B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-531/2014
U r t e i l v o m 1 7 . S e p t e m b e r 2 0 1 4 Besetzung
Richterin Marianne Ryter (Vorsitz), Richter Jérôme Candrian, Richter André Moser, Gerichtsschreiber Oliver Herrmann.
Parteien
A._______, vertreten durch lic. iur. Reto Allemann, Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössisches Finanzdepartement EFD, Generalsekretariat Rechtsdienst, Bundesgasse 3, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Auflösung des Arbeitsverhältnisses.
A-531/2014 Seite 2 Sachverhalt: A. A._______ (nachfolgend: Arbeitnehmerin) trat per 1. Oktober 2006 als (...) in die Dienste der Schweizerischen Eidgenossenschaft; ab dem
A-531/2014 Seite 3 handlung, anlässlich welcher eine sogenannte postpartale Depression di- agnostiziert wurde. In der Folge fanden ambulant in unterschiedlichen Abständen mehrere Therapie-Stunden statt. G. Mit E-Mail vom 6. Juni 2013 teilte der Generalsekretär der Arbeitnehmerin mit, dass ihr die Ferien bis am 7. Juli 2013 bewilligt würden, ein darüber hinaus gehender eigenmächtiger Ferienbezug jedoch arbeitsrechtliche Konsequenzen bis hin zur Kündigung nach sich ziehen würde. Die Ar- beitnehmerin bestätigte den Erhalt des E-Mails am 17. Juni 2013, äusser- te sich jedoch nicht weitergehend, namentlich nicht zur gewährten Fe- riendauer und zu gesundheitlichen Problemen bzw. einer drohenden oder bereits bestehenden Arbeitsunfähigkeit. H. Nachdem der Mutterschaftsurlaub der Arbeitnehmerin am Tag zuvor ge- endet hatte, überbrachte der Ehemann der Arbeitgeberin am 28. Juni 2013 ein am Vortag ausgestelltes Arztzeugnis, welches der Arbeitnehme- rin eine Arbeitsunfähigkeit bis am 23. Juli 2013 attestierte. Der Personal- chef antwortete namens der Arbeitgeberin noch am gleichen Tag mit ei- nem eingeschriebenen Brief, in welchem die Arbeitnehmerin zu einer ver- trauensärztlichen Untersuchung am 8. Juli 2013 aufgefordert wurde und ihr für den Unterlassungsfall die Möglichkeit einer (allenfalls fristlosen) Kündigung in Aussicht gestellt wurde. Sollte sie an diesem Tag nicht zur Arbeit erscheinen und sich weigern, einer Untersuchung durch den Ver- trauensarzt zuzustimmen, würde die Arbeitgeberin dies als ungerechtfer- tigtes Fernbleiben vom Arbeitsplatz werten. Der Brief wurde dem Ehe- mann gleichentags telefonisch vorgelesen und per E-Mail versandt. Am selben Tag verreisten die Arbeitnehmerin und ihr Ehemann nach (...). I. Am 1. Juli 2013 telefonierte die die Arbeitnehmerin behandelnde Psycho- login (nachfolgend: Psychologin) mit dem Ehemann sowie dem Personal- chef. Wie mit Letzterem vereinbart informierte sie sodann am 4. Juli 2013 den involvierten Arzt des MedicalService der SBB (nachfolgend: Arzt) über den Gesundheitszustand der Arbeitnehmerin. Jener teilte die medi- zinische Einschätzung der Psychologin, wonach die Arbeitnehmerin trotz Arbeitsunfähigkeit ferienfähig sei und die gebuchten Ferien als die Gene- sung positiv beeinflussende therapeutische Massnahme anzusehen und deshalb wie geplant zu beziehen seien, womit sich die vertrauensärztli- che Untersuchung erübrige. Die Psychologin teilte den Inhalt des Ge-
A-531/2014 Seite 4 sprächs daraufhin dem Ehemann mit, während sie den Personalchef ver- geblich zu erreichen versuchte. Der Arzt brachte den vorerwähnten Ge- sprächsinhalt der Arbeitgeberin mit Schreiben vom 4. Juli 2013 zur Kenntnis. J. Die Arbeitnehmerin nahm in den darauffolgenden Tagen keinen Kontakt mehr zur Arbeitgeberin auf und erschien am 8. Juli 2013 weder zur Arbeit noch zur vertrauensärztlichen Untersuchung. K. Am 25. Juli 2013 trafen sich die Parteien zu einem Gespräch, anlässlich welchem die Arbeitnehmerin ein Arztzeugnis vom 22. Juli 2013 vorlegte, welches ihr eine 70% Arbeitsunfähigkeit bis am 21. August 2013 beschei- nigte. Die Arbeitgeberin stellte die Arbeitnehmerin daraufhin von der Ar- beit frei. L. Anlässlich eines weiteren Gesprächs zwischen den Parteien am 28. Juli 2013 teilte der Generalsekretär der Arbeitnehmerin mit, mangels notwen- digem Vertrauensverhältnis sei deren Weiterbeschäftigung als (...) nicht mehr denkbar. Man erachte einen Kündigungsgrund als gegeben, biete ihr aber eine Ersatztätigkeit im Bereich (...) an. Gleichentags wurde ihr schriftlich eine 10-tägige Frist eröffnet, um sich zu den Vorwürfen und dem Stellenangebot zu äussern. Sodann wurde sie aufgefordert, vorü- bergehend als (...) im (...) die (...) zu übernehmen. M. In ihrer Stellungnahme vom 2. September 2013 liess die Arbeitnehmerin die Vorwürfe der Arbeitgeberin durch ihren Rechtsvertreter weitgehend zurückweisen und das Vorliegen eines Kündigungsgrundes bestreiten. Sie sei während der Ferien arbeitsunfähig gewesen und diese seien ihr von der "behandelnden Ärztin" (Psychologin) und dem "Vertrauensarzt des EFD" (Arzt) "verschrieben" worden, weshalb deren Bezug rechtmäs- sig erfolgt sei. Die Arbeitgeberin sei über diesen Sachverhalt "terminge- recht und vollumfassend informiert worden". Ferner protestierte die Ar- beitnehmerin gegen die "Strafversetzung" und verlangte die Wiederein- stellung als (...). N. Anlässlich einer kurzfristig einberufenen Besprechung am 9. September
A-531/2014 Seite 5 2013, an welcher der Personalchef sowie der Leiter Allgemeiner Rechts- dienst der Arbeitgeberin teilnahmen, musste die Arbeitnehmerin ihre Schlüssel, Badges und das von der Arbeitgeberin zur Verfügung gestellte Mobiltelefon zurückgeben. O. Mit Schreiben vom 11. September 2013, welches der Arbeitgeberin vorab per Fax zugestellt wurde, nahm der Rechtsvertreter der Arbeitnehmerin zur Besprechung vom 9. September 2013 Stellung. Am 12. September 2013 verfügte die Arbeitgeberin die Entlassung der Arbeitnehmerin, wel- che später wieder zurückgezogen wurde, da jene von deren Schwanger- schaft erfahren hatte. P. Nachdem die Arbeitnehmerin Anfang Oktober 2013 eine Fehlgeburt erlit- ten hatte und bis am 23. Oktober 2013 arbeitsunfähig gewesen war, kün- digte ihr die Arbeitgeberin mit Verfügung vom 18. November 2013 erneut. Mit Schreiben vom 18. Dezember 2013 liess die Arbeitnehmerin die Nich- tigkeit dieser Kündigung aufgrund einer neuerlichen Schwangerschaft geltend machen. Q. Mit Verfügung vom 20. Dezember 2013 kündigte die Arbeitgeberin der Arbeitnehmerin vorsorglich für den Fall, dass sich die Kündigung vom 18. November 2013 als nichtig herausstellen sollte, auf den 31. März 2014. R. Mit Eingabe vom 6. Januar 2014 erhob die Arbeitnehmerin beim Bundes- verwaltungsgericht Beschwerde gegen die mit Verfügung vom 18. No- vember 2013 ausgesprochene Kündigung. Das entsprechende Verfahren A-64/2014 wurde mit Abschreibungsentscheid vom 24. März 2014 infolge Gegenstandslosigkeit erledigt, nachdem die angefochtene Kündigung von der Arbeitgeberin mit Verfügung vom 14. Februar 2014 in Wiedererwä- gung gezogen und aufgehoben worden war. S. Gegen die Kündigungsverfügung vom 20. Dezember 2013 lässt die Ar- beitnehmerin (nachfolgend: Beschwerdeführerin), vertreten durch Rechts- anwalt Reto Allemann, mit Eingabe vom 30. Januar 2014 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht führen. Sie beantragt die Zusprechung
A-531/2014 Seite 6 einer angemessenen Entschädigung zufolge ungerechtfertigter Kündi- gung in der Höhe von mindestens sechs und höchstens zwölf Monatslöh- nen. Der gleichenorts gestellte Sistierungsantrag wurde im Nachgang zur Verfügung vom 14. Februar 2014 mit Eingabe vom 3. März 2014 fallen gelassen. T. Am 17. April 2014 ging die Vernehmlassung der Arbeitgeberin (nachfol- gend: Vorinstanz) vom 16. April 2014 ein, mit welcher die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde beantragt wird. U. Mit Eingabe vom 2. Juni 2014 liess die Beschwerdeführerin die Replik einreichen, die Duplik ("Stellungnahme") der Vorinstanz datiert vom 3. Juli 2014. Am 6. August 2014 gingen die Schlussbemerkungen der Beschwer- deführerin ein. V. Auf weitere Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befindli- chen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgen- den Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich ge- mäss Art. 37 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundes- verwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz [VGG], SR 173.32) nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsver- fahren (Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], SR 172.021), soweit das VGG nichts anderes bestimmt. 1.2 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnah- me nach Art. 32 VGG gegeben ist und eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG entschieden hat. Bei der Arbeitgeberin handelt es sich um eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG (vgl. Anhang 1 Bst. B Ziff. V 1.1 der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998 [RVOV, SR 172.010.1]). Sodann stellt die Verfügung
A-531/2014 Seite 7 vom 20. Dezember 2013 (act. 1/1) ein zulässiges Anfechtungsobjekt dar und kann direkt beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden (Art. 36 Abs. 1 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 [BPG, SR 172.220.1]). Da keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.3 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung beson- ders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Auf- hebung oder Änderung hat (Bst. c). Die Beschwerdeführerin hat am vor- instanzlichen Verfahren teilgenommen und ist durch den angefochtenen Entscheid, mit welchem die Auflösung des Arbeitsverhältnisses verfügt wurde, sowohl formell als auch materiell beschwert, weshalb sie zur Be- schwerde legitimiert ist. 1.4 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und 52 VwVG) ist daher einzutreten. 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit unein- geschränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). Bei der Prüfung der Angemessenheit auferlegt sich das Bundesverwal- tungsgericht indes eine gewisse Zurückhaltung, soweit es um die Leis- tungsbeurteilung von Bediensteten des Bundes, um verwaltungsorganisa- torische Fragen oder um Probleme der betriebsinternen Zusammenarbeit und des Vertrauensverhältnisses geht. Es entfernt sich insofern im Zwei- fel nicht von der Auffassung der Vorinstanz und setzt sein eigenes Er- messen nicht an die Stelle desjenigen der Vorinstanz (Urteil des Bundes- verwaltungsgerichts A-73/2014 vom 14. Juli 2014 E. 2.1; MOSER/BEUSCH/ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.160). 2.2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt den rechtserheblichen Sachver- halt, unter Vorbehalt der Mitwirkungspflicht der Parteien (Art. 13 VwVG),
A-531/2014 Seite 8 von Amtes wegen fest (Art. 12 VwVG) und wendet das Recht grundsätz- lich frei an, ohne an die Parteianträge oder die rechtlichen Begründungen der Parteien gebunden zu sein. Von den Verfahrensbeteiligten nicht auf- geworfene Rechtsfragen werden indes nur geprüft, wenn hierzu aufgrund der Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten ergebender An- haltspunkte hinreichender Anlass besteht (Urteile des Bundesverwal- tungsgerichts A-73/2014 vom 14. Juli 2014 E. 2.2 und A-1647/2013 vom 27. November 2013 E. 2.2 m.w.H.). 3. 3.1 Der vorliegend massgebliche Sachverhalt ereignete sich im Wesentli- chen zwischen Mai und September 2013, die angefochtene Verfügung datiert vom 20. Dezember 2013. Auf den 1. Juli 2013 trat das revidierte Bundespersonalrecht in Kraft (vgl. die Änderungen des BPG vom 14. De- zember 2012 [AS 2013 1493] und der Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 [BPV, SR 172.220.111.3] vom 1. Mai 2013 [AS 2013 1515]). Es ist daher vorab das auf den vorliegenden Fall anwendbare Recht zu bestimmen. 3.2 3.2.1 Das BPG enthält bezüglich der vorgenannten Revision keine Über- gangsbestimmung; die BPV regelt in Art. 116e lediglich einige wenige, hier nicht massgebliche Punkte. Das anwendbare Recht ist deshalb nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätzen zu bestimmen (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-546/2014 vom 16. Juni 2014 E. 3.2 und A-5381/2013 vom 8. Mai 2014 E. 3.2; PETER HELBLING, in: Stämpflis Handkommentar zum BPG, 2013, Art. 41 N 6). 3.2.2 Gemäss den allgemeinen Grundsätzen zum zeitlichen Geltungsbe- reich von Erlassen ist in der Regel dasjenige materielle Recht massgeb- lich, das im Zeitpunkt der Verwirklichung des streitigen Sachverhalts Gel- tung hat. Die Rechtmässigkeit eines angefochtenen Verwaltungsaktes, namentlich einer Verfügung, überprüft das Bundesverwaltungsgericht im Allgemeinen anhand der bei dessen Ergehen geltenden materiellen Rechtslage (BGE 139 II 243 E. 11.1; 136 V 24 E. 4.3; Urteile des Bun- desgerichts 1C_743/2013 vom 19. März 2014 E. 5.2 und 2C_559/2011 vom 20. Januar 2012 E. 1.4; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5333/2013 vom 19. Dezember 2013 E. 3).
A-531/2014 Seite 9 Demnach ist zur Beurteilung der Rechtmässigkeit einer Kündigung auf das Recht abzustellen, welches im Zeitpunkt der Verwirklichung des Sachverhalts gilt bzw. galt, welcher der Kündigung zugrunde liegt (Kündi- gungsgrund). Hat sich mithin das für die Kündigung massgebliche Verhal- ten abschliessend vor Inkrafttreten des revidierten Bundespersonalrechts verwirklicht, ist zu dessen Beurteilung das alte Recht anzuwenden, an- sonsten eine grundsätzlich unzulässige echte Rückwirkung vorläge (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-546/2014 vom 16. Juni 2014 E. 3.2; vgl. ferner BGE 138 I 189 E. 3.4; Urteil des Bundesgerichts 2C_477/2013 vom 16. Dezember 2013 E. 2.4). Waren mehrere, im Verlauf einer be- stimmten Zeitspanne eintretende Vorfälle ausschlaggebend, ist für die in- tertemporalrechtliche Anwendbarkeit der Rechtsnormen entscheidend, unter der Herrschaft welcher Bestimmungen sich der Sachverhaltskom- plex schwergewichtig oder überwiegend ereignete (BGE 126 V 134 E. 4b; Urteil des Bundesgerichts 8C_233/2010 vom 7. Januar 2011 E. 4.2.2). Im Falle einer Kündigung bedeutet dies, dass bei Vorliegen verschiedener Kündigungsgründe auf den für die Kündigung letztlich ausschlaggeben- den Beweggrund abzustellen ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_430/2010 vom 15. November 2010 E. 2.1.3; STREIFF/VON KAENEL/ RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl. 2012, Art. 336 N 20, je m.w.H.) 3.3 Im an die Beschwerdeführerin gerichteten E-Mail des Generalsekre- tärs vom 6. Juni 2013 wurde vonseiten der Vorinstanz zum ersten Mal die Kündigung des Arbeitsverhältnisses als mögliche Konsequenz eines ei- genmächtigen Ferienbezugs erwähnt (act. 9, Beilagen-CD "Verfahrensak- ten EFD" [nachfolgend: CD] S. 11). Diese Kündigungsandrohung wurde mit Brief vom 28. Juni 2013 – der dem Ehemann vorab per E-Mail zuge- stellt und dessen Inhalt ihm gleichentags mündlich mitgeteilt wurde – wiederholt (act. 1/10). Bis am 7. Juli 2013 hatte die Vorinstanz der Be- schwerdeführerin den Ferienbezug indes bewilligt, erst am 8. Juli 2013 war deren Rückkehr an den Arbeitsplatz oder Untersuchung durch einen Vertrauensarzt erwartet und gefordert worden. Dass die Beschwerdefüh- rerin am genannten Datum weder das eine noch das andere tat und überdies auch keinen Kontakt zur Vorinstanz aufnahm, war der entschei- dende Umstand, der die Vorinstanz zur Kündigung veranlasste. Dies geht ohne Weiteres aus den Kündigungsverfügungen hervor (act. 1/1, act. 1/3, act. 9 CD S. 57 ff.). Die Tatsache, dass die Vorinstanz auch andere (an- gebliche) Versäumnisse der Beschwerdeführerin als Kündigungsgründe anführte, namentlich deren Verletzung der Informationspflicht sowie hohe Mobiltelefon- und Reinigungskosten (vgl. dazu nachstehend Erw. 4.2.2,
A-531/2014 Seite 10 4.2.3), ändert daran nichts. Als massgebender Anlass und letztlich Auslö- ser für die Kündigung ist das Verhalten der Beschwerdeführerin am 8. Juli 2013 anzusehen, weshalb zur Beurteilung der Rechtmässigkeit der Kün- digung – wie die Beschwerdeführerin zu Recht ausführen lässt – auf das revidierte, per 1. Juli 2013 in Kraft getretene Bundespersonalrecht abzu- stellen ist. 4. Zwischen den Parteien ist strittig, ob die Voraussetzungen eines rechtlich zulässigen Kündigungsgrundes erfüllt sind, mithin ob die Kündigung vom 20. Dezember 2013 rechtmässig erfolgt ist. 4.1 Die Arbeitgeberin kann ein unbefristetes Arbeitsverhältnis gemäss Art. 10 Abs. 3 BPG aus sachlich hinreichenden Gründen ordentlich kün- digen. Die genannte Gesetzesbestimmung enthält einen Katalog mit ver- schiedenen Kündigungsgründen, welcher jedoch – im Gegensatz zum al- ten Recht (vgl. Art. 12 Abs. 6 i.V.m. Art. 14 Abs. 1 Bst. b BPG in der Fas- sung vom 1. Oktober 2012 [AS 2001 894], nachfolgend: aBPG; Urteil des Bundesgerichts 8C_500/2013 vom 15. Januar 2014 E. 4; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-2347/2013 vom 13. August 2013 E. 4.3.1 und A-4973/2012 vom 5. Juni 2013 E. 5) – nicht abschliessend ist ("ins- besondere"; Botschaft des Bundesrates vom 31. August 2011 zu einer Änderung des Bundespersonalgesetzes [nachfolgend: Botschaft BPG], BBl 2011 6704, 6714). 4.2 4.2.1 Als Kündigungsgrund nennt die Vorinstanz vorab den (angeblich) eigenmächtigen Ferienbezug durch die Beschwerdeführerin bzw. deren Weigerung, sich einer vertrauensärztlichen Untersuchung zu unterziehen, wodurch das Vertrauen in die Beschwerdeführerin, von welcher als (...) ein höchstes Mass an Loyalität, Zurückhaltung und Integrität verlangt worden sei (act. 9 Rz. 8), unwiederbringlich zerstört worden sei, zumal sie mit der Vorinstanz im Vorfeld des angesetzten Termins auch keinen Kon- takt aufgenommen habe. Die Beschwerdeführerin habe der Vorinstanz Anfang Mai 2013 mitgeteilt, dass sie nach dem Ende ihres Mutterschaftsurlaubs bis am 12. August 2013 Ferien "beziehen werde". Auch nachdem man ihr eröffnet gehabt habe, dass ihrem Wunsch (aufgrund der Abwesenheit ihrer Kollegin) nicht entsprochen werden könne, habe sie ultimativ erklärt, sie wolle die ge-
A-531/2014 Seite 11 planten Ferien beziehen und sei nicht bereit, darauf zu verzichten. Die Beschwerdeführerin habe weder angefragt, ob sie Ferien beziehen kön- ne, noch sich bereit gezeigt, falls notwendig die Ferien vorzeitig abzubre- chen. Vonseiten der Vorinstanz sei man der Beschwerdeführerin entge- gen gekommen und habe ihr die Ferien bis am 7. Juli 2013 bewilligt, un- ter gleichzeitiger Androhung arbeitsrechtlicher Konsequenzen bis hin zur Kündigung im Falle eines eigenmächtigen Ferienbezugs (act. 9 Rz. 20-22 S. 4, Rz. 19 f. S. 6). Am 8. Juli 2013 sei die Beschwerdeführerin weder zur vertrauensärztli- chen Untersuchung erschienen noch habe sie Kontakt mit der Vorinstanz aufgenommen (act. 9 Rz. 31 S. 5). Von Ersterer sei sie durch die Vorin- stanz nicht entbunden worden. Namentlich könne die Beschwerdeführerin aus dem Schreiben des MedicalService vom 4. Juli 2013 nichts zu ihren Gunsten ableiten, denn dieser entscheide nicht über die Durchführung ei- ner vertrauensärztlichen Untersuchung, könne mithin ebenso wenig je- manden von einer solchen Begutachtung dispensieren wie die Psycholo- gin. Dies sei allein Sache der Vorinstanz als Arbeitgeberin, wie sich aus Art. 56 Abs. 4 BPV ergebe. Der MedicalService organisiere vertrauens- ärztliche Untersuchungen, führe diese aber nicht selbst durch. Für die Beschwerdeführerin habe auch kein Anlass bestanden, eine Kompetenz des MedicalService zur Fällung eines solchen Entscheides anzunehmen. Aber selbst wenn sie aufgrund der Telefongespräche zwischen der Psy- chologin und dem MedicalService davon ausgegangen wäre, die vertrau- ensärztliche Untersuchung erübrige sich, hätte sie mit der Vorinstanz Kontakt aufnehmen und sich dessen vergewissern müssen. Die Weige- rung, sich einer vertrauensärztlichen Untersuchung zu unterziehen, habe eine ausdrückliche Anweisung der Arbeitgeberin (Vorinstanz) verletzt und zur Folge, dass der Ferienbezug als eigenmächtig erfolgt zu gelten habe (act. 1/1 Rz. 24, 26; act. 9 Rz. 30 f. S. 7 f., Rz. 44 f.; act. 18 Rz. 31). 4.2.2 Zur Kündigung habe aber nicht allein die Weigerung der Beschwer- deführerin geführt, sich vertrauensärztlich untersuchen zu lassen, son- dern das gesamte Vorgehen im Zusammenhang mit dem Ferienbezug. Am 13. Juni 2013 habe die Beschwerdeführerin in einem Gespräch mit der behandelnden Psychologin erwogen, die Arbeitsunfähigkeit zum Er- reichen eines Kündigungsschutzes einzusetzen. Trotzdem habe sie am 17. Juni 2013 den angeordneten Arbeitsbeginn per 8. Juli 2013 quittiert, ohne eine mögliche krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit zu erwähnen. Am 19. Juni 2013 habe sich die Beschwerdeführerin von der Psychologin
A-531/2014 Seite 12 krankschreiben lassen. Aber erst am 28. Juni 2013, am Tag ihrer Abreise in die Ferien nach (...), habe die Beschwerdeführerin der Vorinstanz ein Arztzeugnis – welches ihr eine Arbeitsunfähigkeit (bereits) ab dem 4. Juni 2013 bescheinigt habe – überbringen lassen, obwohl die Arbeitsverhinde- rung bereits seit mehr als zwei Wochen diskutiert worden und seit zehn Tagen festgestanden sei. Mit diesem Vorgehen habe sie eine Überprü- fung ihrer Arbeitsunfähigkeit verhindert (act. 1/1 Rz. 26 f.; act. 9 Rz. 24-27 S. 5, Rz. 47; act. 18 Rz. 25). Die Vorinstanz macht damit geltend, die Be- schwerdeführerin habe ihre jener gegenüber bestehende Informations- pflicht verletzt und zu lange mit der Mitteilung der Arbeitsverhinderung zugewartet. 4.2.3 Die Vorinstanz kritisiert weitere Verhaltensweisen der Beschwerde- führerin, namentlich hohe Kosten für die Benutzung ihres geschäftlichen Mobiltelefons und für die Reinigung von Kleidungsstücken und Schuhen (act. 9 Rz. 11 ff.). Soweit der in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) garantierte und für das Verfahren vor Bundesbehörden na- mentlich in den Art. 26-33 und 35 Abs. 1 VwVG konkretisierte Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs (vgl. dazu Urteil des Bundesver- waltungsgerichts A-5859/2012 vom 15. Mai 2013 E. 3.3; zu den Voraus- setzungen einer sog. Heilung einer Verletzung des rechtlichen Gehörs BGE 137 I 195 E. 2.3.2) gewahrt bleibt, können diese Vorfälle entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin grundsätzlich auch nachträglich zur Begründung der Kündigung angeführt werden, da nicht entscheidend ist, dass sie vor oder im Zeitpunkt der Kündigung zu deren Begründung gel- tend gemacht werden, sondern dass sie sich vor jener zugetragen haben. Im Gegensatz zur fristlosen Entlassung ist es im Falle einer ordentlichen Kündigung sodann nicht erforderlich, dass die kündigende Partei die nachgeschobenen Gründe im Zeitpunkt der Kündigung noch nicht kannte oder kennen konnte (vgl. zum sog. Nachschieben von Kündigungsgrün- den Urteil des Bundesgerichts 4A_169/2013 vom 18. Juni 2013 E. 4.3.2; HARRY NÖTZLI, in: Stämpflis Handkommentar zum BPG, 2013, Art. 13 N 12; PETER HÄNNI, Das öffentliche Dienstrecht der Schweiz, 2. Aufl. 2008, S. 563; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 335 N 17; je m.w.H.). Da die Vorinstanz selbst die genannten – in keiner der drei Kündigungs- verfügungen erwähnten – Vorkommnisse indes als "für die ausgespro- chene Kündigung [...] nicht kausal", sondern nur als "für die richtige Ein-
A-531/2014 Seite 13 ordnung des eigenmächtigen Ferienbezugs" bedeutend bezeichnet (vgl. act. 9 Rz. 18), erübrigt es sich, näher auf diese Behauptungen einzuge- hen. Im Übrigen wurde das nun kritisierte Verhalten der Beschwerdefüh- rerin von der Vorinstanz offenbar jahrelang zumindest toleriert und erst nach der Kündigungsandrohung im Zusammenhang mit dem strittigen Ferienbezug erstmals (teilweise) gerügt (act. 9 CD S. 24, 27; eine angeb- liche frühere, von der Beschwerdeführerin bestrittene mündliche Abmah- nung konnte die Vorinstanz ebenso wenig nachweisen [vgl. act. 14 Rz. 14; act. 18 Rz. 21] wie eine entsprechende Weisung an die Be- schwerdeführerin [vgl. act. 9 Rz. 14; act. 14 Rz. 17]). 4.3 4.3.1 Die Beschwerdeführerin lässt vorbringen, sie habe die Ferien im Juli 2013 im Glauben gebucht, dannzumal noch Mutterschaftsurlaub zu be- ziehen, da die Geburt ihres Kindes ursprünglich einen Monat später ter- miniert gewesen sei, und dies der Vorinstanz auch so mitgeteilt. Anfang Mai 2013 habe sie bei dieser "lediglich angefragt", ob sie anschliessend an ihren Mutterschaftsurlaub ihr sechswöchiges Ferienguthaben bezie- hen könne. Anlässlich des Gesprächs vom 17. Mai 2013 habe sie sodann ausdrücklich ihre Bereitschaft signalisiert, die Ferien vorzeitig abzubre- chen (act. 1 Ziff. III Rz. 5 f.). Die Beschwerdeführerin sei bereit gewesen, für die vertrauensärztliche Untersuchung am 8. Juli 2013 aus den Ferien zurückzukehren und sich dieser zu stellen. Da eine Rückreise allerdings die medizinische Zwecker- reichung der Ferien vereitelt hätte, habe sie mit der Psychologin verein- bart, dass diese mit dem Personalchef Kontakt aufnehme, was sie in der Folge am 4. Juli 2013 getan habe. Anschliessend habe die Psychologin auch mit dem "Vertrauensarzt" (Arzt) telefoniert, welcher deren Einschät- zung geteilt habe, wonach die Ferien der Genesung dienten und sich die auf den 8. Juli 2013 angesetzte vertrauensärztliche Untersuchung erübri- ge. Diese Information, namentlich den Hinfall des Termins vom 8. Juli 2013, sei dem Ehemann der Beschwerdeführerin gleichentags (4. Juli 2013) mitgeteilt worden und im Vertrauen auf diese Auskunft des von der Vorinstanz beigezogenen vertrauensärztlichen Dienstes habe jene am 8. Juli 2013 von einer Rückreise abgesehen. Aufgrund der unmissver- ständlichen Aussage des Arztes sei die Beschwerdeführerin auch nicht gehalten gewesen, sich nochmals mit der Vorinstanz in Verbindung zu setzen. Dies umso weniger als der Personalchef gegenüber der Psycho- login klar zu erkennen gegeben habe, dass die Frage betreffend vertrau-
A-531/2014 Seite 14 ensärztliche Untersuchung anlässlich der Kontaktaufnahme der Psycho- login mit dem Arzt abschliessend geklärt werden könne. Die Beschwerde- führerin habe das nicht anders verstehen können, als dass der Arzt auto- risiert gewesen sei, (namens der Vorinstanz) über alle Belange im Zu- sammenhang mit der vertrauensärztlichen Untersuchung zu entscheiden. Die angeblich beschränkte Verantwortlichkeit des MedicalService sei ge- gen aussen und damit für die Beschwerdeführerin nicht erkennbar gewe- sen. 4.3.2 Zum Vorwurf der Verletzung ihrer Informationspflicht lässt die Be- schwerdeführerin anführen, dass die Vorinstanz bereits im Mai 2013 auf ihre gesundheitliche Situation aufmerksam gemacht worden sei (act. 1 Ziff. III Rz. 12; act. 14 Rz. 64). Als sie am 17. Juni 2013 den Empfang des E-Mails des Generalsekretärs vom 6. Juni 2013 und damit den Arbeitsan- tritt am 8. Juli 2013 bestätigt habe (vgl. dazu act. 9 CD S. 11), sei noch nicht absehbar gewesen, wie sich ihr Gesundheitszustand entwickeln würde und dass sie die Arbeit am 8. Juli 2013 (noch) nicht wieder würde aufnehmen können. Erst nach einigen Sitzungen sei klar geworden, dass sie tatsächlich arbeitsunfähig sei, und die Psychologin habe den Bezug der bereits gebuchten Ferien "angeordnet". Mitte Juni 2013 habe die Be- schwerdeführerin noch gehofft, bis zur vereinbarten Rückkehr an den Ar- beitsplatz wieder vollständig genesen zu sein. Sie habe es unbedingt vermeiden wollen, Schwäche zu zeigen (act. 1 Ziff. III Rz. 10 f.; act. 14 Rz. 28, 41, 44). Nachdem ihr ein Arztzeugnis ausgestellt worden sei, ha- be ihr Ehmann dieses unmittelbar nach Erhalt am 28. Juni 2013 der Vor- instanz zugestellt (act. 14 Rz. 67). Zusammengefasst macht die Be- schwerdeführerin damit geltend, ihre Informationspflicht nicht verletzt und die Vorinstanz rechtzeitig über ihre Arbeitsverhinderung in Kenntnis ge- setzt zu haben. 4.4 Die Vorinstanz stützte ihre Verfügung betreffend Auflösung des Ar- beitsverhältnisses auf Art. 10 Abs. 3 BPG, ohne dass sie ausdrücklich ei- nen der in dieser Bestimmung aufgeführten Kündigungsgründe geltend machte. Das der Beschwerdeführerin vorgeworfene Verhalten (Verletzung der Informationspflicht, Nichtbefolgung einer dienstlichen Anweisung, Verweigerung der vertrauensärztlich Untersuchung) liesse sich am ehes- ten unter Bst. a oder Bst. b subsumieren, wobei die Grenzen zwischen Verhaltensmängeln und der Verletzung wichtiger gesetzlicher oder ver- traglicher Pflichten fliessend sind (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5455/2009 vom 21. Januar 2010 E. 5.3; NÖTZLI, a.a.O., Art. 12 N 26) und die Subsumtion eines bestimmten Verhaltens unter die eine oder an-
A-531/2014 Seite 15 dere Bestimmung häufig Probleme bereitet. Ein mangelhaftes Verhalten im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. b BPG kann sich (gleichzeitig) auch als Pflichtverletzung im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG erweisen (Urteil des Bundesgerichts 1C_245/2008 vom 2. März 2009 E. 5.4; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-76/2009 vom 24. August 2009 E. 4.1). Da die Liste der Kündigungsgründe nicht abschliessend ist, ist indes eine Zuordnung der Kündigungsbegründung zu einem der im Gesetz explizit genannten Gründe nicht unbedingt erforderlich und überdies zu prüfen, ob allenfalls ein anderer, gleichwertiger sachlich hinreichender Grund vor- lag, der die ordentliche Entlassung rechtfertigte. Das Erfordernis eines sachlichen Grundes zur Beendigung eines öffent- lich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses ergibt sich bereits aus dem Gebot pflichtgemässer Ermessensausübung, mithin aus dem Willkürverbot, dem Verhältnismässigkeitsgebot sowie dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 2 und 3 sowie Art. 9 BV i.V.m. Art. 6 Abs. 1 BPG). Mit diesem zusätzlichen Erfordernis des sachlich hinreichenden Kündigungsgrundes geht der öffentlich-rechtliche Kündigungsschutz weiter als die Miss- brauchstatbestände im Sinne von Art. 336 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-897/2012 vom 13. August 2012 E. 6.3.1; ferner Urteil des Bundesge- richts 8C_974/2009 vom 2. Juni 2010 E. 5.1). Mit der Revision des Bundespersonalgesetzes wurde die Bestimmung über die sachlichen Kündigungsgründe offen formuliert, um der Arbeitge- berin mehr Flexibilität einzuräumen, da es unter altem Recht teilweise schwierig war, das zur Kündigung Anlass gebende Verhalten der Arbeit- nehmerin unter einen der abschliessend aufgeführten Kündigungsgründe zu subsumieren. Damit sollte zwar eine quantitative Lockerung des Kün- digungsschutzes erfolgen, nicht jedoch eine qualitative. Nach wie vor wird ein sachlich hinreichender Grund verlangt. Was darunter zu verstehen ist, zählt das Gesetz in Art. 10 Abs. 3 Bst. a-f BPG beispielhaft auf, wobei es sich um die bereits in Art. 12 Abs. 6 aBPG (abschliessend) erwähnten Kündigungsgründe handelt. Daraus ergibt sich, dass ein nicht explizit in Art. 10 Abs. 3 BPG genannter Kündigungsgrund grundsätzlich eine ver- gleichbare Schwere erreichen muss, wie die gleichenorts ausdrücklich genannten, um als sachlich hinreichender Kündigungsgrund zu gelten (vgl. zum Ganzen Botschaft BPG, BBl 2011 6714 f.). Für eine ordentliche Kündigung ist deshalb auch unter Geltung des neuen Bundespersonalrechts weiterhin zu fordern, dass eine schwere Pflichtver-
A-531/2014 Seite 16 letzung vorliegt (vgl. bereits Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-73/2014 vom 14. Juli 2014 E. 4.1.2 [obiter dictum]; ferner [noch zum al- ten Recht] Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3834/2011 vom 28. Dezember 2011 E. 7.5.3 m.w.H.; NÖTZLI, a.a.O., Art. 12 N 20). Nicht jedes pflichtwidrige Verhalten der Arbeitnehmerin rechtfertigt deren Ent- lassung, jenes muss vielmehr eine gewisse Intensität erreichen. Dies geht auch aus dem Wortlaut von Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG hervor, wel- cher die Verletzung wichtiger gesetzlicher oder vertraglicher Pflichten ver- langt. 4.4.1 Die Vorinstanz macht vorab geltend, die Beschwerdeführerin habe die auf den 8. Juli 2013 angesetzte vertrauensärztliche Untersuchung zu Unrecht verweigert. 4.4.1.1 Die Befugnis der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin zu einer ver- trauensärztlichen Untersuchung aufzubieten, ergibt sich aus Art. 56 Abs. 4 BPV und wurde von Letzterer nicht in Zweifel gezogen. 4.4.1.2 Am 28. Juni 2013 wurde der Beschwerdeführerin (über ihren Ehe- mann) mitgeteilt, dass sie sich am 8. Juli 2013 einer vertrauensärztlichen Untersuchung zu unterziehen habe. Ort und Zeit der Begutachtung wür- den ihr noch bekannt gegeben. Ein entsprechender Auftrag erging am 3. Juli 2014 an den MedicalService der SBB (act. 9 CD S. 17 f.). 4.4.1.3 Am 1. Juli 2013 setzte der Ehemann die Psychologin über das Aufgebot zur vertrauensärztlichen Untersuchung in Kenntnis, worauf ver- einbart wurde, dass sich die Psychologin mit dem Personalchef sowie dem "Vertrauensarzt" (Arzt) in Verbindung setze. Am 4. Juli 2013 teilte die Psychologin der Beschwerdeführerin (wiederum über ihren Ehemann) te- lefonisch das Ergebnis der Kontaktaufnahme mit: Nach Rücksprache mit dem Personalchef sei sie mit dem Arzt überein gekommen, dass der Ter- min vom 8. Juli 2013 hinfällig sei (act. 1/9 S. 3 f.). Gestützt auf diese Aus- kunft unterliess es die Beschwerdeführerin, am 8. Juli 2013 zur vertrau- ensärztlichen Untersuchung zu erscheinen oder mit der Vorinstanz an- derweitig Kontakt aufzunehmen. Die Psychologin hielt den Ferienbezug zwar für eine der Genesung dien- liche "therapeutische Massnahme" und befürwortete ihn daher (act. 1/9 S. 4). Von einer eigentlichen "Verschreibung" bzw. "Anordnung" der Fe- rien (so die Beschwerdeführerin in act. 1 Ziff. III Rz. 11, act. 9 CD S. 161) durch die Psychologin (oder den Arzt) kann jedoch keine Rede sein.
A-531/2014 Seite 17 4.4.1.4 Nachdem die Beschwerdeführerin die Vorinstanz am 28. Juni 2013 über ihre Arbeitsverhinderung informiert hatte und dieser auch be- kannt war, dass sie in psychologischer Behandlung war, durfte sie sich auf die Auskunft der Psychologin, die vertrauensärztliche Untersuchung vom 8. Juli 2013 entfalle, verlassen, zumal jene wie vereinbart mit dem Personalchef und dem Arzt Rücksprache genommen hatte. Jedenfalls kann der Beschwerdeführerin kein mutwilliges Fernbleiben bzw. keine absichtliche Verweigerung der Behandlung durch einen Vertrauensarzt vorgeworfen werden. Dass der Arzt die Untersuchung nicht selbst durch- führen sollte, mithin nicht als Vertrauensarzt vorgesehen war, konnte die Beschwerdeführerin nicht wissen (das räumt im Übrigen selbst die Vorin- stanz ein [vgl. act. 9 Rz. 43]). Sodann anerkennt die Vorinstanz, dass der Personalchef festhielt, über die Arbeitsunfähigkeit sei vom Vertrauensarzt zu befinden (act. 9 Rz. 30 S. 7 f.). Da die Beschwerdeführerin aber davon ausgehen durfte, dass es sich beim Arzt um den Vertrauensarzt handelt, durfte sie auch in guten Treuen annehmen, dass die Untersuchung am 8. Juli 2013 entfallen würde, nachdem dieser hatte ausrichten lassen, ei- ne solche erübrige sich. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass es – wie die Vorinstanz zur Recht vorbringt – Sache der Arbeitgeberin ist, über die Durchführung einer vertrauensärztlichen Untersuchung zu entschei- den. Denn durch seine Aussage, der Vertrauensarzt habe über die Ar- beitsunfähigkeit zu entscheiden, erweckte der Personalchef bei der Be- schwerdeführerin (und zuvor bei der Psychologin) den berechtigten Ein- druck, die Vorinstanz habe den Entscheid betreffend die vertrauensärztli- che Untersuchung an den Arzt delegiert. Weshalb in dieser Angelegenheit keine Vertretung möglich sein sollte, wie die Vorinstanz geltend macht, ist nicht ersichtlich. Vielmehr betraut man gerade bewusst eine externe Fachperson mit der Feststellung der Arbeits(un)fähigkeit und ist es daher nicht abwegig, dieser den Entscheid zu überlassen, ob überhaupt eine Begutachtung notwendig ist (oder bereits aufgrund der Krankenakte beur- teilt werden kann, ob eine Arbeitsverhinderung gegeben ist). Es mag angezeigt gewesen sein, dass sich die Beschwerdeführerin zwi- schen dem 4. und 8. Juli 2013 direkt mit der Vorinstanz in Verbindung ge- setzt hätte, um sich von der Richtigkeit der Auskunft der Psychologin zu vergewissern. Angesichts der konkreten Umstände, namentlich ihres Aus- landaufenthaltes und der mutmasslich klaren Verhältnisse, vermag ein solches Versäumnis jedoch eine Kündigung sachlich nicht zu rechtferti- gen.
A-531/2014 Seite 18 Mangels Organisation der vertrauensärztlichen Untersuchung durch den MedicalService der SBB hätte diese im Übrigen am 8. Juli 2013 wohl oh- nehin nicht stattfinden können. 4.4.2 Weiter führt die Vorinstanz zur Begründung der Kündigung an, die Beschwerdeführerin habe ihre Informationspflicht verletzt, namentlich zu lange zugewartet, bis sie die Vorinstanz über ihren Gesundheitszustand bzw. ihre Arbeitsunfähigkeit in Kenntnis gesetzt habe. Als Ausfluss der in Art. 20 BPG normierten Treuepflicht hat die Arbeit- nehmerin der Arbeitgeberin voraussehbare bevorstehende Abwesenhei- ten und Arbeitsverhinderungen rechtzeitig mitzuteilen (Urteil des Bundes- verwaltungsgerichts A-8111/2010 vom 15. April 2011 E. 4.4.2 m.w.H.; HELBLING, a.a.O., Art. 20 N 36; [zu Art. 321a OR:] STREIFF/VON KAE- NEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 321a N 4 Ziff. 8). Aus der Treuepflicht der Ar- beitnehmerin kann indes keine Verpflichtung hergeleitet werden, ihre Ar- beitgeberin über das Auftreten von beliebigen Krankheiten zu informieren. Gesundheitsdaten gehören zu den besonders geschützten Personenda- ten (Art. 3 Bst. c Ziff. 2 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz [DSG, SR 235.1]). Eine Offenlegung derartiger Informatio- nen kann im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses höchstens verlangt wer- den, wenn es gilt, die Gesundheit der Parteien oder Dritter zu schützen. Eine solche Informationspflicht kann jedoch – selbst bei leitenden Ange- stellten – nicht (allein) dadurch gerechtfertigt werden, dass die Arbeitge- berin daran interessiert ist, möglichst früh von der Möglichkeit krankheits- bedingter Absenzen zu erfahren (Urteil des Bundesgerichts 4C.192/2001 vom 17. Oktober 2001 E. 2b/aa). Namentlich ist "eine Offenbarungspflicht bezüglich psychischer Probleme nur zurückhaltend anzunehmen" (Urteil des Bundesgerichts 8C_417/2011 vom 3. September 2012 E. 4.4). 4.4.2.1 Mit der Geburt ihrer Tochter und dem Beginn des Mutterschaftsur- laubs Ende Februar 2013 war für die Beschwerdeführerin vorhersehbar, dass ihre im Juli 2013 geplanten Ferien, die offenbar bereits früher ge- bucht worden waren, nicht mehr in den Mutterschaftsurlaub fallen wür- den. Gegenüber der Vorinstanz thematisierte sie die Ferien erstmals mit E-Mail vom 5. Mai 2013. Obwohl die Beschwerdeführerin zu diesem Zeit- punkt bereits seit rund zwei Monaten wusste bzw. wissen konnte, dass sie die Ferien von der Vorinstanz würde bewilligen lassen müssen, kann ihr keine verspätete Kontaktaufnahme im Sinne einer Pflichtverletzung vorgeworfen werden. Es ist naheliegend und vertretbar, dass die Ferien- regelung mit der Arbeitgeberin nach der Geburt des Kindes keine zeitliche
A-531/2014 Seite 19 Priorität hatte. Die Beschwerdeführerin meldete sich sieben Wochen vor dem Ende des Mutterschaftsurlaubs bzw. Beginn der geplanten Ferien bei der Vorinstanz, was angesichts der konkreten Umstände als (gerade) noch rechtzeitig erscheint. Den Ferienwunsch formulierte sie zwar nicht als Frage, indes zeigt die gewählte Konditionalform "möchte", dass sie sich die Ferien bewilligen lassen wollte und die Vorinstanz – entgegen de- ren Darstellung (vgl. act. 9 Rz. 20 S. 4) – nicht vor vollendete Tatsachen stellte. Dies zeigt sich auch darin, dass die Beschwerdeführerin im ge- nannten E-Mail nicht erwähnte, dass die Ferien bereits gebucht worden waren (was die Vorinstanz zusätzlich unter Druck gesetzt hätte, die Fe- rien zu bewilligen). 4.4.2.2 Betreffend die Arbeitsunfähigkeit geht aus den Akten hervor, dass sich die Beschwerdeführerin am 4. Juni 2013 erstmals in medizinische bzw. psychologische Behandlung begab, in deren Anschluss eine post- partale Depression diagnostiziert wurde. Als Massnahme wurde eine am- bulante psychotherapeutische Begleitung vorgesehen sowie eine neue Evaluation der Wiederaufnahme der Berufstätigkeit empfohlen (act. 1/8). Zu diesem Zeitpunkt war von einer Arbeitsunfähigkeit der Beschwerde- führerin noch nicht die Rede. Im Arztzeugnis vom 27. Juni 2013 wurde le- diglich festgehalten, dass sich die Beschwerdeführerin wegen Krankheit seit dem 4. Juni 2013 in psychologischer Behandlung befand, und das ärztliche Zeugnis vom 22. Juli 2013 wurde erst viel später ausgestellt. Gemäss dem ambulanten Verlauf der psychologischen Behandlung wur- de am 13. Juni 2013 erstmals eine Arbeitsunfähigkeit thematisiert. Fest- gestellt wurde eine solche am 19. Juni 2013. Da sie (einstweilen und mindestens) bis am 22. Juli 2013 und damit über den 8. Juli 2013, den Tag der geplanten Wiederaufnahme der Arbeit, befristet war, wäre es zwar naheliegend gewesen, die Vorinstanz bereits zu diesem Zeitpunkt über die Arbeitsverhinderung in Kenntnis zu setzen. Dadurch, dass sich die Beschwerdeführerin erst rund eine Woche später ein ihre Arbeitsunfä- higkeit bescheinigendes Arztzeugnis ausstellen und dieses am Tag ihrer Abreise in die Ferien, am 28. Juni 2013, der Vorinstanz überreichen liess, hat sie ihre Informationspflicht erst spät wahrgenommen. Aufgrund der sensiblen, besonders schützenswerten Gesundheitsdaten kann dieses Vorgehen jedoch noch nicht als schwere Pflichtverletzung bezeichnet werden, welche einen sachlich hinreichenden Grund für eine Kündigung darstellen würde. Dies auch aufgrund des nicht ansteckenden bzw. für Dritte nicht gefährlichen Leidens der Beschwerdeführerin und der Tatsa- che, dass sie die Vorinstanz immer noch rund eine Woche vor dem ge-
A-531/2014 Seite 20 planten Arbeitsantritt über die Arbeitsverhinderung informierte. Wie im Falle einer leitenden Stelle vermag daran im Übrigen auch die exponierte Funktion der Beschwerdeführerin als (...) nichts zu ändern. Soweit geltend gemacht wird, der Ehemann habe die Vorinstanz bereits mit E-Mail vom 22. Mai 2013 über die angeschlagene Psyche der Be- schwerdeführerin orientiert, kann diese daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten, wusste sie von diesem E-Mail doch gerade nichts (act. 14 Rz. 42). Zudem musste die Vorinstanz vom Inhalt des E-Mails nicht auf eine Arbeitsunfähigkeit der Beschwerdeführerin schliessen. Für diese be- stand umgekehrt indes jedenfalls vor dem sogenannten ambulanten Erst- gespräch vom 4. Juni 2013 kein Anlass, sich wegen einer allfälligen Ar- beitsverhinderung mit der Vorinstanz in Verbindung zu setzen, umso mehr als zu diesem Zeitpunkt bis zur geplanten Wiederaufnahme der Ar- beit (am 8. Juli 2013) noch rund ein Monat verstreichen sollte. 4.5 Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass es für die Beschwer- deführerin zwar durchaus möglich und allenfalls sogar angezeigt gewe- sen wäre, die Vorinstanz früher über ihren geplanten Ferienbezug und die bevorstehende Arbeitsverhinderung in Kenntnis zu setzen sowie sich vor dem Termin für die vertrauensärztliche Untersuchung deren Ausfall von der Vorinstanz bestätigen zu lassen. Ob der Beschwerdeführerin aber ein pflichtwidriges Verhalten vorzuwerfen ist, kann letztlich offen bleiben, da ihr auf jeden Fall kein schwerer Verstoss gegen ihre dienstlichen Pflichten oder die Verletzung wichtiger gesetzlicher oder vertraglicher Pflichten im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG vorgeworfen werden kann, wie es für eine ordentliche Kündigung erforderlich wäre. Es lag mithin kein sachlich hinreichender Grund im Sinne von Art. 10 Abs. 3 BPG vor, der die Vorin- stanz zur Entlassung der Beschwerdeführerin berechtigte. Die Beschwer- de ist demnach gutzuheissen. 5. 5.1 Heisst das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde gegen eine Verfügung über die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Arbeit- geberin mangels sachlich hinreichender Gründe gut, so muss es der Be- schwerdeführerin eine Entschädigung von in der Regel mindestens sechs Monatslöhnen und höchstens einem Jahreslohn zusprechen, deren Höhe unter Würdigung aller Umstände festzulegen ist (Art. 34b Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 BPG).
A-531/2014 Seite 21 5.2 Die Botschaft äussert sich nicht zu den einzelnen Bemessungskrite- rien der Entschädigung, sondern verweist lediglich darauf, dass der Ent- schädigung ein prohibitiver Charakter zukommen solle (es soll sich für die Arbeitgeberin nicht "lohnen", eine Arbeitnehmerin ohne rechtlich genü- genden Grund zu entlassen) und ihre Höhe absichtlich über derjenigen des OR liege (Botschaft BPG, BBl 2011 6724). Es rechtfertigt sich daher, zur Bemessung der Höhe der Entschädigung auf die Rechtsprechung zu Art. 19 Abs. 3 i.V.m. Art. 14 Abs. 3 Bst. a aBPG bzw. Art. 336a OR sowie zu Art. 337c Abs. 3 OR abzustellen, regelt Art. 34b Abs. 2 BPG doch nicht nur die Entschädigung im Falle einer ungerechtfertigten ordentlichen Kündigung, sondern auch diejenige im Falle einer unrechtmässigen frist- losen Entlassung (vgl. Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG und dazu Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-73/2014 vom 14. Juli 2014 E. 10.2), und sieht Art. 34c Abs. 2 BPG für den Fall einer missbräuchlichen Kündigung im Sinne von Art. 34 Abs. 1 Bst. b BPG (subsidiär zum Weiterbeschäfti- gungsanspruch) eine analoge Entschädigung vor. Für die Bemessung der Höhe der Entschädigung ist demnach auf die Schwere der Persönlichkeitsverletzung bzw. des Eingriffs in die Persön- lichkeit der Arbeitnehmerin, die Intensität und Dauer der vertraglichen Be- ziehungen zwischen den Parteien sowie die Art und Weise der Kündi- gung, die Strafwürdigkeit des Verhaltens der Arbeitgeberin und die Schwere eines allfälligen Mitverschuldens der Arbeitnehmerin, das Mass der Widerrechtlichkeit der Entlassung, die soziale und finanzielle Lage der beschwerdeführenden Partei sowie das Alter der Betroffenen und de- ren Stellung im Unternehmen der Arbeitgeberin abzustellen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6664/2009 vom 29. Juni 2010 E. 6.3.2.2; NÖTZLI, a.a.O., Art. 19 N 23 [zu Art. 19 Abs. 3 i.V.m. Art. 14 Abs. 3 Bst. a aBPG]; Urteile des Bundesgerichts 8C_620/2013 vom 25. Februar 2014 E. 4 und 4A_571/2008 vom 5. März 2009 E. 5.1 [zu Art. 336a OR] sowie Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-73/2014 vom 14. Juli 2014 E. 10.2 und 10.3 m.w.H. [zu Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG bzw. Art. 337c Abs. 3 OR]). 5.3 5.3.1 Die 1977 geborene Beschwerdeführerin stand im Zeitpunkt der Kündigung seit rund sieben Jahren als (...) in den Diensten der Vorin- stanz (act. 1/1 Rz. 1). Die Arbeitsleistungen und das Verhalten der Be- schwerdeführerin gaben grundsätzlich zu keinen Beanstandungen An- lass, sondern wurden vielmehr geschätzt (act. 1/4-6b; act. 9 Rz. 11,
A-531/2014 Seite 22 Rz. 17 S. 6). Von der Vorinstanz erhobene Bemängelungen betreffend Kosten für die Reinigung von Kleidern und Schuhen sowie für das Mobil- telefon sind erst im Sommer 2013 und im Zusammenhang mit der Ausei- nandersetzung betreffend den Ferienbezug dokumentiert, weshalb ihnen keine wesentliche Bedeutung zukommen kann, umso mehr als dieses Verhalten zuvor offenbar zumindest geduldet wurde. 5.3.2 Die Beschwerdeführerin ist verheiratet und lebt mit ihrem berufstäti- gen Ehemann zusammen, mit dem sie eine gemeinsame Tochter hat. Ihr letzter Monatslohn betrug Fr. 4'930.10 brutto. Angesichts ihrer Ausbildung sowie Berufserfahrung, der guten Referenzen und des noch relativ jun- gen Alters dürfte es für die Beschwerdeführerin nicht mit besonderen Schwierigkeiten verbunden sein, auf dem Arbeitsmarkt eine neue adä- quate Stelle zu finden. 5.3.3 Die durch die Kündigung verursachte Persönlichkeitsverletzung bei der Beschwerdeführerin ist als mittelschwer zu bezeichnen. Die Vorin- stanz kündigte einer langjährigen und geschätzten Mitarbeiterin, welche gerade Mutter geworden war und mit gesundheitlichen Problemen zu kämpfen hatte, welcher Umstand für die Bemessung der Entschädigung zu berücksichtigen ist, selbst wenn es sich dabei nicht um Beweggründe für die Kündigung handelte. Zwar bot man ihr eine Ersatzstelle an (vgl. act. 1/13), welche von der Beschwerdeführerin jedoch zu Recht als nicht gleichwertig beurteilt wurde, wie ein Blick auf die Stellenbeschriebe (act. 1/12a+b) zeigt (zu Recht merkt auch die Vorinstanz an, die Arbeit als (...) sei "kaum mit anderen Tätigkeiten vergleichbar", eine entsprechende Stelle "besteht zudem schlicht nicht" [act. 9 Rz. 8, 10]). Daher kann ihr nicht negativ angelastet werden, dass sie auf die Ersatzstelle nicht ein- ging. Infolge der Nichtigkeit von zwei ausgesprochenen Kündigungen wegen zwei Schwangerschaften, aus denen Fehlgeburten resultierten, wurde der Beschwerdeführerin insgesamt dreimal gekündigt. Deren Ver- halten war demgegenüber grundsätzlich korrekt, auch wenn sie gegen- über der Vorinstanz früher und öfter hätte kommunizieren können. 5.3.4 Unter Berücksichtigung aller Umstände rechtfertigt es sich, der Be- schwerdeführerin eine Entschädigung von sechs Monatslöhnen zuzu- sprechen. Da dieser Entschädigung im Sinne von Art. 34b Abs. 1 Bst. a in Verbin- dung mit Abs. 2 BPG – welche weitestgehend derjenigen von Art. 19 Abs. 3 aBPG entspricht – überwiegend ein Strafcharakter zukommt (die
A-531/2014 Seite 23 Botschaft BPG spricht von der "prohibitiven" Wirkung der Entschädigung [BBl 2011 6724]), sind auf ihr keine sozialversicherungsrechtlichen Abzü- ge zu entrichten und der Beschwerdeführerin sechs Bruttomonatslöhne auszubezahlen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-73/2014 vom 14. Juli 2014 E. 10.4.5 m.w.H.). 6. Das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist in per- sonalrechtlichen Angelegenheiten für die Beschwerdeführerin unabhängig vom Ausgang des Verfahrens, ausser bei Mutwilligkeit, kostenlos (Art. 34 Abs. 2 BPG). Der unterliegenden Vorinstanz sind ebenfalls keine Verfah- renskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 7. 7.1 Der im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht vollumfänglich obsiegenden Beschwerdeführerin ist eine Entschädigung für ihr erwach- sene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Diese Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung und allfällige Auslagen der Partei. Das Gericht setzt die Parteientschädigung aufgrund der eingereichten Kostennote oder, man- gels Einreichung einer solchen, aufgrund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädi- gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Das Anwaltshonorar wird dabei nach dem notwendigen Zeitaufwand bemes- sen, wobei der Stundenansatz mindestens Fr. 200.– und höchstens Fr. 400.– beträgt (Art. 7 ff. VGKE). 7.2 Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hat eine Kostennote ein- gereicht, welche in den Schlussbemerkungen vom 5. August 2014 be- gründet wird und einen Zeitaufwand von 32.25 Stunden, einen Stunden- ansatz von Fr. 300.– sowie Auslagen von Fr. 184.– ausweist (act. 22 Art. 6 und Beilage). Die in der Kostennote ausgewiesenen Kosten sind nicht unbesehen zu ersetzen, sondern bezüglich Stundenaufwand viel- mehr auf ihre Angemessenheit bzw. Notwendigkeit hin zu überprüfen (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 4.84 m.w.H.). Abzustellen ist dagegen grundsätzlich auf den geltend gemachten Stundenansatz, so- weit er sich innerhalb des Rahmens von Art. 10 Abs. 2 VGKE bewegt und sich nicht als offensichtlich überhöht erweist. Es kann in der Regel nicht Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts sein, über einen "Einheitsan- satz" unterschiedliche Marktpreise einzuebnen (Urteil des Bundesverwal-
A-531/2014 Seite 24 tungsgerichts A-2163/2012 vom 1. April 2014 E. 27.3.1; MOSER/BEUSCH/ KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 4.86). 7.3 Der angemessene (notwendige) zeitliche Aufwand für das vorliegende Verfahren erscheint insgesamt als nicht überdurchschnittlich hoch. Was die konkrete Abrechnung anbelangt, übersteigen namentlich die für die Schlussbemerkungen veranschlagten rund vier Stunden das angemes- sene Mass, wird darin doch in weiten Teilen lediglich auf die bisherigen Ausführungen der Beschwerdeführerin verwiesen und werden die gegen- teiligen Angaben der Vorinstanz bestritten. Die vom Rechtsvertreter vorgenommene Einstufung der Schwierigkeit des vorliegenden Verfahrens als "durchschnittlich" erscheint als noch ver- tretbar. Dies gilt auch für den dafür eingesetzten, wenn auch an der obe- ren Grenze liegenden Stundenansatz von Fr. 300.–. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, die der Beschwerdeführerin zuzusprechende Parteientschädigung auf gesamthaft Fr. 9'000.– (inklusi- ve Auslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen. Sie ist der Vorinstanz zur Bezahlung aufzuerlegen (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und die Vorinstanz verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Entschädigung von sechs Bruttomonatslöhnen auszurichten. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 9'000.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
A-531/2014 Seite 25 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. _______; Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Marianne Ryter Oliver Herrmann
Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffent- lich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht ange- fochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegenheit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstel- lung der Geschlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Be- schwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Eröffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweis- mittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, bei- zulegen (Art. 42 BGG).
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