B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 21.11.2022 (8C_774/2021)
Abteilung I A-5345/2020
Urteil vom 13. Oktober 2021 Besetzung
Richterin Christine Ackermann (Vorsitz), Richter Jérôme Candrian, Richter Alexander Misic, Gerichtsschreiber Tobias Grasdorf.
Parteien
A._______, vertreten durch Elias Moussa, Rechtsanwalt, Zaehringen Avocats SA, Beschwerdeführer,
gegen
Rat der Eidgenössischen Technischen Hochschulen, Präsident des ETH-Rates, Häldeliweg 15, 8092 Zürich ETH-Zentrum, vertreten durch Dr. iur. Elisabeth Glättli, Rechtsanwältin, Anwaltskanzlei glättli & partner, Vorinstanz.
Gegenstand
Kündigung.
A-5345/2020 Seite 2 Sachverhalt: A. A._______ (Beschwerdeführer) ist seit [...] im Internen Audit des ETH-Ra- tes (Vorinstanz) in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis als «Immobilien Spezialist Internes Audit» angestellt. B. Mit Datum vom 20. Januar 2020 liessen die damalige Präsidentin des ETH- Rates a.i. Beth Krasna und der Direktor des Internen Audits B._______ dem Beschwerdeführer eine Mahnung zukommen, weil er sich geweigert hatte, einen Revisionsbericht zu unterzeichnen. C. Der Beschwerdeführer nahm am 24. April 2020 gegenüber dem ETH-Rat zur Mahnung vom 20. Januar 2020 Stellung und bestritt deren Inhalt. D. D.a Mit Präsidialverfügung vom 29. April 2020 stellte der ETH-Rat den Be- schwerdeführer bis auf Weiteres unter voller Gehaltszahlung von der Ar- beitspflicht frei. D.b Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer beim Bundesver- waltungsgericht Beschwerde. Dieses stellte am [...] die Nichtigkeit der Prä- sidialverfügung aufgrund eines formellen Mangels fest und trat im Übrigen auf die Beschwerde nicht ein (Urteil im Beschwerdeverfahren [...]). Das Urteil wurde rechtskräftig. E. Am 17. Juli 2020 hatte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer mitgeteilt, sie erwäge, das Arbeitsverhältnis mit ihm ordentlich zu kündigen und gewähre ihm dazu das rechtliche Gehör. Am 20. Juli 2020 nahm der Beschwerde- führer Stellung. F. Mit Präsidialverfügung vom 25. September 2020 kündigte die Vorinstanz das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer per 31. Dezember 2020. Zudem stellte sie fest, der Beschwerdeführer bleibe unter voller Wahrung des Gehaltsanspruches bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses frei- gestellt. Während der Freistellung seien allfällige Ferien- und Zeitguthaben zu beziehen.
A-5345/2020 Seite 3 Zur Begründung führte die Vorinstanz im Wesentlichen aus, der Beschwer- deführer habe sich den Anordnungen seiner Arbeitgeberin widersetzt, in- dem er sich geweigert habe, einen ursprünglich von ihm (mit-)verfassten, durch den Auditausschuss respektive den Leiter des Internen Audits ledig- lich minimal geänderten Auditbericht zu unterzeichnen. Damit habe er einer Weisung des Vorgesetzten (dem Leiter des Internen Audits) und des Audi- tausschusses zuwidergehandelt. Mit seinem uneinsichtigen Verhalten habe er Weisungen nicht befolgt, einer objektiv vertretbaren Lösung ent- gegengewirkt und das Verhältnis zum Auditausschuss belastet, was eine Verletzung seiner Treue- und Interessenwahrungspflicht darstelle. Er sei zudem weder am 10. Dezember 2019 noch am 21. Januar 2020 bereit ge- wesen, ein Gespräch mit der damaligen Präsidentin des ETH-Rates a.i. Beth Krasna zu führen. Das im Anschluss an die Stellungnahme vom 24. April 2020 vereinbarte Gespräch mit Beth Krasna und dem Leiter des Internen Audits habe der Beschwerdeführer aufgrund der Teilnahme von Beth Krasna und letztlich aus gesundheitlichen Gründen abgesagt. Er habe seit der Mahnung wiederholt und in respektloser Art unbegründete Vorwürfe gegen Beth Krasna erhoben. Eine weitere vertrauensvolle und fruchtbare Zusammenarbeit mit dem Beschwerdeführer erachte sie nach dem Vorgefallenen und angesichts seiner Haltung als nicht denkbar. Unter diesen Umständen müsse sie zur Kenntnis nehmen, dass das Verhältnis zwischen dem Auditausschuss respektive dem Leiter des Internen Audits und dem Beschwerdeführer unheilbar zerrüttet und das Vertrauensverhält- nis zur Arbeitgeberin unwiderruflich zerstört sei. G. Am 27. Oktober 2020 erhebt der Beschwerdeführer beim Bundesverwal- tungsgericht Beschwerde. Er beantragt, die Beschwerde sei gutzuheissen und es sei festzustellen, dass die Kündigungsverfügung vom 25. Septem- ber 2020 nichtig sei und das Arbeitsverhältnis weiter andauere. Die Vorinstanz sei zu verpflichten, ihm eine Entschädigung in der Höhe eines Bruttojahreslohnes zuzüglich 5 % Zins ab dem 25. September 2020 zuzu- sprechen. Subsidiär sei die Kündigungsverfügung aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, das Arbeitsverhältnis mit ihm weiterzuführen und ihm die Rückkehr an seine Arbeitsstelle zu ermöglichen, respektive ihm eventualiter eine andere, gleichwertige Arbeitsstelle anzubieten. Subsub- sidiär sei die Kündigungsverfügung aufzuheben und ihm zu Lasten der Vorinstanz eine Entschädigung in der Höhe eines Bruttojahreslohnes zu- züglich 5 % Zins ab dem 25. September 2020 zuzusprechen. Weiter sei die Vorinstanz zu verpflichten, ihm für ausstehendes Ferienguthaben von
A-5345/2020 Seite 4 38 Tagen einen Bruttobetrag von Fr. 34'751.60 auszubezahlen, zuzüglich 5 % Zins ab dem 1. Januar 2021. In prozessualer Hinsicht ersucht der Beschwerdeführer um Gewährung der aufschiebenden Wirkung, um Aufhebung der angeordneten Freistellung mittels vorsorglicher Massnahme und um Feststellung, dass sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden sei, weshalb die Vorinstanz anzuwei- sen sei, die von ihm bezeichneten fehlenden Aktenstücke ins Recht zu le- gen. Schliesslich seien die Akten des Verfahrens [...] beizuziehen. H. Am 2. November 2020 teilt das Gericht dem Beschwerdeführer unter an- derem mit, dass die Akten des Beschwerdeverfahrens [...] antragsgemäss beigezogen werden. I. Am 24. November 2020 reicht die Vorinstanz eine Vernehmlassung zu den Verfahrensanträgen betreffend aufschiebende Wirkung und vorsorgliche Massnahmen hinsichtlich der Freistellung ein. J. Mit Zwischenverfügung vom 21. Dezember 2020 weist das Bundesverwal- tungsgericht das Gesuch des Beschwerdeführers, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren, ab. Ebenso weist es sein Gesuch um Anordnung einer vorsorglichen Massnahme betreffend die verfügte Freistellung ab. K. Am 5. Januar 2021 reicht die Vorinstanz eine Vernehmlassung ein und be- antragt, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen. L. Am 22. Februar 2021 repliziert der Beschwerdeführer und am 28. April 2021 dupliziert die Vorinstanz. M. Am 6. Juli 2021 reicht der Beschwerdeführer unaufgefordert eine weitere Eingabe und eine Kostennote ein. Am 22. Juli 2021 nimmt die Vorinstanz zur Eingabe des Beschwerdeführers Stellung.
A-5345/2020 Seite 5 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist und eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG entschieden hat. 1.2 Der ETH-Rat ist eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts im Sinne von Art. 33 Bst. e VGG und Verfügungen des Arbeitgebers können mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden (Art. 36 i.V.m. Art. 1 und 2 Abs. 1 Bst. a des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 [BPG, SR 172.220.1]; vgl. auch Art. 62 Abs. 2 der Verord- nung des ETH-Rates vom 15. März 2001 über das Personal im Bereich der Technischen Hochschulen [Personalverordnung ETH-Bereich, PVO-ETH, SR 172.220.113]). Der angefochtene Entscheid wurde vom Präsidenten des ETH-Rates erlassen. Dieser handelte dabei für den ETH-Rat (Art. 15 Abs. 1 Bst. g der Geschäftsordnung des Rates der Eidgenössischen Tech- nischen Hochschulen vom 17. Dezember 2003 [Geschäftsordnung ETH-Rat, SR 414.110.2]), der als Arbeitgeber (Art. 2 Abs. 1 PVO-ETH) Vorinstanz und damit Partei im vorliegenden Verfahren ist. Der angefoch- tene Entscheid wurde von der Vorinstanz gestützt auf Art. 34 Abs. 1 BPG erlassen. Er ist eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG und somit ein taugliches Anfechtungsobjekt (Art. 31 VGG). Da zudem kein Ausnah- megrund nach Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der Beschwerde zuständig. 1.3 Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesver- waltungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes be- stimmt. 1.4 Der Beschwerdeführer hat sich am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt und ist als Adressat der angefochtenen Verfügung sowohl formell als auch materiell beschwert, weshalb er zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.5 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzu- treten (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG).
A-5345/2020 Seite 6 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge- schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Verlet- zungen des Bundesrechts – einschliesslich Überschreitung und Miss- brauch des Ermessens –, auf unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und auf Unangemessenheit (Art. 49 VwVG). Dabei muss sich das Bundesverwaltungsgericht nicht mit jeder tat- bestandlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinander- setzen. Vielmehr kann es sich auf die für den Entscheid wesentlichen Ge- sichtspunkte beschränken (vgl. statt vieler BGE 133 I 270 E. 3.1). 2.2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt den Sachverhalt unter Vorbehalt der Mitwirkungspflicht der Parteien von Amtes wegen fest (Art. 12 und Art. 13 VwVG). Es würdigt dabei die Beweise grundsätzlich frei, ohne Bin- dung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss (Grundsatz der freien Beweiswürdigung; vgl. Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273]; BGE 137 II 266 E. 3.2; BVGE 2012/33 E. 6.2.1). Eine rechtserhebliche Tatsache, für die grundsätzlich der volle Beweis zu erbringen ist (Regelbeweismass), gilt als bewiesen, wenn das Gericht gestützt auf die freie Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt, sie habe sich verwirklicht. Absolute Gewissheit ist indes nicht erforderlich; es genügt, wenn das Gericht an der behaupte- ten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verblei- bende Zweifel als leicht erscheinen (BVGE 2012/33 E. 6.2.1). Bleibt eine entscheidrelevante Tatsache unbewiesen, gilt im Bereich des öffentlichen Rechts grundsätzlich die Beweislastregel von Art. 8 ZGB als allgemeiner Rechtsgrundsatz, wonach jene Partei die Folgen einer allfälli- gen Beweislosigkeit zu tragen hat, die aus der unbewiesen gebliebenen Tatsache Rechte ableitet (BGE 144 II 332 E. 4.1.3 und 142 II 433 E. 3.4.2 m.w.H.; BVGE 2012/33 E. 6.2.2). Im Beschwerdeverfahren betreffend eine Kündigung trägt die kündigende Behörde daher die Beweislast für das Vor- liegen eines rechtsgenügenden Kündigungsgrundes, die von der Kündi- gung betroffene Person dagegen jene für die – allenfalls behauptete – Missbräuchlichkeit der Kündigung (Urteile BVGer A-169/2018 vom 23. Ja- nuar 2019 E. 2.2 und A-1399/2017 vom 13. Juni 2018 E. 2.2). 3. 3.1 In formeller Hinsicht rügt der Beschwerdeführer unter anderem eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör. Er macht geltend, die
A-5345/2020 Seite 7 Verfahrensakten enthielten keine Protokolle des ETH-Rates und des Audit- ausschusses, obwohl er mehrfach um Einsicht in solche Protokolle ersucht habe. 3.2 Der in Art. 29 Abs. 2 BV garantierte und in den Art. 26–33 VwVG kon- kretisierte Grundsatz des rechtlichen Gehörs umfasst das Recht, mit eige- nen Begehren angehört zu werden, Einblick in die Akten zu erhalten und zu den für die Entscheidung wesentlichen Punkten Stellung nehmen zu können. Der Anspruch auf rechtliches Gehör dient einerseits der Sachauf- klärung und stellt andererseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungs- recht der Parteien dar. 3.3 Bezüglich der vom Beschwerdeführer geforderten Akten ist festzuhal- ten, dass es sich bei den Protokollen des ETH-Rates und des Auditaus- schusses grundsätzlich – wie die Vorinstanz zu Recht geltend macht – um Dokumente handelt, die ausschliesslich der verwaltungsinternen Mei- nungsbildung und soweit ersichtlich nicht zum Beweis rechtsrelevanter Tat- sachen die vorliegende Sache betreffend dienen. Die Vorinstanz stützt sich in der angefochtenen Verfügung weder auf Protokolle des ETH-Rates noch des Auditausschusses als Beweismittel und der Beschwerdeführer sub- stantiierte nicht, was er mit den Protokollen beweisen möchte. Damit han- delt es sich bei diesen Dokumenten um Akten, bezüglich denen kein An- spruch auf Einsicht besteht (BGE 129 IV 141 E. 3.3.1 m.w.H.; 125 II 473 E. 4a). Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör liegt nicht vor, weshalb sein Antrag, die Vorinstanz habe zusätzliche Aktenstücke einzu- reichen, abzuweisen ist. 4. 4.1 Im Streit liegt die (ordentliche) Kündigung des Arbeitsvertrages mit dem Beschwerdeführer durch die Vorinstanz. Zu prüfen ist, ob für die Kündigung ein sachlich hinreichender Grund bestand und ob sie missbräuchlich er- folgte. 4.2 Der Beschwerdeführer führt insbesondere aus, nach einem Audit der C._______ [...] (Audit D.), in dem er gemeinsam mit zwei weiteren Auditoren unter anderem festgestellt habe, dass die C. nicht voll kooperiert habe, sei auf ihn Druck ausgeübt worden, den Audit-Bericht nachträglich abzuändern. Da dies gegen die internationalen Standards für Audits und gegen seine Unabhängigkeit als Auditor verstossen hätte, habe er sich geweigert, der Aufforderung nachzukommen. Aufgrund seiner Wei- gerung, den geänderten Bericht zu unterzeichnen, sei er im Januar 2020
A-5345/2020 Seite 8 gemahnt worden. Er habe danach mehrmals seine Bereitschaft für Gesprä- che ausgedrückt, wobei er jedoch der Meinung gewesen sei, dass zumin- dest ein erstes Gespräch ohne Beth Krasna – die bis Ende Januar 2020 Präsidentin des ETH-Rates gewesen sei sowie Präsidentin und später Mit- glied des Auditausschusses – hätte stattfinden müssen, da er sie für mas- sgeblich verantwortlich für die Drucksituation und seine schlechte [...] Ge- sundheit gehalten habe. Der ETH-Rat und insbesondere dessen ab dem
A-5345/2020 Seite 9 eines Gesprächs mit Beth Krasna, ein Arztzeugnis vorgelegt, das seine Ar- beitsunfähigkeit ab dem 20. Januar 2020 bestätigt habe. Seit dem 20. April 2020 sei er unbestrittenermassen wieder voll arbeitsfähig. 5. 5.1 Der ETH-Rat ist das strategische Führungsorgan des ETH-Bereichs (Art. 4 Abs. 2 ETH-Gesetz). Ihm gehören von Amtes wegen die Schulprä- sidenten (von ETH und EPFL) und neun weitere, vom Bundesrat auf vier Jahre gewählte Mitglieder an; zu den vom Bundesrat gewählten Mitglie- dern gehören der Präsident und der Vizepräsident (Art. 24 Abs. 1 und 3 ETH-Gesetz). 5.2 Die Mitglieder des ETH-Rates erfüllen ihre Aufgaben und Pflichten mit aller Sorgfalt und wahren die Interessen des ETH-Bereichs in guten Treuen. Der ETH-Rat trifft die organisatorischen Vorkehren zur Wahrung der Interessen des ETH-Bereichs und zur Verhinderung von Interessenkol- lisionen (Art. 24b ETH-Gesetz). Die Mitglieder des ETH-Rates legen ihre Interessenbindungen vor ihrer Wahl offen und melden Veränderungen um- gehend dem zuständigen Departement und dem ETH-Rat. Ist eine Interes- senbindung mit der Mitgliedschaft im ETH-Rat unvereinbar und hält das Mitglied daran fest, so beantragt das zuständige Departement dem Bun- desrat die Abberufung (Art. 24c ETH-Gesetz). 5.3 Der ETH-Rat bestimmt unter anderem die Strategie des ETH-Bereichs im Rahmen der strategischen Ziele des Bundesrates, erlässt Vorschriften über das Controlling, führt das strategische Controlling durch, nimmt die in seine Zuständigkeit fallenden Anstellungen und Wahlen vor und übt die Aufsicht über den ETH-Bereich aus (Art. 25 Abs. 1 ETH-Gesetz). Der ETH-Rat ist zudem zuständig für die Begründung, Änderung und Be- endigung der Arbeitsverhältnisse sowie für sämtliche mit den Arbeitsver- hältnissen zusammenhängenden Entscheide betreffend die Mitarbeiterin- nen und Mitarbeiter des ETH-Rates. Er hat diese Zuständigkeit an den Prä- sidenten oder die Präsidentin des ETH-Rates abgetreten (Art. 2 Abs. 1 und 2 PVO-ETH i.V.m. Art. 15 Abs. 1 Bst. g Geschäftsordnung ETH-Rat). 5.4 Der Präsident des ETH-Rates leitet die Geschäfte des ETH-Rates und trifft die ihm durch die Geschäftsordnung übertragenen Entscheide (Art. 26 ETH-Gesetz). Er stellt sicher, dass der ETH-Rat seine strategische Funk- tion wahrnehmen kann und ist verantwortlich für den Vollzug der Politik und
A-5345/2020 Seite 10 der Beschlüsse des ETH-Rates, soweit der ETH-Rat nichts anderes be- stimmt. Er ist insbesondere zuständig für den Vollzug der PVO-ETH für die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des ETH-Rates (Art. 15 Abs. 1 Geschäfts- ordnung ETH-Rat). Der Vizepräsident oder die Vizepräsidentin vertritt den Präsidenten oder die Präsidentin des ETH-Rates, unterstützt ihn oder sie bei der Erfüllung von dessen oder deren Aufgaben und erledigt die Ge- schäfte, die ihm oder ihr übertragen sind (Art. 16 Geschäftsordnung ETH-Rat). Entscheide, die der Präsident oder die Präsidentin des ETH-Ra- tes auf Grund einer ihm oder ihr durch das geltende Recht ausdrücklich übertragenen Kompetenz trifft, ergehen in der Form der Präsidialverfügung (Art. 11 Abs. 1 Bst. a Geschäftsordnung-ETH-Rat). 5.5 Der ETH-Rat setzt eine Dienststelle für das Interne Audit ein (Art. 35a ter
Abs. 1 ETH-Gesetz). Das Interne Audit untersteht der Präsidentin oder dem Präsidenten des ETH-Rates (Art. 2 Abs. 2 der Verordnung des ETH-Rates vom 5. Februar 2004 über das Interne Audit des ETH-Bereichs, SR 414.121, nachfolgend: ETH-VO Internes Audit). Das Interne Audit übt über die ETH, die EPFL und die Forschungsanstalten des ETH-Bereichs die Aufgabe der internen Revision aus. Es bewertet ins- besondere die Risikomanagementprozesse, die Steuerungs- und Kontroll- systeme sowie die Governanceprozesse und trägt zu deren Verbesserung bei. Das Interne Audit hält sich bei der Erfüllung seiner Aufgaben an die anerkannten internationalen Standards des Institute of Internal Auditors (IIA; Art. 1 ETH-VO Internes Audit). Es nimmt seine Aufgaben unabhängig und selbständig wahr und untersteht der Präsidentin oder dem Präsidenten des ETH-Rates (Art. 2 ETH-VO Internes Audit). Das Interne Audit hat ein uneingeschränktes Recht auf Information. Es kann alle Akten einsehen und Auskünfte verlangen, die zur Erfüllung seiner Aufgaben notwendig sind. Es stellt sicher, dass es über alle wesentlichen Vorgänge, Projekte und Weisungen der Institutionen des ETH-Bereichs in- formiert ist. Es erfüllt seine Aufgaben mit Fachkunde, Sorgfalt und Ver- schwiegenheit (Art. 4 ETH-VO Internes Audit) und übt die interne Revision nach anerkannten Standards aus (Art. 5 Abs. 1 ETH-VO Internes Audit). Das Interne Audit verfasst über jede durchgeführte Revision einen Bericht. Dieser enthält die Prüfungsergebnisse und die abgegebenen Empfehlun- gen. Der Revisionsbericht geht an die Präsidentin oder den Präsidenten der geprüften Hochschule (ETH oder EPFL) oder die Direktorin oder den Direktor der geprüften Forschungsanstalt. Von jedem Revisionsbericht
A-5345/2020 Seite 11 geht eine Kopie an die Präsidentin oder den Präsidenten des ETH-Rates und die Mitglieder des Auditausschusses (Art. 7 ETH-VO Internes Audit). Die ETH und die Forschungsanstalten nehmen zu den Empfehlungen des Internen Audits schriftlich in der vorgegebenen Frist Stellung. Zeigt sich in der Stellungnahme eine wesentliche Differenz zu den Empfehlungen oder stellt das Interne Audit fest, dass wesentliche Empfehlungen nicht umge- setzt werden, so unterbreitet es die Angelegenheit mit einem schriftlichen Antrag dem Auditausschuss. Dieser teilt seine Entscheide dem Internen Audit mit (Art. 8 ETH-VO Internes Audit). 5.6 Der ETH-Rat kann Ausschüsse bilden (Art. 24a ETH-Gesetz und Art. 18 Geschäftsordnung ETH-Rat). Gemäss Art. 1 Bst. b des Reglements über die Ausschüsse des ETH-Rates vom 13. Dezember 2005 (Reglement Ausschüsse ETH-Rat) errichtet der ETH-Rat zur Erfüllung seiner gesetzli- chen Aufgaben den Auditausschuss als ständigen Ausschuss. Der Audit- ausschuss setzt sich in der Regel aus zwei bis drei Mitgliedern des ETH- Rates zusammen, die nicht einer Institution des ETH-Bereichs angehören. Die Leiterin oder der Leiter des Internen Audits nimmt in der Regel an den Sitzungen teil. Der Auditausschuss kann weitere Personen mit beratender Stimme beiziehen. Die Protokollführung und das Sekretariat obliegen dem Stab des ETH-Rates (Art. 3 Reglement Ausschüsse ETH-Rat). Der Auditausschuss nimmt die Aufsicht über das Interne Audit wahr (Art. 3 ETH-VO Internes Audit). Er unterstützt den ETH-Rat bei der Finanzaufsicht sowie bei der Überwachung des Risikomanagements, des internen Kon- trollsystems, des Immobilienmanagements und der Revisionstätigkeit. Ihm obliegt insbesondere die Genehmigung des jährlichen Revisionspro- gramms, die periodische Kenntnisnahme der Revisionsberichte, die Beur- teilung der Gouvernance, des Umgangs mit Risiken (Risikomanagement) und der internen Kontrolle im ETH-Bereich, die Antragstellung an den ETH- Rat bei Vorliegen von Differenzen zwischen Institutionen des ETH-Be- reichs und dem Internen Audit, die Abnahme des Tätigkeitsberichtes des Internen Audits und die Information des ETH-Rates über die Revisionstä- tigkeit sowie die Überwachung der Koordination der externen Revisions- mandate. Der Auditausschuss kann zur Unterstützung externe Fachleute beiziehen (Art. 2 Reglement Ausschüsse ETH-Rat). 6. 6.1 Der Beschwerdeführer macht erstens geltend, die angefochtene Verfü- gung sei nichtig, da sie nicht alleine durch den dafür zuständigen ETH- Ratspräsidenten instruiert, vorbereitet und erlassen worden sei, sondern
A-5345/2020 Seite 12 die dafür nicht befugte damalige Vizepräsidentin Beth Krasna beratend und vorbereitend mitgewirkt habe, ebenso wie eventuell andere, ebenfalls nicht befugte Mitlieder des ETH-Rates. Entsprechend verletze die angefochtene Verfügung die Ansprüche auf ein faires Verfahren und auf eine ordnungs- gemäss zusammengesetzte Behörde sowie Art. 29 Abs. 1 BV, Art. 6 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101), Art. 10 VwVG, Art. 2 Abs. 2 PVO-ETH sowie Art. 8 und Art. 15 Abs. 1 lit. g Geschäftsordnung ETH-Rat. 6.2 Art. 29 Abs. 1 BV sieht vor, dass jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist hat. Die Rechtsprechung hat daraus ein Recht auf eine ordnungsgemässe und unparteiische Zu- sammensetzung der entscheidenden Verwaltungsbehörde abgeleitet. Ob eine Verwaltungsbehörde ordnungsgemäss zusammengesetzt ist, beurteilt sich in erster Linie nach dem einschlägigen Organisations- und Verfahrens- recht. Entscheidet die Behörde in einer falschen Zusammensetzung, verstösst sie gegen das Rechtsverweigerungsverbot (BGE 142 I 172 E. 3.2 und 127 I 128 E. 3c). Jeder Verfahrensbeteiligte hat Anspruch da- rauf, dass die Behörde richtig zusammengesetzt ist beziehungsweise dass sie vollständig und ohne Anwesenheit Unbefugter entscheidet (BGE 127 I 128 E. 4b m.w.H.; Urteil des BGer 2C_578/2018 vom 4. Februar 2019 E. 3.1). Art. 6 EMRK enthält keine darüber hinausgehende Anforderungen. 6.3 Aus den in E. 5 dargestellten Organisations- und Verfahrensbestim- mungen des ETH-Bereichs ergibt sich, dass die Beendigung des Arbeits- verhältnisses mit einem Mitarbeiter des Internen Audits in die (alleinige) Kompetenz des Präsidenten des ETH-Rates fällt, der eine Kündigung in der Form einer Präsidialverfügung erlässt. 6.4 Das Vorbringen des Beschwerdeführers, die angefochtene Verfügung sei nichtig, da sie nicht alleine durch den dafür zuständigen ETH-Ratsprä- sidenten instruiert, vorbereitet und erlassen worden sei, entbehrt einer Grundlage. Bezüglich einer Beteiligung der damaligen Vizepräsidentin des ETH-Rates Beth Krasna an der angefochtenen Verfügung ist festzustellen, dass diese die Verfügung nicht unterzeichnet hat und in der Verfügung auch nicht behauptet wird, dass sie bei deren Erlass mitgewirkt habe. In- sofern verhält es sich vorliegend anders als bei der vom Bundesverwal- tungsgericht für nichtig erklärten Freistellungsverfügung (vgl. Sachverhalt Bst. D.b.). Auch daraus, dass die Verfügung in der gleichen arbeitsrechtli-
A-5345/2020 Seite 13 chen Auseinandersetzung erging wie die als nichtig erkannte Freistellungs- verfügung, kann nichts Gegenteiliges abgeleitet werden. Dass Beth Krasna nach Ende ihrer Präsidentschaft am 31. Januar 2020 weiterhin in die ar- beitsrechtliche Auseinandersetzung mit dem Beschwerdeführer involviert war, ist sodann nicht zu beanstanden, zumal sie bis Ende 2020 als Vize- präsidentin die Aufgabe hatte, den Präsidenten bei der Erfüllung seiner Aufgaben zu unterstützen (Art. 16 Geschäftsordnung ETH-Rat) und sie zu- dem weiterhin Mitglied des Auditausschusses war. Eine unrechtmässige Beteiligung an der angefochtenen Verfügung liegt damit aber nicht nahe. Auch aus den vom Beschwerdeführer angerufenen Ausstandsregeln nach Art. 10 VwVG und Art. 8 Geschäftsordnung ETH-Rat lässt sich nichts dazu ableiten. Soweit sich der Beschwerdeführer zudem ohne Konkretisierun- gen auf «andere Mitglieder des ETH-Rates» bezieht, ergeht er sich in rei- nen Spekulationen. Eine unrechtmässige Mitwirkung der damaligen Vize- präsidentin Beth Krasna oder anderer Mitglieder des ETH-Rates am Erlass der angefochtenen Verfügung ist aus den Akten nicht ersichtlich. 6.5 Die angefochtene Verfügung ist damit nicht nichtig. Der Hauptantrag des Beschwerdeführers auf Feststellung der Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung und der daraus abgeleitete Feststellungsantrag, dass das Ar- beitsverhältnis weiter andauere, sind abzuweisen. 7. 7.1 Der Arbeitgeber kann das unbefristete Arbeitsverhältnis nach Art. 10 Abs. 3 BPG aus sachlich hinreichenden Gründen ordentlich kündigen. Was unter sachlich hinreichenden Gründen zu verstehen ist, umschreibt die Be- stimmung nicht. Sie zählt lediglich in den Buchstaben a bis f – nicht ab- schliessend – mehrere derartige Gründe auf. 7.2 7.2.1 Die Vorinstanz stützt die Kündigung auf die Kündigungsgründe der Verletzung wichtiger gesetzlicher oder vertraglicher Pflichten (Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG) und von Mängeln im Verhalten (Art. 10 Abs. 3 Bst. b BPG). 7.2.2 Art. 10 Abs. 3 Bst. b BPG weist im Verhältnis zu Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG subsidiären Charakter auf und ist nur einschlägig, wenn die Mängel in Leistung oder Verhalten nicht mit einer Verletzung von gesetzli- chen oder vertraglichen Pflichten einhergehen. Die Grenzen zwischen Ver- haltensmängeln und der Verletzung wichtiger gesetzlicher oder vertragli- cher Pflichten sind fliessend. Als mangelhaftes Verhalten im Sinne von
A-5345/2020 Seite 14 Art. 10 Abs. 3 Bst. b BPG, das keine Pflichtverletzung im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG darstellt, kommen zum Beispiel ungebührliches oder aufmüpfiges Benehmen, mangelnde Verantwortungsbereitschaft, fehlende Teamfähigkeit oder mangelhafte Dynamik oder Integrationsbemühungen in Frage (Urteile des BVGer A-1504/2020 vom 25. Mai 2021 E. 6.3.1 und A-1314/2020 vom 8. Juni 2020 E. 5.3.1). Entscheidend ist unter dem Ge- sichtspunkt der Verhältnismässigkeit in jedem Fall, dass der angeführte Grund die Kündigung als Massnahme gerechtfertigt erscheinen lässt (Ur- teile des BVGer A-1314/2020 vom 8. Juni 2020 E. 5.3.1 und A-2372/2019 vom 31. Januar 2020 E. 6.3). 7.2.3 Die allgemeine Sorgfalts- und Treuepflicht von Angestellten der Schweizerischen Eidgenossenschaft ist in Art. 20 Abs. 1 BPG geregelt und stellt eine wichtige gesetzliche Pflicht im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG dar. Eine ordentliche Kündigung gestützt auf Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG ist nur zulässig, wenn eine schwere Pflichtverletzung vorliegt. Nicht jedes pflichtwidrige Verhalten des Arbeitnehmers rechtfertigt somit dessen Ent- lassung, es muss vielmehr eine gewisse Intensität erreichen. Der Umfang der Sorgfalts- und Treuepflicht ist jeweils anhand der Umstände und Inte- ressenlage des konkreten Falls zu bestimmen. Die Treuepflicht verlangt namentlich die Unterlassung gewisser das Arbeitsverhältnis störender Ak- tivitäten. Zu unterlassen sind insbesondere strafbare oder sonstige rechts- widrige Handlungen, die das Arbeitsverhältnis stören, etwa Veruntreuun- gen oder Diebstähle, sowie Fehlinformationen, etwa falsche Krankmeldun- gen oder unwahre Angaben in Arbeits- und Reiserapporten (vgl. zum Gan- zen Urteil des BVGer A-1504/2020 vom 25. Mai 2021 E. 6.3.1 m.w.H.). 7.2.4 Das Weisungsrecht des Arbeitgebers – beziehungsweise die Befol- gungspflicht des Arbeitnehmers – ist begriffswesentlicher Inhalt des Ar- beitsverhältnisses und begründet ein rechtliches Subordinationsverhältnis zwischen den Parteien. Die Ausübung des Weisungsrechts konkretisiert die Arbeits- und Treuepflicht des Arbeitnehmers; die Nichtbefolgung bedeu- tet die Verletzung einer gesetzlichen Pflicht. Befolgt der Arbeitnehmer be- rechtigte Weisungen des Arbeitgebers nicht, kann ihm dieser zunächst ei- nen Verweis oder eine Verwarnung erteilen. Dazu sind klare Weisungen des Arbeitgebers erforderlich, die der Arbeitnehmer künftig zu befolgen hat (Urteil des BVGer A-2372/2019 vom 31. Januar 2020 E. 6.4.1). 7.2.5 Im Gegensatz zur Arbeitsleistung, deren Beurteilung weitgehend nach objektiven Kriterien vorgenommen werden kann, wird das Verhalten einer angestellten Person (im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. b BPG) durch
A-5345/2020 Seite 15 die subjektive Einschätzung der beurteilenden Person qualifiziert, was die Gefahr einer willkürlichen Kündigung steigert. Der Wunsch des Arbeitge- bers, sich von einem schwierigen Angestellten zu trennen, reicht als Kün- digungsgrund nicht aus. Die Mängel im Verhalten der betroffenen Person müssen vielmehr für Dritte nachvollziehbar sein. Durch diese objektivierte Betrachtungsweise wird sichergestellt, dass bei Kündigungen infolge von Konflikten die Ursachen der Spannungen näher betrachtet werden. Das Verhalten der angestellten Person muss zu einer Störung des Betriebsab- laufs führen oder das Vertrauensverhältnis zwischen ihr und ihren Vorge- setzten erschüttern (Urteil des BVGer A-1314/2020 vom 8. Juni 2020 E. 5.3.2 m.w.H.). 7.2.6 Einer Kündigung gestützt auf Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG oder Art. 10 Abs. 3 Bst. b BPG hat grundsätzlich eine Mahnung vorauszugehen. Die Mahnung ist erforderlich, wenn sie grundsätzlich geeignet ist, eine Ände- rung des Verhaltens der angestellten Person herbeizuführen, da vor einer Kündigung alles zu unternehmen ist, damit die Zusammenarbeit fortgesetzt werden kann. Den betroffenen Angestellten muss daher die Gelegenheit geboten werden, sich entsprechend zu verbessern. Auf eine Mahnung kann nur verzichtet werden, wenn diese von vornherein aussichtslos er- scheint oder das Vertrauensverhältnis bereits unwiederbringlich zerstört ist (BGE 143 II 443 E. 7.5; Urteil BGer 8C_567/2018 vom 21. Dezember 2018 E. 4.4; Urteil des BVGer A-1504/2020 vom 25. Mai 2021 E. 6.3.3). 7.3 Fehlt es einer ordentlichen Kündigung an einem sachlich hinreichen- den Grund und heisst die Beschwerdeinstanz die Beschwerde gegen eine Kündigungsverfügung aus diesem Grund gut, spricht sie dem Beschwer- deführer – unter Würdigung aller Umstände – eine Entschädigung in der Höhe von in der Regel mindestens sechs Monatslöhnen und höchstens einem Jahreslohn zu (Art. 34b Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 BPG). 8. 8.1 Obwohl sich die Parteien bezüglich verschiedener Elemente des Sach- verhaltes uneinig sind, ist der rechtserhebliche Sachverhalt in seinen Grundzügen belegt und unbestritten. 8.2 Der Beschwerdeführer war von [...] verantwortlich für die Durchführung des (internen) Audit D._______ [...] bezüglich der C._______, das er zu- sammen mit zwei weiteren Auditoren des Internen Audits des ETH-Rates durchführte (vgl. auch das Urteil A-5318/2020 vom 13. Oktober 2021). Die Schlussdiskussionen dieses Audits fanden am [...] statt. Mit Datum vom
A-5345/2020 Seite 16 [...] reichte die C._______ ihre Stellungnahme zum Auditbericht ein. Am [...] überwies der Leiter des Internen Audits den von ihm sowie vom Be- schwerdeführer unterzeichneten Auditbericht (act. III/3/1) an die Mitglieder des Auditausschusses (inkl. der damaligen Präsidentin des Auditausschus- ses Beth Krasna) und an den Präsidenten der C.. Im Begleit- schreiben bezeichnete der Leiter des Internen Audits den Bericht als «le rapport d’audit final» (act. III/3/6). Er führte weiter aus, der Bericht sei noch nicht allen Adressaten zugestellt worden. Er werde gestützt auf Art. 8 Abs. 2 VO ETH-Rat zuerst dem Auditausschuss zur Behandlung überwie- sen und erst anschliessend zusammen mit der Stellungnahme der C., den Kommentaren des Internen Audits und dem Entscheid des Auditausschusses den übrigen Adressaten zugestellt. Zudem führte er aus, das Interne Audit könne die Stellungnahme der C._______ zum Auditbe- richt nicht akzeptieren, da sie die Mitarbeiter des Internen Audits und ihre Arbeit erniedrigende Passagen sowie Ungenauigkeiten und unsubstanti- ierte Behauptungen enthalte, nicht direkt auf die gemachten Empfehlungen antworte und keine ernsthafte Weiterbehandlung der Empfehlungen des Berichts erlaube. Er erwähnte zudem Schwierigkeiten, welche die C._______ dem Internen Audit mache, insbesondere wiederholte Versu- che, sich in die Arbeit des Internen Audits einzumischen. Schliesslich for- mulierte er fünf Anträge an den Auditausschuss. Namentlich beantragte er, dass der Ausschuss die Direktion der C._______ offiziell auffordere, die Erniedrigungen der Mitarbeiter und die Einmischungen in die Arbeit des Internen Audits zu beenden und die Stellungnahmen in Zukunft faktenba- siert, genau und respektvoll zu formulieren. 8.3 In der Folge beschloss der Auditausschuss am [...] eine Überprüfung des Auditberichts D._______ durch einen externen Experten in Auftrag zu geben und eine Mediation zwischen der C._______ und dem Internen Au- dit einzuleiten, um zu einem professionellen und in neutralem Ton gehalte- nen Resultat zu kommen. Der Versand des Berichts an die übrigen Adres- saten wurde aufgeschoben (act. III/3/16). Im [...] stellte Beth Krasna als damalige Präsidentin des Auditausschusses gegenüber dem Leiter des In- ternen Audits per E-Mail fest (act. III/3/17), dass der Bericht «neither finali- zed nor issued» sei und teilte mit, dass die KPMG eine externe Überprü- fung des Audits machen werde. Die KPMG werde überprüfen, ob das Audit gemäss den internationalen Standards und «good practice» durchgeführt worden sei. Zudem werde die KPMG Empfehlungen dazu abgeben, wel- che Schlussfolgerungen im Bericht belassen und welche umformuliert wer- den sollten, sowie dazu, welche Themen aufgrund von Sachfehlern aus
A-5345/2020 Seite 17 dem Bericht gestrichen werden sollten. Als Präsidentin des Auditausschus- ses werde sie anschliessend die Empfehlungen überprüfen, um zu einer berichtigten Fassung des Berichts zu kommen. Diese Fassung des Be- richts werde dann von allen Parteien als abgeschlossen («final») angese- hen und veröffentlicht. Der Leiter des Internen Audits führte in einem Schreiben an Beth Krasna vom [...] aus, eine Änderung des Auditberichts aufgrund einer externen Prüfung wäre in Hinblick auf die Unabhängigkeit des Internen Audits problematisch und er wiederholte, der Bericht sei in der Version vom [...] «finalisé» (act. III/3/25). Nachdem ein Entwurf des Berichts von der KPMG im Auditausschuss dis- kutiert worden war, teilte Beth Krasna dem Leiter des Internen Audits am [...] mit, der Auditbericht werde nur in einigen Punkten angepasst. So werde der Paragraph, in dem erwähnt sei, dass die C._______ den Zugang des Internen Audits zu gewissen Dokumenten und einer Person verweigert habe, gestrichen. Das Interne Audit werde einen entsprechenden neuen Entwurf des Berichts für die C._______ machen und diese werde eine neue Stellungnahme verfassen. Danach sei der Bericht ohne weitere Än- derungen abgeschlossen. Am [...] beauftragte Beth Krasna den Leiter des Internen Audits, einen Satz aus einem Absatz des Berichts zu entfernen und zudem den Absatz bezüglich der Stellungnahme der C._______ zu streichen, da diese neu verfasst werde. Der Leiter des Internen Audits sprach sich gegenüber dem Auditausschuss mehrmals gegen die Strei- chung des Satzes bezüglich des verweigerten Zugangs aus (vgl. act. III/3/18). 8.4 Mit Datum vom [...] wurde der geänderte Auditbericht vom Leiter des Internen Audits und seiner Stellvertreterin unterzeichnet. Der Beschwerde- führer weigerte sich, den geänderten Bericht als verantwortlicher Auditor zu unterzeichnen. 8.5 Am Donnerstag, 6. Dezember 2019, lud Beth Krasna den Beschwer- deführer in ihrer Funktion als Präsidentin des ETH-Rates auf den Dienstag, 10. Dezember 2019, zu einem Gespräch ein. Der Beschwerdeführer sagte den Termin mit der Begründung ab, er habe an diesem Tag bereits Termine, die er nicht verschieben könne. Daraufhin wurde der Termin für das Ge- spräch, das nun als Beurteilungsgespräch bezeichnet wurde («entretien d’évaluation»), neu auf den 21. Januar 2020 angesetzt (act. II/1/2/3). Am 21. Januar 2020 erschien der Beschwerdeführer für das vereinbarte Ge- spräch, beendete dieses jedoch nach kurzer Zeit indem er ein Arztzeugnis datiert vom 21. Januar 2020 präsentierte, das ihm ab dem 20. Januar bis
A-5345/2020 Seite 18 zum 20. Februar 2020 eine Arbeitsunfähigkeit zu 100 % attestierte. Mit Da- tum vom 20. Januar 2020 wurde dem Beschwerdeführer zudem eine Mah- nung («avertissement»; act. I/DR/8/4) zugestellt, von der er jedoch erst nach dem Gesprächstermin vom 21. Januar 2020 Kenntnis erhielt. Der Be- schwerdeführer wurde für seine Weigerung, den geänderten Auditbericht zu unterzeichnen, von der Vorinstanz gemahnt und darauf aufmerksam ge- macht, dass sie ein solches Verhalten kein zweites Mal dulden werde. Sie führte in der Mahnung auch aus, sie erwarte eine kooperative Haltung, eine gewisse Offenheit für gemeinsame Lösungen und eine angemessene Zu- sammenarbeit mit dem Auditausschuss. 8.6 Vom 20. Januar bis 23. März 2020 war der Beschwerdeführer krank- heitshalber zu 100 % arbeitsunfähig (act. II/4/1). Nachdem er der Vorinstanz am 23. März 2020 mitgeteilt hatte, dass er ab dem 24. März 2020 wieder zu 50 % und ab dem 20. April zu 100 % arbeitsfähig sei, in- formierte die Personalabteilung des ETH-Rates ihn gleichentags per E-Mail darüber, dass er bis auf Weiteres von der Arbeit freigestellt sei, da der ETH-Rat weitere Abklärungen treffen wolle (act. II/4/7 und II/5/6). Mit Präsidialverfügung vom 29. April 2020 wurde die Freistellung des Be- schwerdeführers von der Arbeitspflicht bei voller Gehaltszahlung angeord- net. Diese Präsidialverfügung erklärte das Bundesverwaltungsgericht spä- ter mit Urteil vom 29. September 2020 für nichtig [...], wobei das Gericht festhielt, dass für die Zeit bis zur Feststellung der Nichtigkeit der Freistel- lungsverfügung von einem gültigen Verzicht der Vorinstanz auf die Arbeits- leistung des Beschwerdeführers auszugehen sei. 9. 9.1 Somit ist erstens zu prüfen, ob ein sachlich hinreichender Grund für die Kündigung des Arbeitsvertrages mit dem Beschwerdeführer vorliegt. 9.2 9.2.1 Die Vorinstanz stützt die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beschwerdeführer unter anderem darauf, dass dieser sich ihren Anordnun- gen widersetzt habe, indem er den von ihm mitverantworteten Auditbericht D._______ trotz Aufforderung nicht unterzeichnet habe, womit er gegen seine Treue- und Interessenwahrungspflicht verstossen habe. Die Ände- rungen des Auditberichts seien nur minim und nicht wesentlich gewesen und der Auditausschuss habe unter der Leitung von Beth Krasna das Recht gehabt, diese Änderungen vorzunehmen, weshalb der Beschwerdeführer verpflichtet gewesen wäre, ihrer Aufforderung, den geänderten Bericht zu unterzeichnen, nachzukommen.
A-5345/2020 Seite 19 Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er weigerte, den abgeänder- ten Auditbericht zu unterzeichnen. Er stellt sich jedoch auf den Standpunkt, es sei unrechtmässig von Beth Krasna und dem Auditausschuss gewesen, eine Änderung des Auditberichts vorzunehmen und von ihm zu verlangen, diesen zu unterzeichnen. Seine Weigerung sei deshalb gestützt auf die Standards der IA, insbesondere die Unabhängigkeit des Internen Audits, gerechtfertigt gewesen. Entsprechend habe er keine Pflichtverletzung und keine Verletzung seiner Treue- und Interessenwahrungspflicht begangen. 9.2.2 Zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer mit seiner Weigerung, den Auditbericht zu unterzeichnen, gegen seine Treue- und Interessenwah- rungspflicht sowie seine Befolgungspflicht verstiess, und ob dieses Verhal- ten gegebenenfalls einen genügenden Grund für die Kündigung darstellte. 9.2.3 Vorab ist festzuhalten, dass es sich bei den angeordneten Änderun- gen nicht wie von der Vorinstanz behauptet lediglich um unwesentliche Än- derung handelte. So wurde im letzten Absatz auf Seite 6 des Berichts in der Fassung vom [...] ein Satz geändert und ein weiterer Satz gestrichen. Beide Sätze bezogen sich darauf, dass die C._______ den Auditoren für den Auditbericht nur eingeschränkten Zugang zu einer Person der C._______ und zu gewissen Dokumenten gewährt habe. Die Auditoren wiesen damit darauf hin, dass sie insoweit keine Verantwortung für die Voll- ständigkeit und Richtigkeit ihrer Beurteilungen übernehmen können, als sie keinen vollständigen Zugang zu den relevanten Informationen hatten. Dies, obwohl ihnen gemäss Art. 4 Abs. 1 ETH-VO Internes Audit ein «uneinge- schränktes Recht auf Information» zustand. Die Vorinstanz macht diesbe- züglich zwar geltend, der Auditausschuss und die C._______ hätten diese Aussage der Auditoren zur Kenntnis genommen, der Bericht enthalte im- mer noch den Vorbehalt, dass die Auditoren die Vollständigkeit der Ver- pflichtungen der C._______ und der Finanzströme nicht garantieren könn- ten, und es weise nichts daraufhin, dass der Bericht ohne die Einschrän- kungen bezüglich Zugang anders ausgefallen wäre. Deshalb spiele es keine Rolle, dass die Aussage aus dem Bericht gestrichen worden sei. Dem ist jedoch die Einschätzung des Leiters des Internen Audits gegen- überzustellen, der sich dagegen aussprach, diese Passagen zu streichen, da sie wichtig seien (act. III/3/18 Folie 11, 17 und 19). Die Bedeutung die- ser Passagen zeigt sich zudem darin, dass sowohl die ETH-VO Internes Audit als auch die internationalen Standards für die berufliche Praxis der Internen Revision des Institute of Internal Auditors (IIA) den eingeschränk- ten Zugang zu Informationen als Beeinträchtigung von Unabhängigkeit o- der Objektivität des internen Audits ansehen (Ziff. 1130). Insgesamt kommt
A-5345/2020 Seite 20 deshalb zumindest diesen Änderungen des Auditberichts eine inhaltliche Bedeutung zu, weshalb sie als wesentliche Änderung des Berichts anzu- sehen sind. 9.2.4 Der Auditausschuss ist das offizielle Aufsichtsorgan des ETH-Rates über das Interne Audit (Art. 3 Abs. 1 VO ETH-VO Internes Audit). Aus den einschlägigen Rechtsgrundlagen ergibt sich nichts, was es dem Ausschuss untersagen würde, Änderungen in Berichten des Internen Audit anzuord- nen. Sodann kann auf Art. 8 ETH-VO Internes Audit verweisen werden, der beispielsweise ausdrücklich vorsieht, dass der Auditausschuss über Diffe- renzen mit den auditierten Einheiten zu den Empfehlungen des Internen Audits entscheidet und das Interne Audit über seinen Entscheid informiert. Auch aus Art. 2 Abs. 2 Bst. e Reglement Ausschüsse ETH-Rat ergibt sich diesbezüglich keine Beschränkung der Kompetenzen des Auditausschus- ses. Diese Bestimmung enthält die Kompetenz des Auditausschusses, bei Differenzen zwischen Institutionen des ETH-Bereichs und dem Internen Audit beim ETH-Rat diesbezüglich Antrag zu stellen. Da es sich dabei le- diglich um eine Kompetenznorm handelt und zudem die Verordnung dem Reglement in der Normhierarchie übergeordnet ist, folgt daraus jedoch keine Pflicht des Auditausschusses zur Antragstellung an den ETH-Rat. Dass der Auditausschuss im [...] festhielt, er müsse bezüglich der Einfluss- nahme auf das Interne Audit eine gewisse Zurückhaltung ausüben und er könne lediglich Empfehlungen an das Interne Audit richten, ohne auf den Inhalt der Revisionsberichte Einfluss zu nehmen (act. III/3/25), ändert an den Kompetenzen des Auditausschusses ebenfalls nichts. Es steht dem Auditausschuss frei, sich grundsätzlich eine gewisse Zurückhaltung aufzu- erlegen; ebenso frei steht es ihm, diese im Einzelfall abzulegen, wenn er dies für sachgerecht hält. Schliesslich ist nicht zu beanstanden, dass die Kommunikation mit dem Internen Audit über Beth Krasna, die damalige Präsidentin des Auditausschusses, lief. Insbesondere liegen keine Hin- weise dafür vor, dass diese eigenmächtig und ohne Abstimmung mit dem Ausschuss gehandelt hätte. Diese Erwägungen zeigen, dass der Auditaus- schuss mit der Anordnung der Änderungen des Auditberichts innerhalb der Grenzen seiner Kompetenzen handelte. 9.2.5 Art. 2 Abs. 1 ETH-VO Internes Audit und die IIA-Standards betonen die Unabhängigkeit und Selbständigkeit des Internen Audits. Gleichzeitig untersteht das Interne Audit jedoch dem Präsidenten des ETH-Rates und arbeitet unter der Aufsicht des Auditausschusses (Art. 3 Abs. 1 ETH-VO In- ternes Audit). Der Präsident des ETH-Rates und der Auditausschuss ha- ben sicherzustellen, dass das Interne Audit seine Aufgaben sachgerecht
A-5345/2020 Seite 21 erfüllen kann (vgl. IIA-Standards Ziff. 1110); sie tragen mithin die Verant- wortung für die Unabhängigkeit des Internen Audits. Eine absolute Unab- hängigkeit gegenüber dem ETH-Rat und dem Auditausschuss kommt dem Internen Audit damit nicht zu. Das Interne Audit hat in diesem Sinne nicht eine Unabhängigkeit vom ETH-Rat, sondern eine Unabhängigkeit gegen- über den Einheiten des ETH-Bereichs gesichert durch den ETH-Rat. Hinzu kommt, dass die Unabhängigkeit des Internen Audits gemäss ETH-Verord- nung Internes Audit und IIA-Standards vor allem eine organisatorische Un- abhängigkeit des Internen Audits als Institution ist, weniger eine individu- elle der einzelnen Auditoren. So erwähnt insbesondere die ETH-Verord- nung keine individuelle Unabhängigkeit der internen Auditoren. Die IIA- Standards unterscheiden zwischen der «Organisatorischen Unabhängig- keit» des Internen Audits (Ziff. 1110) und der «Persönlichen Objektivität» der individuellen Auditoren (ZIff. 1120). Die persönliche Objektivität wird dabei durch Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit sowie der Ver- meidung von Interessenkonflikten umschrieben. Von einer individuellen Unabhängigkeit der Auditoren gegenüber den Aufsichtsorganen ihrer Or- ganisation ist nicht die Rede. Die institutionelle Natur der Unabhängigkeit des Internen Audits zeigt sich auch daran, dass der Leiter des Internen Audits gegenüber der Geschäftsleitung (hier: dem Präsidenten des ETH- Rates) respektive dem Überwachungsorgan (hier: dem Auditausschuss) die Unabhängigkeit des Internen Audits bestätigen muss (Ziff. 1100, 1110 und 2060). Er trägt damit die Verantwortung für die Unabhängigkeit, nicht der einzelne Auditor. Der Umstand, dass der Leiter des Internen Audits den geänderten Auditbericht vorliegend unterzeichnete, nachdem er vergeblich gegen dessen Änderung Stellung bezogen hatte, zeigt, dass er offensicht- lich nicht der Meinung war, dieser untergrabe die Unabhängigkeit des In- ternen Audits, obwohl er mit den Änderungen nicht einverstanden war. Für die Weigerung des Beschwerdeführers, den vom Auditausschuss geänder- ten Auditbericht zu unterzeichnen, bestand damit – nachdem der Leiter des Internen Audits seine Meinung kundtun konnte und dem Bericht zuge- stimmt hatte – kein Raum mehr. 9.2.6 Diese Erwägungen zeigen, dass der Beschwerdeführer sich nicht auf seine Unabhängigkeit als interner Auditor berufen kann, um seine Weige- rung, den geänderten Auditbericht zu unterzeichnen, zu rechtfertigen. Viel- mehr erfolgte die Anordnung der Änderungen am Auditbericht durch den Auditausschuss rechtmässig und verstiess insbesondere nicht gegen die Unabhängigkeit des Beschwerdeführers als interner Auditor. Entsprechend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer gegen seine Befolgungspflicht
A-5345/2020 Seite 22 gegenüber seiner Arbeitgeberin verstiess, indem er die Anordnung des Au- ditausschusses und des Leiters des Internen Audits missachtete, den ge- änderten Auditbericht zu unterzeichnen. 9.2.7 Bezüglich der Schwere dieses Verstosses gegen die Befolgungs- pflicht ist jedoch festzustellen, dass der Vorinstanz eine gewisse Mitverant- wortung für die angespannte Situation zwischen dem Beschwerdeführer und dem Auditausschuss, die zu dessen verweigernder Haltung führte, trägt, da der Beschwerdeführer sich vom Auditausschuss bei den Schwie- rigkeiten mit der C._______ nicht genügend unterstützt fühlte: Am [...] richteten der Beschwerdeführer und seine Kollegin einen Brief an den damaligen Präsidenten des ETH-Rates (act. II/1/2/1), in dem sie auf wiederholte Einmischungsversuche und Erniedrigungen durch die C._______ mit dem offensichtlichen Ziel hinwiesen, die Arbeit der Audito- ren unglaubwürdig zu machen. Sie führten aus, die C._______ habe wie- derholt beim Auditausschuss interveniert und eine Erniedrigungskam- pagne gegen sie und ihre Arbeit geführt, um sie unter Druck zu setzen, damit sie den Auditbericht anpassen würden. Die C._______ werde dabei vom Auditausschuss unterstützt. Der Druck sei für sie in beruflicher Hin- sicht nicht akzeptabel und psychologisch nicht länger hinnehmbar. Die Vo- rinstanz macht diesbezüglich nicht geltend, sie habe – neben einer kurzen E-Mail des damaligen Präsidenten des ETH-Rates (act. II/1/2/2) – in ir- gendeiner Weise auf diesen Brief reagiert. Auch die Mediation, welche der Auditausschuss ursprünglich vorgesehen hatte (vgl. E. 8.3), wurde nie durchgeführt, da der Ausschuss die Angelegenheit nach dem Abschluss des Auditberichts als abgeschlossen ansah. Die Äusserungen der C._______ im Rahmen des Audit D._______ gegenüber dem Internen Au- dit hielt sodann auch der Leiter des Internen Audits für unangemessen. In einem Brief an die C._______ vom [...] (act. III/3/7) wehrte er sich gegen «diverses tentatives d’ingérence répétées» der C._______ in die Arbeit der Auditoren. Er führte zudem aus, dass die unsubstantiierten, diskreditieren- den Andeutungen der C._______ bezüglich der Arbeit der Auditoren nicht akzeptabel seien. In seinem Begleitbrief an den Auditausschuss zum ur- sprünglichen Auditbericht vom [...] wies er neben den Einmischungsversu- chen der C._______ auch auf die die Mitarbeiter des Internen Audits und ihre Arbeit erniedrigende Passagen in der offiziellen Stellungnahme der C._______ hin (act. III/3/6; vgl. E. 8.2). Die Schwere des Verstosses des Beschwerdeführers gegen seine Befol- gungspflicht ist entsprechend vor dem Hintergrund zu beurteilen, dass das
A-5345/2020 Seite 23 Interne Audit sich von der C._______ unter Druck gesetzt und er sich von seiner Arbeitgeberin nicht genügend unterstützt fühlte. Dass es sich dabei nicht lediglich um ein subjektives Empfinden des Beschwerdeführers han- delte, zeigt unter anderem der Umstand, dass der Leiter des Internen Au- dits die Meinung des Beschwerdeführers grundsätzlich teilte. Diese Um- stände vermögen zwar seine Weigerung nicht zu entschuldigen, relativie- ren jedoch die Schwere seines Verstosses. 9.2.8 In Anbetracht der ungerechtfertigten Weigerung des Beschwerdefüh- rers, den geänderten Auditbericht zu unterzeichnen, erscheint das Vorge- hen der Vorinstanz, ihn zu verwarnen (E. 8.5), seinem Verhalten angemes- sen, auch wenn die Vorinstanz eine gewisse Mitverantwortung an der an- gespannten Arbeitsatmosphäre und der unversöhnlichen Haltung des Be- schwerdeführers trifft. Einen sachlich genügenden Grund für eine Kündi- gung stellte seine Weigerung, den geänderten Auditbericht zu unterzeich- nen, für sich alleine angesichts der genannten Umstände jedoch nicht dar. 9.3 9.3.1 Die Vorinstanz macht geltend, der Beschwerdeführer habe sein un- kooperatives und verweigerndes Verhalten nach der Mahnung fortgesetzt. So verweigere er bis heute das Gespräch mit Beth Krasna (nachfolgend E. 9.3.2) und anerkenne die Befugnisse des Auditausschusses nicht, wes- halb nicht davon ausgegangen werden könne, dass er in Zukunft Weisun- gen nachkommen werde, wenn diese nicht seiner Meinung entsprächen (E. 9.3.3). Zudem habe er unbegründete, harsche und unangemessene Vorwürfe gegenüber Beth Krasna und dem Auditausschuss geäussert (E. 9.3.4). Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, er habe nach der Mahnung gar keine Gelegenheit gehabt, sich mahnungskonform oder nicht konform zu benehmen. 9.3.2 Im Zusammenhang mit der behaupteten Gesprächsverweigerung nach der Mahnung ist der vom Beschwerdeführer nicht wahrgenommene Termin für ein Gespräch vom 10. Dezember 2019 nicht relevant, da dieses vor der Mahnung vom 20. Januar 2020 hätte stattfinden sollen. Das Glei- che gilt für das Gespräch vom 20. Januar 2020, das er kurz nach Beginn unter Vorlage eines Arztzeugnisses abbrach. Auch dieses Gespräch fand statt, bevor der Beschwerdeführer Kenntnis von der Mahnung hatte, wes- halb daraus keine Schlüsse bezüglich seiner Kooperations- und Diskussi- onsbereitschaft nach der Mahnung gezogen werden können.
A-5345/2020 Seite 24 Bezüglich eines Gesprächs nach dem Erhalt der Mahnung am 21. Januar 2020 präsentiert sich der Sachverhalt wie folgt: Nach der Mahnung und der Stellungnahme des Beschwerdeführers dazu am 24. April 2020 lud die Vorinstanz ihn auf Anfang Juli 2020 zu einem Gespräch mit Beth Krasna (zu diesem Zeitpunkt Vizepräsidentin des ETH-Rates und Mitglied des Au- ditausschusses), dem Leiter Finanzen und Personal und dem Leiter des Internen Audits ein (act. II/2/56 ff.). Der Beschwerdeführer weigerte sich, an dem Gespräch teilzunehmen, solange daran auch Beth Krasna teil- nehme (act. II/1/15 und 17). Er teilte der Vorinstanz über seinen Rechts- vertreter mit, er sei zwar im weiteren Verlauf der Konfliktlösung zu einem Gespräch mit Beth Krasna bereit, dieses müsse aber unter einer neutralen Leitung, zum Beispiel im Rahmen einer Mediation, stattfinden. Er verwies in diesem Zusammenhang auf den Bericht des Vertrauensarztes und führte aus, da die Vorinstanz nicht zu einem ersten Gespräch ohne Beth Krasna bereit sei und er bei einem Gespräch in ihrer Anwesenheit eine gesund- heitliche Schädigung befürchte, könne er den Termin nicht wahrnehmen. Er sei jedoch jederzeit zu einem persönlichen Gespräch mit dem Präsiden- ten des ETH-Rates bereit. Die Vorinstanz stellte in der Folge gegenüber dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers fest, dass die Besprechung vom 7. Juli 2020 «aufgrund Ihres Schreibens vom 24. [recte: 19.] Juni» nicht stattfinde (act. II/2/61). In der Folge kam erst am 10. September 2020 ein Gespräch zwischen dem Beschwerdeführer und der Vorinstanz (ohne Beth Krasna) zustande; zu diesem Zeitpunkt hatte die Vorinstanz bereits entschieden, den Arbeitsvertrag zu kündigen (Beschwerdebeilage 5). Für das Gericht ist es einerseits nachvollziehbar, dass die Vorinstanz, welche die Verfahrensleitung inne hatte, ein Gespräch mit dem Beschwer- deführer unter Einbezug von Beth Krasna führen wollte, da der im Zentrum des Konflikts stehende Auditbericht zu ihrer Zeit als Präsidentin des Audit- ausschusses [...] erstellt worden war. Sodann verweist der Beschwerde- führer als Begründung für seine Ablehnung eines Gesprächs mit Beth Krasna auf den vertrauensärztlichen Bericht vom April 2020. Dieser nennt jedoch lediglich eine «vom Mitarbeiter empfundene Drucksituation gegen- über der vorgesetzten Stelle (Frau Krasna, [Leiter des Internen Audits], und C._______)» (vgl. dazu E. 10.5.2). Weder empfiehlt er ein Gespräch ohne Beth Krasna noch warnt er vor einer möglichen gesundheitlichen Beein- trächtigung bei einem solchen Gespräch. Zudem stützt sich die Beurteilung des Vertrauensarztes einzig auf die Ausführungen des Beschwerdeführers. Damit lässt sich aus dem vertrauensärztlichen Bericht nicht folgern, dass ein Gespräch ohne Beth Krasna medizinisch indiziert gewesen wäre.
A-5345/2020 Seite 25 Trotzdem erscheint es andererseits auch ohne medizinische Indikation nachvollziehbar, dass Beth Krasna als Präsidentin des Auditausschusses aus Sicht des Beschwerdeführers einen Teil des Problems darstellte, und er deshalb ein erstes Gespräch ohne sie wünschte. Zudem war Beth Krasna zu der Zeit, als über ein Gespräch verhandelt wurde (Juni/Juli 2020), nicht mehr Präsidentin, sondern vielmehr Mitglied des Auditaus- schusses, und auch nicht mehr Präsidentin a.i. des ETH-Rates (1. Mai 2019 bis 31. Januar 2020), sondern Vizepräsidentin. Damit war sie auch nicht mehr die administrativ vorgesetzte Person des Beschwerdeführers (Art. 2 Abs. 2 ETH-VO Internes Audit). Unter diesen Umständen wäre es der Vorinstanz – auch wenn sie ein Gespräch mit Beth Krasna grundsätz- lich als notwendig erachtete – im Sinne einer deeskalierenden Massnahme zumutbar gewesen, ein erstes Gespräch ohne Beth Krasna, dafür mit dem neuen Präsidenten des ETH-Rates als administrativ vorgesetzter Person des Beschwerdeführers und der neuen Präsidentin des Auditausschusses, zu führen. Dies gilt umso mehr, als Beth Krasna bereits ein halbes Jahr später, Ende 2020, aus dem ETH-Rat – und damit auch aus dem Auditaus- schuss – ausschied. Gleichzeitig war weder das Verhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und dem neuen Präsidenten des ETH-Rates oder der neuen Präsidentin des Auditausschusses gestört. Die Vorinstanz behaup- tet zwar, auch das Verhältnis zum Leiter des Internen Audits sei schlecht gewesen. Da sie diese vom Beschwerdeführer bestrittene Behauptung je- doch weder substantiiert noch Beweise dafür vorlegt, ist eine Zerrüttung des Verhältnisses zwischen dem Beschwerdeführer und dem Leiter des Internen Audits nicht erstellt. Nach dem Gesagten trägt die Vorinstanz eine Mitverantwortung daran, dass vor der Kündigung des Arbeitsverhältnisses kein Gespräch mit dem Beschwerdeführer zustande kam. Dem Beschwerdeführer ist dies somit nur teilweise anzulasten. 9.3.3 Den Vorwurf, der Beschwerdeführer anerkenne die Befugnisse des Auditausschusses bis heute nicht, substantiiert die Vorinstanz in ihren aus- führlichen Eingaben nicht. Der Beschwerdeführer wurde nach Abschluss des geänderten Auditberichts im [...] nicht mehr für Audits der C._______, jedoch weiterhin für Audits bezüglich der [...] eingesetzt: Bezüglich dieses Zeitraums macht die Vorinstanz keine Verfehlungen geltend. Sie macht auch nicht geltend, nach der Mahnung hätten sich weitere Vorfälle ereig- net, bei denen er sich nicht kooperativ verhalten oder gegen den Auditaus- schuss gestellt hätte. Vom 20. Januar bis zum 23. März 2020 war der Be- schwerdeführer krankheitshalber arbeitsunfähig und danach stellte ihn die
A-5345/2020 Seite 26 Vorinstanz von der Arbeit frei. Der Beschwerdeführer hatte entsprechend ab dem Zeitpunkt, an dem er Kenntnis von der Mahnung erhalten hatte (21. Januar 2020), keinen Einsatz mehr für die Vorinstanz. Er verweigerte zudem nie eine ausdrückliche Zusage, dass er sein verweigerndes Verhal- ten nicht wiederholen werde, da die Vorinstanz eine solche Zusage nie ein- gefordert hatte. Zur Ermittlung der diesbezüglichen Einstellung des Be- schwerdeführers wäre ein Gespräch mit ihm notwendig gewesen; ein sol- ches strebte die Vorinstanz jedoch wie gezeigt nicht mit allen ihr zumutba- ren Mitteln an. Es bleibt damit unklar, woran die Vorinstanz den Vorwurf der Insubordination des Beschwerdeführers auch nach der Mahnung fest- macht, da weder Vorkommnisse noch Aussagen des Beschwerdeführers ersichtlich sind, auf die sich der Vorwurf stützen lassen würde. 9.3.4 Mit dem Vorwurf, der Beschwerdeführer habe gegenüber dem Audit- ausschuss und insbesondere gegenüber Beth Krasna unbegründete, har- sche und unangemessene Vorwürfe erhoben, bezieht sich die Vorinstanz auf die schriftliche Kommunikation zwischen ihr (respektive ihrer Rechts- vertreterin) und dem Beschwerdeführer (respektive dessen Rechtsvertre- ter) nach der Mahnung im Januar 2020. In diesem Zeitraum machte der Beschwerdeführer über seinen Rechtsver- treter gegenüber Beth Krasna mehrere Vorwürfe: Er warf ihr im Wesentli- chen vor, sie habe ihn massiv unter Druck gesetzt – unter anderem mit der Einsetzung der Untersuchung des Auditberichts durch die KPMG – und verleumdet, und sie sei verantwortlich für die gesundheitlich schädigende Drucksituation, in der er sich befinde. Sie habe zudem bereits seit länge- rem ihre persönliche Geringschätzung und Abneigung ihm gegenüber ge- zeigt und seine Freistellung sei eine «Abstrafung», eine «Vergeltungs- massnahme» und ein Versuch gewesen, ihn für seine Weigerung, den ge- änderten Auditbericht zu unterzeichnen, zum Schweigen zu bringen. Schliesslich bestehe aufgrund einer beruflichen Verbindung von Beth Krasna mit einem Professor der C._______ der Anschein, sie habe ein ei- genes persönliches Interesse an der Abänderung des Auditberichts D._______ gehabt. Diese Vorwürfe äusserte der Rechtsvertreter des Be- schwerdeführers wiederholt in seinen Schriften an die Vorinstanz und in den ausführlichen Eingaben vor Gericht. Zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer mit diesen Vorwürfen gegen seine Treuepflicht gegenüber seiner Arbeitgeberin verstiess. Der Vorinstanz ist insofern zuzustimmen, als sie vorbringt, die Vorwürfe seien grösstenteils unsubstantiiert. Dies betrifft einerseits den Vorwurf des Anscheins eines
A-5345/2020 Seite 27 persönlichen Interesses von Beth Krasna an der Änderung des Auditbe- richts, andererseits aber vor allem die behauptete persönliche Abneigung von Beth Krasna ihm gegenüber. Das einzige konkrete Ereignis, dass er diesbezüglich anführt, ist ein Gespräch vom [...] zwischen ihm, dem Leiter des Internen Audits, dem damaligen Präsidenten des ETH-Rates und Beth Krasna, die zu diesem Zeitpunkt Präsidentin des Auditausschusses war. Was der Beschwerdeführer zu diesem Gespräch jedoch vorbringt, vermag keine persönliche Abneigung aufzuzeigen, da die vom Beschwerdeführer als Beweis für die angeblichen Aussagen von Beth Krasna eingereichte Notiz – ohnehin von ihm selber ca. ein halbes Jahr nach dem Gespräch verfasst – diese nicht zu beweisen vermögen, und die angeblichen Aussa- gen unabhängig davon nicht geeignet wären, eine persönliche Abneigung zu belegen. Auch ansonsten bestehen keine substantiellen Hinweise dafür, dass Beth Krasna als Präsidentin des Auditausschusses einen unange- messenen oder persönlichen Druck auf den Beschwerdeführer ausgeübt hätte. So war die Untersuchung durch die KPMG ein Beschluss des Audit- ausschusses (vgl. act. II/3/16), nicht ein persönliches Druckmittel gegen- über dem Beschwerdeführer, und den Aussagen im vertrauensärztlichen Bericht kommt diesbezüglich nur ein beschränkter Beweiswert zu (vgl. E. 10.5.2). Schliesslich ist der Vorwurf, Beth Krasna sei verantwortlich für eine gesundheitliche Schädigung des Beschwerdeführers, nur schon insofern haltlos, als dieser keine gesundheitliche Schädigung aufgrund sei- ner Arbeitsplatzsituation zu beweisen vermag (vgl. E. 10.5.3). Insgesamt überschritt der Beschwerdeführer mit den genannten Vorwürfen aufgrund ihrer Pauschalität, ihres geringen – nachgewiesenen – Wahr- heitsgehalts und ihrer Heftigkeit das im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses tolerierbare Mass und verstiess damit gegen seine Treuepflicht gegenüber seiner Arbeitgeberin. Gleichzeitig sind die Vorwürfe im Zusammenhang ge- sehen jedoch nicht von einer solchen Schwere, dass sie eine weitere Zu- sammenarbeit auf jeden Fall ausgeschlossen hätten. Relativiert wird die Schwere der Treuewidrigkeit dadurch, dass der Beschwerdeführer die Vor- würfe einzig gegenüber der Vorinstanz machte, nicht jedoch gegenüber Dritten, das heisst anderen Personen oder Institutionen, weder innerhalb noch ausserhalb des Internen Audits und des ETH-Bereichs. Zudem ist re- lativierend zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer die Vorwürfe aus einem zu einem gewissen Mass objektiv nachvollziehbaren Gefühl der fehlenden Unterstützung durch seine Arbeitgeberin und insbesondere den Auditausschuss und deren ehemalige Präsidentin Beth Krasna äusserte (vgl. E. 9.2.7). Auch wenn der Beschwerdeführer mit seinen Vorwürfen die
A-5345/2020 Seite 28 Grenzen des Akzeptablen überschritt, stellen sie insgesamt keine schwe- ren Pflichtverletzungen dar. 9.3.5 Zusammengefasst ist damit festzuhalten, dass der Beschwerdefüh- rer nach Erhalt der Mahnung am 21. Januar 2020 nicht mehr für die Vorinstanz arbeitete (krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit und anschlies- send Freistellung). Vorkommnisse, die danach eine fehlende Kooperati- onsbereitschaft gegenüber dem Auditausschuss darstellen würden, liegen keine vor. Der Umstand, dass vor der Kündigung kein Gespräch zwischen dem Beschwerdeführer und der Vorinstanz zustande kam, ist dem Be- schwerdeführer nur teilweise anzulasten. Die Vorwürfe des Beschwerde- führers gegenüber der ehemaligen Präsidentin des Auditausschusses Beth Krasna stellen zwar einen Mangel in seinem Verhalten dar, da sie in ihrer Pauschalität und Heftigkeit das in einem Arbeitsverhältnis tolerierbares Mass überschritten. Jedoch ist der Vorinstanz auch diesbezüglich vorzu- halten, dass sie nicht versuchte, die Spannungen zwischen dem Be- schwerdeführer und Beth Krasna zu mindern, indem sie ein erstes Ge- spräch ohne diese führte oder sogar eine – vorgeschlagene – Mediation einleitete. Insgesamt rechtfertigte damit auch das Verhalten des Beschwer- deführers nach der Mahnung im Januar 2020 die Kündigung seines Ar- beitsverhältnisses unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit nicht. 9.4 Damit liegt kein sachlich hinreichender Grund im Sinne von Art. 10 Abs. 3 BPG vor, der die Vorinstanz zur Entlassung des Beschwerdeführers berechtigt hätte. 10. 10.1 Es ist zu prüfen, ob die Kündigung missbräuchlich war. 10.2 10.2.1 Missbräuchlich ist eine Kündigung, wenn sie aus bestimmten Grün- den ausgesprochen wird, die in Art. 336 OR umschrieben werden (Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG). Die Aufzählung in Art. 336 OR konkretisiert das allge- meine Rechtsmissbrauchsverbot und ist nicht abschliessend. Eine miss- bräuchliche Kündigung kann somit auch aus anderen Gründen vorliegen, was indessen voraussetzt, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR ausdrücklich aufge- führten vergleichbar ist (BGE 136 III 513 E. 2.3; Urteil des BVGer A-2372/2019 vom 21. Januar 2020 E. 8.1).
A-5345/2020 Seite 29 10.2.2 Grundsätzlich knüpft der sachliche Kündigungsschutz am Motiv der Kündigung an (BGE 136 III 513 E. 2.3; Urteil des BVGer A-2372/2019 vom 21. Januar 2020 E. 8.1). So ist die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses gemäss Art. 336 Abs. 1 Bst. b OR missbräuchlich, wenn sie eine Partei ausspricht, weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Arbeitsver- hältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb. Da- bei geht es vor allem um die Ausübung politischer Rechte (MANFRED REH- BINDER/JEAN-FRITZ STÖCKLI, BK OR, 2010, Art. 336 Rz. 22). Nach Art. 336 Abs. 1 Bst. d OR ist die Kündigung zudem missbräuchlich, wenn sie eine Partei ausspricht, weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht (sogenannte Rachekündigung). 10.2.3 Die Missbräuchlichkeit kann sich aber auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt, also die Kündigung vornimmt (vgl. WOLFGANG PORTMANN/ROGER RUDOLPH, Basler Kommen- tar Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2020, Art. 336 N 25). Selbst wenn eine Par- tei die Kündigung rechtmässig erklärt, muss sie das Gebot schonender Rechtsausübung beachten. Sie darf insbesondere kein falsches und ver- decktes Spiel treiben, das Treu und Glauben krass widerspricht (BGE 136 III 513 E. 2.3 m.w.H.; Urteil des BGer 8C_87/2017 vom 28. April 2017 E. 6.2). Eine Kündigung kann unter anderem missbräuchlich sein, wenn sie sich als Folge einer Fürsorgepflichtverletzung des Arbeitgebers erweist (Urteil des BGer 8C_87/2017 vom 28. April 2017 E. 6.2 und Urteil des BVGer A-3192/2019 vom 27. November 2019 E. 5.3.1). Gleich wie den privaten trifft nämlich auch den öffentlichen Arbeitgeber gegenüber den Arbeitneh- mern eine Fürsorgepflicht (Art. 328 OR i.V.m. Art. 6 Abs. 2 BPG sowie Art. 4 Abs. 2 Bst. b und g BPG). Der Arbeitgeber hat die Persönlichkeit des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis zu achten und zu schützen, auf dessen Gesundheit gebührend Rücksicht zu nehmen und für die Wahrung der Sitt- lichkeit zu sorgen. Er hat zum Schutz von Leben, Gesundheit und persön- licher Integrität des Arbeitnehmers die Massnahmen zu treffen, die nach der Erfahrung notwendig, nach dem Stand der Technik anwendbar und nach den Verhältnissen des Betriebes angemessen sind, soweit ihm dies mit Rücksicht auf das einzelne Arbeitsverhältnis und die Natur der Arbeits- leistung billigerweise zugemutet werden kann. Der Umfang der Fürsorge- pflicht ist anhand der konkreten Umstände im Einzelfall sowie gestützt auf Treu und Glauben festzulegen (BVGE 2015/48 E. 5.6; Urteile des BVGer
A-5345/2020 Seite 30 A-104/2020 vom 19. April 2021 E. 4.2.3 und A-3006/2017 vom 4. Dezem- ber 2018 E. 4.2 m.w.H.). Im Rahmen der Fürsorgepflicht hat sich der Ar- beitgeber jedes durch den Arbeitsvertrag nicht gerechtfertigten Eingriffs in die Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer zu enthalten und diese auch gegen Eingriffe von Vorgesetzten, Mitarbeitern und Dritten zu schützen (Ur- teil des BGer 4A_384/2014 vom 12. November 2014 E. 4.2.1; BVGE 2015/48 E. 5.6; Urteil des BVGer A-3006/2017 vom 4. Dezember 2018 E. 4.3.2.2). 10.2.4 Die Missbräuchlichkeit einer Kündigung setzt einen Kausalzusam- menhang zwischen dem verpönten Motiv und der Kündigung voraus. Es ist mithin erforderlich, dass der als missbräuchlich angefochtene Kündi- gungsgrund bei der Entscheidung des Arbeitgebers, den Arbeitsvertrag aufzulösen, eine entscheidende Rolle gespielt hat. Der Arbeitnehmer, der sich auf die Missbräuchlichkeit beruft, trägt hierfür grundsätzlich die Be- weislast (Urteil des BGer 4A_293/2019 vom 22. Oktober 2019 E. 3.5.1 m.w.H.). 10.2.5 Ist die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses missbräuchlich, ist der Arbeitgeber anzuweisen, der angestellten Person die bisherige oder, wenn dies nicht möglich ist, eine zumutbare andere Arbeit anzubieten (Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG). Die Beschwerdeinstanz spricht der angestellten Per- son auf deren Gesuch hin anstelle einer Weiterbeschäftigung eine Ent- schädigung von in der Regel mindestens sechs Monatslöhnen und höchs- tens einem Jahreslohn zu (Art. 34c Abs. 2 BPG). Vorliegend verlangt der Beschwerdeführer primär eine Weiterbeschäftigung. 10.3 Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, die Kündi- gung seines Arbeitsverhältnisses sei in mehrerer Hinsicht missbräuchlich erfolgt: So beruhe die Kündigung hauptsächlich auf dem gleichen Sachver- haltsvorwurf, der bereits zur Mahnung geführt habe. Soweit sich die Kün- digung auf sein Verhalten nach der Mahnung stütze, habe er nur seine ver- fassungsmässigen Rechte wahrgenommen. Darüber hinaus handle es sich um eine Rachekündigung infolge einer Fürsorgepflichtverletzung durch die Vorinstanz – gesundheitsschädigende Arbeitsplatzsituation –, gegen die er sich gewehrt habe. Schliesslich habe die Vorinstanz das Ge- bot der schonenden Rechtsausübung nicht befolgt, da sie nichts unternom- men habe, um eine Vertragsauflösung zu verhindern. 10.4 Der Beschwerdeführer erhebt erstens den Vorwurf, die Vorinstanz habe mit der Kündigung gegen Treu und Glauben verstossen, da sie sich
A-5345/2020 Seite 31 auf den gleichen Grund berufe, aus dem sie ihn im Januar 2020 bereits gemahnt habe. Festzuhalten ist jedoch, dass die Arbeitgeberin für die Be- antwortung der Frage, ob ein sachlich hinreichender Grund für eine Kündi- gung vorliege, eine umfassende Beurteilung des Verhaltens der betroffe- nen Person vornehmen darf. Dabei darf sie auch Vorkommnisse einbezie- hen, für welche die betroffene Person bereits gemahnt wurde. Ein Verstoss gegen Treu und Glauben könnte höchstens dann vorliegen, wenn die Vorinstanz ihre Kündigung ausschliesslich oder zumindest hauptsächlich auf Gründe stützen würde, für die sie bereits eine Mahnung ausgesprochen hat. Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. So führt die Vorinstanz neben der Weigerung weitere Gründe für die Kündigung an (vgl. E. 9.3.1) und stützt sich damit nicht alleine auf das Verhalten des Beschwerdeführers, für das sie ihn bereits gemahnt hatte. Dass die Vorinstanz zur Begründung der Kündigung auch auf die Weigerung des Beschwerdeführers, den ge- änderten Auditbericht zu unterzeichnen, verweist, lässt diese trotz der Mahnung nicht missbräuchlich erscheinen. Ein Verstoss gegen Treu und Glauben ist darin jedenfalls nicht zu erblicken. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers folgt zudem auch aus dem Umstand, dass die Vorinstanz das Arbeitsverhältnis aus unzureichenden Gründen gekündigt hat (vgl. E. 9.4), nicht ohne Weiteres, dass die Kündigung missbräuchlich erfolgte, da nicht jede Kündigung ohne sachlich hinreichenden Grund gleichzeitig missbräuchlich ist. 10.5 10.5.1 Der Beschwerdeführer macht zweitens geltend, die Vorinstanz habe ihm gekündigt, weil er Ansprüche aus seinem Arbeitsverhältnis geltend ge- macht habe, nämlich einen Anspruch darauf, dass die Vorinstanz ihrer Für- sorgepflicht nachkomme und die Verletzung seiner Persönlichkeit unter- lasse, indem sie seine Arbeitsplatzsituation, die ihn gesundheitlich schä- dige, verbessere. Der Beschwerdeführer stützt diesen Vorwurf massge- blich auf die Behauptung, seine Arbeitsplatzsituation sei aufgrund der Probleme des Internen Audits mit der C._______ und des Verhaltens des Auditausschusses und insbesondere von dessen damaliger Präsidentin Beth Krasna gesundheitsschädigend gewesen. Die Vorinstanz trage dafür die Verantwortung, da er sie mehrmals darauf aufmerksam gemacht habe. Zur Begründung verweist er darauf, er sei [...] wegen der Drucksituation krankgeschrieben gewesen und der vertrauensärztliche Bericht bestätige den Zusammenhang zwischen seiner gesundheitlich bedingten Arbeitsun- fähigkeit Anfang 2020 und der Drucksituation.
A-5345/2020 Seite 32 10.5.2 Zu prüfen ist, inwieweit die dem Gericht vorliegenden Beweismittel diese Behauptung des Beschwerdeführers stützen. Gemäss der Übersicht über die gesundheitlich bedingten Arbeitsunfähig- keiten in der von der Vorinstanz vorgenommenen «Anmeldung konsiliari- sche Beurteilung» vom [...] (act. II/4/3) – deren Inhalt vom Beschwerdefüh- rer nicht bestritten wird – war der Beschwerdeführer [...] krankgeschrieben. Der Beschwerdeführer insinuiert in der Beschwerde unter Verweis auf sein Schreiben an den damaligen Präsidenten des ETH-Rates vom [...], diese Krankschreibungen seien im Zusammenhang mit dem Audit D._______ gestanden, ohne dies jedoch ausdrücklich zu behaupten (Beschwerde S. 41). Die Vorinstanz bestreitet, dass der Beschwerdeführer [...] aufgrund des Audits krankgeschrieben gewesen sei. Die Arbeitsunfähigkeitsbe- scheinigungen von einem Facharzt FMH für Innere Medizin (act. II/4/3) ent- halten keine Angaben dazu, wieso der Beschwerdeführer [...] krankge- schrieben war. Der vertrauensärztliche Bericht vom 24. respektive 30. April 2020 (Teil B [act. II/4/9] respektive Teil A [Beschwerdebeilage 8]) verweist zwar auf die in der «Anmeldung konsiliarische Beurteilung» genannten Krankschreibungen, stellt jedoch keinen Zusammenhang dieser Krank- schreibungen mit der Situation rund um das Audit D._______ fest. Im Schreiben an den damaligen Präsidenten des ETH-Rates vom [...] führte der Beschwerdeführer zwar aus, der im Zusammenhang mit der Situation mit der C._______ auf ihn ausgeübte Druck sei psychologisch nicht länger hinnehmbar und er werde medizinisch betreut («suivi médicalement»). Eine gesundheitliche Beeinträchtigung von medizinisch relevanter, patho- logischer Intensität kann jedoch einzig gestützt auf diese nicht weiter sub- stantiierte Aussage des Beschwerdeführers selber, die sich auf keine ärzt- lichen Bestätigungen stützt, nicht angenommen werden. Damit ist nicht da- von auszugehen, dass der Beschwerdeführer [...] aufgrund von gesund- heitlichen Beeinträchtigungen im Zusammenhang mit dem Audit D._______ krankgeschrieben war und es ist nicht von einer medizinisch relevanten gesundheitlichen Beeinträchtigung in diesem Zeitraum auszu- gehen. Gemäss der Übersicht über die gesundheitlich bedingten Arbeitsunfähig- keiten in der «Anmeldung konsiliarische Beurteilung» vom 13. März 2020 (act. II/4/3) war der Beschwerdeführer [...] krankgeschrieben. [...] Entspre- chend war der Beschwerdeführer auch [...] nicht im Zusammenhang mit dem Audit D._______ krankgeschrieben.
A-5345/2020 Seite 33 Ab dem [...] war der Beschwerdeführer [...] krankgeschrieben, wobei die entsprechenden Bescheinigungen des Facharztes FMH für Innere Medizin keinen Grund nennen (act. II/3/4). Im vertrauensärztlichen Bericht vom 30. April 2020 (Beschwerdebeilage 8) wird ausgeführt, die Arbeitsunfähig- keit sei durch eine psychologische Belastung am Arbeitsplatz entstanden. Es habe sich eine anhaltende Drucksituation [...] entwickelt. [...] Der Be- richt hält fest, die Arbeitsunfähigkeit sei sekundär psychologisch-psychiat- risch nachvollziehbar, nennt jedoch keine medizinischen Diagnosen und beruht – neben den auch dem Gericht vorliegenden Arztzeugnissen – aus- schliesslich auf den Aussagen des Beschwerdeführers. Beim Vertrauens- arzt handelte es sich um einen Facharzt für Innere Medizin mit einer Spe- zialisierung Rheumatologie, nicht um einen Facharzt Psychiatrie und Psy- chotherapie. Unter diesen Umständen kommt dem vertrauensärztlichen Bericht bezüglich der hier interessierenden Frage nur ein beschränkter Be- weiswert zu. Weitere ärztliche Berichte oder andere Belege [...] reichte der Beschwerdeführer nicht ein. Damit liegen auch für den Zeitraum ab dem [...] weder eine ärztliche Diagnose noch ein ausführliches Arztzeugnis oder der Bericht eines Psychiaters oder Psychologen vor. Zudem fällt auf, dass der Beschwerdeführer erst Monate nach Abschluss des Auditberichts im [...] eine durch die Arbeitssituation hervorgerufene, gesundheitlich be- dingte Arbeitsunfähigkeit geltend machte und er seit dem [...] wieder voll arbeitsfähig ist. Festzuhalten ist schliesslich, dass der Beschwerdeführer die Vorinstanz bis zum vertrauensärztlichen Bericht im April 2020 lediglich einmal, im erwähnten Schreiben an den damaligen Präsidenten des ETH- Rates vom [...] – und zudem mit wenig Substanz – auf seine angeblich beeinträchtigte gesundheitliche Situation aufmerksam machte. 10.5.3 Unter diesen Umständen ist nicht erwiesen, dass der Beschwerde- führer in den Jahren [...] unter einer gesundheitlich schädigenden Arbeits- platzsituation litt, die von der Vorinstanz als Arbeitgeberin zu verantworten gewesen wäre. Eine Fürsorgepflichtverletzung oder eine Persönlichkeits- verletzung kann ihr nicht vorgeworfen werden. Festzuhalten ist zudem, dass der Beschwerdeführerin die Vorinstanz bis im April 2020 lediglich ein- mal und unsubstantiiert auf seine gesundheitliche Situation aufmerksam machte. Ein Kausalzusammenhang zwischen den – einmaligen und un- substantiierten – Vorwürfen des Beschwerdeführers im [...] und der Kündi- gung des Arbeitsverhältnisses ist nicht ersichtlich. Eine Rachekündigung, bei der dem Beschwerdeführer gekündigt worden wäre, weil er Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend machte, liegt mithin nicht vor.
A-5345/2020 Seite 34 10.6 Ebenso wenig hat die Vorinstanz – drittens – das Gebot der schonen- den Rechtsausübung verletzt. Eine Verletzung des Gebots der schonen- den Rechtsausübung kann vorliegen, wenn die die Kündigung ausspre- chende Partei ein falsches und verdecktes Spiel treibt, das Treu und Glau- ben krass widerspricht, zum Beispiel, weil sie Folge einer Fürsorgepflicht- verletzung ist (vgl. E. 10.2.3). Eine Persönlichkeitsverletzung liegt hier je- doch wie gezeigt nicht vor, da die Vorinstanz nicht gegen ihre Fürsorge- pflicht verstiess – insbesondere nicht bezüglich der vom Beschwerdeführer behaupteten, aber unbewiesen gebliebenen gesundheitsschädigenden Ar- beitsplatzsituation (vgl. E. 10.5.3). Der Umstand, dass sie vor der Kündi- gung weder eine Mediation noch wie vom Beschwerdeführer gewünscht ein Gespräch ohne Beth Krasna durchführte, stellt ebenfalls keine Verlet- zung des Gebots der schonenden Rechtausübung dar. Auch wenn der Vorinstanz ein erstes Gespräch ohne Beth Krasna zumutbar gewesen wäre, stellt dessen Nichtdurchführung keinen krassen Verstoss gegen Treu und Glauben dar, da dem Beschwerdeführ aufgrund seines Verhaltens eine Mitverantwortung daran zukommt, dass ein solches Gespräch nicht zustande kam (vgl. E. 9.3.2). Entsprechend kann der Vorinstanz nicht vor- geworfen werden, sie habe ein falsches und verdecktes Spiel getrieben. Dies, zumal sie mehrere Massnahmen ergriff, um die Arbeitsplatzsituation des Beschwerdeführers zu verbessern. So setzte sie ihn [...] nicht mehr für Audits bezüglich der C._______ ein und führte nicht nur eine externe Prü- fung des Auditberichts D._______ durch, sondern auch ein externes As- sessment der Funktion des Internen Audits, wobei beide Berichte verschie- dene Empfehlungen zur Verbesserung der Zusammenarbeit des Internen Audits mit den geprüften Institutionen enthielten. Die Vorinstanz hat damit im Rahmen der Kündigung nicht gegen das Gebot der schonenden Rechts- ausübung verstossen. 10.7 Unbestrittenermassen nahm der Beschwerdeführer – viertens – ver- fassungsmässige Rechte wahr, als er einen Rechtsvertreter beauftragte, seine Meinung zur Mahnung äusserte, gerichtlich gegen seine Freistellung vorging, seinen Anspruch auf rechtliches Gehör einforderte und ein Aus- standsbegehren gegen Beth Krasna stellte. Die Vorinstanz verweist jedoch an keiner Stelle der angefochtenen Verfügung als Begründung auf eine der genannten Handlungen des Beschwerdeführers. Sie begründet die Kündi- gung in der angefochtenen Verfügung vielmehr damit, er habe auch nach der Mahnung sein unkooperatives und verweigerndes Verhalten fortge- setzt. Zudem gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass die von der Vor-
A-5345/2020 Seite 35 instanz in der angefochtenen Verfügung genannten Gründe für die Kündi- gung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beschwerdeführer nur vorgescho- ben gewesen wären. Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, er habe lediglich seine verfassungsmässigen Rechte des Schutzes der Privatsphäre nach Art. 13 BV und der Meinungsäusserungsfreiheit nach Art. 16 BV wahrgenommen. Soweit die Kündigung jedoch erfolgte, weil der Beschwerdeführer mit sei- ner Weigerung, den geänderten Auditbericht zu unterzeichnen, gegen seine Befolgungspflicht aus dem Arbeitsverhältnis (vgl. E. 9.2.6) und mit seinen Vorwürfen gegenüber Beth Krasna gegen seine Treuepflicht (vgl. E. 9.3.4) verstiess, kann er sich von Vornherein nicht darauf berufen, er habe nur verfassungsmässige Rechte wahrgenommen, da er insofern ge- gen seine Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis verstiess. Darüber hinaus lag auch keine Persönlichkeitsverletzung aufgrund einer Gesundheitsschä- digung am Arbeitsplatz vor, gegen die der Beschwerdeführer sich gewehrt hätte (E. 10.5.3). Damit weist nichts daraufhin, dass die Vorinstanz das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer deshalb gekündigt hätte, weil dieser seine verfas- sungsmässigen Rechte wahrgenommen hatte. 10.8 Zusammenfassend ist der Vorinstanz im Rahmen der Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beschwerdeführer keine Missbräuchlichkeit im Sinne von Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG vorzuwerfen. 11. 11.1 Gemäss Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG besteht ein Anspruch auf Weiter- beschäftigung mit der bisherigen oder, wenn dies nicht möglich ist, mit ei- ner anderen zumutbaren Arbeit, wenn die Beschwerdeinstanz die Be- schwerde gegen eine Verfügung über die Kündigung des Arbeitsverhältnis- ses aufgrund einer Missbräuchlichkeit gemäss Art. 336 OR gutgeheissen hat. Vorliegend wurde im Vorgehen der Vorinstanz im Rahmen der Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beschwerdeführer keine Missbräuchlich- keit erkannt. Das subsidiäre Beschwerdebegehren des Beschwerdeführers auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung und Anweisung der Vorinstanz, das Arbeitsverhältnis weiterzuführen, ist deshalb abzuweisen. 11.2 Fehlt es einer ordentlichen Kündigung an einem sachlich hinreichen- den Grund und heisst die Beschwerdeinstanz die Beschwerde gegen eine
A-5345/2020 Seite 36 Kündigungsverfügung aus diesem Grund gut, muss sie dem Beschwerde- führer eine Entschädigung in der Höhe von in der Regel mindestens sechs Monatslöhnen und höchstens einem Jahreslohn zusprechen (Art. 34b Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 BPG). Vorliegend erkennt das Gericht, dass kein sachlich hinreichender Grund im Sinne von Art. 10 Abs. 3 BPG vorlag, der die Vorinstanz zur Entlassung des Beschwerdeführers berechtigt hätte. Entsprechend ist ihm eine Ent- schädigung zuzusprechen. 11.3 Für die Bemessung der Höhe der Entschädigung ist auf die Schwere der Persönlichkeitsverletzung der angestellten Person, die Intensität und Dauer der vertraglichen Beziehungen, die Art und Weise der Kündigung, die Strafwürdigkeit des Verhaltens des Arbeitgebers und die Schwere eines allfälligen Mitverschuldens der angestellten Person, das Mass der Wider- rechtlichkeit der Entlassung, die soziale und finanzielle Lage der angestell- ten Person sowie deren Alter und Stellung im Unternehmen des Arbeitge- bers abzustellen (Urteil des BVGer A-7165/2016 vom 5. Dezember 2017 E. 6.2). 11.4 Der [...] geborene Beschwerdeführer stand zum Zeitpunkt der Kündi- gung etwas über [...] Jahre im Dienst der Vorinstanz. Seine Arbeit gab bis zu den Vorkommnissen im Zusammenhang mit dem Audit D._______ so- weit ersichtlich zu keinen Klagen Anlass und seine Leistungen wurden re- gelmässig mindestens mit dem Prädikat «Erwartungen erreicht» beurteilt. Der Beschwerdeführer ist ein gut qualifizierter Wissensarbeiter (knowledge worker) mit einer langen und breiten beruflichen Erfahrung. Entsprechend sollte es für ihn trotz seines Alters nicht mit besonderen Schwierigkeiten verbunden sein, innert nützlicher Frist eine neue, angemessene Stelle in seinem angestammten Arbeitsbereich zu finden. Obwohl für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses wie dargelegt keine sachlich genügenden Gründe vorliegen, ist das Mass der Widerrechtlichkeit der Entlassung als eher ge- ring einzustufen, insbesondere, da dem Beschwerdeführer ein gewisses Mitverschulden zukommt. Insgesamt erscheint damit eine Entschädigung von sechs Bruttomonatslöhnen (auf der Basis des letzten massgeblichen Bruttolohnes) angemessen. Sozialversicherungsbeiträge sind keine abzu- ziehen, da auf der Entschädigung nach Art. 34b Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 BPG keine solchen zu entrichten sind (Urteil des BVGer A-7165/2016 vom 5. Dezember 2017 E. 6.5).
A-5345/2020 Seite 37 11.5 Der Beschwerdeführer fordert bezüglich der Entschädigung 5 % Ver- zugszins seit dem 25. September 2020 (Datum der angefochtenen Verfü- gung). Im Fall einer ungerechtfertigten Kündigung tritt die Fälligkeit der Ent- schädigungsforderung mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses ein (Art. 339 Abs. 1 OR analog; Urteil des BVGer A-7166/2016 vom 7. November 2017 E. 9 m.w.H.); der Verzug kann nicht vor der Fälligkeit der Forderung eintre- ten (BGE 143 II 37 E. 5.2.2). Die Vorinstanz kündigte das Arbeitsverhältnis per 31. Dezember 2020, weshalb sie dem Beschwerdeführer seit dem 1. Januar 2021 Verzugszins schuldet. Dieser beträgt 5 % (Art. 104 Abs. 1 OR analog; Urteil des BVGer A-7166/2016 vom 7. November 2017 E. 9). 12. 12.1 Der Beschwerdeführer beantragt zusätzlich, die Vorinstanz sei zu ver- pflichten, ihm einen Bruttobetrag von Fr. 31'751.60 auszubezahlen, zuzüg- lich Zins von 5 % ab dem 1. Januar 2021. Er begründet diese Forderung damit, die Vorinstanz habe ihm das ausstehende Ferienguthaben von 38 Arbeitstagen auszubezahlen. 12.2 Die Vorgesetzten vereinbaren den Zeitpunkt der Ferien mit den Mitar- beiterinnen und Mitarbeitern nach Massgabe der betrieblichen Bedürf- nisse. Die Ferien sind grundsätzlich im Kalenderjahr zu beziehen, in dem der Ferienanspruch entsteht. Unter Berücksichtigung der Betriebsinteres- sen und mit dem Einverständnis der oder des Vorgesetzten kann eine Ab- weichung vereinbart werden. Nicht bezogene Ferien dürfen nur nach Be- endigung des Arbeitsverhältnisses ausbezahlt werden (Art. 17 Abs. 1 BPG i.V.m. Art. 51 Abs. 4–6 PVO-ETH). Art. 329d Abs. 2 OR sieht für pri- vatrechtliche Arbeitsverhältnisse ebenfalls vor, dass Ferien während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden dürfen. Die dazu ergangene Recht- sprechung kann deshalb grundsätzlich übernommen werden (Urteil des BVGer A-2751/2019 vom 15. April 2020 E. 8.3 m.w.H.). Demzufolge gilt das Abgeltungsverbot grundsätzlich auch nach der Kündigung. Aus der Treuepflicht des Arbeitnehmers ergibt sich auch während einer Freistellung bis zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses das Gebot, dem Arbeitgeber nutzlos entstehende Kosten in zumutbarem Umfang zu mindern. Stehen dem Arbeitnehmer während der Freistellung freie Tage zur Verfügung, die er wie Ferientage nutzen kann, so soll er sie entsprechend verwenden, so dass sich dadurch ihr Anspruch gegenüber dem Arbeitgeber vermindert und diesem weniger Kosten entstehen. Dies gilt auch ohne eine entspre- chende ausdrückliche Weisung des Arbeitgebers. Das Abgeltungsverbot
A-5345/2020 Seite 38 ist indessen im Einzelfall in Berücksichtigung der konkreten Umstände ein- zuschränken. So sind die Ferien in Geld abzugelten, wenn deren Bezug in der bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses verbleibenden Zeit nicht möglich oder nicht zumutbar ist. Dabei spielt eine Rolle, dass der Arbeit- nehmer gemäss Art. 6 Abs. 2 BPG i.V.m. Art. 329 Abs. 3 OR in dieser Zeit die Möglichkeit haben muss, nach einer neuen Stelle zu suchen. Diesem Anspruch des Arbeitnehmers kommt Vorrang gegenüber dem Ferienbezug zu, weshalb das Abgeltungsverbot insoweit eingeschränkt wird. Massge- bend ist das Verhältnis der Freistellungsdauer zur Anzahl der offenen Feri- entage im Einzelfall (BGE 128 III 271 E. 4a; Urteil des BVGer A-2751/2019 vom 15. April 2020 E. 8.3 m.w.H.). 12.3 Gemäss Angaben der Vorinstanz verfügte der Beschwerdeführer per Ende Dezember 2020 über ein Ferienguthaben von 39 Tagen. Die Kündi- gung wurde ihm am 28. September 2020 zugestellt und erfolgte auf Ende Dezember 2020. Darin wurde er ausdrücklich aufgefordert, allfällige Feri- enguthaben zu beziehen. Die Freistellungsdauer bis zum Ende des Ar- beitsverhältnisses betrug mithin 63 Arbeitstage. Auch nach Abzug der 39 Tage Ferienguthaben verblieben ihm damit 24 Arbeitstage – mithin fast 5 Wochen – für die Suche einer neuen Arbeitsstelle. Dies erscheint auch angesichts des fortgeschrittenen, aber noch nicht hohen Alters des Be- schwerdeführers (Jahrgang [...]) und der weiteren Umstände (Weihnachts- zeit, Covid-19-Pandemie) als genügend, zumal es dem Beschwerdeführer nicht allzu schwerfallen sollte, eine neue Arbeitsstelle zu finden (vgl. E. 11.4). Dies gilt umso mehr, als der Beschwerdeführer seit [...] von der Arbeit befreit war (aufgrund der später nichtig erklärten Freistellungsverfü- gung, vgl. Sachverhalt Bst. D) und er spätestens bereits seit dem 17. Juli 2020 wusste, dass die Vorinstanz ihm zu kündigen beabsichtigte (vgl. act. II/1/18), womit ihm seit diesem Zeitpunkt sogar über 100 Tage für den Ferienbezug und die Suche einer neuen Arbeitsstelle zur Verfügung stan- den. 12.4 Dem Beschwerdeführer war es damit zumutbar, sein Ferienguthaben während seiner Freistellung von Ende April bis Ende Dezember 2020 zu beziehen. Sein Begehren, ihm sei Ferienguthaben auszuzahlen, ist abzu- weisen. 13. 13.1 Das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist in personalrechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich kostenlos (Art. 34 Abs. 2 BPG), weshalb keine Verfahrenskosten zu erheben sind.
A-5345/2020 Seite 39 13.2 13.2.1 Ganz oder teilweise obsiegenden Parteien ist von Amtes wegen o- der auf Begehren eine Entschädigung für ihnen erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.302.2]). Die Entschädi- gung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei (vgl. Art. 8 ff. VGKE). 13.2.2 Vorliegend dringt der Beschwerdeführer weder mit seinem Haupt- antrag auf Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung noch mit seinem ers- ten Subsidiärantrag auf Weiterbeschäftigung durch. Ebenfalls abzuweisen ist sein Antrag auf Auszahlung eines ausstehenden Ferienguthabens. Hin- gegen dringt der Beschwerdeführer mit seinem zweiten Subsidiärantrag auf Zusprache einer Entschädigung wegen fehlender sachlich hinreichen- der Gründe für die ordentliche Kündigung durch, wobei anstatt der bean- tragten Entschädigung eines Jahreslohns eine solche von sechs Monats- löhnen zugesprochen wird. Insgesamt ist der Beschwerdeführer damit als zu einem Viertel obsiegend anzusehen. 13.2.3 Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer hat entsprechend im Umfang von einem Viertel Anspruch auf eine angemessene Parteientschä- digung. Am 6. Juli 2021 reichte er je eine Kostennote vom 1. Mai 2020, vom 28. Oktober 2020 und 5. Juli 2021 ein. Insgesamt macht er einen Auf- wand von Fr. 37'508.35 geltend. Soweit der in den Kostennoten geltend gemachte Aufwand nicht das vorliegende Beschwerdeverfahren, sondern das erstinstanzliche Verfahren betrifft, ist er nicht zu entschädigen; mass- gebend ist der Aufwand nach Erhalt der vorinstanzlichen Verfügung am 28. September 2020. Für die Zeit ab dem 28. September 2020 macht der Beschwerdeführer Kosten in der Höhe von Fr. 15'911.30 (Honorar, Ausla- gen, MWSt) geltend. Da er zu einem Viertel obsiegt, hat ihm die Vorinstanz nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils eine reduzierte Parteientschä- digung in der Höhe von Fr. 3'977.85 zu bezahlen. 13.2.4 Die Vorinstanz hat als Bundesbehörde keinen Anspruch auf eine Entschädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
(Dispositiv nächste Seite)
A-5345/2020 Seite 40 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen. Die Vorinstanz wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Entschädi- gung von sechs Bruttomonatslöhnen ohne Abzug der Sozialversicherungs- beiträge zu bezahlen, zuzüglich Zins von 5 % seit 1. Januar 2021. Im Üb- rigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 3'977.85 auszurichten. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Christine Ackermann Tobias Grasdorf
A-5345/2020 Seite 41 Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich- rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BGG). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegen- heit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Ge- schlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffent- lich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Er- öffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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