B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 29.04.2021 (2C_544/2020)
Abteilung I A-550/2019
Urteil vom 19. Mai 2020 Besetzung
Richter Maurizio Greppi (Vorsitz), Richterin Kathrin Dietrich, Richterin Christine Ackermann, Gerichtsschreiber Marcel Zaugg.
Parteien
Threema GmbH, Churerstrasse 82, 8808 Pfäffikon SZ, vertreten durch Prof. Dr. Simon Schlauri, Ronzani Schlauri Anwälte, Beschwerdeführerin,
gegen
Dienst Überwachung Post- und Fernmeldeverkehr (ÜPF), Fellerstrasse 15, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Einstufung als Anbieterin von Fernmeldediensten.
A-550/2019 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Threema GmbH bezweckt die Entwicklung und den Vertrieb von Soft- ware sowie allgemeine Dienstleistungen im Bereich der Informatik. Mit ih- rem Produkt "Threema", einer App für Smartphones, können einerseits Text- und Sprachnachrichten sowie Dateien ausgetauscht (Instant-Mes- saging-Dienst bzw. Chat) und andererseits Sprachanrufe getätigt werden. B. Am 19. November 2018 beauftragte der Dienst Überwachung Post- und Fernmeldeverkehr (nachfolgend: Dienst ÜPF) die Threema GmbH per E-Mail mit einer Überwachung des Typs RT_24_TEL_IRI (Echtzeitüberwa- chung von Randdaten bei Telefonie- und Multimediadiensten) im Sinne von Art. 56 der Verordnung vom 15. November 2017 über die Überwachung des Post- Fernmeldeverkehrs (VÜPF, SR 780.11). C. Gleichentags bestätigte die Threema GmbH den Empfang des Auftrags und ersuchte den Dienst ÜPF um Erlass einer Verfügung, in welcher ihre Pflichten festgehalten würden. D. In der Folge korrespondierten die Threema GmbH und der Dienst ÜPF über die technische Umsetzung der Überwachung. Am 21. November 2018 ersuchte die Threema GmbH erneut um Erlass einer anfechtbaren Verfü- gung. Sie sei gemäss Gesetz nur verpflichtet, dem Dienst ÜPF Zugang zu ihren Systemen zu gewähren. Indem sie eine Ausleitung selber program- miere, übernehme sie einen Teil der Verantwortung des Dienstes ÜPF. Zu- gleich bat sie den Dienst ÜPF um Mitteilung, wie sie für die entstehenden Aufwendungen entschädigt werde. Nachdem die Threema GmbH bis zum 23. November 2018 keine Verfügung erhalten hatte, teilte sie dem Dienst ÜPF mit, sie werde ihre Arbeit erst nach Erhalt der Verfügung fortsetzen. E. Der Dienst ÜPF informierte die Threema GmbH gleichentags, dass sich die verlangte Verfügung in Ausarbeitung befände und sich auch zu den Kos- ten- und Entschädigungsfolgen äussern würde. Zudem wies der Dienst ÜPF die Threema GmbH darauf hin, dass die Umsetzung der Überwa- chung nicht vom Erhalt der Verfügung abhängig gemacht werden könne.
A-550/2019 Seite 3 F. Nachdem sowohl die Threema GmbH als auch der Dienst ÜPF in den wei- teren Korrespondenzen an ihren Standpunkten festgehalten hatten, erliess der Dienst ÜPF am 13. Dezember 2018 die nachgesuchte Verfügung mit folgendem Dispositiv: "1. Die Threema GmbH gilt als Anbieterin von Fernmeldediensten gemäss Art. 2 Bst. b BÜPF. 2. Da die Threema GmbH bisher kein Gesuch auf reduzierte Überwa- chungspflichten gestellt hat, welches vom Dienst ÜPF per Verfügung gut- geheissen wurde, verfügt sie über die vollständigen Überwachungspflich- ten. Diese beinhalten insbesondere:
A-550/2019 Seite 4 7. Die Beschwerde hat bezüglich Ziff. 1-4 und 6 des Dispositivs keine auf- schiebende Wirkung. 8. Die Kosten dieser Verfügung über CHF 500.00 werden der Threema GmbH zur Bezahlung auferlegt." Zur Begründung führte der Dienst ÜPF im Wesentlichen aus, die Threema GmbH sei ein Telefonie- und Instant-Messaging-Dienst und gelte aufgrund ihrer angebotenen Dienstleistungen als Anbieterin von Fernmeldediensten im Sinne von Art. 2 Bst. b des Bundesgesetzes vom 18. März 2016 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmelde- verkehrs (BÜPF, SR 780.1) i.V.m. Art. 3 Bst. b des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10) mit entsprechenden Mitwirkungs- pflichten. Unter dem Begriff "Fernmeldedienst" sei nach Art. 3 Bst. b FMG die "fernmeldetechnische Übertragung von Informationen für Dritte" zu verstehen. Für eine fernmeldetechnische Übertragung, welche wiederum in Art. 3 Bst. c FMG definiert werde, sei nicht explizit vorge- schrieben, dass das Senden und Empfangen von Informationen über Leitungen oder Funk in technischer Hinsicht von der Fernmeldedienst- anbieterin selbst vorgenommen werden müsse und die für die Übermitt- lung notwendigen Sende- oder Empfangsanlagen selbst zu betreiben seien. Auch die Technologie der Übertragung sei in diesem Zusammen- hang ohne Belang. Da die Threema GmbH bisher kein Gesuch um re- duzierte Überwachungspflichten nach Art. 51 VÜPF gestellt habe, ver- füge sie über umfassende Überwachungspflichten einer Fernmelde- dienstanbieterin, weshalb sie auch verpflichtet sei, den Überwachungs- auftrag vom 19. November 2018, bei welchem es sich um eine standar- disierte Überwachung nach Art. 56 VÜPF handle, auszuführen. G. Am 21. Dezember 2018 teilte die Threema GmbH dem Dienst ÜPF mit, sie sei gewillt, dem Überwachungsauftrag gemäss Ziff. 3 der Verfügung vom 13. Dezember 2018 innert der bis 28. Dezember 2018 erstreckten Frist nachzukommen. Die Erfüllung erfolge jedoch unter dem Vorbehalt der spä- teren Anfechtung. H. Gegen die Verfügung des Dienstes ÜPF (nachfolgend: Vorinstanz) vom 13. Dezember 2018 erhebt die Threema GmbH (nachfolgend: Beschwer- deführerin) mit Eingabe vom 29. Januar 2019 Beschwerde beim Bundes- verwaltungsgericht. Sie beantragt die Aufhebung der angefochtenen Ver- fügung sowie die Feststellung, dass die Beschwerdeführerin als Anbieterin
A-550/2019 Seite 5 abgeleiteter Kommunikationsdienste nach Art. 2 Bst. c BÜPF zu gelten habe. Sie begründet ihre Anträge zusammengefasst damit, dass sie von der Vorinstanz zu Unrecht als Fernmeldedienstanbieterin anstatt als Anbie- terin abgeleiteter Kommunikationsdienste qualifiziert worden sei. Als sol- che unterstehe sie nur einer reduzierten Überwachungs- und Auskunfts- pflicht. Zudem genüge die Verfügung den Anforderungen von Art. 4 VÜPF nicht, weil sie die technische Umsetzung der Ausleitung der Daten nicht konkretisiere. Die angefochtene Verfügung sei auch aus diesem Grund aufzuheben. I. In ihrer Vernehmlassung vom 29. Januar 2019 schliesst die Vorinstanz auf Abweisung der Beschwerde und begründet ihren Antrag im Wesentlichen mit den in der angefochtenen Verfügung dargelegten Gründen. Sie macht sodann ergänzende Ausführungen zur Abgrenzung zwischen Fernmelde- dienstanbieterinnen und Anbieterinnen abgeleiteter Kommunikations- dienste. J. Am 15. Mai 2019 findet eine Instruktionsverhandlung zur Klärung des tech- nischen Sachverhalts statt. Anlässlich dieser präsentieren die Verfahrens- beteiligten den Sachverhalt aus ihrer Sicht und beantworten verschiedene Fragen des Bundesverwaltungsgerichts. K. In ihren Schlussbemerkungen vom 24. Juli 2019 hält die Vorinstanz an ih- ren Anträgen und Standpunkten fest. L. Die Beschwerdeführerin hält in ihren Schlussbemerkungen vom 5. August 2019 ebenfalls an ihren Rechtsbegehren fest und bekräftigt ihre bisherigen Ausführungen. M. Die Vorinstanz beantragt mit Eingabe vom 20. September 2019, die Schlussbemerkungen der Beschwerdeführerin seien aufgrund verspäteter Einreichung nicht zu berücksichtigen. Zudem nimmt sie zu den Schlussbe- merkungen der Beschwerdeführerin Stellung.
A-550/2019 Seite 6 N. In ihrer Stellungnahme vom 22. Oktober 2019 schliesst die Beschwerde- führerin auf Abweisung des prozessualen Antrages der Vorinstanz und hält in materieller Hinsicht an ihren Standpunkten fest. O. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be- findlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfol- genden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von einer Vorinstanz nach Art. 33 VGG stammen und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vor- liegt. Die angefochtene Verfügung ist ein zulässiges Anfechtungsobjekt und stammt von einer Behörde im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG; eine Aus- nahme im erwähnten Sinn liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist somit zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 42 BÜPF). 1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, sofern das VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG). Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Ände- rung (Bst. c) hat. Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung sowohl formell als auch materiell beschwert, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist.
A-550/2019 Seite 7 1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) ist daher einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest- stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Aus- übung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). 3. Zunächst ist auf den (formellen) Antrag der Vorinstanz, die Schlussbemer- kungen der Beschwerdeführerin vom 5. August 2019 seien aufgrund ver- späteter Einreichung nicht zu berücksichtigen, einzugehen. 3.1 Aus dem verfassungsrechtlichen Gehörsgrundsatz (vgl. Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV, SR 101]) sowie der Untersuchungsmaxime (vgl. Art. 12 VwVG) folgt, dass die Behörde Vorbringen zum Sachverhalt jederzeit entgegennehmen und berücksichtigen kann, falls sie sie für rechtserheblich hält. So muss die Behörde zum einen die rechtzeitigen Vor- bringen der Parteien würdigen. Zum anderen kann bzw. muss die Behörde aber auch verspätete Vorbringen, die ausschlaggebend erscheinen, be- rücksichtigen (vgl. Art. 32 VwVG; BGE 136 II 165 E. 4.2). Nur so kann sie ihren Pflichten zur richtigen und vollständigen Abklärung des Sachverhalts (Untersuchungsgrundsatz) und der richtigen Anwendung des objektiven Rechts (iura novit curia) genügend nachkommen (vgl. Urteile des BVGer A-6090/2017 vom 28. Juni 2018 E. 3.4.3 und A-5477/2013 vom 24. März 2014 E. 1.4.1; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwal- tungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 462, 547, 1021 und 1045). Ausnahmsweise können – so wird (zum Teil) in Lehre und Rechtsprechung vertreten – auch rechtserhebliche verspätete Vorbringen ausser Acht ge- lassen werden, wenn sie auf nachlässiger Prozessführung beruhen oder der Verschleppung des Prozesses dienen (vgl. BGE 136 II 165 E. 4.3; Ur- teile des BVGer A-6090/2017 vom 28. Juni 2018 E. 3.4.3 und A-5477/2013 vom 24. März 2014 E. 1.4.1; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 147 und 1125). 3.2 Der Beschwerdeführerin – wie auch der Vorinstanz – wurde mit Zwi- schenverfügung vom 22. Mai 2019 eine Frist bis 24. Juni 2019 zur Einrei-
A-550/2019 Seite 8 chung von Schlussbemerkungen angesetzt. Diese Frist wurde der Be- schwerdeführerin auf Gesuch hin bis zum 24. Juli 2019 verlängert. Die am 5. August 2019 eingereichten Schlussbemerkungen der Beschwerdeführe- rin erfolgten somit verspätet, zumal der Fristenstillstand vom 15. Juli bis 15. August gemäss Art. 22a Abs. 1 Bst. b VwVG nur für jene Fristen gilt, die nach Tagen bestimmt sind, nicht jedoch für Fristen, die – wie vorliegend – auf einen bestimmten Kalendertermin lauten (vgl. Urteil des BGer 1C_491/2008 vom 10. März 2009 E. 2.2.2; Urteil des BVGer C-4682/2012 vom 15. April 2014 E. 4.2; PATRICIA EGLI, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], 2. Aufl. 2016, Art. 22a N 3). Von einer nachlässigen Prozessführung der Beschwer- deführerin kann vorliegend jedoch nicht ausgegangen werden. Wie sich den Schlussbemerkungen der Beschwerdeführerin entnehmen lässt, er- achtete sie die Frist zur Einreichung der Schlussbemerkungen "unter Be- rücksichtigung der Gerichtsferien" als gewahrt. Die verspätete Einreichung ist somit einzig darauf zurückzuführen, dass die Beschwerdeführerin irr- tümlich davon ausging, der Fristenstillstand nach Art. 22a VwVG würde zur Anwendung gelangen. Entsprechend sind die Schlussbemerkungen der Beschwerdeführerin trotz verspäteter Einreichung – sofern entscheidrele- vant – zu berücksichtigen. Der Antrag der Vorinstanz, die Schlussbemer- kungen der Beschwerdeführerin nicht zu berücksichtigen, ist somit abzu- weisen. 4. Der persönliche Geltungsbereich in Art. 2 BÜPF umschreibt, wer dem Ge- setz unterstellt ist, d.h. wem daraus Mitwirkungspflichten erwachsen. Er umfasst sechs Kategorien von "Mitwirkungspflichtigen". Der Umfang der Mitwirkungspflichten wird im Gesetz im Sinne der Verhältnismässigkeit für jede Kategorie unterschiedlich definiert (vgl. THOMAS HANSJAKOB, Überwa- chungsrecht der Schweiz, Kommentar zu Art. 269 ff. StPO und zum BÜPF, 2018, Rz. 1364; Botschaft des Bundesrates vom 27. Februar 2013 zum BÜPF [nachfolgend: Botschaft zum BÜPF], BBl 2013 2694). Vorliegend strittig und nachfolgend zu klären ist, ob die Beschwerdeführe- rin unter die Kategorie der Anbieterinnen von Fernmeldediensten nach Art. 3 Bst. b FMG (Art. 2 Bst. b BÜPF; nachfolgend: FDA) oder diejenige der Anbieterinnen von Diensten, die sich auf Fernmeldedienste stützen und eine Einweg- oder Mehrwegkommunikation ermöglichen (Anbieterinnen abgeleiteter Kommunikationsdienste [nachfolgend AAKD]; Art. 2 Bst. c BÜPF) fällt.
A-550/2019 Seite 9 4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei als AAKD zu qualifizie- ren. Anbieterinnen von Over-The-Top-Diensten (OTT-Diensten), also von Diensten, die über das Internet erbracht würden, aber selbst nicht Internet- zugangsdienste seien, würden nach der Terminologie des BÜPF als AAKD gelten. Der Bundesrat schreibe in der Botschaft zum BÜPF, dass diese An- bieterinnen keine FDA seien, da sie keine Daten übertragen oder befördern würden, schon gar nicht selbst. Gemäss der Botschaft zum BÜPF würden unter den Begriff der AAKD u.a. Chat- bzw. Instant-Messaging-Plattformen sowie Anbieterinnen von Internettelefondiensten des Typs Peer-to-Peer fallen. Auch der erläuternde Bericht zur VÜPF nenne als Beispiele von AAKD ausdrücklich Instant-Messaging-Dienste und somit genau jenen Dienst, den sie (die Beschwerdeführerin) anbiete. Schliesslich sei sie auch in der parlamentarischen Debatte explizit als AAKD bezeichnet worden. Sie betreibe keine eigene Telekom-Infrastruktur wie Leitungen oder Funkstre- cken. Sie biete keine fernmeldetechnische Übertragung nach Art. 3 Bst. c FMG an und betreibe damit keinen Fernmeldedienst. Das Produkt "Threema" sei nur mit sich selbst kompatibel. Telefonate könnten aus- schliesslich zwischen Personen geführt werden, die auf ihren Smartphones die App benutzen würden. Dasselbe gelte für den Austausch von Kurz- nachrichten. "Threema" gelte daher als "Peer-to-Peer"-Kommunikations- dienst. Das Produkt sei für sich allein nicht nutzbar. Um damit kommunizie- ren zu können, müsse es zwingend in Verbindung mit einem Internetzu- gang verwendet werden. Sie nehme eine fernmeldetechnische Übertra- gung einzig innerhalb des eigenen Gebäudes von ihren Servern bis zum Anschluss ihres Internetanbieters vor. Dies stelle nach Art. 2 Bst. a der Ver- ordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV, SR 784.101.1) aber gerade kein Fernmeldedienst dar. Auf die Weiterleitung der Informati- onen durch die verschiedenen Internetanbieter untereinander bis zum End- kunden habe sie keinen Einfluss und biete ihren Kunden auch keine Ge- währ für die korrekte Informationsübermittlung. Dies unterscheide sie auch von Wiederverkäuferinnen von Verbindungskapazitäten, die als FDA gelten würden. Der Gesetzgeber nehme im BÜPF die Unterscheidung zwischen FDA und AAKD anhand der eingesetzten Technik vor und stelle nicht da- rauf ab, ob die genutzte Anwendung ähnliche Funktionen erfülle wie SMS oder Telefonie. Die Vorinstanz habe den Begriff der FDA durch die Veröf- fentlichung ihres Merkblattes "FDA – AAKD" nahezu zeitgleich mit dem In- krafttreten des BÜPF eigenmächtig uminterpretiert und eine funktionale Abgrenzung vorgenommen. Dadurch habe sie die Pflichten von Anbiete- rinnen von OTT-Diensten rechtswidrig ausgeweitet. Die aktuelle Revision des FMG zeige jedoch, dass die von der Vorinstanz vorgenommene Ver- mischung von FDA und AAKD auch weiterhin nicht gewollt sei. Gemäss
A-550/2019 Seite 10 der Botschaft zur Revision des FMG solle der Begriff der Fernmeldedienste im FMG bei gleichbleibendem Wortlaut breiter gefasst werden und neu auch OTT-Dienste umfassen. Um aber zu verhindern, dass AAKD dadurch plötzlich aktive Auskunfts- und Aufsichtspflichten auferlegt würden, solle gleichzeitig der Verweis in Art. 2 Bst. b BÜPF auf Art. 3 Bst. b FMG entfernt und die nähere Umschreibung der verschiedenen Kategorien im BÜPF an den Bundesrat delegiert werden. 4.2 Die Vorinstanz qualifizierte die Beschwerdeführerin als FDA. Es sei zwar richtig, dass sowohl in der Botschaft BÜPF als auch im erläuternden Bericht zur VÜPF der Instant-Messaging-Dienst als Beispiel einer Dienst- leistung einer AAKD aufgeführt werde. Dies müsse jedoch relativiert wer- den. Es handle sich um eine beispielhafte Aufzählung, welche lange vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zusammengestellt worden sei. Die Bot- schaft BÜPF sei im Jahr 2013 verabschiedet worden und nicht mehr aktu- ell. Gerade in der Telekommunikationsbranche sei dies eine sehr lange Zeit, in welcher sich die Technologie weiterentwickle. Sie (die Vorinstanz) habe der technologischen Entwicklung Rechnung getragen und eine not- wendige, den technologischen Veränderungen angepasste Abgrenzung zwischen FDA und AAKD vorgenommen. Ihre aktuelle Praxis zur Einteilung von FDA und AAKD, welche sie auch in einem Merkblatt festgehalten habe, werde von der Botschaft zur Revision des FMG und auch vom "Leitfaden zum Meldeformular für das Erbringen von Fernmeldediensten" des Bun- desamtes für Kommunikation (BAKOM) unterstützt. Nach der Botschaft zur Revision des FMG könne nur mit einer weiten Interpretation des Begriffs "Fernmeldedienste" mit der heutigen Entwicklung schrittgehalten werden. Gemäss dem Leitfaden des BAKOM gelte grundsätzlich als FDA, wer den Kunden gegenüber als Dienstleisterin auftrete, die Verträge abschliesse, die Dienstleistung (Übermittlung von Informationen) gewährleiste und dafür Rechnung stelle. Es werde aber gerade nicht explizit vorgeschrieben, dass das Senden und Empfangen von der FDA auch in technischer Hinsicht selbst gemacht werden müsse und die für die Übermittlung notwendigen Sende- oder Empfangsanlagen selbst zu betreiben seien. FDA sei auch, wer eine bestehende Infrastruktur von anderen nutze. Es sei die Beschwer- deführerin, welche die in Frage stehende Dienstleistung anbiete, nicht de- ren Internetzugangsanbieterin. Weiter übernehme die Beschwerdeführerin die Gewähr gegenüber ihren Kunden für die korrekte Funktionalität ihrer Dienstleistung und übertrage die Informationen über eine eigene Infra- struktur. Textnachrichten und Anrufe würden über die Server der Beschwer- deführerin geroutet. Dies stelle gerade keine "Peer-to-Peer"-Telefonie dar. Da die Beschwerdeführerin Daten für Dritte übertrage, sei sie als FDA zu
A-550/2019 Seite 11 qualifizieren. OTT-Dienste seien nicht mit AAKD gleichzustellen. Auch OTT-Dienste könnten FDA darstellen. In der Botschaft zur Revision des FMG würden als Beispiele von OTT-Diensten u.a. Skype, WhatsApp und Facetime genannt und angeführt, dass diese bereits heute als FDA be- trachtet würden, soweit sie gegenüber ihrer Kundschaft die Verantwortung für die Erbringung der Dienste übernehmen würden. Nur weil der Dienst der Beschwerdeführerin "Over the Top" erfolge, sei sie noch nicht automa- tisch als AAKD zu qualifizieren. 4.3 Strittig ist somit in erster Linie der Begriff der FDA bzw. die Frage, ob darunter auch Anbieterinnen von internetbasierten Diensten, die unabhän- gig von der Internetzugangsanbieterin erbracht werden (sog. Over-the- Top-Dienste [nachfolgend: OTT-Dienste], vgl. zum Begriff auch die Bot- schaft des Bundesrates vom 6. September 2017 zur Revision des FMG [nachfolgend: Botschaft zur Revision des FMG], BBl 2017 6697; AMG- WERD/SCHLAURI, Telekommunikation, in: Biaggini/Häner/Saxer/Schott [Hrsg.], Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015, Rz. 6.64), fallen können. Die Konkretisierung einer Norm im Hinblick auf einzelne Lebenssachver- halte als Teil der Gesetzesanwendung geschieht durch Auslegung. Deren Ziel ist die Ermittlung des Sinngehalts der Bestimmung. Ausgangspunkt je- der Auslegung ist der Wortlaut (grammatikalische Auslegung). Die gram- matikalische Auslegung stellt auf Wortlaut, Wortsinn und Sprachgebrauch ab, wobei die Formulierungen in den Amtssprachen Deutsch, Französisch und Italienisch gleichwertig sind (vgl. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 des Bundesge- setzes über die Sammlungen des Bundesrechts und das Bundesblatt [Pub- likationsgesetz, PublG, SR 170.512]). Vom klaren, eindeutigen und un- missverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, so etwa dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, muss nach sei- ner wahren Tragweite gesucht werden (ratio legis) unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente (sog. Methodenpluralismus). Dabei ist nament- lich auf die Entstehungsgeschichte (historisches Element), den Zweck der Norm (teleologisches Element), die ihr zugrunde liegenden Wertungen und ihre Bedeutung im Kontext mit anderen Bestimmungen (systematisches Element) und die gegenwärtigen tatsächlichen Gegebenheiten und herr- schenden Wertvorstellungen (zeitgemässes Element) abzustellen. Bleiben bei nicht klarem Wortlaut letztlich mehrere Auslegungen möglich, so ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten entspricht (vgl. BGE 142 I
A-550/2019 Seite 12 135 E. 1.1.1, 128 I 34 E. 3b und 125 II 206 E. 4a; HÄFELIN/MÜLLER/UHL- MANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016 Rz. 175 ff.). Die Gesetzesmaterialien sind dabei für die Gesetzesinterpretation weder verbindlich noch für die Auslegung unmittelbar entscheidend. Ein Gesetz entfaltet ein eigenständiges, vom Willen des Gesetzgebers unabhängiges Dasein, sobald es in Kraft getreten ist. Insbesondere sind Äusserungen von Stellen oder Personen, die bei der Vorbereitung mitgewirkt haben, nicht massgebend, wenn sie im Gesetzestext nicht selbst zum Ausdruck kommen. Das gilt auch für Äusserungen, die unwidersprochen geblieben sind. Als verbindlich für die Gerichte können nur die Normen selbst gelten, die vom Gesetzgeber in der hierfür vorgesehenen Form erlassen worden sind. Das bedeutet nicht, dass die Gesetzesmaterialien methodisch unbe- achtlich wären; sie können namentlich dann, wenn eine Bestimmung un- klar ist oder verschiedene, einander widersprechende Auslegungen zu- lässt, beigezogen werden, sofern sie auf die streitige Frage eine klare Ant- wort geben oder dem Gericht als Hilfsmittel dienen, den Sinn einer Norm zu erkennen und damit falsche Auslegungen zu vermeiden. Wo die Mate- rialien keine eindeutige Antwort geben, sind sie als Auslegungshilfe indes- sen nicht dienlich (BGE 139 III 368 E. 3.2, 137 V 167 E. 3.2 und 136 I 297 E. 4.1). Der Wille des historischen Gesetzgebers darf zwar insbesondere bei jüngeren Gesetzen nicht übergangen werden, weil veränderte Um- stände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung we- niger nahelegen (BGE 141 V 221 E. 5.2.1 und 141 III 155 E. 4.2; Urteile des BGer 6B_708/2015 vom 22. Oktober 2015 E. 2.4.1 und 8C_33/2015 vom 14. Oktober 2015 E. 5.1). Hat dieser Wille jedoch im Gesetzestext kei- nen Niederschlag gefunden, so ist er für die Auslegung nicht entscheidend (BGE 139 III 368 E. 3.2, 137 V 167 E. 3.2 und 136 I 297 E. 4.1; zum Gan- zen Urteil des BVGer 5557/2015 vom 17. November 2015 E. 5.1). 4.4 Art. 2 Bst. b BÜPF verweist für den Begriff des Fernmeldedienstes auf Art. 3 Bst. b FMG, welcher den Fernmeldedienst als "fernmeldetechnische Übertragung von Informationen für Dritte" definiert. Als "fernmeldetechni- sche Übertragung" gilt nach Art. 3 Bst. c FMG "elektrisches, magnetisches, optisches oder anderes elektromagnetisches Senden oder Empfangen von Informationen über Leitungen oder Funk". "Informationen" sind gemäss der Legaldefinition in Art. 3 Bst. a FMG "für Menschen, andere Lebewesen oder Maschinen bestimmte Zeichen, Signale, Schriftzeichen, Bilder, Laute und Darstellungen jeder anderen Art". Die französisch- und italienischspra- chigen Fassungen stimmen im Wortlaut mit der deutschsprachigen über- ein.
A-550/2019 Seite 13 Ob OTT-Dienste unter den Begriff des Fernmeldedienstes im Sinne von Art. 3 Bst. b FMG fallen können, lässt sich dem Wortlaut der Bestimmung nicht eindeutig entnehmen. Als von einer FDA anzubietende Dienstleistung steht nach dem Wortlaut, welcher von einer "fernmeldetechnischen Über- tragung von Informationen" bzw. einem "Senden und Empfangen von In- formationen über Leitungen oder Funk" spricht, die technische Vornahme des Informationstransports im Vordergrund. Auch wenn der Wortlaut nicht voraussetzt, dass – wie die Vorinstanz auch vorbringt – das Senden und Empfangen von Informationen durch die FDA technisch selbst vorgenom- men werden muss, so scheint gerade das Anbieten dieser Dienstleistung, allenfalls auch als Wiederverkäuferin, zentral zu sein. OTT-Dienste funkti- onieren zwar über das Internet und bedingen somit eine fernmeldetechni- sche Übertragung von Informationen. Allerdings zeichnen sie sich gerade dadurch aus, dass sie ohne Internetzugang angeboten werden; der Kunde also den für den Informationstransport notwendigen Internetzugang sepa- rat bei einer entsprechenden Anbieterin einkaufen muss. Insofern spricht der Wortlaut von Art. 3 Bst. b FMG dafür, dass Anbieterinnen von OTT- Diensten nicht als FDA gelten. 4.5 4.5.1 Die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs bezweckt in erster Linie die Kriminalitätsbekämpfung und die Aufklärung von Straftaten. Gemäss der Botschaft zum BÜPF, welche vom 27. Februar 2013 datiert, bestand das Hauptziel der Totalrevision des BÜPF darin, die Überwachung von Personen zu ermöglichen, gegen die ein dringender Verdacht auf Be- gehung einer schweren Straftat besteht. Entsprechend sollte mit der Total- revision sichergestellt werden, dass die notwendigen Überwachungen des Post- und Fernmeldeverkehrs in den kommenden Jahren nicht durch die Verwendung neuer Technologien (wie etwa verschlüsselter Internettelefo- nie) verhindert werden können. Das BÜPF wurde deshalb – zusammen mit der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO, SR 312.0) – an die technische Entwicklung der letzten Jahre und, im Rah- men des Möglichen, an die künftigen Entwicklungen in diesem Bereich an- gepasst (BBl 2013 2685). Hierfür wurde u.a. der persönliche Geltungsbe- reich erheblich erweitert. Dieser umfasste gemäss dem bis 1. März 2018 in Kraft stehenden Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldegesetzes (aBÜPF, AS 2001 3096) nur die Anbieterinnen von Post- oder Fernmeldediensten, zu denen auch die Internetzugangsanbieterinnen gehörten, sowie die Betreiberinnen von internen Fernmeldenetzen und Hauszentralen. Daneben konnten jedoch
A-550/2019 Seite 14 auch weitere Personen oder Unternehmen Daten im Zusammenhang mit dem Post- oder Fernmeldeverkehr besitzen, welche die Strafverfolgungs- behörden allenfalls benötigten. Ziel der Neuregelung des persönlichen Gel- tungsbereichs in Art. 2 BÜPF war es deshalb, diese Lücke zu schliessen und alle Personen dem BÜPF zu unterstellen, die solche Daten besitzen. Wie bereits erwähnt, umfasst der persönliche Geltungsbereich gemäss Art. 2 BÜPF neu sechs Kategorien von "Mitwirkungspflichtigen", wobei der Umfang der Mitwirkungspflichten im Sinne der Verhältnismässigkeit für jede Kategorie gesondert und entsprechend der spezifischen Tätigkeit ab- gestuft definiert wird (Botschaft zum BÜPF, BBl 2013 2694 f. und 2732; THOMAS HANSJAKOB, a.a.O, Rz. 1364). 4.5.2 Als Kategorien von Mitwirkungspflichtigen sieht Art. 2 BÜPF u.a. FDA (Bst. b) und AAKD (Bst. c) vor, wobei die Pflichten der FDA über die blossen Duldungs- und Zusammenarbeitspflichten der AAKD hinausgehen (vgl. Art. 21 ff. BÜPF). Art. 22 Abs. 4 und Art. 27 Abs. 3 BÜPF sehen allerdings vor, dass auch AAKD weitergehende Auskunfts- oder Überwachungspflich- ten auferlegt werden können. So kann der Bundesrat AAKD, die Dienst- leistungen von grosser wirtschaftlicher Bedeutung oder für eine grosse Be- nutzerschaft anbieten, allen oder einem Teil der Pflichten für FDA unterstel- len, soweit dies für die Überwachung des Fernmeldeverkehrs notwendig ist. Der Bundesrat hat diese Voraussetzungen in Art. 22 und 52 VÜPF nä- her konkretisiert. Als Gegenstück zu dieser Ausweitung der Pflichten für AAKD sieht Art. 26 Abs. 6 BÜPF i.V.m. Art. 51 VÜPF vor, dass FDA auf Gesuch hin von gewissen Pflichten befreit werden können. Durch eine sol- che Heraufstufung zu einer "AAKD mit weitergehenden Auskunfts- bzw. Überwachungspflichten" (vgl. Art. 22 und 52 VÜPF) bzw. Herabstufung zu einer "FDA mit reduzierten Überwachungspflichten" (vgl. Art. 51 VÜPF) kann insofern eine Angleichung von FDA und AAKD erreicht werden. 4.5.3 Aus der teleologischen Auslegung kann für die vorliegend relevante Frage, ob Anbieterinnen von OTT-Diensten als FDA oder AAKD zu qualifi- zieren sind, kaum etwas abgeleitet werden. Unabhängig davon, ob sie als FDA oder AAKD einzustufen sind, fallen sie in den persönlichen Geltungs- bereich des BÜPF und kann der Fernmeldeverkehr überwacht werden. Zu- dem können FDA oder AAKD unter bestimmten Voraussetzungen durch Herauf- oder Herabstufung der jeweils anderen Kategorie angeglichen werden. Dadurch wird gewährleistet, dass der Fernmeldeverkehr in jedem
A-550/2019 Seite 15 Fall in genügender Weise überwacht werden kann und den Anbieterinnen nur verhältnismässige Mitwirkungspflichten auferlegt werden. 4.6 4.6.1 Gemäss der Botschaft zum BÜPF umfasst die Kategorie der AAKD Personen, die weder Internetzugangsanbieterinnen noch FDA im Sinne des Gesetzes sind, jedoch insbesondere im Bereich des Internetverkehrs ebenfalls eine Rolle spielen, indem sie Dienste bereitstellen, die nur in Ver- bindung mit der Tätigkeit einer FDA, insbesondere einer Internetzu- gangsanbieterin, angeboten werden können. Diese Personen seien keine FDA, da sie keine Daten übertragen oder befördern würden, schon gar nicht selbst. Ohne Inanspruchnahme einer Fernmeldedienstanbieterin, die Daten übertrage, könnten diese Personen, die Internetdienstanbieterinnen seien, ihre Dienste nicht anbieten. Als AAKD würden Anbieterinnen von zwei Arten von Internetdiensten erfasst werden. Die einen würden eine Ein- wegkommunikation ermöglichen, die das Hochladen von Dokumenten ge- statte, die anderen eine Mehrwegkommunikation, welche die Kommunika- tion zwischen Nutzerinnen und Nutzern erlaube. Dabei sei nicht von Be- lang, ob die Kommunikation synchron oder asynchron erfolge. Als Bei- spiele von AAKD, welche eine Mehrwegkommunikation anbieten, nennt die Botschaft zum BÜPF u.a. Chat- bzw. Instant-Messaging-Plattformen sowie Anbieterinnen von Internettelefoniediensten des Typs Peer-to-Peer (BBl 2013 2707 f.). 4.6.2 In Bezug auf den Begriff der FDA verweist die Botschaft zum BÜPF auf die Bestimmungen des FMG und hält zusammenfassend fest, FDA würden sich verpflichten, im Auftrag von Dritten, d.h. für die Öffentlichkeit, Informationen fernmeldetechnisch selber zu befördern oder zu übertragen. Die Art. 2 Bst. c BÜPF unterstehenden Personen (AAKD) seien keine FDA, da sie keine Daten übertragen oder befördern würden, schon gar nicht selbst (BBl 2013 2707). 4.6.3 Daraus geht insgesamt hervor, dass der Botschaft zum BÜPF die Auffassung zu Grunde lag, wonach nur diejenigen Anbieterinnen als FDA gelten, die die fernmeldetechnische Übertragung der Information im Sinne des Informationstransports selbst vornehmen bzw. diese Dienstleistung selbst anbieten. Dieses Verständnis entsprach denn auch der damaligen Praxis (vgl. AMGWERD/SCHLAURI, a.a.O. Rz. 6.64). Dienste, welche eine fernmeldetechnische Übertragung zwar als Basis voraussetzen und nur in Verbindung mit einem Internetzugang zur Übertragung der Informationen
A-550/2019 Seite 16 funktionieren, sprich OTT-Dienste, gelten gemäss der Botschaft zum BÜPF hingegen als abgeleitete Kommunikationsdienste und deren Anbieterinnen dementsprechend als AAKD im Sinne von Art. 2 Bst. c BÜPF. In diesem Sinne wird denn auch in der Botschaft zur Revision des FMG festgehalten, dass OTT-Dienste in der Botschaft zum BÜPF als abgeleitete Kommunika- tionsdienste betrachtet würden (BBl 2017 6660). Dass es sich so verhält, stellt denn auch die Vorinstanz nicht in Abrede. Sie macht lediglich geltend, dass diese Ansicht aufgrund der technologischen Entwicklung inzwischen überholt sei (vgl. dazu nachfolgend E. 4.7). 4.6.4 Der der Botschaft zum BÜPF zu Grunde liegende Entwurf des BÜPF (BBl 2013 2789) erfuhr in den parlamentarischen Beratungen in Bezug auf den persönlichen Geltungsbereich (Art. 2 BÜPF) keine Änderungen. In den Materialien finden sich auch keine Hinweise darauf, dass in den parlamen- tarischen Beratungen die Begriffe FDA und AAKD abweichend vom darge- legten Verständnis gemäss der Botschaft zum BÜPF aufgefasst wurden bzw. der Begriff FDA auch OTT-Dienste mitumfassen sollte. Vielmehr wur- den auch in den Beratungen im National- und Ständerat Instant-Messenger oder Chats als abgeleitete Kommunikationsdienste bezeichnet und als Bei- spiel einer AAKD nebst WhatsApp, Skype oder reinen E-Mail-Providern ex- plizit auch die Beschwerdeführerin angeführt (vgl. AB 2014 S 109, Votum Engler; AB 2014 S 116, Votum Fetz; AB 2015 N 1153, Votum Reimann; AB 2015 N 1155, Votum Rickli; AB 2015 N 1159, Votum Sommaruga; AB 2016 N 354, Votum Vogler). Das BÜPF wurde schliesslich mit Beschluss des Parlaments vom 18. März 2016 verabschiedet (BBl 2016 1991). 4.6.5 In gleicher Weise wie die Botschaft zum BÜPF hält auch der erläu- ternde Bericht zur Totalrevision der VÜPF einleitend fest, im Rahmen der Totalrevision des BÜPF sei der Kreis der Mitwirkungspflichtigen erweitert worden. So sei es beispielsweise nach der bisherigen Gesetzgebung nicht möglich gewesen, den nicht meldepflichtigen FDA und solchen Anbieterin- nen, die ihre Kommunikationsdienste über das Internet anbieten würden, ohne Internetzugangsanbieterin zu sein, die Pflichten im Bereich der Über- wachung zu überbinden. Nach der Totalrevision seien in Art. 2 Bst. c BÜPF nun auch AAKD vom persönlichen Geltungsbereich erfasst. Bei den AAKD handle es sich um solche Anbieterinnen, deren Dienste sich auf Fernmel- dedienste stützen und die ihren Benutzerinnen und Benutzern eine Ein- weg- (z. B. Hochladen eines Dokumentes) oder Mehrwegkommunikation (z. B. Instant Messaging, Chatdienst) ermöglichen würden (vgl. < www.li.admin.ch > Themen > das BÜPF >, abgerufen am 27. April 2020).
A-550/2019 Seite 17 4.6.6 Die historische Auslegung ergibt somit, dass nach dem Willen des Gesetzgebers Anbieterinnen von OTT-Diensten nicht als FDA, sondern als AAKD gelten und zwar unabhängig davon, ob ihre angebotenen Dienste eine Ein- oder Mehrwegkommunikation ermöglichen. Dieser Wille hat im Gesetzestext insofern Niederschlag gefunden, als dass der Gesetzgeber für die Anbieterinnen dieser Dienste mit Art. 2 Bst. c BÜPF eine separate Kategorie von Mitwirkungspflichtigen einführte und sie entsprechend von den FDA abgrenzte. Da es sich beim BÜPF um ein junges Gesetz handelt, darf von diesem Willen des Gesetzgebers nicht leichthin abgewichen wer- den (vgl. vorstehend E. 4.3) 4.7 Die Vorinstanz beruft sich auf eine zeitgemässe Auslegung des Geset- zes und macht geltend, aufgrund der in der Zwischenzeit eingetretenen technologischen Entwicklung sei der Begriff der FDA im Vergleich zum zu- vor Ausgeführten weiter auszulegen. 4.7.1 Es lässt sich nicht in Abrede stellen, dass im Bereich der Telekom- munikation eine stete technologische Entwicklung stattfindet. So hält die Botschaft zur Revision des FMG fest, der Telekommunikationssektor sei geprägt durch ein hohes Entwicklungstempo, sowohl bei den Netztechno- logien als auch bei den Diensten. In den letzten Jahren hätten sich insbe- sondere die OTT-Dienste und internetbasierte Dienste, welche unabhängig von den Netzbetreiberinnen erbracht würden, sehr stark entwickelt. Auch die Nutzergewohnheiten hätten sich dieser Entwicklung angepasst. Die Übertragung von Sprache über den öffentlichen Telefondienst bleibe zwar nach wie vor wichtig, verliere jedoch zunehmend an Bedeutung. Anderer- seits nehme die Nutzung von Diensten zur Übertragung von Text, Bildern, Ton und Video über SMS, MMS, E-Mail, Instant-Messaging, WhatsApp, In- ternet-(Video-)Telefonie und soziale Medien ständig zu (BBl 2017 6573). Auch im Nachfolgebericht des Bundesrates "Rechtliche Basis für Social Media: Erneute Standortbestimmung" vom 10. Mai 2017 (nachfolgend: Nachfolgebericht Social Media), auf welchen sich die Vorinstanz beruft, wird festgehalten, das FMG stamme aus einer Zeit, in der die Erbringung von Fernmeldediensten vom Besitz oder doch zumindest vom autorisierten Zugang zu einem spezifischen, diesem Zweck dienenden Netz, abhängig gewesen sei. Durch die rasante technologische Entwicklung sei diese enge Bindung zwischen Netz und Diensten aufgehoben worden. Heute würden völlig andere technische Bedingungen gelten und Dienste könnten auf ver- schiedenste Weise und ohne aktives Zutun der Netzbetreiber erbracht wer- den. Diese Veränderung der technischen Umstände habe die Türen für
A-550/2019 Seite 18 neue Geschäftsmodelle geöffnet und die regulatorischen Rahmenbedin- gungen müssten den Entwicklungen angepasst werden, die in den letzten Jahren auf dem Fernmeldemarkt stattgefunden hätten. Gemäss einem weltweit zu beobachtenden Trend würden etwa mobile Nachrichten immer weniger per SMS über die Mobilfunkanbieterin, sondern über internetba- sierte Dienste versendet (Nachfolgebericht Social Media, S. 26, < www.bakom.ch > digitale Schweiz und Internet > digitale Kommunika- tion > soziale Medien >, abgerufen am 12. Mai 2020). 4.7.2 Zu dieser technologischen Entwicklung ist zunächst anzuführen, dass die Botschaft zum BÜPF zwar vom 27. Februar 2013 datiert, das BÜPF jedoch vom Parlament erst mit Beschluss vom 18. März 2016 ver- abschiedet wurde. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte das Parlament offenbar keinen Anlass, aufgrund der technologischen Entwicklung von der Begriffs- auffassung gemäss der Botschaft zum BÜPF abzuweichen. 4.7.3 Sodann sprechen die angeführten Quellen (Botschaft zur Revision des FMG und Nachfolgebericht Social Media) von einer Entwicklung "in den letzten Jahren". Die angesprochene Entwicklung dürfte daher bereits vor Verabschiedung des BÜPF eingetreten sein. Bereits die Botschaft zum BÜPF sprach von einer Anpassung an die technische Entwicklung der letz- ten Jahre und, im Rahmen des Möglichen, an die künftigen Entwicklungen in diesem Bereich, weshalb auch der persönliche Geltungsbereich ausge- weitet wurde (vgl. vorstehend E. 4.5.1). Bei den erwähnten, immer stärker aufkommenden internetbasierten Diensten (insbesondere Instant-Mes- saging und Internettelefonie) handelt es sich nicht um neue, im Zeitpunkt des Erlasses des BÜPF unbekannte Technologien. Vielmehr wurden sol- che Dienste in der Botschaft zum BÜPF und in den parlamentarischen Be- ratungen explizit erwähnt und wurde hierfür gerade die Kategorie der AAKD geschaffen. Eine Ausdehnung des Begriffs der FDA ist insofern nicht erforderlich, damit diese Dienste vom persönlichen Geltungsbereich des BÜPF erfasst werden. Aufgrund der zunehmenden Bedeutung dieser Dienste könnte es sich zur zweckmässigen Überwachung des Fernmelde- verkehrs aber allenfalls als notwendig erweisen, AAKD bzw. einen Teil von ihnen den weitergehenden Mitwirkungspflichten der FDA zu unterstellen, was durch eine Ausweitung des Begriffs FDA erreicht werden könnte. Dies- bezüglich sehen nun allerdings Art. 22 Abs. 4 und Art. 27 Abs. 3 BÜPF be- reits vor, dass AAKD, die Dienstleistungen von grosser wirtschaftlicher Be- deutung oder für eine grosse Benutzerschaft anbieten, weitergehende Aus- kunfts- oder Überwachungspflichten auferlegt und den FDA gleichgestellt
A-550/2019 Seite 19 werden können (vgl. vorstehend E. 4.5.2). Diese Bestimmungen bezwe- cken gerade, der auf diesem Gebiet rasanten technischen Entwicklung und dem Umstand, dass die Grenzen zwischen FDA und AAKD zunehmend verwischen, Rechnung zu tragen (vgl. Botschaft zum BÜPF, BBl 2013 2732 und 2744; THOMAS HANSJAKOB, a.a.O, Rz. 1689). 4.7.4 Daraus erhellt, dass eine Ausweitung des Begriffs FDA nicht erfor- derlich ist, um der erwähnten technologischen Entwicklung Rechnung zu tragen und den Zweck von Art. 2 BÜPF bzw. des BÜPF allgemein, nämlich sämtliche Personen, die von den Strafverfolgungsbehörden benötigte Da- ten besitzen, dem BÜPF zu unterstellen, und den Post- und Fernmeldever- kehr zur Aufklärung von Straftaten zu überwachen, zu erreichen. Vielmehr erscheint die von der Vorinstanz vorgenommene Auslegung des Begriffs FDA mit dem Ergebnis, dass gewisse AAKD unabhängig von ihrer wirt- schaftlichen Bedeutung und der Grösse ihrer Benutzerschaft zu FDA her- aufgestuft werden, gegen Art. 22 Abs. 4 und Art. 27 Abs. 3 BÜPF und die darin vorgesehene Kompetenzordnung, wonach eine solche Heraufstu- fung dem Bundesrat vorbehalten bleibt, zu verstossen. Dass die vom Bun- desrat hierzu in Art. 22 und 52 VÜPF näher umschriebenen Voraussetzun- gen erfüllt wären, wird von der Vorinstanz nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich. 4.7.5 Die von der Vorinstanz im vorliegenden Verfahren vertretene Ansicht zur Auslegung des Begriffs FDA und zur Abgrenzung zwischen FDA und AAKD (vgl. vorstehend E. 4.2) hat sie auch in ihrem Merkblatt "FDA – AAKD" festgehalten (vgl. < www.li.admin.ch > Themen > das BÜPF >, ab- gerufen am 12. Mai 2020). Daraus geht hervor, dass sich das Merkblatt auf den "Leitfaden zum Meldeformular für das Erbringen von Fernmeldediens- ten" des BAKOM (vgl. www.bakom.ch > Telekommunikation > Fernmelde- dienstanbieter > Meldung als FDA >, abgerufen am 12. Mai 2020) stützt und sich an dessen aktueller Praxis orientiert, welche eine Gleichbehand- lung von klassischen Fernmeldediensten und solchen OTT-Diensten, die den klassischen Fernmeldediensten funktional gleichgestellt seien, an- strebe. Die Vorinstanz stützt sich insofern auf eine vom BAKOM vorgenom- mene Praxisänderung im Bereich der Meldepflicht nach FMG. Im Gegen- satz zum BÜPF kennt das FMG den Begriff der AAKD nicht. OTT-Dienste können nur dann unter das FMG fallen, wenn sie als Fernmeldedienste qualifiziert werden. Die letzte Revision des FMG ist am 1. April 2007 in Kraft getreten, weshalb das FMG – im Unterschied zum BÜPF – noch nicht den in den letzten Jahren eingetretenen technologischen Entwicklungen ange- passt wurde. Dies wird erst mit der laufenden Gesetzesrevision geschehen
A-550/2019 Seite 20 (vgl. Botschaft zur Revision des FMG, BBl 2017 6560). Aufgrund dieser unterschiedlichen Gegebenheiten kann die vom BAKOM vorgenommene Praxisänderung im Bereich des FMG bzw. die Ausweitung des Begriffs "Fernmeldedienst" nach Art. 3 Bst. b FMG nicht unbesehen auf das BÜPF übertragen werden. Wie zuvor aufgezeigt, widerspricht eine solche Be- griffsauffassung nicht nur dem Willen des historischen Gesetzgebers, son- dern ist auch mit Blick auf den Sinn und Zweck des Gesetzes nicht gebo- ten. Mit der Revision des FMG wird denn auch gleichzeitig der Begriff "Fernmeldedienst" im Anwendungsbereich des BÜPF durch Streichung des Verweises auf Art. 3 Bst. b FMG in Art. 2 Bst. b BÜPF von der Begriffs- definition gemäss FMG entkoppelt, was zeigt, dass der Gesetzgeber im Anwendungsbereich des BÜPF nach wie vor an der bisherigen Begriffsauf- fassung festhalten möchte (vgl. nachfolgend E. 4.9). 4.7.6 Insgesamt ergibt sich, dass die von der Vorinstanz angesprochene technologische Entwicklung ein Abweichen vom Willen des historischen Gesetzgebers nicht zu rechtfertigen vermag und auch eine zeitgemässe Auslegung zu keinem anderen Ergebnis führt, als dass Anbieterinnen von OTT-Diensten als AAKD und nicht als FDA zu qualifizieren sind. 4.8 Aus der systematischen Stellung von Art. 2 Bst. b BÜPF lässt sich für die vorliegend relevante Fragestellung nichts ableiten. 4.9 Das FMG und gleichzeitig auch der vorliegend in Frage stehende Art. 2 Bst. b BÜPF wurden mit Beschluss vom 22. März 2019 geändert (BBl 2019 2619 ff.). Die Referendumsfrist ist unbenutzt abgelaufen. Der Zeitpunkt der Inkraftsetzung ist vom Bundesrat jedoch noch festzulegen. 4.9.1 Eine Gesetzesrevision kann bei der Auslegung einer Norm des frühe- ren Rechts berücksichtigt werden, wenn das geltende System – wie hier – nicht grundsätzlich geändert, sondern nur eine Konkretisierung des beste- henden Rechtszustands angestrebt oder Lücken des geltenden Rechts ausgefüllt werden (BGE 141 II 297 E. 5.5.3 und 139 V 148 E. 7.2.4; Urteil des BGer 5A_92/2014 vom 23. Juli 2014 E. 2.3; je m.w.H.). 4.9.2 Die Botschaft zur Revision des FMG hält fest, klassische Fernmelde- dienste und OTT-Dienste seien gleich zu behandeln und nur eine weite Interpretation des Begriffs "Fernmeldedienste" könne den heutigen Bedürf- nissen der Nutzerinnen und Nutzer und dem juristischen Gleichbehand- lungsgebot gerecht werden (BBl 2017 6599). Mit Verweis auf den "Leitfa- den zum Meldeformular für das Erbringen von Fernmeldediensten" des
A-550/2019 Seite 21 BAKOM wird weiter ausgeführt, dass Anbieterinnen von OTT-Diensten be- reits heute als FDA betrachtet würden, soweit sie gegenüber ihrer Kund- schaft die Verantwortung für die Erbringung der entsprechenden Dienste übernehmen würden (BBl 2017 6609). Diese Ausführungen beziehen sich allerdings auf den Anwendungsbereich des FMG. Im Zusammenhang mit dem BÜPF führt die Botschaft an, der unverändert gebliebene Begriff der Fernmeldedienste (Art. 3 Bst. b FMG) erweise sich in der vorliegenden Re- vision des FMG als weiter als bei der Ausarbeitung des BÜPF. Er umfasse insbesondere OTT-Dienste, die in der Botschaft zum BÜPF als abgeleitete Kommunikationsdienste betrachtet würden. Gemäss BÜPF hätten die FDA nach Art. 2 Bst. b jedoch weitreichendere Mitwirkungspflichten als die Per- sonen nach Art. 2 Bst. c–f. Um zu verhindern, dass Letzteren, insbeson- dere den AAKD, aktive Auskunfts- und Aufsichtspflichten auferlegt werden, nur weil ihre Tätigkeiten ebenfalls Fernmeldediensten im Sinne des FMG entsprächen, solle die Referenz zu Art. 3 Bst. b FMG in Art. 2 Bst. b BÜPF entfernt werden. In einem neuen Abs. 2 zu Art. 2 BÜPF solle zudem fest- gelegt werden, dass der Bundesrat die Kategorien wenn nötig näher um- schreibe. Namentlich gemeint seien die Anbieterinnen, die als FDA be- trachtet werden müssten, diejenigen, die zu den AAKD gehörten, und die Personen, die ihren Zugang zu einem öffentlichen Fernmeldenetz Dritten zur Verfügung stellten (BBl 2017 6660). 4.9.3 Aus diesen Ausführungen ergibt sich, dass die im Vergleich zur Bot- schaft zum BÜPF geänderte und breitere Auffassung des Begriffs FDA, ge- mäss welcher auch Anbieterinnen von OTT-Diensten als FDA qualifiziert werden können und welche auch die Vorinstanz im vorliegenden Verfahren vertritt, nur für den Anwendungsbereich des FMG gelten soll, nicht jedoch für das BÜPF. Damit soll insbesondere verhindert werden, dass den AAKD weitergehende Pflichten gemäss BÜPF auferlegt werden. Dementspre- chend wurde denn auch Art. 2 Bst. b BÜPF insofern geändert, als dass der Verweis auf Art. 3 Bst. b FMG gestrichen wurde. Zudem bestimmt Art. 2 Abs. 2 BÜPF neu, dass der Bundesrat die Kategorien von Mitwirkungs- pflichtigen näher, insbesondere nach Abs. 1 Bst. b, c und e, umschreibt (BBl 2019 2640). Der Begriff der FDA wird damit vom FMG entkoppelt, weshalb die (neue) Begriffsauffassung nach FMG nicht auf das BÜPF übertragen werden kann. 4.9.4 Damit spricht auch das neue Recht für die Auffassung der Beschwer- deführerin.
A-550/2019 Seite 22 4.10 Insgesamt ergibt die Auslegung, dass Anbieterinnen von OTT-Diens- ten nicht als FDA gemäss Art. 2 Bst. b BÜPF, sondern als AAKD im Sinne von Art. 2 Bst. c BÜPF zu qualifizieren sind. 5. 5.1 Mit dem von der Beschwerdeführerin angebotenen Produkt "Threema" können einerseits Text- und Sprachnachrichten sowie Dateien ausge- tauscht (Instant-Messaging-Dienst bzw. Chat) und andererseits Sprachan- rufe getätigt werden. Sämtliche Nachrichten etc. werden auf dem Gerät des Absenders verschlüsselt und erst auf dem Gerät des Empfängers wie- der entschlüsselt (Ende-zu-Ende-Verschlüsselung). Die Kommunikation funktioniert einzig zwischen Personen, die die App "Threema" auf ihrem Smartphone installiert haben. Im Wesentlichen gestalten sich ein Telefon- anruf und der Instant-Messaging-Dienst wie folgt: Telefonanruf:
Instant-Messaging-Dienst:
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A-550/2019 Seite 24 6. Im Ergebnis kann festgehalten werden, dass die Beschwerdeführerin als AAKD zu qualifizieren ist und die Vorinstanz die Beschwerdeführerin zu Unrecht als FDA einstufte. Damit ist Ziff. 1 des Dispositivs der angefochte- nen Verfügung aufzuheben. Da die in Dispositiv-Ziff. 2 – 8 der angefochte- nen Verfügung getroffenen Anordnungen allesamt Folge der unrichtigen Qualifikation der Beschwerdeführerin als FDA sind und sich bei einer Ein- stufung als AAKD als rechtswidrig erweisen, ist die angefochtene Verfü- gung antragsgemäss und in Gutheissung der Beschwerde vollumfänglich aufzuheben. 7. In Ziff. 2 ihrer Rechtsbegehren beantragt die Beschwerdeführerin die Fest- stellung, dass sie als AAKD gelte. In ihrer Begründung hierzu führt sie aus, dass ihr Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung auch alleine mit der Verletzung von Art. 4 VÜPF begründet werden könnte, ohne dass sich das Bundesverwaltungsgericht mit der geltend gemachten Qualifika- tion als AAKD auseinandersetzen müsste. In diesem Fall wäre aber ihre rechtliche Qualifikation weiterhin unklar. Sie habe daher ein Interesse an der Feststellung ihrer Einordnung als AAKD, zumindest sofern ihr Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung nicht ausdrücklich mit der Be- gründung, sie sei als AAKD zu qualifizieren, gutgeheissen werde. Beim erwähnten Feststellungsbegehren handelt es sich somit um einen ei- gentlichen Eventualantrag, der nur für den Fall gestellt wurde, dass die Aufhebung der Verfügung mit einer Verletzung von Art. 4 VÜPF und nicht mit der fehlerhaften Qualifikation als FDA begründet wird. Nachdem die Beschwerde deshalb gutzuheissen ist, weil die Beschwerdeführerin nicht als FDA, sondern als AAKD zu qualifizieren ist, braucht auf das eventualiter gestellte Feststellungsbegehren nicht weiter eingegangen zu werden. 8. Es bleibt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu befinden. 8.1 Die Verfahrenskosten hat in der Regel die unterliegende Partei zu tra- gen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Vorinstanzen werden jedoch keine Verfahrens- kosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Dem Verfahrensausgang entspre- chend sind deshalb keine Verfahrenskosten zu erheben. Der von der Be- schwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 5'000.– ist dieser zurückzuerstatten.
A-550/2019 Seite 25 8.2 Der obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Feb- ruar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal- tungsgericht [VGKE; SR 173.320.2]). Die Entschädigung umfasst die Kos- ten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei (Art. 8 ff. VGKE). Sie wird vom Gericht aufgrund der Akten festgesetzt, wenn keine Kostennote eingereicht wird (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hat keine Kostennote einge- reicht, weshalb die Höhe der Entschädigung aufgrund der Akten festzuset- zen ist. Unter Berücksichtigung der Schwierigkeit des Falles, des notwen- digen Zeitaufwandes und eines durchschnittlichen Stundenansatzes er- achtet das Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 10'000.– als angemessen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Der Antrag der Vorinstanz, die Schlussbemerkungen der Beschwerdefüh- rerin vom 5. August 2019 seien nicht zu berücksichtigen, wird abgewiesen. 2. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung vom 13. Dezember 2018 aufgehoben. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvor- schuss von Fr. 5'000.– wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. Hierzu hat sie dem Bundesverwaltungsgericht ihre Post- oder Bankverbindung mitzuteilen. 4. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 10'000.– zu bezahlen.
A-550/2019 Seite 26 5. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Einschreiben) – das Generalsekretariat EJPD (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Maurizio Greppi Marcel Zaugg
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un- terschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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