B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung I A-5364/2018

Urteil vom 2. April 2019 Besetzung

Richter Maurizio Greppi (Vorsitz), Richterin Kathrin Dietrich, Richter Christoph Bandli, Gerichtsschreiber Basil Cupa.

Parteien

A. _______, [...], vertreten durch Gewerkschaft des Verkehrspersonals (SEV), [...], Beschwerdeführer,

gegen

Schweizerische Bundesbahnen SBB, [...], Vorinstanz,

Gegenstand

Ordentliche Kündigung.

A-5364/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. A. _______, geboren am [...], trat im [...] als Zugführer in die Dienste der Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) ein. B. Seit dem [...] war er aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr voll arbeits- fähig. Ab [...] erhielt er eine Teilinvalidenpension und war zu 50% weiterhin als „Zugchef National“ bei der Division Personenverkehr im Bereich „Ver- kehrsmanagement Zugpersonal Fernverkehr“ in [...] tätig. Am 27. Dezem- ber 2014 wurde ein Reintegrationsplan eingeleitet und A. _______ wurde bis auf zwei Touren pro Monat vom Einsatz in Doppelstockzügen dispen- siert. C. Im Jahr 2017 wurde er zur periodischen Fähigkeitsprüfung aufgeboten. Sein direkter Vorgesetzter hatte ihn an drei Terminen dafür angemeldet. A. _______ blieb der Prüfung an allen drei Terminen fern. In der Folge lief seine alte Bescheinigung als Zugbegleiter am 14. August 2017 aus; seine angestammte Tätigkeit konnte er in der Folge nicht mehr ausüben. Seit dem 14. September 2017 arbeitet A. _______ auf dem Perron im Bereich der Kundeninformation und nimmt dabei keine sicherheitstechnische Auf- gabe mehr wahr. Für Fahrten als Zugbegleiter kommt er nicht mehr zum Einsatz. D. Mit Verfügung vom 5. Dezember 2017 kündigte die SBB das Arbeitsver- hältnis mit A. _______ per 30. Juni 2018 wegen Nichterfüllens der gesetz- lichen Anstellungsvoraussetzungen für die Arbeit als Zugchef. Dagegen er- hob A. _______ Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Die SBB zog die angefochtene Verfügung daraufhin in Wiedererwägung und stellte mit Verfügung vom 16. Juli 2018 fest, die Kündigung sei zur Unzeit erfolgt und das Arbeitsverhältnis bestehe weiter. Das Bundesverwaltungsgericht schrieb das Verfahren als gegenstandslos geworden ab [...]. E. Mit Verfügung vom 20. August 2018 löste die SBB das Arbeitsverhältnis mit A. _______ erneut auf, weil er die erforderliche Fähigkeitsprüfung nicht ab- gelegt bzw. bestanden habe. Eine andere, nicht sicherheitsrelevante Auf- gabe könne ihm nicht angeboten werden, weil auch die auf dem Perron

A-5364/2018 Seite 3 tätigen Mitarbeiter alle eine Fähigkeitsprüfung ablegen müssten. Sein Ein- satz auf dem Perron im Bereich der Kundeninformation sei provisorisch gewesen und biete nicht die Möglichkeit für eine Langzeitlösung, da es ein derartiges Stellenprofil bei der SBB gar nicht gebe. Er habe trotz mehrfa- cher Aufforderung freiwillig davon abgesehen, die Fähigkeitsprüfung abzu- legen. Das Arbeitsverhältnis müsse infolge Wegfalls der gesetzlichen An- stellungsvoraussetzungen auf den 28. Februar 2019 hin aufgelöst werden. F. Gegen diese Verfügung erhebt A. _______ (nachfolgend: Beschwerdefüh- rer) am 19. September 2018 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragt, die Verfügung sei aufzuheben und die SBB (nachfolgend: Vorinstanz) sei anzuweisen, sein Arbeitsverhältnis fortzusetzen. Der Be- schwerdeführer macht geltend, er sei auf dem besten Weg der Wiederein- gliederung gewesen und die Kündigung sei missbräuchlich erfolgt, ohne davor seinen genauen Gesundheitszustand abzuklären. G. In ihrer Vernehmlassung vom 22. Oktober 2018 beantragt die Vorinstanz, die Beschwerde sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen abzuweisen. Sie bringt vor, der MedicalService habe die medizinische Tauglichkeit des Beschwerdeführers für die vertraglich vereinbarte Funktion als Zugchef National letztmals am 29. Mai 2017 bestätigt. Der Beschwerdeführer habe damals keine gesundheitlichen Probleme erwähnt, die ihm die Ausübung seiner angestammten Tätigkeit im vereinbarten Umfang verunmöglichen würden. Der Beschwerdeführer habe alle Termine für das Absolvieren der Fähigkeitsprüfung freiwillig ungenutzt verstreichen lassen. Weder habe er ein Arztzeugnis eingereicht, welches das Fernbleiben von der Prüfung er- kläre, noch habe er das Vorliegen einer grundlegenden Erkrankung aufge- zeigt. Dabei sei ein erkrankter Arbeitnehmer verpflichtet, im Falle beein- trächtigter Arbeitsfähigkeit dies mittels Arztzeugnis zu belegen. Die einge- reichten medizinischen Zeugnisse beträfen lediglich Kurzabsenzen. Die SBB habe ihre Fürsorgepflicht in ausreichendem Mass wahrgenommen und ihn beim internen Arbeitsmarktcenter zum „FIT“-Angebot angemeldet. Parallel hätten regelmässig Besprechungen mit dem Sozialdienst der SBB stattgefunden. Ein Anwendungsfall der beruflichen Reintegration habe zu- dem nicht vorgelegen. Vielmehr seien die Vorbringen des Beschwerdefüh- rers als Schutzbehauptung zu werten. Es handle sich nicht um eine miss- bräuchliche Kündigung.

A-5364/2018 Seite 4 H. In seinen Schlussbemerkungen vom 22. November 2018 hält der Be- schwerdeführer an seinen Anträgen fest. Er habe anlässlich des Standort- gesprächs vom 14. September 2017 auf seine diversen gesundheitlichen Schwierigkeiten hingewiesen und die Fähigkeitsprüfung namentlich wegen seiner Alkoholprobleme nicht ablegen können. I. Die Vorinstanz lässt sich hernach nicht weiter zur Sache vernehmen. J. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befin- denden Unterlagen wird – soweit entscheidrelevant – in den Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von einer Vorinstanz nach Art. 33 VGG stammen und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vor- liegt. Gemäss Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Schweizerischen Bundesbahnen vom 20. März 1998 (SBBG, SR 742.31) gelten die Bestimmungen des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1) auch für das Personal der SBB. Demnach können Verfü- gungen des Arbeitgebers mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden (Art. 36 Abs. 1 BPG und Ziff. 183 des Gesamtarbeits- vertrages der SBB vom 9. Dezember 2014 [nachfolgend: GAV]). Bei der SBB handelt es sich um eine Arbeitgeberin im Sinn des BPG und somit um eine zulässige Vorinstanz (Art. 3 Abs. 1 Bst. d BPG i.V.m. Art. 33 Bst. h VGG). 1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes be- stimmt (Art. 37 VGG).

A-5364/2018 Seite 5 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vo- rinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än- derung hat (Bst. c). Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfah- ren teilgenommen und ist mit seinen Begehren nicht durchgedrungen. Als Adressat der angefochtenen Verfügung, mit der sein Arbeitsverhältnis bei der SBB per 28. Februar 2019 gekündigt wurde, ist er beschwert und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung. Somit ist er zur Erhebung der Beschwerde legitimiert. 1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50 und 52 VwVG) ist demnach einzutreten. 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit voller Kognition und überprüft angefochtene Verfügungen auf Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermes- sens, unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Unangemessenheit (vgl. Art. 49 VwVG). Bei der Prüfung der Angemessenheit auferlegt sich das Bundesverwal- tungsgericht, wenn es um verwaltungsorganisatorische Fragen oder um Probleme der betriebsinternen Zusammenarbeit und des Vertrauensver- hältnisses geht, eine gewisse Zurückhaltung. Es entfernt sich insofern im Zweifel nicht von der Auffassung der Vorinstanz und setzt sein eigenes Er- messen nicht an die Stelle desjenigen der Vorinstanz (vgl. statt vieler: Urteil des BVGer A-169/2018 vom 23. Januar 2019 E. 2.1 m.w.H.). 2.2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt den rechtserheblichen Sachver- halt, unter Vorbehalt der Mitwirkungspflicht der Parteien (vgl. Art. 13 VwVG), von Amtes wegen fest (Art. 12 VwVG) und wendet das Recht grundsätzlich frei an, ohne an die Parteianträge oder die rechtlichen Be- gründungen der Parteien gebunden zu sein (Art. 62 Abs. 4 VwVG). 3. Für das Personal der Vorinstanz gelten die Bestimmungen des GAV (vgl. Art. 38 Abs. 1 BPG und Art. 15 Abs. 2 SBBG), wobei auch die Bestimmun- gen über das Dienstverhältnis des Bundespersonals auf das Personal der SBB Anwendung finden (vgl. Art. 15 Abs. 1 SBBG und Art. 2 Abs. 1 Bst. d BPG). Hingegen ist die Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 (BPV,

A-5364/2018 Seite 6 SR 172.220.111.3) auf das Personal der Vorinstanz – die für ihren Bereich stattdessen mit den Personalverbänden den GAV abgeschlossen hat – nicht anwendbar (vgl. Art. 6 Abs. 3 und Art. 37 f. BPG sowie Art. 1 BPV; siehe statt vieler: Urteil des BVGer A-6032/2017 vom 28. März 2018 E. 2.3 m.w.H.). 4. Der Beschwerdeführer verlangt in seinem Hauptantrag die Weiterbeschäf- tigung bei der Vorinstanz. Eine Weiterbeschäftigung kann nur angeordnet werden, wenn die Beschwerdeinstanz die Beschwerde gegen eine Kündi- gungsverfügung aus einem der in Ziff. 185 Abs. 1 Bst. a - d GAV bzw. Art. 34c Abs. 1 Bst. a - d BPG genannten Gründen gutheisst. Vorliegend beruft sich der Beschwerdeführer auf Ziff. 185 Abs. 1 Bst. b GAV. Es stellt sich somit die Frage, ob die Vorinstanz dem Beschwerdeführer miss- bräuchlich gekündigt hat. 4.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe die Vorinstanz mehrfach daraufhin gewiesen, dass er Hilfe benötige. Diese habe dafür kein Gehör gehabt. Die SBB habe entgegen der in Ziff. 111 GAV statuierten arbeitge- berischen Fürsorgepflicht davon abgesehen, ein unabhängiges medizini- sches Gutachten erstellen zu lassen, obwohl bei der periodischen Kontroll- untersuchung durch den MedicalService bereits 2017 ersichtlich gewesen sei, dass die Problematik einer exzessiven Alkoholabhängigkeit bestehe. Zusätzlich dazu leide er an einem Burnout, habe enorme Angstzustände und seit seiner Kindheit Lernschwierigkeiten. Aus diesen Gründen habe er die Fähigkeitsprüfung nicht ablegen können. Darauf habe die Vorinstanz in keiner Weise Rücksicht genommen. Dabei sei offensichtlich, dass eigent- lich ein Fall von beruflicher Reintegration von Ziff. 146 GAV vorliege und ein Anspruch auf Lohnfortzahlung während zwei Jahren gemäss Ziff. 125 GAV bestehe. Es liege darum eine missbräuchliche Kündigung im Sinn von Ziff. 185 Abs. 1 Bst. b GAV vor, weshalb letztlich ein Anspruch auf Weiter- beschäftigung bei der Vorinstanz bestehe. Die Vorinstanz hält dem entgegen, der MedicalService habe die medizini- sche Tauglichkeit des Beschwerdeführers für die vertragliche Funktion als Zugchef am 29. Mai 2017 letztmals bestätigt. Danach sei er am 15. Mai bzw. am 12. Juni und am 27. Juli 2017 für die Fähigkeitsprüfung gemäss ZSTEBV aufgeboten worden. Anlässlich des Gesprächs mit dem Vorge- setzten am 20. Juli 2017 habe man ihm angeboten, die Prüfung zwischen dem 1. und 14. August 2017 an einem eigens für ihn organisierten Termin

A-5364/2018 Seite 7 abzunehmen. Auch diese Gelegenheit habe der Beschwerdeführer unge- nutzt verstreichen lassen, obwohl er gegenüber dem Vorgesetzten stets die Absicht kundgetan habe, die Prüfung ablegen zu wollen. Zufolge Ziff. 122 Abs. 4 Bst. b GAV sei der Beschwerdeführer im Krankheitsfall ver- pflichtet, Arztzeugnisse beizubringen. Sofern er dies nicht tue, müsse er aufgrund von Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. De- zember 1907 (ZGB, SR 210) die Folgen der Beweislosigkeit tragen. Die SBB seien über die detaillierten medizinischen Abklärungen nicht im Bild. Bei den Vorbringen des Beschwerdeführers handle es sich um eine reine Schutzbehauptung. Er weise nur Kurzabsenzen auf, die keinen Schluss auf eine mögliche Langzeiterkrankung mit Reintegrationsbedarf zuliessen. Am 14. September 2017 habe der Vorgesetzte mit dem Beschwerdeführer und einem Vertreter der Gewerkschaft des Verkehrspersonals gesprochen, um sie über die beabsichtigte Auflösung des Arbeitsverhältnisses wegen des fehlenden Fähigkeitsnachweises zu informieren. Die behauptete Miss- bräuchlichkeit der Kündigung liege nicht vor, weil die vertraglich vereinbar- ten Anstellungsvoraussetzungen nicht mehr erfüllt würden und damit ein Kündigungsgrund nach Ziff. 174 Abs. 1 Bst. e GAV gegeben sei. 4.2 Nach Ziff. 174 Abs. 1 GAV und Art. 10 Abs. 3 BPG kann der Arbeitge- ber ein unbefristetes Arbeitsverhältnis nur aus sachlich hinreichenden Gründen ordentlich kündigen. Die genannten Bestimmungen enthalten einen – nicht abschliessenden – Katalog mit verschiedenen Kündigungs- gründen. Unter anderem kann das unbefristete Arbeitsverhältnis gemäss Ziff. 174 Abs. 1 Bst. e GAV und Art. 10 Abs. 3 Bst. f BPG wegen des Weg- falls einer gesetzlichen oder vertraglichen Anstellungsbedingung ordentlich gekündigt werden. 4.2.1 Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer anlässlich des Gesprächs mit dem Vorgesetzten vom 14. September 2017 über die beabsichtigte or- dentliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses wegen des fehlenden Fähig- keitsnachweises informiert (Ziff. 174 Abs. 1 Bst. e GAV; Art. 15 ZSTEBV) und ihm dazu am 12. November 2017 das rechtliche Gehör gewährt. Am 5. Dezember 2017 hat sie aus genanntem Grund die ordentliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses verfügt. Diese Verfügung zog sie am 16. Juli 2018 in Wiedererwägung und stellte fest, dass die Kündigung angesichts von Art. 336c Abs. 1 Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergän- zung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationen- recht, OR, SR 220) zur Unzeit erfolgt sei und das Arbeitsverhältnis weiter- bestehe, da der Beschwerdeführer gemäss einem von ihm eingereichten Arztzeugnis seit dem 16. Januar 2018 ununterbrochen krankgeschrieben

A-5364/2018 Seite 8 sei. Weil die gesetzlich vorgeschriebene 180-tätige Sperrfrist aber am 15. Juli 2018 abgelaufen sei, eröffnete die Vorinstanz dem Beschwerde- führer am 20. August 2018 erneut eine in den wesentlichen Teilen gleich- lautende Kündigungsverfügung, die vorliegend vor Bundesverwaltungsge- richt angefochten ist. Die Vorinstanz vertritt sowohl in der angefochtenen Verfügung als auch im Rahmen des Beschwerdeverfahrens die Ansicht, die Kündigung sei gerechtfertigt. Der Beschwerdeführer anerkennt in diesem Zusammenhang, die Fähig- keitsprüfung nicht abgelegt zu haben. Er bringt jedoch vor, dass nicht der fehlende Nachweis über die bestandene Fähigkeitsprüfung der eigentliche Grund für die Kündigung gewesen sei, sondern sein Gesundheitszustand. Es sei darum zu fragen, ob für die Vorinstanz die Trennung von einem ge- sundheitlich vorbelasteten Mitarbeiter im Vordergrund der Stellenaufhe- bung gestanden habe. 4.2.2 Ein Unternehmen, das den Eisenbahnverkehr durchführen will, muss unter anderem die Vorschriften über sicherheitsrelevante Tätigkeiten ein- halten (Art. 8c Abs. 3 Bst. b des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 [EBG, SR 742.101]). Dabei kann der Bundesrat vorschreiben, dass Personen, die im Eisenbahnbereich eine sicherheitsrelevante Tätigkeit ausüben, eine theoretische und praktische Fähigkeitsprüfung abzulegen haben (Art. 80 Bst. a EBG). Er ist ermächtigt, diesbezüglich Ausführungs- vorschriften zu erlassen und sicherheitsrelevante Tätigkeiten im Eisen- bahnbereich zu bezeichnen (Art. 85 Abs. 2 EBG). Der Bundesrat hat von dieser Verordnungskompetenz vorliegend Ge- brauch gemacht und in Art. 3 Abs. 1 Bst. d der Verordnung über die sicher- heitsrelevanten Tätigkeiten im Eisenbahnbereich vom 4. November 2009 (STEBV, SR 742.141.2) festgelegt, dass das Begleiten von Zügen aus Gründen der Betriebssicherheit als sicherheitsrelevante Tätigkeit gilt. Wer eine sicherheitsrelevante Tätigkeit ausüben will, muss sich zufolge Art. 5 Abs. 1 STEBV an einer Fähigkeitsprüfung über die Kenntnisse der vom Bundesamt für Verkehr (BAV) erlassenen Fahrdienstvorschriften und der Betriebsvorschriften sowie über die sichere Ausübung der Tätigkeit im je- weiligen Bereich ausweisen. Im Übrigen hat der Bundesrat in Art. 6 STEBV vorgesehen, dass das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) die Anforderungen an die Qualifika- tion des mit einer sicherheitsrelevanten Tätigkeit betrauten Personals für die einzelnen Tätigkeitsbereiche festlegen sowie Vorschriften über die Pe- riodizität und die Inhalte der Prüfungen erlassen kann.

A-5364/2018 Seite 9 Der Verordnung des UVEK über die Zulassung zu sicherheitsrelevanten Tätigkeiten im Eisenbahnbereich vom 18. Dezember 2013 (ZSTEBV, SR 742.141.22) ist zu entnehmen, dass für das Begleiten von Zügen aus Gründen der Betriebssicherheit als Zugbegleiter oder -begleiterin eine Be- scheinigung erforderlich ist und dass die für diese Tätigkeit geforderten Fachkenntnisse an einer Fähigkeitsprüfung nachgewiesen werden müssen (Art. 3 Abs. 1 Bst. d i.V.m. Art. 15 Abs. 1 ZSTEBV). Die Gültigkeitsdauer der Bescheinigung beträgt 5 Jahre (Art. 6 Abs. 1 ZSTEBV). Voraussetzung für ihr Erlangen ist unter anderem eine medizinische Untersuchung durch einen Vertrauensarzt, der prüft, ob die untersuchte Person für die sicher- heitsrelevante Tätigkeit für medizinisch tauglich erklärt werden kann, wobei sich die untersuchte Person verpflichtet, alle medizinischen Fakten wahr- heitsgetreu anzugeben (Art. 10 Abs. 1, 2 und 6 ZSTEBV). Ferner findet eine Abklärung durch den Vertrauenspychologen statt (Art. 11 ZSTEBV). Es ist sodann Sache der Eisenbahnunternehmen, die – hier nicht weiter interessierenden – fachlichen Anforderungen an die Personen mit sicher- heitsrelevanten Tätigkeiten festzulegen (Art. 12 ZSTEBV). 4.2.3 Die genannten Bestimmungen dienen der Sicherheit des öffentlichen Verkehrs und zeigen, dass der Gesetzgeber diesem Anliegen grosses Ge- wicht beimisst. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer als Zugchef vertragsgemäss eine sicherheitsrelevante Tätigkeit im Sinn von Art. 80 Bst. a EBG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 Bst. d STEBV sowie Art. 3 Abs. 1 Bst. d ZSTEBV ausübt, für die eine bestandene Fähigkeitsprüfung bzw. eine ent- sprechende Bescheinigung erforderlich ist (Art. 80 Bst. a EBG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 STEBV und Art. 15 Abs. 1 ZSTEBV). Weiter ist unstrittig, dass die alte Bescheinigung am 14. August 2017 ohne Erneuerung abgelaufen ist. Die Rechtsfolge davon ist in Art. 26 Abs. 1 Bst. a STEBV festgehalten, wo- nach die zuständige Stelle die Ausübung einer sicherheitsrelevanten Tätig- keit verhindert, wenn die damit betraute Person nicht die erforderliche Be- scheinigung besitzt oder trotz Verweigerung oder Entzug der Bescheini- gung tätig ist. Mit anderen Worten darf der Beschwerdeführer infolge feh- lender Bescheinigung seine vertraglich vereinbarte Aufgabe nicht mehr ausüben, weil die Vorinstanz ansonsten die im Eisenbahnverkehr gelten- den Sicherheitsvorschriften verletzen würde (vgl. Art. 8c Abs. 3 Bst. b EBG). Das Vorliegen eines sachlich hinreichenden Kündigungsgrunds im Sinn von Ziff. 174 Abs. 1 Bst. e GAV und Art. 10 Abs. 3 Bst. f BPG wegen des Wegfalls einer gesetzlichen oder vertraglichen Anstellungsbedingung ist somit zu bejahen.

A-5364/2018 Seite 10 4.3 Mit Blick auf die Rügen und den auf Weiterbeschäftigung lautenden Hauptantrag des Beschwerdeführers ist trotz Vorliegens eines sachlich hin- reichenden Kündigungsgrunds darauf einzugehen, ob die Kündigung wo- möglich missbräuchlich erfolgte. 4.3.1 Missbräuchlich ist eine Kündigung, wenn sie aus bestimmten Grün- den ausgesprochen wird, die in Art. 336 OR (zu dessen Anwendbarkeit im Bundespersonalrecht vgl. Art. 6 Abs. 2 und Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG) um- schrieben werden, wobei diese Aufzählung nicht abschliessend ist. Sie konkretisiert vielmehr das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot. Eine missbräuchliche Kündigung kann somit auch aus anderen Gründen bejaht werden. Der Vorwurf der Missbräuchlichkeit setzt indessen voraus, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR ausdrücklich aufgeführten vergleichbar ist (BGE 136 III 513 E. 2.3 m.w.H.). Grundsätzlich knüpft der sachliche Kündigungsschutz am Motiv der Kündigung an. Die Missbräuchlichkeit kann sich aber auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt. Auch wenn eine Partei die Kündigung rechtmässig erklärt, muss sie das Gebot schonender Rechtsausübung beachten. Sie darf insbesondere kein falsches und verdecktes Spiel treiben, das Treu und Glauben krass wider- spricht (vgl. zum Ganzen: BGE 131 III 535 E. 4.2; Urteil des Bundesge- richts [BGer] 8C_87/2017 vom 28. April 2017 E. 6.2; Urteil des BVGer A-4716/2017 vom 8. August 2018, je m.w.H.). Beispielsweise kann eine Kündigung dann missbräuchlich sein, wenn sie sich als Folge einer Fürsor- gepflichtverletzung des Arbeitgebers erweist (vgl. dazu Urteil des BGer 8C_334/2015 vom 19. August 2015 E. 4.2). 4.3.2 Gleich wie den privaten trifft auch den öffentlichen Arbeitgeber ge- genüber den Arbeitnehmenden eine Fürsorgepflicht (vgl. Art. 328 OR i.V.m. Art. 6 Abs. 2 sowie Art. 4 Abs. 2 Bst. b und g BPG). In Bezug auf die Vorinstanz sieht Ziff. 111 GAV vor, dass die SBB in allen Bereichen die nö- tigen Massnahmen zum Schutz der Gesundheit der Mitarbeitenden sowie zur Verhütung von Berufsunfällen und Berufskrankheiten trifft, sie im Rah- men ihrer Sicherheitsarbeit die Unfallprävention im Freizeitbereich fördert und im Rahmen des Betrieblichen Gesundheitsmanagement Massnahmen zur Gesundheitsförderung sowie Prävention umsetzt. Zudem bietet die SBB laut Ziff. 146 Abs. 1 GAV bei jeder krankheits- oder unfallbedingten Einschränkung der Arbeitsleistung Möglichkeiten zur beruflichen Rein- tegration.

A-5364/2018 Seite 11 4.3.3 Vorliegend hat die Vorinstanz den Beschwerdeführer am 20. Septem- ber 2017 beim internen Arbeitsmarktcenter zum „FIT“-Angebot angemel- det. Sein Vorgesetzter erkundigte sich am 29. September 2017 nach der Teilnahme. Parallel dazu fanden regelmässig Besprechungen mit dem So- zialdienst der SBB statt. Ein vager Hinweis für eine mögliche Alkoholab- hängigkeit ergab sich zwar aus dem Untersuchungsprotokoll des Medi- calService vom 15. Mai 2017, das der Beschwerdeführer ins Recht legt („un rouge tous les jours“). Dem Arztbericht von Frau Dr. med. B. _______, welcher der Vorinstanz zugestellt wurde, lässt sich ein entsprechender Hin- weis aber nicht entnehmen [...]. In diesem Zusammenhang ist zu beach- ten, dass auch ein Vertrauensarzt der ärztlichen Schweigepflicht unterliegt und er den Arbeitgeber nicht ohne besondere Einwilligung des Arbeitneh- mers über die Befunde und die Diagnose informieren darf. Art. 28 BPG re- gelt, dass den interessierten Stellen über die Schlussfolgerungen aus ärzt- lichen Feststellungen nur so weit Auskunft erteilt werden darf, als das für die Beurteilung der Anstellungs-, Versicherungs- oder Arbeitstauglichkeit erforderlich ist (vgl. zur vertrauensärztlichen Datenweitergabe: Urteil des BVGer A-5326/2015 vom 24. August 2016 E. 4.2.1 ff. m.w.H.). Gemäss Ziff. 120 Abs. 1 GAV bilden die Feststellungen der Vertrauensärztin oder des Vertrauensarztes die Grundlage für die Anwendung der arbeitsrechtli- chen Bestimmungen. Die Vorinstanz ist der vertrauensärztlichen Beurtei- lung gefolgt, wonach der Beschwerdeführer – mit Ausnahme der Zugbe- gleitung in doppelstöckigen Zügen von maximal zwei Tagen pro Monat – im vertraglich vereinbarten Umfang bis zum 31. Dezember 2018 arbeits- tauglich sei. Auf die Richtigkeit der vertrauensärztlichen Einschätzung durfte sie nicht zuletzt auch deshalb vertrauen, weil der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 12 Abs. 2 STEBV i.V.m. Art. 10 Abs. 6 ZSTEBV dem Ver- trauensarzt medizinische Fakten wahrheitsgetreu mitteilen und diesbezüg- lich allenfalls weitere spezialärztliche Zeugnisse beibringen muss. Soweit er dies nicht oder nicht hinreichend klar tat, ist er für allfällig daraus resul- tierende personalrechtliche Folgen selbst verantwortlich. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer seine Arbeit seit dem 15. August 2017 nicht mehr vertragsgemäss ausübt und stattdessen als Übergangsmassnahme im Bereich der Kundeninformation auf dem Perron zum Einsatz kommt. Soweit in diesem Zusammenhang ein Fall beruflicher Integration über- haupt vorliegt, ist der Arbeitnehmer grundsätzlich verpflichtet, den Prozess der beruflichen Wiedereingliederung im Rahmen seiner Möglichkeiten aktiv zu unterstützen (vgl. Urteil des BVGer A-3436/2015 vom 30. Dezember 2015 E. 5.4.2). Jedoch endet eine allfällige Wiedereingliederungsmass- nahme mit der Anpassung oder der Beendigung des Arbeitsverhältnisses

A-5364/2018 Seite 12 (Ziff. 146 Abs. 3 Bst. b und c GAV). In Bezug auf den angerufenen Kündi- gungsgrund kann der Vorinstanz unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben jedenfalls kein Vorwurf gemacht werden, sie hätte sich nicht um die Weiterbeschäftigung des Beschwerdeführers bemüht oder gar ein fal- sches und verdecktes Spiel zu dessen Lasten getrieben. 4.3.4 Im Beschwerdeverfahren betreffend eine Kündigung trägt die kündi- gende Behörde die (objektive) Beweislast für das Vorliegen eines rechts- genüglichen Kündigungsgrundes, die von der Kündigung betroffene Per- son dagegen namentlich jene für die behauptete Missbräuchlichkeit der Kündigung (vgl. Urteile des BVGer A-1399/2017 vom 13. Juni 2018 E. 2.2; A-7515/2014 vom 29. Juni 2016 E. 2.1). Der Beschwerdeführer behauptet diesbezüglich zwar, es liege eine Kündigung zwecks Vereitelung der Ent- stehung von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis bzw. eine Kündigung wegen Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis ge- mäss Art.336 Abs. 1 Bst. c und d OR vor. Inwiefern eine solche Konstella- tion hier konkret vorliegen soll, zeigt er jedoch nicht auf und sie ist vorlie- gend auch nicht ersichtlich, weshalb nicht näher darauf einzugehen ist. 4.3.5 Nach dem Gesagten erweist sich die angefochtene Kündigung auch nicht als missbräuchlich. Aufgrund der fehlenden missbräuchlichen Kündi- gung besteht somit kein Weiterbeschäftigungsanspruch (Ziff. 185 Abs. 1 Bst. b GAV i.V.m. Art. 34c Abs. 1 Bst b BPG). Das entsprechende Begeh- ren des Beschwerdeführers ist folglich unbegründet und der Hauptantrag des Beschwerdeführers ist abzuweisen. 4.4 Als Eventualbegehren verlangt der Beschwerdeführer mit Verweis auf Ziff. 125 GAV sinngemäss die Lohnfortzahlung während zwei Jahren. 4.4.1 Hinsichtlich der Leistungen bei Krankheit oder Unfall sieht Ziff. 125 Abs. 1 GAV vor, dass bei Arbeitsverhinderung ein Anspruch auf Lohnfort- zahlung während zwei Jahren besteht, längstens bis zum Ende des Ar- beitsverhältnisses. Als Arbeitsverhinderung gilt jede krankheits- oder un- fallbedingte Einschränkung der Arbeitsleistung (Ziff. 125 Abs. 2 GAV). 4.4.2 Aus Ziff. 125 Abs. 1 GAV geht klar hervor, dass ein Lohnfortzahlungs- anspruch – soweit alle Voraussetzungen erfüllt sind – „längstens bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses“ besteht. Vorliegend ist – wie vorne er- wähnt – mit dem Wegfall einer gesetzlichen oder vertraglichen Anstel- lungsbedingung ein sachlich hinreichender Kündigungsgrund im Sinn von Ziff. 174 Abs. 1 Bst. e GAV und Art. 10 Abs. 3 Bst. f BPG gegeben, wobei

A-5364/2018 Seite 13 die Art und Weise der Kündigung im Einklang mit dem Gebot von Treu und Glauben erfolgte. Die Kündigung ist auf das Verhalten des Beschwerde- führers zurückzuführen, der vom Ablegen der Fähigkeitsprüfung – selbst an einem eigens für ihn organisierten Prüfungstermin – absah und damit seine bis zum 14. August 2017 gültige Bescheinigung nicht erneuerte. Die schriftliche Eröffnung der Kündigung vom 20. August 2018 erfolgte unter Wahrung des rechtlichen Gehörs sowie unter Beachtung der Kündigungs- frist. Folglich erweist sich die Kündigung des Beschwerdeführers auch in formeller Hinsicht als rechtmässig. Da die Lohnfortzahlungspflicht nur bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses besteht, ist auch das Eventualbegeh- ren des Beschwerdeführers um Lohnfortzahlung während zwei Jahren ab- zuweisen. 5. Bei diesem Ergebnis hat die Vorinstanz das Arbeitsverhältnis mit dem Be- schwerdeführer rechtmässig auf Ende Februar 2019 gekündigt. Die Be- schwerde erweist sich somit als unbegründet und ist deshalb abzuweisen. 6. Das Beschwerdeverfahren ist in personalrechtlichen Angelegenheiten un- abhängig vom Verfahrensausgang grundsätzlich kostenlos (Art. 34 Abs. 2 BPG), weshalb keine Verfahrenskosten zu erheben sind. Eine Parteient- schädigung ist weder dem unterliegenden Beschwerdeführer, der im Übri- gen keine solche beantragt hat (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]), noch der Vorinstanz (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE) zuzusprechen.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

A-5364/2018 Seite 14 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Maurizio Greppi Basil Cupa

Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich- rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BGG). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegen- heit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Ge- schlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffent- lich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Er- öffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist steht still vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern (Art. 46 Abs. 1 Bst. a BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amts- sprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe

A-5364/2018 Seite 15 der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent- scheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Par- tei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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