B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-529/2015
Urteil vom 24. Juni 2015 Besetzung
Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz), Richter Maurizio Greppi, Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Gerichtsschreiber Oliver Herrmann.
Parteien
A._______, vertreten durch Dr. iur. Harry F. Nötzli, Rechtsanwalt, Beschwerdeführer,
gegen
Schweizerische Bundesbahnen SBB, Human Resources, Personalpolitik, Sozialpartnerschaft und Arbeitsrecht, Hilfikerstrasse 1, 3000 Bern 65 SBB, Vorinstanz.
Gegenstand
Auflösung des Arbeitsverhältnisses.
A-529/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. A._______ (nachfolgend: Arbeitnehmer) trat im Mai 1980 in die Dienste der Schweizerischen Bundesbahnen SBB (nachfolgend: Arbeitgeberin) und war zuletzt als [...] tätig. Am 11. November 2011 erlitt er ein akutes, ernst- haftes Krankheitsereignis, welches zu einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit führte. Am 14. Februar 2012 vereinbarten die Vertragsparteien einen Reintegrati- onsplan. Mit Schreiben vom 15. März 2012 stellte der ärztliche Dienst von Bundes- verwaltung und SBB (MedicalService) fest, dass der Arbeitnehmer für seine bisherige Tätigkeit aus gesundheitlichen Gründen dauernd untaug- lich ist. B. Am 4. Februar 2013 sprach die Arbeitgeberin gegenüber dem Arbeitneh- mer wegen verschiedener angeblicher Pflichtverletzungen eine schriftliche Kündigungsandrohung aus. Infolge einer weiteren mutmasslichen Pflichtverletzung gewährte sie ihm am 10. April 2013 schriftlich das rechtliche Gehör betreffend Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Mit Verfügung vom 31. Mai 2013 löste die Arbeitgeberin (Division [...], Erst- instanz) das Arbeitsverhältnis per Ende November 2013 auf. C. Am 8. Juli 2013 erhob der Arbeitnehmer Einsprache gegen die Kündi- gungsverfügung, worauf die Erstinstanz mit Beschwerde vom 18. Juli 2013 an die damalige interne Beschwerdeinstanz der Arbeitgeberin (ehemals Konzernrechtsdienst, heute Recht & Compliance) gelangte und die Fest- stellung der Gültigkeit der Kündigung verlangte. Mit Entscheid vom 5. Dezember 2014 wies die interne Beschwerdeinstanz die Einsprache des Beschwerdeführers ab und bestätigte damit die Gültig- keit der Kündigung.
A-529/2015 Seite 3 D. Mit Eingabe vom 26. Januar 2015 erhebt der Arbeitnehmer (nachfolgend: Beschwerdeführer) Beschwerde gegen diesen Entscheid der Arbeitgeberin (nachfolgend: Vorinstanz) und beantragt dessen Aufhebung sowie die Feststellung der Nichtigkeit der Kündigungsverfügung vom 31. Mai 2013. Die Vorinstanz sei anzuweisen, den Beschwerdeführer weiterzubeschäfti- gen bzw. – eventualiter – diesem eine Entschädigung von zwölf Monats- löhnen zuzusprechen. E. Die Vorinstanz hält mit Vernehmlassung vom 23. Februar 2015 am ange- fochtenen Entscheid fest. Sie äussert sich lediglich zum Antrag auf Weiter- beschäftigung und verzichtet im Übrigen auf eine Stellungnahme. Eine Weiterbeschäftigung des Beschwerdeführers an seiner angestammten Stelle sei aus organisatorischen und gesundheitlichen Gründen nicht mög- lich. Wegen der Vorgeschichte, welche zur Auflösung des Arbeitsverhält- nisses geführt habe, sei das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien zerstört, weshalb sie im Fall einer Gutheissung der Beschwerde anstelle der Weiterbeschäftigung die Zusprechung einer Entschädigung beantrage. F. Der Beschwerdeführer teilt mit Stellungnahme vom 17. April 2015 und ohne seine formellen Anträge zu ändern mit, dass er es akzeptieren würde, falls ihm als Folge der unrechtmässig vorgenommenen Kündigung eine Entschädigung zugesprochen würde. G. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be- findlichen Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgen- den Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021), so- fern eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG entschieden hat und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist.
A-529/2015 Seite 4 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG). 1.2 1.2.1 Die Bestimmungen über das Dienstverhältnis des Bundespersonals finden grundsätzlich auch auf das Personal der SBB Anwendung (Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. März 1998 über die Schweizerischen Bundesbahnen [SBBG, SR 742.31] und Art. 2 Abs. 1 Bst. d des Bundes- personalgesetzes [BPG, SR 172.220.1]). Der Erstinstanz kam demnach hinsichtlich der vorliegend streitigen Frage Verfügungsbefugnis zu (vgl. Art. 34 Abs. 1 BPG und Ziff. 194 Abs. 1 des gestützt auf Art. 38 Abs. 1 BPG abgeschlossenen und per 1. Juli 2011 in Kraft getretenen Gesamtarbeits- vertrages der SBB vom 21. Dezember 2010 [GAV SBB 2011; nachfolgend: GAV]). 1.2.2 Der Beschwerdeführer focht die Kündigungsverfügung vom 31. Mai 2013 im Einklang mit der vor Inkrafttreten der Revision des Bundesperso- nalrechts am 1. Juli 2013 geltenden prozessualen Rechtslage zunächst bei der Vorinstanz als interne Beschwerdeinstanz an (vgl. Art. 35 Abs. 1 des BPG in der im Kündigungszeitpunkt geltenden Fassung [aBPG; AS 2001 906] und Ziff. 195 GAV). Sowohl seine Einsprache vom 8. Juli 2013 als auch die Beschwerde der Erstinstanz vom 18. Juli 2013 wurden allerdings nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts, welches eine direkte Anfechtung der Verfügungen der Arbeitgeberin beim Bundesverwaltungsgericht vor- sieht (vgl. Art. 36 Abs. 1 BPG), erhoben. Da indessen für die Bestimmung des anwendbaren Prozessrechts auf die Rechtslage im Zeitpunkt des Er- lasses, das heisst der Fällung des angefochtenen Entscheides abzustellen ist (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1995/2007 vom 21. Au- gust 2007 mit Verweis auf das Urteil des Bundesgerichts 1E.1/2007 vom 8. Juni 2007 E. 1; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Ver- waltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 132; ferner Art. 41 Abs. 3 BPG sowie Art. 81 VwVG, Art. 53 Abs. 1 VGG und Art. 132 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes [BGG, SR 173.110] analog), war die Vo- rinstanz dennoch zum angefochtenen Entscheid sachlich zuständig. 1.3 Beim Entscheid der Vorinstanz handelt es sich um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 61 VwVG, welche beim Bun- desverwaltungsgericht angefochten werden kann (Art. 36 Abs. 1 BPG und Art. 33 Bst. h VGG). Da keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der Beschwerde zuständig.
A-529/2015 Seite 5 1.4 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). Der Beschwerdeführer hat sich am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt und ist als Adressat des angefochtenen Entscheides, mit welchem seine Ein- sprache abgewiesen und die Rechtmässigkeit der Auflösung des Arbeits- verhältnisses bestätigt worden ist, sowohl formell als auch materiell be- schwert, weshalb er zur Beschwerde legitimiert ist. 1.5 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) ist daher einzutreten. 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht stellt den rechtserheblichen Sachver- halt, unter Vorbehalt der Mitwirkungspflicht der Parteien (Art. 13 und 52 VwVG), von Amtes wegen fest (Art. 12 VwVG) und wendet das Recht grundsätzlich frei an, ohne an die Parteianträge oder die rechtlichen Be- gründungen der Parteien gebunden zu sein (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Von den Verfahrensbeteiligten nicht aufgeworfene Rechtsfragen werden indes nur geprüft, wenn hierzu aufgrund der Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte hinreichender Anlass besteht (vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6277/2014 vom 16. Juni 2015 E. 2.1 m.w.H.). 2.2 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge- schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest- stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Er- messensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). Bei der Prüfung der Angemessenheit auferlegt sich das Bundesverwal- tungsgericht indes eine gewisse Zurückhaltung, soweit es um die Leis- tungsbeurteilung von Bediensteten des Bundes, um verwaltungsorganisa- torische Fragen oder um Probleme der betriebsinternen Zusammenarbeit und des Vertrauensverhältnisses geht. Es entfernt sich insofern im Zweifel nicht von der Auffassung der Vorinstanz und setzt sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen der Vorinstanz, soweit es im konkreten Fall keine Anhaltspunkte für eine unrichtige oder unvollständige Feststellung
A-529/2015 Seite 6 des Sachverhalts gibt und davon ausgegangen werden kann, dass die Vo- rinstanz die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft sowie die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend vorgenommen hat (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-6277/2014 vom 16. Juni 2015 E. 2.2, A-5046/2014 vom 20. März 2015 E. 2 und A-6990/2014 vom 5. März 2015 E. 2). 3. Am 1. Juli 2013 trat das revidierte Bundespersonalrecht in Kraft (vgl. die Änderungen des BPG vom 14. Dezember 2012 [AS 2013 1493]). Die an- gefochtene Verfügung wurde vor dem 1. Juli 2013 erlassen, weshalb das alte Bundespersonalrecht anwendbar ist (vgl. BGE 139 II 243 E. 11.1; Urteil des Bundesgerichts 1C_23/2014 vom 14. März 2015 E. 7.4.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-6277/2014 vom 16. Juni 2015 E. 3.2.3, A-2771/2014 vom 12. Juni 2015 E. 4.1 und A-3357/2014 vom 16. Dezem- ber 2014 E. 4.1.1). Ergänzend ist auf die (Ausführungs-)Bestimmungen des im Kündigungs- zeitpunkt geltenden GAV – jedoch nicht auf den am 1. Januar 2015 in Kraft getretenen neuen GAV SBB 2015 vom 9. Dezember 2014 – abzustellen. Nicht zur Anwendung gelangt dagegen die Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 (BPV, SR 172.220.111.3); sie ist auf das Personal der Vorinstanz – welche für ihren Bereich stattdessen mit den Personalverbän- den den GAV abgeschlossen hat – nicht anwendbar (vgl. Art. 6 Abs. 3 und Art. 37 f. BPG sowie Art. 1 BPV; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-6263/2013 vom 15. Mai 2014 E. 4.2, A-6451/2013 vom 8. April 2014 E. 4.2 und A-4932/2013 vom 11. März 2014 E. 4.4). 4. Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz habe es versäumt, in der Kündigungsverfügung zu erwähnen, auf welchen der in Ziff. 182 Bst. a–e GAV abschliessend aufgezählten Kündigungsgründe sie sich berufe. Die Verfügung sei daher ungenügend begründet und die Kündigung aufgrund dieses Formfehlers nichtig. 4.1 Eine ordentliche Kündigung nach Ablauf der Probezeit hat unter An- gabe des Kündigungsgrundes zu erfolgen (Ziff. 179 Abs. 3 GAV). Sie ist nichtig, wenn sie wichtige Formvorschriften verletzt oder gemäss den Ziff. 182 und 189 GAV nicht begründet ist (Ziff. 184 Abs. 1 Bst. a und b GAV).
A-529/2015 Seite 7 Im öffentlichen Personalrecht (für das private Arbeitsrecht vgl. Art. 335 Abs. 2 des Obligationenrechts [OR, SR 220]) ergibt sich die Verpflichtung der Arbeitgeberin zur Begründung der Kündigungsverfügung sodann be- reits aus Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101) und Art. 35 Abs. 1 VwVG. 4.2 Die Begründung einer Verfügung soll die betroffene Person im Allge- meinen in die Lage versetzen, die Gründe nachzuvollziehen, welche zum Entscheid geführt haben, und dessen Rechtmässigkeit zu überprüfen. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Adressat des Entschei- des über dessen Tragweite Rechenschaft geben und ihn gegebenenfalls in voller Kenntnis der Sache sachgerecht anfechten kann. Es müssen we- nigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Be- hörde leiten liess und auf welche sich der Entscheid stützt. Die verfügende Behörde muss sich jedoch nicht ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte be- schränken (BGE 141 III 28 E. 3.2.4, 138 IV 81 E. 2.2; Urteile des Bundes- verwaltungsgerichts A-5905/2014 vom 29. Mai 2015 E. 3.3.1 und A-2556/2014 vom 27. Mai 2015 E. 3.2). Die Begründung einer Kündigung im Speziellen soll dem Gekündigten die Beurteilung ermöglichen, ob eine rechtlich zulässige Kündigung vorliegt (vgl. BGE 121 III 60 E. 3b). Entgegen dem Beschwerdeführer ist dazu nicht zwingend erforderlich, dass die Arbeitgeberin die exakte Bestimmung, na- mentlich den entsprechenden Buchstaben von Art. 10 Abs. 3 BPG bzw. Art. 12 Abs. 6 aBPG oder vorliegend Ziff. 182 GAV nennt, auf welchen sie die Kündigung stützt (a.M. HARRY NÖTZLI, in: Portmann/Uhlmann [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BPG, 2013, Art. 13 N 8). Es muss genü- gen, wenn sich die dem Arbeitnehmer gemachten Vorhaltungen aufgrund der Begründung der Kündigung einem Kündigungstatbestand zurechnen lassen (so implizit auch das Verwaltungsgericht Graubünden im bei NÖTZLI, a.a.O., zitierten Urteil U-03-42 vom 19. August 2003 E. 3b). Oftmals lässt sich eine Kündigung ohnehin nicht klar einem einzigen Buchstaben der ge- nannten Bestimmungen – welche sich inhaltlich entsprechen (vgl. dazu nachfolgend E. 5.1.2) – zuordnen. Namentlich in den Fällen von Bst. a und b ist eine Abgrenzung regelmässig schwierig (vgl. Urteile des Bundesver- waltungsgerichts A-2771/2014 vom 12. Juni 2015 E. 5.5, A-3834/2011 vom 28. Dezember 2011 E. 7.5.3 S. 12 und A-6664/2009 vom 29. Juni 2010 E. 5.8.1 S. 24). Sodann hat das Gericht dem Grundsatz iura novit curia folgend von Amtes wegen zu überprüfen, ob und unter welchen gesetzlich
A-529/2015 Seite 8 normierten Kündigungsgrund sich eine ausgesprochene Kündigung allen- falls subsumieren lässt. 4.3 Die Vorinstanz legte in der Kündigungsverfügung vom 31. Mai 2013 im Einzelnen dar, welche Verhaltensweisen des Beschwerdeführers sie zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses veranlasst hatten. Selbst wenn sie zu deren Begründung nicht konkret auf einen Buchstaben aus dem Katalog von Ziff. 182 GAV verwies, konnte sich der Beschwerdeführer ohne Weite- res mit den einzelnen Vorwürfen auseinandersetzen und die Verfügung sachgerecht bei der internen Beschwerdeinstanz anfechten. Die Kündi- gungsverfügung war demnach hinreichend begründet; eine Nichtigkeit im Sinne von Ziff. 184 Abs. 1 Bst. a oder b GAV ist zu verneinen. 5. Nach Ansicht des Beschwerdeführers hätte seine Entlassung eine vorgän- gige Mahnung vorausgesetzt. Eine solche habe die Vorinstanz jedoch nicht rechtsgültig ausgesprochen. Die ihm vorgeworfenen Verhaltensweisen seien zudem von absolut untergeordneter Bedeutung und stellten keine Pflichtverletzungen dar, jedenfalls keine solchen, die eine Mahnung recht- fertigten. Die Kündigung sei daher auch aus diesem Grund nichtig. 5.1 5.1.1 Ziff. 179 Abs. 4 GAV sieht vor, dass einer Kündigung im Sinne von Ziff. 182 Bst. b GAV eine Kündigungsandrohung voranzugehen hat. Daraus könnte e contrario geschlossen werden, dass in den Fällen von Ziff. 182 Bst. a und c–e GAV keine Verwarnung erforderlich ist. 5.1.2 Aus dem Gesetzestext ergibt sich ohne Weiteres, dass Ziff. 182 Bst. a–e GAV inhaltlich mit Art. 12 Abs. 6 Bst. a–d und f aBPG bzw. Art. 10 Abs. 3 Bst. a–d und f BPG übereinstimmt (vgl. Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts A-2771/2014 vom 12. Juni 2015 E. 5.2; in Ziff. 174 Abs. 1 GAV SBB 2015 wurde im Übrigen als Bst. f nunmehr auch der Kündigungs- grund von Art. 12 Abs. 6 Bst. e aBPG bzw. Art. 10 Abs. 3 Bst. e BPG auf- genommen). So wie Ziff. 179 Abs. 4 GAV bloss für Ziff. 182 Bst. b GAV ausdrücklich eine schriftliche (vgl. zum Schriftlichkeitserfordernis Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-2662/2013 vom 9. Dezember 2013 E. 9 und A-5146/2011 vom 1. Oktober 2012 E. 8 f.) Kündigungsandrohung vo- raussetzt, verlangt Art. 12 Abs. 6 aBPG einzig im Fall von Bst. b explizit eine vorgängige schriftliche Mahnung.
A-529/2015 Seite 9 Die Rechtsprechung hat indessen festgestellt, dass grundsätzlich auch eine Kündigung im Sinne von Art. 12 Abs. 6 Bst. a aBPG eine vorgängige Verwarnung bedingt (vgl. statt vieler Urteil des Bundesgerichts 8C_500/2013 vom 15. Januar 2014 E. 7 sowie Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts A-2771/2014 vom 12. Juni 2015 E. 5.5 und 6.1, je m.w.H.). Dasselbe gilt weiterhin für Art. 10 Abs. 3 Bst. a und b BPG (vgl. statt vieler Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-6277/2014 vom 16. Juni 2015 E. 9.3 und A-5155/2014 vom 8. April 2015 E. 5.1, je m.w.H.) sowie analog – wie bis anhin – ebenso für Ziff. 182 Bst. a GAV (Urteile des Bundesver- waltungsgerichts A-2662/2013 vom 9. Dezember 2013 E. 9, A-5146/2011 vom 1. Oktober 2012 E. 8 und A-897/2012 vom 13. August 2012 E. 4.2.3). Eine vorgängige Mahnung ist schliesslich auch im Fall von Art. 12 Abs. 6 Bst. d aBPG bzw. Ziff. 182 Bst. d GAV notwendig (Urteil des Bundesver- waltungsgerichts A-5146/2011 vom 1. Oktober 2012 E. 8), weshalb offen- bleiben kann, ob sich das Verhalten des Beschwerdeführers (auch) unter diesen Tatbestand subsumieren liesse. 5.1.3 Unabhängig von der konkreten Gesetzesbestimmung gebietet es überdies in der Regel bereits das Verhältnismässigkeitsprinzip (vgl. dazu nachfolgend E. 5.2.1), vor einer Kündigung eine Verwarnung auszuspre- chen, sofern eine solche geeignet ist, den betroffenen Arbeitnehmer zur gewünschten Verbesserung von Leistung oder Verhalten zu veranlassen (vgl. Botschaft BPG, BBl 2011 6715; ferner Urteil des Bundesgerichts 8C_500/2013 vom 15. Januar 2014 E. 7.3). Der GAV SBB 2015 bestimmt denn neu auch, dass nach Ablauf der Pro- bezeit "der ordentlichen Kündigung die Kündigungsandrohung voranzuge- hen [hat], sofern diese Massnahme grundsätzlich dazu geeignet ist, eine Verbesserung der Leistung oder des Verhaltens herbeizuführen" (Ziff. 171 Abs. 4; vgl. ferner Ziff. 45 Abs. 11). 5.1.4 Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass im Bundesperso- nalrecht vor einer ordentlichen Kündigung prinzipiell stets eine Mahnung notwendig ist, sofern sie nicht von vornherein aussichtslos erscheint. Sieht eine Bestimmung explizit das Erfordernis einer vorgängigen Kündigungs- androhung vor (vgl. etwa Ziff. 157 Abs. 2 und Ziff. 179 Abs. 4 GAV), ist eine solche grundsätzlich in jedem Fall zwingend, sofern nicht ausnahmsweise die Voraussetzungen für eine fristlose Entlassung im Sinne von Art. 189 GAV oder Art. 12 Abs. 7 aBPG bzw. Art. 10 Abs. 4 BPG erfüllt sind.
A-529/2015 Seite 10 5.2 5.2.1 Die einer Kündigung vorangehende Mahnung erfüllt zwei Funktionen: Zum einen soll sie dem betroffenen Arbeitnehmer die begangenen Verfeh- lungen vorhalten und ihn zu künftigem vertragsgemässem Verhalten an- halten (Rügefunktion). Zum anderen ist mit der Mahnung darauf hinzuwei- sen, dass bei weiterem oder erneutem vertragswidrigem Verhalten Sankti- onen drohen, namentlich die Kündigung ausgesprochen werden kann (Warnfunktion). Der Arbeitnehmer muss klar erkennen können, welche Ver- haltensweisen die Arbeitgeberin nicht mehr zu tolerieren bereit ist und wie er sich inskünftig zu verhalten hat. Die Mahnung dient der Wahrung des Verhältnismässigkeitsprinzips (Art. 5 Abs. 2 BV), indem der Arbeitnehmer bei Vorliegen eines ordentlichen Kündigungsgrundes zunächst verwarnt wird (Urteil des Bundesgerichts 8C_500/2013 vom 15. Januar 2014 E. 7.3 m.H.; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-2771/2014 vom 12. Juni 2015 E. 6.2, A-2572/2014 vom 10. Juni 2015 E. 6.3, A-5155/2014 vom 8. April 2015 E. 5.1 und A-6723/2013 vom 28. Januar 2015 E. 6.3). 5.2.2 Die Kündigungsandrohung nach Ziff. 180 GAV verfolgt denselben Zweck. Daran ändert die unterschiedliche Bezeichnung ebenso wenig wie der Umstand, dass Ziff. 180 Abs. 1 GAV ausdrücklich festhält, der Kündi- gungsandrohung komme kein Verfügungscharakter zu, gilt dies doch auch für die der Kündigung vorangehende Mahnung nach aBPG/BPG (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1725/2015 vom 8. Juni 2015 E. 2.1 ff. m.w.H.). Nicht massgeblich ist ferner, dass der GAV, anders als das allge- meine Bundespersonalrecht, eine Einsprachemöglichkeit (vgl. Ziff. 181 GAV) vorsieht. An die Kündigungsandrohung gemäss GAV sind daher in- haltlich grundsätzlich dieselben Anforderungen zu stellen, wie sie die Rechtsprechung für die Mahnung entwickelt hat (so implizit bereits Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-2662/2013 vom 9. Dezember 2013 E. 9 und A-5146/2011 vom 1. Oktober 2012 E. 8 f.). 5.3 Die Kündigungsandrohung vom 4. Februar 2013 ist explizit als solche bezeichnet. Einleitend wird auf die Verpflichtungen gemäss vereinbartem Reintegrationsplan vom 4. Februar 2012 Bezug genommen. In der Folge listete die Vorinstanz die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Verhal- tensweisen einzeln auf. Unter "Beurteilung" wird zusammengefasst festge- halten, der Beschwerdeführer habe mehrmals die Chance erhalten, sein Verhalten im Reintegrationsprozess den Pflichten gemäss Ziff. 125 und 130 GAV anzupassen, was er jedoch nicht getan habe. Deshalb werde ihm – so heisst es unter der Überschrift "Kündigungsandrohung" weiter – die
A-529/2015 Seite 11 Entlassung angedroht für den Fall, dass er sein Verhalten und sein Mitwir- ken nicht gemäss seinen Pflichten im Sinne der genannten GAV-Bestim- mungen optimiere. Aus der Kündigungsandrohung geht demnach hinreichend klar hervor, wel- che Verhaltensweisen des Beschwerdeführers die Vorinstanz als Pflicht- verletzungen betrachtete (Rügefunktion). Ebenso wurde ihm die Kündi- gung angedroht für den Fall, dass er den genannten Verpflichtungen wei- terhin nicht nachkommen sollte (Warnfunktion). Die gegenüber dem Be- schwerdeführer ausgesprochene Kündigungsandrohung erfüllt damit die Voraussetzungen einer rechtsgültigen Mahnung. Eine Nichtigkeit der Kün- digung wegen Verletzung wichtiger Formvorschriften im Sinne von Ziff. 184 Bst. a GAV aufgrund einer mangelhaften Verwarnung ist zu verneinen. 5.4 Wie aus den Akten hervorgeht, kam es zwischen den Parteien im Rah- men des Reintegrationsprozesses immer wieder zu Unstimmigkeiten; ins- besondere die Kommunikation gestaltete sich zunehmend schwierig. Der Beschwerdeführer liess sich bis zur Kündigungsandrohung verschiedene Versäumnisse zuschulden kommen: Im März 2012 besuchte er trotz 100%iger Arbeitsunfähigkeit ohne Rücksprache mit den Vorgesetzten ei- nen Auffrischungskurs für [...]. Ein solcher Kurs muss zwar nicht zwingend zu einer Verzögerung oder Gefährdung des Heilungsprozesses führen. In- des wäre der Beschwerdeführer aufgrund seiner Treuepflicht (Art. 321a Abs. 1 OR i.V.m. Art. 6 Abs. 2 BPG; Art. 20 Abs. 1 BPG) verpflichtet gewe- sen, vor der Kursteilnahme Rücksprache mit seinem Vorgesetzten zu neh- men. Den Arbeitsversuch vom 7. August 2012 absolvierte er zwar, jedoch ohne diesen – wie vereinbart – vorgängig zu bestätigen. Im November/De- zember 2012 gab der Beschwerdeführer Arbeitskleider von [...] zu spät zu- rück und reichte ein IV-Gesuch ebenfalls verspätet und erst nach erneuter Aufforderung durch die Vorinstanz bei der zuständigen IV-Stelle ein. Diese – wenn auch im Einzelnen nicht gravierenden – Pflichtverletzungen vermögen insgesamt eine Mahnung zu rechtfertigen. 5.5 Die Vorinstanz hatte den Beschwerdeführer demnach rechtmässig ver- warnt; eine Nichtigkeit der Kündigung zufolge fehlender oder mangelhafter Kündigungsandrohung ist zu verneinen. 6. Der Beschwerdeführer führt sinngemäss weiter an, die Vorinstanz habe ihr Recht zum Aussprechen einer Mahnung verwirkt, da sie die vermeintlichen
A-529/2015 Seite 12 Pflichtverletzungen nicht umgehend oder zumindest nicht innert angemes- sener Frist gerügt habe. 6.1 Wartet die Arbeitgeberin nach einer Pflichtverletzung mit einer Verwar- nung oder allenfalls der Kündigung unverhältnismässig lange zu, ist es zu- mindest vorstellbar, dass sie damit nach Treu und Glauben konkludent auf die Sanktionierung der Pflichtverletzung verzichtet und das entsprechende Recht verwirkt (zur diesbezüglichen Rechtsprechung bei fristloser Kündi- gung vgl. BGE 138 I 113 E. 6.3 m.w.H.). Dies ist im Fall einer ordentlichen Kündigung aber jedenfalls nicht leichthin anzunehmen. Der Arbeitgeberin muss es möglich sein, die im Raum stehenden Vorwürfe zu verifizieren und rechtliche Abklärungen zum weiteren Vorgehen vorzunehmen. Zudem ist ihr eine angemessene Überlegungsfrist zuzugestehen. Werden einem Ar- beitnehmer verschiedene Pflichtverletzungen vorgeworfen, ist sodann im- mer auf das letzte Ereignis abzustellen, welches schliesslich "das Fass zum Überlaufen bringt" und Auslöser für die Verwarnung oder Kündigung ist. 6.2 Die letzten Pflichtverletzungen, welche dem Beschwerdeführer vor der Kündigungsandrohung vorgeworfen wurden, ereigneten sich im Novem- ber/Dezember 2012. Es handelt sich dabei um die später als vereinbart durch den Beschwerdeführer vorgenommene Anmeldung bei der IV-Stelle und die ebenfalls verspätete Rückgabe von Arbeitskleidung. Die Kündigungsandrohung datiert vom 4. Februar 2013 und wurde vom Beschwerdeführer (spätestens) am 25. Februar 2013 entgegengenom- men. Unter Berücksichtigung der Festtage um Weihnachten und Jahres- wechsel sowie des Umstandes, dass die Kündigungsandrohung nicht di- rekt von den Vorgesetzten des Beschwerdeführers, sondern von der Per- sonalabteilung erstellt wurde, wartete die Vorinstanz nicht so lange zu, dass sie ihr Recht, eine Verwarnung auszusprechen, verwirkt hätte. 7. 7.1 Als für die Kündigung ausschlaggebende Ursache bezeichnet die Vor- instanz den Verzicht des Beschwerdeführers auf eine Schnupperwoche im Rahmen des SBB-Reintegrationsprogramms X._______ in Y.. Der Beschwerdeführer habe am 18. Februar 2013 einen Schnuppertag bei X. bestritten. Es sei geplant gewesen, dass er in der Folge eine Schnupperwoche absolviere und danach – bei Eignung – eine mehrmona- tige Praktikumsstelle erhalte. Im Fall eines erfolgreichen Abschlusses des
A-529/2015 Seite 13 Praktikums hätten ein neuer Arbeitsvertrag und damit eine Reintegration in eine neue Stelle in Aussicht gestanden. Mit E-Mail vom 14. März 2013 habe der Beschwerdeführer jedoch mitge- teilt, er möchte sich zum jetzigen Zeitpunkt auf das [...] fokussieren. Am 18. März 2013 habe er per E-Mail bestätigt, dass er das Praktikum in Y._______ nicht machen wolle. Der Beschwerdeführer habe damit seine in Ziff. 130 Abs. 3 und Ziff. 157 Abs. 1 Bst. a GAV statuierte Verpflichtung, den Reintegrationsprozess aktiv zu unterstützen, verletzt. Sodann sei das Ver- halten des Arbeitnehmers als Ablehnung eines Stellenangebots innerhalb der SBB im Sinne von Ziff. 157 Abs. 1 Bst. c GAV zu qualifizieren. 7.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei durchaus bereit gewesen, bei X._______ eine Schnupperwoche zu absolvieren, habe dies indes zu einem anderen, passenderen Zeitpunkt tun wollen. 7.3 7.3.1 Der zuständige Gesundheitsmanager der SBB schrieb dem Be- schwerdeführer am 13. März 2013 ein E-Mail mit folgendem Wortlaut: Genau solche Fragen wären gut, wenn wir diese an einem Gespräch klären könnten. Ich habe Sie gebeten mir mitzuteilen
A-529/2015 Seite 14 Ihre Fragen können wir sicher klären an einem nächsten Gespräch – nicht jedoch per mail. Diese Fragen sind ja auch nicht neu – haben wir ja an jedem Gespräch immer wieder besprochen. Bitte beantworten Sie mir die obenstehenden Fragen bis 14.3.13 um 12 Uhr per mail. Ob das Angebot X._______ dann für diese beiden Schnupperwo- chen noch steht ist mir nicht bekannt – diese Daten habe ich vor ca. 10 Ta- gen von X._______ erhalten. In diesem E-Mail vermittelt die Vorinstanz den Eindruck, es stehe im freien Ermessen des Beschwerdeführers, ob und wann er die Schnupperwoche absolviere. Zwar erfolgt ein Hinweis auf das Risiko, sich nur auf einen Weg zur Reintegration zu konzentrieren; von drohenden Sanktionen im Unter- lassungsfall, namentlich einer Kündigung, ist aber keine Rede. Dem E-Mail lässt sich ferner entnehmen, dass der Vorinstanz die grund- sätzlich positive Einstellung des Beschwerdeführers gegenüber einer Schnupperwoche bei X._______ bekannt war. Gleichzeitig war zu diesem Zeitpunkt offenbar unklar, ob das Angebot der X., die Schnupper- woche am 18. oder am 25. März 2013 zu beginnen, überhaupt noch Be- stand hatte. 7.3.2 Mit E-Mail vom 14. März 2013 erwiderte der Beschwerdeführer be- treffend die Schnupperwoche: In Anbetracht der Situation möchte ich mich in der jetzigen Zeit fokussieren auf [...]. Der Beschwerdeführer sprach sich damit nicht generell gegen eine Schnupperwoche aus, sondern brachte lediglich seine Absicht zum Aus- druck, sich aktuell auf die Reintegration als [...] konzentrieren zu wollen. 7.3.3 Die Stellungnahme des Gesundheitsmanagers erfolgte mit gleichen- tags versandtem E-Mail: Ich möchte sicher sein, dass es kein Missverständnis ist und dass sie ver- stehen um was es geht. • Sie verzichten auf eine Schnupperwoche bei X.. Dies im Wissen, dass ihr Anspruch auf Lohnfortzahlung per Nov. 2013 ausläuft. Sollten Sie keine Schnupperwoche absolvieren, besteht Null Chancen auf eine Anstellung bei X._______. Schnupperwoche ist eine Bedin- gung für ein allfälliges Praktikum und allfällige Anstellung.
A-529/2015 Seite 15 Noch klarer formuliert: Schnupperwoche ist der erste Schritt im Rek- rutierungsprozess, wenn Sie diesen nicht machen – wird es 100% si- cher nicht zu einer Anstellung bei X._______ kommen. • Sie sind sich bewusst, dass der Arbeitsvertrag aufgelöst werden kann, wenn wir es gemeinsam nicht schaffen eine zumutbare Stelle zu finden. Eine minimale Kooperationsbereitschaft ist jedoch die Voraus- setzung für einen Erfolg. Ein Verzicht auf Schnupperwoche kann auch arbeitsrechtliche Schritte nach sich ziehen (siehe GAV 157.1). • Sie setzen weiterhin ausschliesslich auf eine allfällige Anstellung als [...] im Wissen darum, dass es derzeit wenige bis keine offenen Stellen gibt und dass das Risiko anschliessend ohne Arbeit und Anstellung da zu stehen, sehr hoch ist. Bitte beantworten Sie mir die obenstehenden Fragen bis sicher Freitag 15.3.13, 14 Uhr. Leider ist bis dann halt die Möglichkeit ab 18.3.13 zu schnuppern schon vorbei. Bei Unklarheiten rufen Sie mich bitte an. Der Gesundheitsmanager erklärt nach dem einleitenden Satz in einem ers- ten Abschnitt, dass er von einem (definitiven) Verzicht des Beschwerdefüh- rers auf die Schnupperwoche ausgehe. Er legt dar, dass damit ein Prakti- kum und eine spätere Anstellung bei der X._______ nicht möglich sein wür- den. In einem zweiten Abschnitt weist der Gesundheitsmanager den Beschwer- deführer darauf hin, dass man gemeinsam eine zumutbare Stelle finden müsse, ansonsten das bestehende Arbeitsverhältnis aufgelöst werden könne. Dazu sei vom Beschwerdeführer eine minimale Kooperationsbereit- schaft gefordert. Zum Abschluss verweist der Gesundheitsmanager auf "arbeitsrechtliche Schritte", die ein Verzicht auf die Schnupperwoche mit sich bringen könnte, verbunden mit einem Hinweis auf Ziff. 157 Abs. 1 GAV. Im letzten Abschnitt macht der Gesundheitsmanager den Beschwerdefüh- rer auf das Risiko aufmerksam, dereinst ohne Arbeitsstelle dazustehen, wenn er einzig das Ziel einer Anstellung als [...] verfolge. 7.3.4 Der Beschwerdeführer antwortete mit E-Mai vom 18. März 2014: Ich möchte in der momentanen Situation den Fokus in erster Linie auf Ver- tiefung [...] setzen. Ich hoffe diesbezüglich auf ihr Verständnis. Damit wiederholte der Beschwerdeführer, was er schon am 14. März 2013 zum Ausdruck gebracht hatte: Aktuell möchte er zwar hauptsächlich seine
A-529/2015 Seite 16 Reintegration als [...] vorantreiben. Die Absolvierung einer Schnupperwo- che bei der X._______ zu einem späteren Zeitpunkt schliesst er jedoch nach wie vor nicht aus. Etwas anderes durfte die Vorinstanz umso weniger annehmen, als ihr bekannt war, dass sich der Beschwerdeführer einer Schnupperwoche gegenüber grundsätzlich positiv geäussert hatte. 7.4 7.4.1 Aufgrund der vorstehend wiedergegebenen E-Mail-Korrespondenz war für den Beschwerdeführer nicht erkennbar, dass die Vorinstanz auf ei- nem umgehenden Antritt der Schnupperwoche – das heisst an einem der vorgeschlagenen Termine – bestand und selbst bei bloss einstweiligem Verzicht das Arbeitsverhältnis ohne Weiteres auflösen würde. Daran ver- mag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Vorinstanz deutlich zu verstehen gab, sie erachte den Besuch der Schnupperwoche als sinnvoll und ein Verzicht darauf könne sich als nachteilig für die Reintegration her- ausstellen. Dies durfte der Beschwerdeführer als blossen Ratschlag auf- fassen; zum Absolvieren der Schnupperwoche aufgefordert wurde er nicht. Der Hinweis auf Ziff. 157 Abs. 1 GAV und "arbeitsrechtliche Schritte", die ein Ausschlagen des Angebots nach sich ziehen kann, konnte bei Betrach- tung des ganzen Abschnitts mit guten Gründen so verstanden werden, dass ein endgültiger Verzicht auf die Schnupperwoche nach Auffassung der Vorinstanz die Gefahr barg, für den Beschwerdeführer dereinst keine zumutbare Stelle zu finden, was zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses führen könnte. Mit der direkten Einleitung eines Kündigungsverfahrens musste er aber nicht rechnen. 7.4.2 Dass der Beschwerdeführer die beiden E-Mails des Gesundheitsma- nagers tatsächlich nicht als Aufforderung zur Leistung der Schnupperwo- che, sondern vielmehr als blosse Empfehlung verstand, hätte die Vor- instanz bemerken müssen. Aus seinem E-Mail vom 18. März 2014 ergibt sich, dass er weiterhin darauf hoffte, die Vorinstanz würde einer zumindest vorläufigen Priorisierung der Wiedereingliederung als [...] zustimmen. Un- ter diesen Umständen wäre die Vorinstanz verpflichtet gewesen, vor einer Kündigung für Klarheit zu sorgen und den Beschwerdeführer zum umge- henden Antritt der Schnupperwoche anzuhalten, unter klarer Androhung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Unterlassungsfall. 7.5 Dem Beschwerdeführer sind im Zusammenhang mit dem genannten E-Mail-Verkehr zwar durchaus auch Versäumnisse vorzuwerfen. Es wäre
A-529/2015 Seite 17 insbesondere angebracht gewesen, klarer zu kommunizieren und genauer auf die einzelnen vom Gesundheitsmanager aufgeworfenen Fragen einzu- gehen, namentlich unmissverständlich darzutun, dass er lediglich einstwei- len auf die angebotene Schnupperwoche zu verzichten beabsichtigte. Das Verhalten des Beschwerdeführers stellt jedoch keine Pflichtverletzung dar, welche die Auflösung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigte. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer zugunsten ver- stärkter Anstrengungen um eine Reintegration als [...] vorderhand auf eine Schnupperwoche bei der X._______ verzichten wollte. Insofern bemühte er sich durchaus um eine Wiedereingliederung und wirkte im Sinne von Ziff. 130 Abs. 3 GAV und Ziff. 157 Abs. 1 Bst. a GAV aktiv am Reintegrati- onsprozess mit. Dass er mit seinem Verhalten den Reintegrationsplan im Sinne von Ziff. 157 Abs. 1 Bst. b GAV zum wiederholten Mal nicht einge- halten hätte, behauptet auch die Vorinstanz nicht. Schliesslich kann bei ei- nem vorläufigen Verzicht auf eine Schnupperwoche nicht von der Ableh- nung eines Stellenangebots im Sinne von Ziff. 157 Abs. 1 Bst. c GAV ge- sprochen werden. Dies vorliegend umso weniger, als einer Festanstellung zusätzlich noch ein mehrmonatiges Praktikum hätte vorangehen müssen und jene selbst nach dessen Abschluss nicht garantiert gewesen wäre. 7.6 Auf die von der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid erwähnten wei- teren Pflichtverletzungen, welche der Beschwerdeführer nach Eröffnung der Kündigungsverfügung begangen haben soll, ist nicht näher einzuge- hen, da ein Nachschieben von Kündigungsgründen nur denkbar ist, wenn sich die Vorfälle vor der Entlassung zugetragen haben (vgl. Urteil des Bun- desverwaltungsgerichts A-531/2014 vom 17. September 2014 E. 4.2.3 m.w.H.). 7.7 Zusammenfassend ergibt sich somit, dass der Beschwerdeführer – we- nigstens nach Ergehen der Kündigungsandrohung – nicht gegen Ziff. 130 oder Ziff. 157 Abs. 1 GAV verstossen hat, weshalb es an einem berechtig- ten Kündigungsgrund fehlt. Die Kündigungsverfügung erweist sich daher als nichtig und es stellt sich die Frage nach den Rechtsfolgen. 8. 8.1 Nach Ziff. 185 GAV hat die Vorinstanz dem betroffenen Arbeitnehmer grundsätzlich die bisherige oder, wenn dies nicht möglich ist, eine zumut- bare andere Arbeit anzubieten, wenn sich eine Kündigung als nichtig er- weist (Abs. 1). Ziff. 185 Abs. 2 GAV sieht weiter vor, dass die Vorinstanz
A-529/2015 Seite 18 trotz Nichtigkeit an der Kündigung festhalten kann, diesfalls aber ein neues Kündigungsverfahren einleiten muss; auf eine vorherige Kündigungsan- drohung darf sie verzichten (Ziff. 185 Abs. 3 GAV). 8.2 Nach der Rechtsprechung zu Art. 14 aBPG hat die Arbeitgeberin einen Arbeitnehmer bei Vorliegen einer nichtigen Kündigung nicht in jedem Fall weiterzubeschäftigen. Ist eine Weiterbeschäftigung faktisch nicht möglich oder unzumutbar, ist dem zu Unrecht entlassenen Arbeitnehmer stattdes- sen eine Entschädigung zuzusprechen. Aufgrund des Primats der Weiter- beschäftigungspflicht darf indes nicht leichthin von der Unmöglichkeit einer Weiterbeschäftigung ausgegangen werden. Eine solche ist nicht bereits dann zu bejahen, wenn die Arbeitgeberin nicht gewillt ist, den gekündigten Arbeitnehmer weiterzubeschäftigen. Sie soll dazu jedoch nicht entgegen allen Schwierigkeiten, welche sich durch eine Weiterbeschäftigung unter Umständen ergeben können, verpflichtet werden. Davon kann im Einzelfall abgesehen werden, wenn sich eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als unmöglich oder praktisch nicht sinnvoll erweist oder wenn die Anord- nung einer Weiterbeschäftigung aus anderen Gründen nicht als angemes- sen erscheint (Urteil des Bundesgerichts 8C_417/2011 vom 3. September 2012 E. 5.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-3357/2014 vom 16. Dezember 2014 E. 5.1.2 und A-6543/2012 vom 22. April 2013 E. 4.1; je m.w.H.). Die Aufhebung der Kündigung kann insbesondere dann unangemessen sein, wenn der Arbeitnehmer einen Kündigungsgrund gesetzt hat und die Arbeitgeberin kein grosses Verschulden an der Nichtigkeit der Kündigung trifft (Urteil des Bundesgerichts 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 E. 7; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5076/2012 vom 11. Februar 2013 E. 9.2). Auch rechtliche Rahmenbedingungen oder organisatorische Schwierigkeiten können eine Weiterbeschäftigung verunmöglichen, ebenso gravierende persönliche Differenzen zwischen Arbeitgeberin und Arbeitnehmer, welche zu einer endgültigen Zerstörung des Vertrauensver- hältnisses führen (BVGE 2009/58 E. 9.2; Urteile des Bundesverwaltungs- gerichts A-3357/2014 vom 16. Dezember 2014 E. 5.1.2 und A-2999/2012 vom 5. Oktober 2012 E. 6.4 S. 10). Da die im GAV vorgesehenen Kündigungsgründe und Rechtsfolgen einer nichtigen Kündigung aus dem BPG übernommen wurden und mit den ent- sprechenden Bestimmungen grundsätzlich übereinstimmen (vgl. vorste-
A-529/2015 Seite 19 hend E. 5.1.2), rechtfertigt es sich, die soeben wiedergegebene Rechtspre- chung zu Art. 14 aBPG analog auch auf dem GAV unterstellte Arbeitsver- hältnisse anzuwenden. 8.3 8.3.1 Das Verhalten des Beschwerdeführers während des Reintegrations- prozesses und des Kündigungsverfahrens vermag wie erwähnt insgesamt eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht zu rechtfertigen. Allerdings liess er sich verschiedene kleinere Versäumnisse zuschulden kommen (vgl. vorstehend E. 5.4 und 7.5), welche dazu beitrugen, dass die Vo- rinstanz das Arbeitsverhältnis auflöste. Umgekehrt beging diese im Zusam- menhang mit Androhung und Verfügung der Kündigung keine schwerwie- genden Pflichtverletzungen. Insofern trifft sie kein grosses Verschulden. Das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien dürfte aufgrund der Aus- einandersetzungen während Reintegrationsprozess und Kündigungsver- fahren jedoch zumindest erheblich gestört sein. Die lange Verfahrensdauer und die damit verbundene Abwesenheit des Beschwerdeführers – allein zwischen dem für die bisherige Tätigkeit zur dauerhaften Arbeitsunfähigkeit führenden Ereignis und dem Entscheid der internen Beschwerdeinstanz vergingen rund drei Jahre – erschweren dessen Weiterbeschäftigung zu- sätzlich. 8.3.2 Die Vorinstanz hat denn auch signalisiert, an der Auflösung des Ar- beitsverhältnisses festhalten zu wollen. Dementsprechend beantragt sie, bei Gutheissung der Beschwerde von einer Weiterbeschäftigung des Be- schwerdeführers abzusehen und diesem stattdessen eine Entschädigung zuzusprechen. Der Beschwerdeführer seinerseits hat mit Eingabe vom 17. April 2015 mit- geteilt, er würde es "akzeptieren", falls ihm als Folge der unrechtmässig vorgenommenen Kündigung eine Entschädigung zugesprochen würde. 8.3.3 In Anbetracht dieser Umstände erweist sich eine Weiterbeschäfti- gung des Beschwerdeführers bei der Vorinstanz sowohl als unzweckmäs- sig wie auch als unangemessen. Letztere ist stattdessen zu verpflichten, Ersterem eine Entschädigung auszurichten.
A-529/2015 Seite 20 8.4 8.4.1 Zur Bemessung und Festsetzung der Entschädigung ist sinngemäss auf Art. 19 Abs. 3 aBPG und die dazu ergangene Rechtsprechung abzu- stellen, zumal der GAV hierfür keine eigene Bestimmung enthält. Demnach entspricht die Höhe der Entschädigung mindestens drei Monats- und höchstens zwei Jahreslöhnen (vgl. Art. 79 Abs. 6 Bst. b BPV in der bei Er- lass der Kündigungsverfügung gültigen Fassung vom 22. Dezember 2004 [AS 2005 4 f.]). 8.4.2 Die Entschädigung nach Art. 19 Abs. 3 aBPG soll nicht nur den Scha- den des Arbeitnehmers ersetzen, sondern auch das Fehlverhalten der Ar- beitgeberin sanktionieren. Bei der Festsetzung der Entschädigungshöhe verfügt die Arbeitgeberin bzw. das Gericht über einen erheblichen Ermes- sensspielraum, den es in Würdigung aller Umstände nach sachlichen Kri- terien zu nutzen gilt. Als Bemessungskriterien kommen insbesondere die soziale und wirtschaftliche Lage des Arbeitnehmers, dessen Alter, die Schwere des Fehlverhaltens der Arbeitgeberin, die Intensität und die Dauer der Anstellung sowie die Art und Weise der Kündigung in Frage (BVGE 2009/58 E. 11.3; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-5076/2012 vom 11. Februar 2013 E. 10.2, A-6738/2011 vom 30. Oktober 2012 E. 9.4 und A-2999/2012 vom 5. Oktober 2012 E. 7.2; vgl. ferner Art. 79 Abs. 4 BPV). 8.4.3 Der im Zeitpunkt der Kündigung [...]-jährige Beschwerdeführer stand während rund 33 Jahren und damit nahezu sein ganzes Berufsleben in Diensten der Vorinstanz. Das fortgeschrittene Alter des Arbeitnehmers und die lange Dauer des Arbeitsverhältnisses führen praxisgemäss zu einer er- höhten Fürsorgepflicht der Arbeitgeberin (vgl. etwa Urteil des Bundesge- richts 4A_384/2014 vom 12. November 2014 E. 4.2.2). Mit guten Gründen kann allerdings ebenso vom Arbeitnehmer mehr Loyalität erwartet und von einer erhöhten Treuepflicht ausgegangen werden, je länger das Arbeitsver- hältnis andauert. Zur persönlichen Situation des Beschwerdeführers lässt sich den Akten nichts entnehmen; eine soziale oder wirtschaftliche Notlage macht er aber jedenfalls nicht geltend. Die Vorinstanz hat während des Kündigungsver- fahrens grundsätzlich die formellen Voraussetzungen eingehalten, na- mentlich den Beschwerdeführer vorgängig gemahnt und ihm das rechtliche Gehör gewährt. Eine grobe Pflichtverletzung durch die Vorinstanz ist ebenso wenig ersichtlich wie ein schwerer Eingriff in die Persönlichkeit des
A-529/2015 Seite 21 Beschwerdeführers. Das Fehlverhalten der Vorinstanz ist dementspre- chend als eher gering zu bewerten. In Abwägung dieser Umstände erscheint eine Entschädigung in der Höhe von sechs Monatslöhnen als angemessen, wobei vom Bruttobetrag – zu- züglich allfälliger regelmässig ausgerichteter Zulagen – auszugehen ist (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-5076/2012 vom 11. Februar 2013 E. 10.2 und A-2999/2012 vom 5. Oktober 2012 E. 7.2). 9. Demnach ist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen teilweise gutzu- heissen und die Vorinstanz zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine Entschädigung von sechs Bruttomonatslöhnen zu bezahlen. 10. 10.1 Das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist in personalrechtlichen Angelegenheiten unabhängig vom Verfahrensaus- gang grundsätzlich kostenlos (Art. 34 Abs. 2 BPG), weshalb keine Verfah- renskosten zu erheben sind. 10.2 10.2.1 Der teilweise obsiegende Beschwerdeführer hat Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 und 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun- gen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Bei deren Festsetzung sind auch die Aufwendungen im vorinstanzlichen Beschwer- deverfahren, in welchem der Beschwerdeführer bereits anwaltlich vertreten war, zu berücksichtigen (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-5705/2014 vom 29. April 2015 E. 10.2.1 und A-73/2014 vom 14. Juli 2014 E. 14.1 m.w.H.). Die Vorinstanz hat von vornherein keinen Anspruch auf eine Parteientschä- digung (Art. 7 Abs. 3 VGKE). 10.2.2 Die Beschwerde ist im Hauptbegehren, mit welchem der Beschwer- deführer seine Weiterbeschäftigung beantragt, abzuweisen. Betreffend sein Eventualbegehren um Zusprechung einer Entschädigung obsiegt er dagegen im Grundsatz und hinsichtlich der Höhe der Entschädigung zur Hälfte. Es rechtfertigt sich daher, ihm eine auf einen Drittel reduzierte Par-
A-529/2015 Seite 22 teientschädigung zuzusprechen. Diese ist mangels Einreichung einer Kos- tennote von Amtes wegen zu bestimmen (Art. 14 Abs. 2 VGKE) und ange- sichts des mutmasslich notwendigen Zeitaufwandes des anwaltlichen Rechtsvertreters des Beschwerdeführers für das vorinstanzliche sowie für das vorliegende Beschwerdeverfahren auf insgesamt Fr. 2'500.– festzuset- zen (Art. 8 ff. VGKE). Darin enthalten sind die Auslagen gemäss Art. 9 Abs. 1 Bst. b VGKE und der Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE. Die Parteientschädigung ist der Vorinstanz zur Bezah- lung aufzuerlegen (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen und die Vorinstanz verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Entschädi- gung in der Höhe von sechs Bruttomonatslöhnen auszurichten. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 2'500.– zu bezahlen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Kathrin Dietrich Oliver Herrmann
A-529/2015 Seite 23 Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich- rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BGG). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegen- heit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Ge- schlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffent- lich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Er- öffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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