B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung I A-5670/2011

U r t e i l v o m 3 . M a i 2 0 1 2 Besetzung

Richter Markus Metz (Vorsitz), Richter Alain Chablais, Richter André Moser, Gerichtsschreiberin Michelle Eichenberger.

Parteien

A._______, vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Gabathuler, Schifflände 22, Postfach 126, 8024 Zürich, Beschwerdeführerin,

gegen

Oberzolldirektion (OZD), Sektion Rechtsdienst, Monbijoustrasse 40, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Auflösung des Arbeitsverhältnisses (Kündigung).

A-5670/2011 Seite 2 Sachverhalt: A. A._______ ist seit dem B._______ bei der Eidgenössischen Zollverwal- tung (EZV), Zollinspektorat Zürich-Flughafen, tätig. Auf den C._______ wurde sie zur Zollrevisorin befördert. B. Aufgrund krankheits- und unfallbedingter Abwesenheiten unterzeichnete A._______ am 20. März 2008 (datiert auf den 30. Januar 2008) eine Ver- einbarung. Darin verpflichtete sie sich namentlich, die Präsenzzeiten voll- ständig einzuhalten, Abwesenheiten am Arbeitsplatz zu vermeiden und al- les zu unterlassen, was ihrer Arbeitstauglichkeit schaden könnte. Die Vereinbarung wurde im Jahr 2009 nicht verlängert. C. Auf Initiative ihres Vorgesetzten wurde vom HR-Center Schaffhausen ein Case Management für A._______ geschaffen. Das entsprechende As- sessment-Gespräch fand am 24. Februar 2010 statt. Anfangs 2010 schal- tete das HR-Center Schaffhausen den MedicalService des Bundes ein. D. Am 26. Oktober 2010 sprach der Zollinspektor gegenüber A._______ aufgrund ihrer überdurchschnittlich vielen krankheitsbedingten Abwesen- heiten und ihrer fehlenden Bereitschaft zu entsprechenden medizinischen Abklärungen eine Mahnung aus. Mit dieser verband er die Erwartung bzw. Massnahme, zukünftig die Anzahl der Krankheitstage zu reduzieren und für jede krankheitsbedingte Absenz ein Arztzeugnis vorzulegen. Auch verlangte er von A., alles zu unternehmen, um das Vertrauens- verhältnis wieder aufzubauen bzw. alles zu unterlassen, was dieses störe. Zudem drohte er die Versetzung oder die Auflösung des Arbeitsverhält- nisses an. Gegen diese Abmahnung und die daran anschliessende (nicht zu ihrer Zufriedenheit ausgefallene) Leistungsbeurteilung für das Jahr 2010 setzte sich A. erfolglos zur Wehr. E. Am 27. April 2011 fand das Zielvereinbarungsgespräch mit A._______ für das Jahr 2011 statt. Am Folgetag beantragte der Zollinspektor gegenüber der Zollkreisdirektion Schaffhausen die Auflösung des Arbeitsverhältnis- ses mit A._______ auf den nächstmöglichen ordentlichen Kündigungs- termin.

A-5670/2011 Seite 3 F. Nach dem Scheitern einer Auflösungsvereinbarung und der Gewährung des rechtlichen Gehörs verfügte die Zollkreisdirektion Schaffhausen am 20. Mai 2011 die Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit A._______ unter Einhaltung der viermonatigen Kündigungsfrist auf den 30. September 2011. Als Kündigungsgrund gab sie im Zusammenhang mit dem Bestre- ben, die krankheitsbedingten Abwesenheiten zu reduzieren und das Ver- trauensverhältnis aufzubauen, mangelhaftes Verhalten von A._______ nach Art. 12 Abs. 6 Bst. b des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1) an. G. Am 21. Juni 2011 beantragte A._______ bei der Zollkreisdirektion Schaff- hausen die Feststellung der Nichtigkeit der ausgesprochenen Kündigung. In der Folge verlangte diese am 4. Juli 2011 bei der Oberzolldirektion (OZD) die Feststellung der Gültigkeit der Kündigung. H. Die OZD wies mit Verfügung vom 14. September 2011 die Beschwerde von A._______ ab und stellte die Gültigkeit der Kündigung vom 20. Mai 2011 per 30. September 20011 fest. Einer allfälligen Beschwerde entzog sie die aufschiebende Wirkung. Zur Begründung führte die OZD aus, A._______ habe mit ihrem Verhalten eine Klärung ihres Gesundheitszustands und ihrer Einsetzbarkeit verun- möglicht und damit eine fehlende Kooperation bei der Konfliktlösung an den Tag gelegt. Angesichts des zerrütteten Vertrauensverhältnisses sowie des durch ihre Absenzen und ihr sonstiges Verhalten verursachten erheb- lichen Führungs- und Administrationsaufwands sei dem Zollinspektorat Zürich-Flughafen eine Weiterführung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zumutbar. I. Gegen diese Verfügung der OZD (Vorinstanz) erhebt A._______ (Be- schwerdeführerin) mit Eingabe vom 13. Oktober 2011 Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt die Aufhebung des Entscheids der Vorinstanz und es sei festzustellen, dass die Kündigung des Arbeits- verhältnisses nicht begründet und deshalb nichtig sei (Rechtsbegehren 1). Es sei weiter festzustellen, dass ihr Arbeitsverhältnis nach dem 30. September 2011 fortdauere (Rechtsbegehren 2). Eventualiter sei ihr eine andere zumutbare Arbeit anzubieten, subeventualiter sei ihr eine

A-5670/2011 Seite 4 Entschädigung in der Höhe von zwei Jahreslöhnen zuzusprechen (Rechtsbegehren 3). In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt sie die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. In der Hauptsache macht sie geltend, es fehle an einem Kündigungs- grund. Eine Kündigung sei unverhältnismässig. Denn sie habe sehr wohl zur Klärung ihres Gesundheitszustands und ihrer Einsetzbarkeit im erfor- derlichen Umfang Hand geboten. Zudem sei sie bis zum Zielvereinba- rungsgespräch vom 27. April 2011 nie explizit aufgefordert worden, eine zeitlich unbeschränkte Einsicht in ihre Krankenakten zu gewähren. Schliesslich habe auch keine Veranlassung bestanden, eine solche Er- mächtigung an den MedicalService zu erteilen. J. Mit Zwischenverfügung vom 27. Oktober 2011 heisst das Bundesverwal- tungsgericht das Gesuch der Beschwerdeführerin im Sinne der Erwägun- gen gut und stellt die aufschiebende Wirkung wieder her. K. Bis zum definitiven Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts wird die Beschwerdeführerin mit Schreiben ihrer Arbeitgeberin vom 1. November 2011 vom Dienst freigestellt. L. Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 5. Dezember 2011 die Feststellung, dass die Kündigung gültig sei. Die Beschwerde sei vollum- fänglich abzuweisen und ihre Verfügung zu schützen. Sie bringt insbesondere vor, die ordentliche Kündigung sei wegen des unkooperativen und schwierigen Verhaltens der Beschwerdeführerin er- folgt. Die Kündigung sei somit gültig. M. Mit Verfügung vom 15. Dezember 2011 gewährt das Bundesverwaltungs- gericht der Beschwerdeführerin Akteneinsicht. N. Die Beschwerdeführerin bestätigt mit Replik vom 27. Januar 2012 ihre Anträge.

A-5670/2011 Seite 5 O. In ihren Schlussbemerkungen vom 15. Februar 2012 hält die Vorinstanz sinngemäss an ihren Anträgen fest. P. Auf weitere Vorbringen und die sich bei den Akten befindlichen Schriftstü- cke wird – sofern entscheidrelevant – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die angefochtene Verfügung der OZD ist ein Entscheid in einem internen Beschwerdeverfahren gemäss Art. 35 Abs. 1 BPG i.V.m. Art. 110 Bst. b der Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 (BPV, SR 172.220.111.3). Dagegen steht gemäss Art. 36 Abs. 1 BPG die Be- schwerde ans Bundesverwaltungsgericht offen. 1.1. Die Beschwerdeführerin ist durch die ihr gegenüber ausgesprochene Kündigung unmittelbar betroffen und daher ohne Weiteres beschwerdele- gitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]). 1.2. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und 52 VwVG) ist daher einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge- schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit (Art. 49 VwVG). 3. Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen. Das Bundesverwaltungsgericht ist nicht an die Begründung der Begehren gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). 4. Ein unbefristetes Arbeitsverhältnis kann von jeder Vertragspartei gekün- digt werden (Art. 12 Abs. 1 BPG). Will die Arbeitgeberin das Arbeitsver-

A-5670/2011 Seite 6 hältnis nach Ablauf der Probezeit einseitig ohne das Einvernehmen mit der betroffenen Person ordentlich kündigen, so kann sie das nur aus ei- nem der in Art. 12 Abs. 6 Bst. a-f BPG abschliessend aufgezählten Kün- digungsgründen tun (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.495/2006 vom 30. April 2007 E. 2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3834/2011 vom 28. Dezember 2011 E. 6.1). 4.1. Die vorliegend zu beurteilende Kündigung stützt sich auf den in Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG statuierten Kündigungsgrund des mangelhaften Verhaltens. Ein anderer möglicher Kündigungsgrund, mithin insbesondere mangelhafte Leistung (Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG) sowie die Verletzung gesetzlicher oder vertraglicher Pflichten (Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG), wird weder von der Vorinstanz noch von der Arbeitgeberin geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich. Zudem würde eine Subsumierung unter ei- nen anderen Kündigungsgrund – wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen – nichts am Ausgang des Verfahrens ändern. Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob der Tatbestand des in Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG ge- nannten Kündigungsgrunds des mangelhaften Verhaltens erfüllt ist. Dabei ist Folgendes zu beachten: Im Verwaltungsprozess gilt der Untersuchungsgrundsatz; die Behörde ermittelt den Sachverhalt von Amtes wegen (Art. 12 VwVG), wobei den Parteien unter Umständen Mitwirkungspflichten obliegen (Art. 13 VwVG). Eine eigentliche Beweisführungslast trifft die Parteien dagegen – anders als im Zivilprozess – nicht (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 3.119 und 3.149). Das Bundesverwaltungsgericht würdigt die vorgelegten Beweismittel frei (Art. 40 des Bundesgesetzes vom 4. Dez- ember 1947 über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273] i.V.m. Art. 19 VwVG). Der Beweis ist erbracht, wenn das Gericht gestützt auf die Be- weiswürdigung nach objektiven Gesichtspunkten zur Überzeugung ge- langt, dass sich der rechtserhebliche Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. zum Ganzen auch Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-3834/2011 vom 28. Dezember 2011 E. 6.2 und A-6664/2009 vom 29. Juni 2010 E. 5.7.1; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.141). Es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsachen keine ernst- haften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht er- scheinen. Nicht ausreichend ist dagegen, wenn bloss eine überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht, dass sich die behauptete Tatsache verwirk- licht hat (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-3834/2011 vom

A-5670/2011 Seite 7 28. Dezember 2011 E. 6.2 und A-825/2011 vom 24. Oktober 2011 E. 7.2.2.4; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.141). Bleibt ein behaupteter Sachumstand unbewiesen, stellt sich die Frage, wer die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat. Diesbezüglich gilt auch im Bereich des öffentlichen Rechts in Anlehnung an Art. 8 des Schweize- rischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) der allgemeine Rechtsgrundsatz, dass diejenige Partei das Vorhandensein einer Tatsache zu beweisen hat, welche aus ihr Rechte ableitet. Demzu- folge trägt bei begünstigenden Verfügungen grundsätzlich der Ansprecher die Beweislast, während bei belastenden Verfügungen die Verwaltung beweisbelastet ist. Hinsichtlich der Gültigkeit der Kündigung obliegt die Beweislast somit der Arbeitgeberin (vgl. zum Ganzen auch Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-3834/2011 vom 28. Dezember 2011 E. 6.2, A-6664/2009 vom 29. Juni 2010 E. 5.7.1 und A-962/2009 vom 23. Juli 2009 E. 6.3; CHRISTOPH AUER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommen- tar zum VwVG, Zürich 2008, Rz. 16 zu Art. 12; MOSER/BEUSCH/KNEU- BÜHLER, a.a.O., Rz. 3.150; WOLFGANG PORTMANN, Überlegungen zum bundespersonalrechtlichen Kündigungsschutz, in: Gesetzgebung und Evaluation [LeGes], 2002/2, S. 55 ff. und 60 f.; HARRY NÖTZLI, Die Been- digung von Arbeitsverhältnissen im Bundespersonalrecht, Bern 2005, Rz. 326). 4.2. Gemäss Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG ist eine ordentliche Kündigung un- ter anderem zulässig wegen Mängel im Verhalten, die trotz schriftlicher Mahnung anhalten oder sich wiederholen. Als mangelhaftes Verhalten im Sinne von Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG, das keine Pflichtverletzung im Sinne von Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG darstellt, kommen beispielsweise unge- bührliches oder aufmüpfiges Benehmen, mangelnde Verantwortungsbe- reitschaft, fehlende Teamfähigkeit, fehlender Wille zur Zusammenarbeit oder Integration in Frage. Dabei taugen als Kündigungsgrund Mängel im Verhalten der Angestellten nur dann, wenn sie auch für Dritte nachvoll- ziehbar sind (vgl. zum Ganzen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-3834/2011 vom 28. Dezember 2011 E. 7.5.3, A-1352/2011 vom 20. September 2011 E. 3.2.2, A-6664/2009 vom 29. Juni 2010 E. 5.3 und 5.8.1, A-3551/2009 vom 22. April 2010 E. 12.7 sowie A-5455/2009 vom 21. Januar 2010 E. 5.3; NÖTZLI, a.a.O., S. 121 f.). Am Massstab von Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG zu messen ist dabei sowohl das Verhalten der Beschwerdeführerin, welches Ursache für die von der Vorinstanz geltend gemachte Mahnung war, aber auch ihr Verhalten nach

A-5670/2011 Seite 8 der Mahnung. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut von Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG, wonach die Mängel im Verhalten trotz Mah- nung angehalten oder sich wiederholt haben müssen. Sinn einer Ermah- nung ist eben nicht das Ziehen eines Schlussstrichs, sondern sie soll die betroffene Person mit den Verfehlungen konfrontieren bzw. zu künftigem korrektem Verhalten anhalten und ihr die Folgen allfälliger künftiger Män- gel aufzeigen (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-3834/2011 vom 28. Dezember 2011 E. 7.5.5, A-6664/2009 vom 29. Juni 2010 E. 5.8.2 und A-1684/2009 vom 14. September 2009 E. 5.5). 5. Einleitend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin unbestritten seit dem Jahr 2004 wiederholt und in erhöhtem Mass krankheits- bzw. unfall- bedingt abwesend war (vgl. auch Vorakten act. 3 – 7). Ebenso ist nicht strittig, dass nicht diese Absenzen als solche den Kündigungsgrund dar- stellen (dürfen). Massgebend und demnach zu untersuchen sind somit nicht die Abwesenheiten an sich, sondern das Verhalten der Beschwerde- führerin in diesem Zusammenhang (vgl. auch E. 4.1 hiervor). 6. Die Vorinstanz bringt vor, nicht die Abwesenheiten der Beschwerdeführe- rin hätten zur ordentlichen Kündigung geführt, sondern deren unkoopera- tives und schwieriges Verhalten in diesem Zusammenhang. So habe die- se die Arbeitszeugnisse oft erst verspätet eingereicht und dem Medical- Service wiederholt die Zustimmung zur uneingeschränkten Einsichtnah- me in die Krankenakten verweigert. Damit habe sie es verunmöglicht, die Frage ihres Gesundheitszustands und damit ihre Einsetzbarkeit zu klä- ren. Dies rechtfertige eine Kündigung. Die Arbeitgeberin dürfe die behauptete Arbeitsunfähigkeit überprüfen und hierbei Nachforschungen anstellen. Die Arbeitnehmerin habe sich ent- sprechenden Abklärungen zu unterziehen und sei für die behauptete Ar- beitsunfähigkeit beweispflichtig. Zudem seien aktuelle Arztzeugnisse ein- zureichen, der Vertrauensarzt bzw. MedicalService zu besuchen, die Meldepflichten gemäss Art. 61 und 62 VBPV zu erfüllen und Schadens- minderung zu betreiben, mithin die vereinbarten Massnahmen zur Wie- derherstellung der vollständigen Arbeitsfähigkeit zu befolgen. 7. Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, eine Abmahnung könne im Zusammenhang mit einer nachfolgenden Kündigung nur dann rechtliche

A-5670/2011 Seite 9 Bedeutung haben, wenn sie zu Recht erfolgt sei und die Mitarbeiterin ge- gen berechtigte Weisungen, die in der Abmahnung an sie gestellt worden seien, verstossen habe. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Auch sei die Kündigung nicht für ein bestimmtes Verhalten angedroht worden. Für ihre Abwesenheiten nach der Abmahnung habe sie stets ab dem ersten Tag ein Arztzeugnis vorgelegt. Sie sei zudem nicht gebeten worden, ihre Daten für die Jahre 2004 bis 2009 einsehen zu lassen. Vielmehr habe sie selber vorgeschlagen, eine Ermächtigung zur Einsicht in ihre Krankenakten für die Jahre 2009 bis 2011 und falls nötig auch für das Jahr 2012 zu erteilen. Eine weiterge- hende Ermächtigung sei in der Folge nicht verlangt worden. Vielmehr sei sie direkt abgemahnt worden, wobei aber auch keine weitere Ermächti- gung verlangt worden sei. Erst am Zielvereinbarungsgespräch vom 27. April 2011 sei die Forderung nach einer zeitlich unlimitierten Einsicht in ihre Patientenakten mündlich erhoben worden; dies einen Tag vor dem Kündigungsantrag. 8. Am 26. Oktober 2010 (Vorakten act. 41) sprach der Zollinspektor gegen- über der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer überdurchschnittlich vielen krankheitsbedingten Abwesenheiten seit dem Jahr 2004, ihrer geringen Bereitschaft zur Reduktion der Abwesenheiten, ihrem geringen Verständ- nis für die Sichtweise der Arbeitgeberin, ihrer mangelnden Kooperations- bereitschaft, die Abwesenheiten rückwirkend und umfassend medizinisch zu überprüfen und des massiv gestörten Vertrauensverhältnisses eine Abmahnung aus. Hierbei nannte er die Erwartung, zukünftig die Anzahl der Krankheitstage zu reduzieren und alles zu unternehmen, um das Ver- trauensverhältnis wieder aufzubauen bzw. alles zu unterlassen, was die- ses störe. Weiter nannte er folgende "Massnahmen": Die Abmahnung ha- be Einfluss auf die Personalbeurteilung, für jede krankheitsbedingte Ab- senz sei ab dem ersten Tag ein Arztzeugnis vorzulegen und eine Verset- zung oder die Auflösung des Arbeitsverhältnisses sei möglich. 8.1. Mängel im Verhalten müssen gemäss Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG trotz Mahnung angehalten haben. Mit anderen Worten muss mit der Mahnung ein bestimmtes Verhalten der Arbeitnehmerin gerügt worden sein, wel- ches nach der Mahnung in dieser Art und Weise erneut vorgekommen ist. Dies bedingt, dass mittels Mahnung überhaupt konkrete Rügen erhoben werden, ein damit zusammenhängendes konkretes Verhalten der Arbeit- nehmerin gefordert und die Arbeitnehmerin auf die Folgen allfälliger künf-

A-5670/2011 Seite 10 tiger Mängel im Verhalten – die in Widerspruch zum Geforderten stehen – hingewiesen wird (vgl. hierzu auch E. 4.2 hiervor). Die der Kündigung vo- ranzugehende Mahnung erfüllt denn auch grundsätzlich zwei Funktionen (vgl. hierzu und zum Folgenden Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-5849/2009 vom 1. Juli 2010 E. 2.6 und A-1352/2011 vom 20. Septem- ber 2011 E. 3.2.1 je mit Hinweisen): Einerseits hält die kündigende Stelle der angestellten Person das mangelhafte Verhalten vor und mahnt sie zu künftigem korrektem und pflichtgemässem Verhalten (Rügefunktion). An- dererseits drückt die Mahnung die Androhung einer Sanktion aus (Warn- funktion). Die Mahnung erfüllt ihre Rügefunktion aber nur dann, wenn die Arbeitgeberin der Angestellten die Mängel im Verhalten nicht nur summa- risch aufzeigt, sondern detailliert mitteilt und die Mängel durch Verweis auf bestimmte Vorkommnisse belegen kann (vgl. NÖTZLI, a.a.O., Rz. 197; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5849/2009 vom 1. Juli 2010 E. 2.6). Der Grundsatz von Treu und Glauben verlangt sodann neben kla- ren Hinweisen, wie sich die Angestellte künftig zu verhalten hat, zumin- dest konkludent die Androhung der ordentlichen Kündigung für den Fall der Nichtbeachtung der Mahnung und verwirklicht so deren Warnfunktion (vgl. NÖTZLI, a.a.O., Rz. 197). 8.2. Vorliegend ist aufgrund der Akten zwar davon auszugehen, dass – zumindest nach der Mahnung – die zeitliche Ermächtigung an den Medi- calService bzw. die zeitliche Einschränkung derselben sowie das Vorge- hen bei Krankheit und Unfall in den Ferien zwischen der Beschwerdefüh- rerin und ihrer Arbeitgeberin wiederholt ein Thema gewesen sein muss. Zudem ist anzunehmen, dass die Arbeitgeberin grundsätzlich eine zeitlich unbefristete Ermächtigung angestrebt und ihr das damit im Zusammen- hang stehende Verhalten der Beschwerdeführerin sowie deren Umgang mit Krankheit und Unfall in den Ferien missfallen hat (vgl. hierzu Vorakten act. 22-23, 28, 32, 42, 51-53, 57-58, 60, 66-67, 69, 71). Auch wurde das Vertrauensverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der Arbeitge- berin bzw. dem Zollinspektor thematisiert (vgl. Vorakten act. 53, 64). Dies alleine reicht im Lichte der oben wiedergegebenen Rechtsprechung für eine Kündigung nach Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG jedoch nicht aus. Viel- mehr ist für eine solche eine Mahnung erforderlich, die ihrer Rüge- und Warnfunktion gerecht wird. 8.2.1. Die Abmahnung vom 26. Oktober 2010 gibt unter dem Stichwort "Sachverhalt" kurz die Vorgeschichte wieder. Hierbei wird auch darauf verwiesen, dass die Ermächtigung an den MedicalService beschränkt er- teilt worden sei, was dieser bemängle bzw. womit eine Klärung der

A-5670/2011 Seite 11 krankheitsbedingten Abwesenheiten der Beschwerdeführerin aus medizi- nischer Sicht nicht möglich sei. Darüber hinaus beschränkt sich die Mah- nung darauf, festzuhalten, das Vertrauensverhältnis sei massiv gestört. Zudem gibt sie die Erwartungen und Anforderungen an die Beschwerde- führerin – abgesehen von den Pflichten bezüglich Arbeitszeugnis und Reduktion der krankheitsbedingten Abwesenheiten in die Bandbreite der anderen Mitarbeitenden, welche aber vorliegend in der Folge kein Thema mehr und auch nicht Grund der Kündigung waren – bloss sehr vage wie- der, ohne konkrete Handlungsweisen einzufordern (vgl. auch E. 8 hier- vor). Zum Vertrauensverhältnis wird insbesondere lediglich ausgeführt, die Beschwerdeführerin habe alles zu unternehmen, damit dieses wieder aufgebaut werde und alles zu unterlassen, was es störe. Was hierbei ge- nau verlangt wird, ist der Abmahnung aber nicht zu entnehmen – mithin fehlen konkrete Anordnungen wie beispielsweise eine ausdrückliche Auf- forderung, sich gegenüber dem Vorgesetzten, den Mitarbeitenden und Kunden stets korrekt, freundlich und sachlich zu verhalten, allen Perso- nen bei der EZV stets mit Anstand und Respekt zu begegnen sowie die Arbeitsorganisation, die Kompetenzbereiche und die Hierarchie des EVZ zu respektieren und sich entsprechend einzuordnen. Darüber hinaus wurde die Beschwerdeführerin mit der Mahnung auch nicht aufgefordert, eine zeitlich unbeschränkte Ermächtigung zur Einsicht in ihre Krankenak- ten zu gewähren. Ebenso fehlt eine Regelung hinsichtlich des Verhaltens und Vorgehens bei Krankheit oder Unfall in den Ferien. Insgesamt ist somit festzuhalten, dass der Beschwerdeführerin zwar die Versetzung und die Kündigung angedroht wurden, die Mängel in ihrem Verhalten im Zusammenhang mit den krankheits- und unfallbedingten Abwesenheiten aber nicht detailliert aufgezählt und durch Verweis auf bestimmte Vorkommnisse belegt wurden. Die Beschwerdeführerin wurde auch nicht konkret darauf hingewiesen, wie sie sich künftig zu verhalten habe. Mit anderen Worten ist der Abmahnung nicht zu entnehmen, wel- che konkreten Verhaltensweisen von der Beschwerdeführerin erwartet werden. Speziell haben die beiden wesentlichen Punkte, welche im Vor- feld der Abmahnung zu Problemen geführt haben und auch im vorliegen- den Beschwerdeverfahren als Hauptargumente für das mangelhafte Ver- halten der Beschwerdeführerin vorgebracht werden – mithin die Erteilung einer zeitlich uneingeschränkten Ermächtigung an den MedicalService und das Verhalten bei Krankheit und Unfall während den Ferien –, nicht Eingang in die Abmahnung gefunden. Es ist zwar nicht vermeidbar und entspricht der Natur der Sache, dass das künftig geforderte Verhalten bis zu einem gewissen Grad offen formuliert werden muss, weil es unmöglich

A-5670/2011 Seite 12 ist, jede künftige Situation bzw. jedes künftige Verhalten in allen Details vorauszusehen. Die Hinweise auf das geforderte künftige Verhalten müs- sen aber immerhin so konkret sein, dass die Beschwerdeführerin sich danach richten bzw. entsprechend verhalten kann (so auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1684/2009 vom 14. September 2009 E. 6.2.2). Dies ist vorliegend nicht geschehen. Die ausgesprochene Mah- nung vom 26. Oktober 2010 trägt somit ihrer geforderten Rüge- und Warnfunktion nicht genügend Rechnung. Darüber hinaus ergibt sich aus den Akten keinerlei Hinweis, dass die Beschwerdeführerin vor oder nach der Abmahnung ausdrücklich und schriftlich aufgefordert worden wäre, die Ermächtigung zeitlich unbeschränkt zu erteilen, Krankheit oder Unfall in den Ferien am ersten Tag der Absenz der Arbeitgeberin zu melden und ihr Verhalten gegenüber Vorgesetzten konkret zu ändern. Auch wurden ihr in dieser Form nicht die Folgen ihrer diesbezüglichen Weigerung bzw. Zuwiderhandlung aufgezeigt. 8.2.2. Der Kündigungsgrund von Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG erweist sich somit aufgrund einer mangelhaften schriftlichen Mahnung als nicht erfüllt. Demnach ist auf Benehmen und Handlungsweisen der Beschwerdeführe- rin vor und nach der Abmahnung vom 26. Oktober 2010 im Einzelnen nicht weiter einzugehen. Auch erübrigt es sich, sich mit der von der Be- schwerdeführerin gewünschten Zeugeneinvernahme weiter zu befassen. Der Sachverhalt ist bereits aufgrund der Akten genügend erstellt (antizi- pierte Beweiswürdigung, vgl. BGE 131 I 157 E. 3 mit Hinweisen sowie MOSER/ BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.144 f.). 9. Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen erweist sich die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Beschwerdeführerin als nicht begründet und somit als nichtig im Sinne von Art. 14 i.V.m. Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG. 9.1. Aus Art. 14 Abs. 1-3 BPG ergibt sich das im Bundespersonalrecht allgemein gültige Primat der Weiterbeschäftigungspflicht der Arbeitgebe- rin. Die Entschädigung nach Art. 19 Abs. 2-4 BPG ist im Verhältnis zur Weiterbeschäftigung subsidiär (vgl. hierzu Urteil des Bundesgerichts 8C_722/2010 vom 25. Mai 2011 E. 7.2; Urteil des Bundesverwaltungsge- richts A-3834/2011 vom 28. Dezember 2011 E. 8.1; NÖTZLI, a.a.O., S. 218; PORTMANN, a.a.O., S. 60 und 67 f.). Nach Art. 14 Abs. 3 BPG bie- tet die Arbeitgeberin der betroffenen Person die bisherige oder, wenn dies nicht möglich ist, eine zumutbare andere Arbeit an, wenn die Beschwer-

A-5670/2011 Seite 13 deinstanz die Kündigung aufgehoben hat, insbesondere weil sie miss- bräuchlich oder diskriminierend ist. Im Übrigen bleibt gemäss Art. 14 Abs. 5 BPG die Entschädigung vorbehalten. Eine Entschädigung kommt dann in Frage, wenn das Arbeitsverhältnis durch eine wirksame Kündi- gung aufgelöst wurde, ohne dass die Partei daran ein Verschulden trifft (Art. 19 Abs. 2 BPG) oder wenn das Arbeitsverhältnis trotz nichtiger Kün- digung oder Aufhebung der Kündigung nicht mit der bisherigen oder einer anderen zumutbaren Arbeit fortgesetzt werden kann (Art. 19 Abs. 3 und 4 BPG). Die Aufhebung einer an sich nichtigen Kündigung hängt dem- nach davon ab, ob die Beschwerdeführerin weiterbeschäftigt werden kann oder nicht (Urteil des Bundesgerichts 8C_722/2010 vom 25. Mai 2011 E. 7.2 und 7.4; NÖTZLI, a.a.O., S. 218). Zudem kann im Falle einer als unbegründet erachteten Kündigung (zum Beispiel wegen fehlender Mahnung) der Weiterbeschäftigungsanspruch verneint werden, wenn die betroffene Arbeitnehmerin durch ihr Verhalten einen Kündigungsgrund gesetzt hat und die Arbeitgeberin keine grosse Schuld trifft (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 E. 7, vgl. auch Bestäti- gung in Urteil des Bundesgerichts 8C_808/2010 vom 28. Juni 2011 E. 5.1 und Urteil des Bundesgerichts 8C_722/2010 vom 25. Mai 2011 E. 7.3). 9.2. Vorliegend ist kein Grund ersichtlich, um vom Grundsatz der Weiter- beschäftigung abzuweichen. Das Verhalten der Arbeitgeberin lässt nicht unbedingt auf ein derart unheilbar zerrüttetes Vertrauensverhältnis schliessen. Da der Konflikt offenbar vor allem zwischen der Beschwerde- führerin und dem Zollinspektor besteht und ihr unmittelbares Arbeitsum- feld nicht direkt betrifft, darf davon ausgegangen werden, dass der Ar- beitskonflikt die tägliche Arbeit nicht wesentlich behindert. Es ist zwar – sowohl aus medizinischen Gründen wie auch aufgrund des Verhältnisses zum Zollinspektor – fraglich, ob die Beschwerdeführerin längerfristig mit ihrer bisherigen Arbeit weiterbeschäftigt werden kann. Aus den Akten er- gibt sich jedoch nicht mit hinreichender Klarheit, dass sie nicht mit einer anderen zumutbaren Arbeit beschäftigt werden könnte. Dies wird darüber hinaus auch nicht geltend gemacht. Hinzu kommt, dass allein der von der Vorinstanz geltend gemachte erhebliche Führungs- und Administrations- aufwand im Zusammenhang mit den Absenzen der Beschwerdeführerin nichts an der zumindest vorübergehenden Zumutbarkeit der Weiterbe- schäftigung zu ändern vermag. Nach dem Grundsatz von Art. 14 BPG muss daher vorliegend das Arbeitsverhältnis fortbestehen. 10. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass vorliegend die Voraussetzung

A-5670/2011 Seite 14 von Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG nicht als erfüllt betrachtet werden kann, mithin eine ungenügende Mahnung vorliegt, die Kündigung demnach nach Art. 12 Abs. 6 BPG nicht begründet und nichtig im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Bst. b BPG ist und das Arbeitsverhältnis fortbesteht. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und die vorinstanzliche Verfügung aufzuheben. 11. Gemäss Art. 34 Abs. 2 BPG sind das erstinstanzliche Verfahren sowie das Beschwerdeverfahren nach den Art. 35 und 36 BPG kostenlos. Es sind demnach keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. 12. Nach Art. 64 Abs. 1 VwVG ist der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Antrag hin eine Entschädigung für ihr erwach- sene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen. War die obsiegende Beschwerdeführerin bereits im vorinstanzlichen Be- schwerdeverfahren anwaltlich vertreten, ist auch der in jenem Verfahren entstandene Aufwand (anteilsmässig) zu berücksichtigen (vgl. MOSER/ BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 4.87). Ebenso ist der Aufwand im Zu- sammenhang mit einer allfälligen vorsorglichen Massnahme vor dem Bundesverwaltungsgericht zu berücksichtigen. Wird wie vorliegend keine Kostennote eingereicht, so setzt das Gericht die Entschädigung aufgrund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Gemäss Art. 10 Abs. 2 VGKE beträgt der Stundenansatz für Anwälte und Anwältinnen mindestens Fr. 200.-- und höchstens Fr. 400.--. Entspre- chend dem durch den Beizug eines externen Anwalts entstandenen Auf- wand steht der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von pau- schal Fr. 6'000.-- inkl. Mehrwertsteuer und Auslagen zu (vgl. Art. 8 ff. VGKE). Die Parteientschädigung ist der Vorinstanz zur Bezahlung aufzu- erlegen (Art. 64 Abs. 2 VwVG).

A-5670/2011 Seite 15 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, die ange- fochtene Verfügung vom 14. September 2011 aufgehoben und die Nich- tigkeit der Kündigung vom 20. Mai 2011 im Sinne von Art. 14 BPG festge- stellt. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin für das vorinstanzliche Ver- fahren sowie für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 6'000.-- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu bezah- len. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr._________; Gerichtsurkunde) – die EZV (Einschreiben)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Markus Metz Michelle Eichenberger

A-5670/2011 Seite 16 Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffent- lich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht ange- fochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegenheit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstel- lung der Geschlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Be- schwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Eröffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweis- mittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, bei- zulegen (Art. 42 BGG).

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