., S. 160). Für Emissionen, die weder durch Emissionsrechte noch durch Emissions- minderungszertifikate gedeckt sind, müssen die am EHS beteiligten Unter- nehmen als Sanktion einen Betrag von 125 Franken pro Tonne CO 2 -Äqui- valente (CO 2 eq) entrichten sowie die fehlenden Emissionsrechte oder Emissionsminderungszertifikate dem Bund im Folgejahr abgeben (Art. 21 Abs. 1 und 2 CO 2 -Gesetz). 5.6 Art. 4 Abs. 1 CO 2 -Verordnung legt fest, dass sich «nur die nach dieser Verordnung berechtigten Unternehmen und Personen» Emissionsvermin- derungen im Ausland anrechnen lassen können. Dabei wird nach Art. 4 Abs. 2 CO 2 -Verordnung für die Anrechnung von Emissionsverminderungen im Ausland zusätzlich verlangt, dass «a. sie mit einem Emissionsminderungszertifikat nach dem Rahmenüber- einkommen vom 9. Mai 1992 der Vereinten Nationen über Klimaän- derungen bescheinigt sind; und b. ihre Anrechnung nicht nach Anhang 2 ausgeschlossen ist». Anhang 2 der CO 2 -Verordnung enthält eine Liste von bestimmten Emissi- onsminderungszertifikaten, die nicht angerechnet werden können (Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 3), sowie (im Sinne von Qualitätsanforderungen)
A-5769/2016 Seite 17 eine Liste von Fallkonstellationen, bei welchen Emissionsminderungszerti- fikate nicht angerechnet werden (Abs. 2). 5.7 Zu den nach dem Rahmenübereinkommen (im Sinne von Art. 4 Abs. 2 Bst. a CO 2 -Verordnung; vgl. E. 5.6) bescheinigten Emissionsminderungs- zertifikaten zählen insbesondere die zertifizierten Emissionsreduktionen (Certified Emission Reductions; CERs). CERs sind Emissionszertifikate, welche aus der Realisierung von Emissionsverminderungsprojekten ge- mäss Art. 12 des Kyoto-Protokolls stammen und weltweit handelbar sind (vgl. Mitteilung der Wettbewerbskommission vom 11. Juni 2014, in: Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW], 2014, S. 539 ff., Ziff. 4 Fn. 3, mit Hin- weis). Die CERs werden unter näher festgelegten Voraussetzungen ausgestellt für ausländische Projekte im Bereich Clean Development Mecha- nism (CDM). Beim CDM handelt es sich um einem projektorientierten Me- chanismus gemäss Art. 12 des Kyoto-Protokolls. Dieser ermöglicht es, zur Verfolgung von quantitativen Emissionsreduktionszielen in Klimaschutz- projekte in Entwicklungsländern zu investieren, welche sich nicht auf ein Reduktionsziel gemäss dem Kyoto-Protokoll verpflichtet haben. Die mit dem Projekt erzielten Treibhauseinsparungen werden in Form von CERs im internationalen CDM-Register erfasst. Sie können unter näher um- schriebenen Voraussetzungen (vgl. E. 5.6) zur Kompensation des Emissi- onsanstieges im eigenen Land an das eigene Reduktionsziel angerechnet werden (vgl. zum Ganzen SAMUEL INDERMÜHLE/JÖRG KILCHMANN, Der CO 2 -Emissionshandel im M&A-Umfeld, in: Daniel Lengauer/Giordano Rez- zonico [Hrsg.], Chancen und Risiken rechtlicher Neuerungen 2008/2009, S. 124 ff., S. 126; KECKEIS/SCHOLTEN, a.a.O., S. 828 Fn. 8). 5.8 Bei den verifizierten Emissionsreduktionen, den sog. Verified Emissi- ons Reductions (VERs), handelt es sich um «das Ergebnis von freiwillig durchgeführten Klimaschutzmassnahmen, mit denen Treibhausgasemissi- onen gemindert oder vermieden werden» (JASPER TILL VON DETTEN, Der Sekundärmarkt des Emissionsrechtehandels, Jena 2010, S. 111). Soweit hier interessierend zeichnen sich die VERs dadurch aus, dass sie – wie die CERs – die jeweiligen Minderungs- oder Senkungsergebnisse bereits durchgeführter Massnahmen widerspiegeln, aber anders als die CERs nicht nach weltweit einheitlich verwendeten Qualitätsanforderungen bzw. -standards ausgestellt werden und als «nichtoffizielle Emissionswäh- rung» nicht an die Erfüllung von Verpflichtungen nach dem CO 2 -Gesetz
A-5769/2016 Seite 18 angerechnet werden können (vgl. VON DETTEN, a.a.O., S. 112 [zu den Cha- rakteristika der VERs und ihrer Anrechenbarkeit bei der Erfüllung von Ab- gabeverpflichtungen des europäischen Emissionshandelssystems oder anderer obligatorischer Handelssysteme]). 6. 6.1 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin na- mentlich mit Unterstützung von externen Projektvermittlern CERs und VERs entwickelt und diese anschliessend an Kunden verkauft. Im Rahmen der entsprechenden Geschäfte mit ihren Kunden erbringt die Beschwerde- führerin auch weitere Leistungen wie Beratungsleistungen (vgl. Be- schwerde, S. 6). Es handelt sich aber unbestrittenermassen um Gesamt- leistungen der Beschwerdeführerin, bei welchen wirtschaftlich betrachtet die Übertragung der CERs und VERs an die Kunden im Vordergrund steht. Deshalb ist für die mehrwertsteuerliche Beurteilung dieser Gesamt- leistungen massgebend, wie die Übertragung der CERs und VERs an die Kunden zu qualifizieren ist. Folgerichtig hat die Beschwerdeführerin bei der Vorinstanz in erster Linie Feststellungen betreffend die mehrwertsteuerli- che Würdigung von Umsätzen bei Spotverkäufen von CERs und VERs ver- langt. Uneinigkeit besteht unter den Verfahrensbeteiligten in Bezug auf die Frage, ob die genannten Umsätze mit CERs und VERs unter die Steuerausnahme von Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 Bst. e MWSTG fallen. 6.2 Sowohl die Vorinstanz als auch die Beschwerdeführerin gehen davon aus, dass es sich bei den CERs und VERs nicht um Wertpapiere im Sinne von Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 Bst. e MWSTG handelt. Diese Auffassung er- scheint als zutreffend: Der Wertpapiercharakter wäre nämlich nur zu bejahen, wenn das Inneha- ben einer Urkunde erforderlich ist, um das verbriefte Recht geltend zu ma- chen oder zu übertragen (vgl. vorn E. 4.4.2). Sowohl CERs als auch VERs sind als international anerkannte handelbare Bescheinigungen über im Ausland erzielte Emissionsverminderungen Emissionsminderungszertifi- kate im Sinne der CO 2 -Gesetzgebung (vgl. Art. 2 Abs. 4 CO 2 -Gesetz). In- folgedessen sind sie im Emissionshandelsregister einzutragen und bedarf es für die Übertragung der mit ihnen zusammenhängenden Rechten eben- falls eines Eintrages in diesem Register (vgl. vorn E. 5.4.2; die Eintragungs- pflicht ist in Art. 60 Abs. 1 und 2 CO 2 -Verordnung bezeichnenderweise nicht auf Emissionsminderungszertifikate nach dem Rahmenübereinkommen
Emissionszertifikate und Umsatzsteuer, in: Österreichische Steuerzeitung [ÖStZ] 2005, S. 204 ff., S. 206). 6.3 Zu klären ist hingegen, ob CERs und VERs als Wertrechte im Sinne von Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 Bst. e MWSTG zu gelten haben. 6.3.1 6.3.1.1 Bei grammatikalischer Auslegung des Begriffes Wertrecht in Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 Bst. e MWSTG erscheint vorab klar, dass es sich bei einem Wertrecht um ein einen bestimmten Wert verkörperndes subjektives Recht (im Sinne einer Berechtigung [Befugnis] einer Person gegenüber einer an- deren Person oder dem Staat) handeln muss. 6.3.1.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet die Eigenschaft der CERs und VERs als subjektive Rechte, und zwar sinngemäss mit der Begründung, diese Emissionsminderungszertifikate seien keine Rechte zur Emission von Treibhausgasen (Beschwerde, S. 13). In diesem Zusammenhang ver- weist sie auf ein von ihr eingereichtes Privatgutachten, in welchem dieselbe Auffassung vertreten wird (vgl. Beschwerdebeilage 4 S. 7). Würde auf den (engen) Emissionsrechtebegriff von Art. 2 Abs. 3 CO 2 -Ge- setz abgestellt, wären CERs und VERs in der Tat nicht als subjektive Rechte zu betrachten. Denn weil diese Emissionsminderungszertifikate erst nach Durchführung von Emissionsminderungsmassnahmen generiert und ausgegeben werden, stellen sie «streng genommen keine Emissions- rechte dar, da in ihnen nicht das Recht verbrieft wird, eine definierte Menge an Treibhausgasen emittieren zu dürfen» (so in Bezug auf CERs VON DET- TEN, a.a.O., S. 108). Nicht von ungefähr bezeichnet denn auch Art. 2 Abs. 4 CO 2 -Gesetz die Emissionsminderungszertifikate nicht als Rechte, sondern als (blosse) Bescheinigungen. Der von der Beschwerdeführerin beigezogene Privatgutachter hält frei- lich [...] (selbst) fest, dass «sämtliche Emissionswährungen» unter Ein- schluss der CERs unter den Emissionsrechtebegriff fallen könnten, wenn
Gesetz anrechnen lassen (vgl. E. 5.8). Ein Abwehrrecht gegen den Staat im erwähnten Sinne ist mit den CERs allerdings bei näherer Betrachtung nicht verbunden. Denn ein entspre- chendes Emissionsminderungszertifikat genügt für sich allein nicht, um die damit bescheinigte Emissionsreduktion an die Verpflichtungen nach dem CO 2 -Gesetz anrechnen lassen zu können. Vielmehr dürfen nach Art. 4 Abs. 1 CO 2 -Verordnung – wie erwähnt – «nur die nach dieser Verordnung berechtigten Unternehmen und Personen» Emissionsverminderungen an- rechnen lassen und ist dabei der Umfang der Anrechenbarkeit beschränkt (vgl. E. 5.5 ff.). Es kommt also für die Ausübung von Rechten, anders als es für Wertrechte regelmässig der Fall ist (vgl. E. 4.4.2), insbesondere auf die Person des Erwerbers dieser Zertifikate an. CERs sind gemäss dem Gesagten lediglich ein zwingend vorgeschriebenes Beweismittel für den Nachweis einer der verschiedenen Voraussetzungen des Rechts auf An- rechnung im Ausland erzielter Emissionsverminderungen. 6.3.1.4 Im Rahmen des Handels mit den hier in Frage stehenden Emissi- onsminderungszertifikaten stehen sodann auch keine Forderungsrechte gegen deren Emittenten im Vordergrund: Alleiniger «Emittent» der CERs ist der sog. CDM-Exekutivrat (vgl. VON DET- TEN, a.a.O., S. 108). Die VERs werden von den die Emissionsreduktionen verifizierenden Institutionen ausgegeben. Ein Käufer eines CERs und/oder VERs steht aber nicht in einem Rechtsverhältnis zu diesen Emittenten.
A-5769/2016 Seite 21 6.3.1.5 Es ergibt sich somit, dass die CERs und VERs keine Rechte ver- körpern, sondern lediglich konkret durchgeführte Emissionsminderungs- massnahmen bestätigen. Der Handel mit solchen Emissionsminderungs- zertifikaten stellt mit anderen Worten zwar ein Handel mit Werten, nicht jedoch ein Handel mit Rechten dar. 6.3.2 Eine Berücksichtigung des historischen Auslegungselements spricht ebenfalls für den Befund, dass es sich bei den CERs und VERs nicht um Wertrechte im Sinne von Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 Bst. e MWSTG handelt: 6.3.2.1 Der Begriff des Wertrechts fand sich schon in Art. 14 Ziff. 15 Bst. e der früheren Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer (AS 1994 1464 ff.). Im Entwurf dieser Verordnung vom 28. Oktober 1993 waren im Zusammenhang mit der einschlägigen Steuerausnahme im Be- reich des Geld- und Kapitalverkehrs freilich einzig Umsätze mit Wertpapie- ren, nicht jedoch solche mit Wertrechten und Derivaten genannt worden (vgl. dazu STEPHAN KUHN/PETER SPINNLER, Ergänzungsband Mehrwert- steuer, 1994, S. 28). Art. 14 Ziff. 15 Bst. e der erwähnten Verordnung entspricht (soweit hier in- teressierend) Art. 18 Ziff. 19 Bst. e aMWSTG und der heute geltenden Vor- schrift von Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 Bst. e MWSTG. Dies spricht dafür, den Begriff des Wertrechtes in Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 Bst. e MWSTG gleich zu verstehen, wie er bei Erlass der Verordnung vom 22. Juni 1994 aufgefasst wurde. 6.3.2.2 Zum Zeitpunkt des Erlasses der erwähnten Verordnung vom 22. Juni 1994 fand sich der Begriff des Wertrechts in Erlassen auf Bundes- ebene einzig in Art. 2a Bst. c der Bankverordnung in der Fassung vom 23. August 1989 (AS 1989 1772). Dort war im Zusammenhang mit dem Begriff der Emissionshäuser nicht nur von Wertpapieren, sondern auch von nicht verurkundeten Rechten mit gleicher Funktion (Wertrechten) die Rede (vgl. dazu CHRISTOPH BRUNNER, Wertrechte – nicht verurkundete Rechte mit gleicher Funktion wie Wertpapiere, 1996, S. 73). Die in der Bankverordnung in der genannten Fassung enthaltene Um- schreibung des Wertrechtsbegriffs entspricht im Wesentlichen der Um- schreibung der Wertrechte in Art. 973c Abs. 1 OR mit der Wendung «Rechte mit gleicher Funktion wie Wertpapiere». Daher rechtfertigt es sich, bei der Auslegung des in Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 Bst. e MWSTG verwendeten Begriffes des Wertrechtes – wie es das Bundesgericht im erwähnten Urteil
A-5769/2016 Seite 22 im Ergebnis tut (vgl. Urteil des BGer 2C_1002/2014 vom 28. Mai 2015 E. 6.3) – grundsätzlich auf Art. 973c Abs. 1 OR abzustellen, obschon diese Bestimmung erst mit dem MWSTG per 1. Januar 2010 in Kraft trat. Das Heranziehen des zivilrechtlichen, funktionellen Wertrechtbegriffes von Art. 973c Abs. 1 OR drängt sich auch mit Blick auf die gebotene wirtschaft- liche Betrachtungsweise (vgl. E. 4.7) auf. Da in der Bankverordnung in der Fassung vom 23. August 1989 nicht von vereinheitlichten und zum massenweisen Handel geeigneten Wertrechten die Rede war, hat das Bundesgericht zu Recht festgehalten, dass Wert- rechte im Sinne des MWSTG (nur) «typischerweise» vereinheitlichte und zum massenweisen Handel geeignete Rechte sind (vgl. Urteil des BGer 2C_1002/2014 vom 28. Mai 2015 E. 6.3). Der Umstand, dass ge- mäss dem Wortlaut von Art. 2 Bst. a BEHG in der erwähnten Fassung und Art. 2 Bst. b FinfraG als Effekten geltende Wertrechte stets vereinheitlicht und zum massenweisen Handel geeignet sind (vgl. E. 4.4.2), kann daran nichts ändern. Im Mehrwertsteuerrecht ist mit anderen Worten auch dann von Wertrechten zu sprechen, wenn diese nicht vereinheitlicht sowie zum massenweisen Handel geeignet sind (vgl. auch BRUNNER, a.a.O., S. 108, wonach Wertrechte im weiteren Sinne auch dann vorliegen würden, «wenn sie nicht vereinheitlicht und zum massenweisen Handel geeignet sind, wie dies Art. 2 lit. a BEHG [in der hiervor erwähnten Fassung] verlangt»; vgl. ferner PÖSCHEL/MAIZAR, a.a.O., Art. 973c N. 32). 6.3.2.3 Gemäss Art. 973c Abs. 1 OR kann der «Schuldner» Wertrechte ausgeben. Laut Art. 973c Abs. 2 Satz 1 OR führt der «Schuldner» ein Buch «über die von ihm ausgegebenen Wertrechte». Die Bestimmung verlangt ferner die Eintragung des «Gläubigers» in dieses Wertrechtebuch. Nach herrschender Lehre und Praxis ist ins Wertrechtebuch dabei nur der erste Nehmer einzutragen (vgl. zu letzterem Punkt die Nachweise [und die Kritik] bei PÖSCHEL/MAIZAR, a.a.O., Art. 973c N. 39). Die hier interessierenden Emissionsminderungszertifikate erscheinen inso- weit nicht als typische Wertrechte im Sinne der genannten obligationen- rechtlichen Regelung, als sie nicht (oder jedenfalls nicht in erster Linie) Rechte gegenüber den sie ausgebenden Zertifizierungsstellen (bzw. dem CDM-Exekutivrat bei den CERs und den die Emissionsreduktionen bei den VERs verifizierenden Institutionen) darstellen (vgl. E. 6.3.1.4). Es kommt hinzu, dass ins Emissionshandelsregister – anders als nach überwiegen-
A-5769/2016 Seite 23 der Auffassung beim Wertrechtebuch – nicht nur der erste «Nehmer», son- dern jeder Erwerber dieser Zertifikate einzutragen ist und die Eintragung dabei konstitutiv wirkt (vgl. E. 5.4.2). Der Logik von Art. 973c Abs. 1 und 2 OR folgend müsste sodann, wenn (zumindest) die CERs – entgegen der hier vertretenen Meinung (vgl. E. 6.3.1.3) – als Anrechnungsrechte betrachtet würden, der CDM- Exekutivrat als Emittent das Wertrechtebuch führen und dabei angeben können, inwieweit die CERs anrechenbar sind. Im Zeitpunkt der Emission der CERs ist aber (namentlich aufgrund der je nach Staat, in welchen die CERs transferiert werden, unterschiedlichen Anrechnungsvoraussetzun- gen) nicht bestimmbar, inwiefern eine Anrechenbarkeit gegeben sein wird. Auch dies spricht gegen eine Qualifikation der CERs als Wertrechte im Sinne von Art. 973c Abs. 2 Satz 1 OR (vgl. auch Urteil des BGer 2C_1002/2014 vom 28. Mai 2015 E. 6.3, wo das Bundesgericht das Vor- liegen von Wertrechten bei einem Fall, bei welchem die Mehrwertsteuer- pflichtige Anlegern Direktinvestitionen in Teakbäume anbot, mit der Be- gründung verneinte, dass Höhe und Bestand der Forderungen der Anleger gegenüber der Steuerpflichtigen vom Holzpreis und von der Ernte abhän- gig gewesen seien, diese damit nicht von vornherein hätten bestimmt wer- den können und die Steuerpflichtige somit nicht in der Lage gewesen sei, ein Wertrechtebuch zu führen). 6.3.3 Zur Rechtfertigung der Steuerausnahme für Umsätze mit Wertpapie- ren im Sinne von Art. 14 Ziff. 15 Bst. e der früheren Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer wurde in der Doktrin ins Feld ge- führt, dass der Umsatz mit den meisten Wertpapieren den Stempelabga- ben bzw. der Umsatzabgabe gemäss Art. 1 Abs. 1 Bst. b und Art. 13 ff. des Bundesgesetzes vom 27. Juni 1973 über die Stempelabgaben (StG, SR 641.10) unterliege (STEPHAN KUHN/PETER SPINNLER, Mehrwertsteuer, 2. Aufl. 1994, S. 63). Eine entsprechende sachliche Rechtfertigung, um Umsätze mit CERs und VERs von der Mehrwertsteuer auszunehmen, besteht nicht. Dies gilt schon deshalb, weil der Umsatzabgabe einzig Umsätze gewisser in- und auslän- discher Urkunden über gesellschaftsrechtliche Beteiligungen und Anteile an kollektiven Kapitalanlagen gemäss dem Bundesgesetz vom 23. Juni 2006 über die kollektiven Kapitalanlagen (Kollektivanlagengesetz, KAG, SR 951.31) unterliegen (vgl. Art. 1 Abs. 1 Bst. b in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 und 2 StG) und die hier streitbetroffenen Emissionsminderungszer- tifikate keine solchen Beteiligungen oder Anteile betreffen.
A-5769/2016 Seite 24 Unter teleologischen und systematischen Gesichtspunkten fällt vielmehr ins Gewicht, dass Steuerausnahmen bei der Mehrwertsteuer ganz grund- sätzlich problematisch sind. In diesem Sinne ist bei nicht auszuräumenden Unklarheiten in Bezug auf die mehrwertsteuerliche Qualifikation von CERs und VERs das Vorliegen eines Wertrechts im Sinne von Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 Bst. e MWSTG zu verneinen (vgl. E. 4.5.2). 6.3.4 Bei einer Gesamtwürdigung der hiervor genannten Elemente ergibt sich unzweideutig, dass die CERs und VERs nicht als Wertrechte im Sinne von Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 Bst. e MWSTG zu qualifizieren sind. Umsätze mit diesen Emissionsminderungszertifikaten lassen sich mehrwertsteuerlich nur als nicht steuerausgenommene Überlassung immaterieller Werte be- trachten. An dieser Würdigung ändert der Umstand nichts, dass diese Zer- tifikate unbestrittenermassen handelbar sind. 6.4 Zu klären bleibt, ob Kaufverträge betreffend CERs und VERs als Deri- vate im Sinne von Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 Bst. e MWSTG gelten. VON DETTEN (a.a.O., S. 113) qualifiziert, anders als dies die ESTV sugge- riert (vgl. E. II./3.3.4 Bst. c des angefochtenen Entscheids), CERs und VERs als mögliche Basiswerte (sog. underlyings) für Derivate. Diese Auf- fassung erscheint als zutreffend, können doch CERs und VERs mit den damit verkörperten Werten als Referenzgrössen für die Preisbemessung von Derivaten herangezogen werden (vgl. dazu auch Botschaft vom 3. September 2014 zum Finanzmarktinfrastrukturgesetz [FinfraG], BBl 2014, 7483 ff., 7513 f., wonach insbesondere «CO 2 -Zertifikate» Basis- werte von Derivaten sein können). Blosse Kaufverträge über Emissionsminderungszertifikate lassen sich in- dessen nicht als Derivate betrachten. Denn bei diesen Verträgen geht es nicht um den Handel von Rechten, deren Marktpreis von der Preisentwick- lung eines anderen Wertes abhängt, sondern um den direkten Handel mit Basiswerten (vgl. zum Begriff des Derivates E. 4.4.2 am Ende). Der in der Doktrin vertretenen Auffassung, wonach der «Handel mit CO 2 -Zertifikaten zum Handel mit Derivaten» zählt (CAN/NIETLISPACH, a.a.O., Art. 21 N. 274), kann vor diesem Hintergrund jedenfalls in Bezug auf den Handel mit CERs und VERs nicht gefolgt werden.
A-5769/2016 Seite 25 7. Es erweist sich somit, dass die Vorinstanz die Umsätze aus Spotverkäufen von CERs und VERs zu Unrecht unter Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 Bst. e MWSTG subsumiert hat. 8. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid sinngemäss auch Um- sätze aus Forward- oder Optionsverkäufen im Zusammenhang mit CERs und VERs als gemäss Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 Bst. e MWSTG steuer- ausgenommen qualifiziert. Dies ist nicht zu beanstanden, gehören doch sowohl Forwards als auch Optionen zu den klassischen derivativen Finanzinstrumenten, deren Wert sich von demjenigen des jeweiligen Ba- sisproduktes ableitet (vgl. MARKUS REICH/MARKUS WEIDMANN, in: Martin Zweifel/Michael Beusch [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuer- recht, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, 3. Aufl. 2017, Art. 20 N. 129, mit Hinweisen; zum Begriff des Derivates vorn E. 4.4.2 am Ende). Im vorinstanzlichen Verfahren hatte denn auch die Beschwerdeführerin zu Recht selbst konzediert, dass entsprechende Forward- oder Optionsver- träge als Derivate betrachtet werden könnten (vgl. Akten Vorinstanz, act. 9 S. 4 und 7). Vor dem Bundesverwaltungsgericht bringt sie nichts vor, was die Qualifikation dieser Verträge als Derivate im Sinne von Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 Bst. e MWSTG ernstlich in Frage stellen würde: Insbesondere nicht stichhaltig ist das Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass sie nicht im Finanzbereich tätig sei und Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 Bst. e MWSTG schon deshalb nicht greife. Denn bei der Anwendung dieser Be- stimmung ist nach dem Gesetz auf den Gehalt der Leistung und nicht auf Eigenschaften des Leistungserbringers oder -empfängers abzustellen (vgl. E. 4.5.1). Deshalb vermag die Beschwerdeführerin aus dem Umstand, dass in der Literatur mitunter erklärt wird, Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 Bst. e MWSTG betreffe «alle im Finanzbereich tätigen Unternehmen und Institu- tionen» (so REGINE SCHLUCKEBIER, MWSTG-Kommentar 2012, Art. 21 N. 107; vgl. auch HARUN CAN/THOMAS PATT/MICHAEL NIETLISPACH, MWSTG-Kommentar 2015, Art. 21 N. 212), nichts zu ihren Gunsten abzu- leiten. Anders als die Beschwerdeführerin vor der Vorinstanz noch geltend ge- macht hatte (vgl. Akten Vorinstanz, act. 9 S. 7), bedarf es sodann für die Subsumtion von Forward- oder Optionsverträgen im Zusammenhang mit CERs und VERs unter Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 Bst. e MWSTG auch keiner entsprechenden Anpassung der Verwaltungsverordnungen der ESTV.
A-5769/2016 Seite 26 9. Die Beschwerde ist aufgrund des Gesagten teilweise gutzuheissen. In Ab- änderung von Dispositiv-Ziff. 1 des angefochtenen Entscheids ist festzu- stellen, dass Umsätze aus Forward- und Optionsverträgen im Zusammen- hang mit CERs und VERs, nicht jedoch Umsätze aus Spotverkäufen dieser Emissionsminderungszertifikate unter Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 Bst. e MWSTG zu subsumieren sind. Ferner sind Dispositiv-Ziff. 2 und 3 des angefochte- nen Entscheids aufzuheben. Die Sache ist zur Neufestsetzung der Steuer- forderung für die Steuerperiode 2011 unter Berücksichtigung der vorste- henden Erwägungen an die Vorinstanz zurückweisen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen. 10. 10.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG sind die Verfahrenskosten der unterlie- genden Partei aufzuerlegen. In der Verwaltungsrechtspflege des Bundes gilt die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu weiteren Abklärungen und neuem Entscheid mit noch offenem Ausgang praxisgemäss als volles Obsiegen der beschwerdeführenden Partei (statt vieler: BGE 132 V 215 E. 6.1, mit Hinweisen). Angesichts des Umstandes, dass aus dem angefochtenen Entscheid (und den Akten) nicht ersichtlich ist, in welchem Umfang die von der Beschwer- deführerin in der Steuerperiode 2011 getätigten Umsätze zum einen solche aus Spotverkäufen von CERs sowie VERs und zum anderen solche aus Forward- und Optionsverträgen im Zusammenhang mit diesen Emissions- minderungszertifikaten bildeten, rechtfertigt es sich vorliegend, die Be- schwerdeführerin als vollumfänglich obsiegend zu qualifizieren. Dement- sprechend hat die Beschwerdeführerin keine Verfahrenskosten zu tragen. Der dem Bundesverwaltungsgericht einbezahlte Kostenvorschuss von Fr. 8'000.- ist der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vor- liegenden Urteils zurückzuerstatten. Der Vorinstanz sind ebenfalls keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG). 10.2 Die gemäss dem Gesagten obsiegende, vertretene Beschwerdefüh- rerin hat gemäss Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG in Verbindung mit Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) Anspruch auf eine Parteientschädigung zulasten der Vorinstanz. Unter Berücksichtigung
A-5769/2016 Seite 27 der Komplexität des Falles, der eingereichten Rechtsschriften, des notwen- digen Aufwandes sowie eines durchschnittlichen Stundenansatzes erach- tet das Bundesverwaltungsgericht eine Entschädigung von Fr. 12'000.- als angemessen. (Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
A-5769/2016 Seite 28 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. In Abänderung von Disposi- tiv-Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung der ESTV vom 2. August 2016 wird festgestellt, dass Umsätze aus Forward- und Optionsverträgen im Zusam- menhang mit CERs und VERs, nicht jedoch Umsätze aus Spotverkäufen dieser Emissionsminderungszertifikate unter Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 Bst. e MWSTG zu subsumieren sind. Dispositiv-Ziff. 2 und 3 dieser Verfügung werden aufgehoben. Die Sache wird im Sinne der Erwägungen zur Neufestsetzung der Steuer- forderung für die Steuerperiode 2011 an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Kostenvorschuss von Fr. 8'000.- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 3. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 12'000.- zu bezahlen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde); – die Vorinstanz (Ref.-Nr. [...]; Gerichtsurkunde).
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Daniel Riedo Beat König
A-5769/2016 Seite 29 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be- schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: