B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-5146/2011
U r t e i l v o m 1. O k t o b e r 2 0 1 2 Besetzung
Richterin Marianne Ryter (Vorsitz), Richter Jérôme Candrian, Richter André Moser, Gerichtsschreiber Lars Birgelen.
Parteien
A._______, Beschwerdeführer,
gegen
Schweizerische Bundesbahnen SBB, Konzernrechts- dienst, Hochschulstrasse 6, 3000 Bern 65 SBB, Vorinstanz.
Gegenstand
Auflösung des Arbeitsverhältnisses.
A-5146/2011 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a A., geboren am (...), trat am 1. September 1995 bei den Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) als Spezialhandwerker ein. Ab dem 1. Juli 2000 betreute er als Hausmeister beim Geschäftsbereich SBB Immobilien, Bewirtschaftung Region (...), schwerpunktmässig das Areal des alten Güterbahnhofes (...). A.b Ab der zweiten Jahreshälfte 2008 fiel A. aufgrund seiner Al- koholsucht krankheitsbedingt aus. Ab dem 1. Dezember 2009 arbeitete er im Rahmen einer bis am 1. Juni 2010 befristeten beruflichen Reintegrati- on bei RailClean (...). Auf den 1. Juli 2010 boten ihm die SBB die bisheri- ge Tätigkeit bei RailClean als unbefristete Festanstellung an, da seine angestammte Stelle aufgrund einer beabsichtigten Umnutzung und teil- weisen Veräusserung des Areals des alten Güterbahnhofes (...) aufgeho- ben werden sollte. A.c Mit Schreiben vom 10. Oktober 2010 teilten die SBB A._______ mit, dass aufgrund der Nichtrealisierung der Umnutzung bzw. des Teilverkaufs des Areals des alten Güterbahnhofes (...) die Aufhebung seiner Stelle hin- fällig werde und er – wie von ihm wiederholt gefordert – nun doch auf den
A-5146/2011 Seite 3 der Reinigungsinstruktion durch die Firma D._______ erneut zu einer Auseinandersetzung zwischen A._______ und E., seinem fachli- chen Vorgesetzten, sowie C., so dass die Einführung bereits nach kurzer Zeit abgebrochen werden musste. A.f Mit Schreiben vom 7. Januar 2011 gewährten die SBB A._______ das rechtliche Gehör zu der von ihnen beabsichtigten ordentlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses infolge Arbeitsverweigerung. B. Am 4. Februar 2011 verfügten die SBB, Division Immobilien, unter Einhal- tung der vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist von sechs Monaten die Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf den 31. August 2011. Als Begrün- dung führten sie an, A._______ habe am 3. Januar 2011 gegenüber C._______ darauf hingewiesen, dass er nicht sicher sei, ob er die Reini- gungsarbeiten gemäss Pflichtenheft ausführen werde. Anlässlich der Rei- nigungsinstruktion durch die Firma D._______ vom 5. Januar 2011 habe er schliesslich E._______ vor Ort und anschliessend C._______ telefo- nisch unter Verweis auf seine (höhere) berufliche Ausbildung mitgeteilt, dass er die Reinigungsarbeiten unter keinen Umständen vornehmen wer- de. Entgegen seinen Äusserungen im Rahmen des rechtlichen Gehörs entsprächen die Hauswartarbeiten aufgrund von Erfahrungswerten einem Arbeitspensum von 80 % und die Reinigungs- und Aussenarbeiten einem solchen von 20 %. Durch sein unnachgiebiges Verhalten habe er bewusst gegen seine Treuepflichten verstossen und mit seiner beharrlichen Wei- gerung, zumutbare Arbeit zu verrichten, den Kündigungsgrund gemäss Ziff. 183 Bst. d des Gesamtarbeitsvertrages 2007-2010 für das Personal der SBB vom 22. Dezember 2006 erfüllt. Eine Weiterführung des Arbeits- verhältnisses könne ihnen aufgrund des gestörten Vertrauensverhältnis- ses nicht mehr zugemutet werden. C. Gegen diese Verfügung erhob A._______, vertreten durch den SEV, mit Eingabe vom 24. Februar 2011 (Versanddatum: 8. März 2011) beim Kon- zernrechtsdienst der SBB Einsprache und beantragte die Aufhebung der Kündigungsverfügung vom 4. Februar 2011 und seine Wiedereinsetzung in seine angestammte Tätigkeit als Hauswart. D. Am 2. April 2011 verlangten die SBB, Division Immobilien, beim Konzern-
A-5146/2011 Seite 4 rechtsdienst der SBB die Feststellung der Gültigkeit der am 4. Februar 2011 ausgesprochenen Kündigung. E. Mit Entscheid vom 18. Juli 2011 wies der Konzernrechtsdienst der SBB die Einsprache von A._______ ab. Die Übernahme der im Stellen- beschrieb neu aufgeführten Reinigungsarbeiten im Umfang von 20 % des Arbeitspensums sei ihm ohne weiteres zumutbar gewesen, zumal er ja auch bereits im Rahmen seiner beruflichen Reintegration bei RailClean als Hauswart und Reinigungsfachmann eingesetzt worden sei und die Er- ledigung von Reinigungsarbeiten grundsätzlich zum Berufsbild eines Hauswartes gehöre. Seine Rechtsvertretung habe in ihrer Einsprache vom 24. Februar 2011 selber unmissverständlich festgehalten, dass er die Arbeit verweigert habe. Wie in seiner Stellungnahme vom 3. Mai 2011 zum Ausdruck gekommen sei, habe er von den SBB als Person einge- schätzt werden dürfen, welche auf eine einmal eingenommene Haltung nicht leichthin zurückkomme. Die SBB hätten demnach davon ausgehen können, dass er auch weiterhin keine Bereitschaft zeige, zumutbare an- dere Arbeit zu verrichten. Das Vertrauensverhältnis sei mithin erheblich gestört und eine weitere Zusammenarbeit mit ihm verunmöglicht worden. F. Gegen diesen Entscheid gelangt der nicht länger vom SEV vertretene A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) mit Beschwerde vom 14. September 2011 ans Bundesverwaltungsgericht und beantragt im Wesentlichen, die missbräuchliche und unverhältnismässige Kündigung sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an den Konzern- rechtsdienst der SBB bzw. an die SBB, Division Immobilien, zurückzuwei- sen. Weiter habe das Bundesverwaltungsgericht zu überprüfen, ob das Einspracheverfahren vor dem Konzernrechtsdienst der SBB nicht die ob- jektiven Standards der üblichen Rechtsfindung von unabhängigen Ar- beitsgerichten umgehe und verletze. In verfahrensrechtlicher Hinsicht er- sucht er um Sistierung seiner Kündigung bis zum Abschluss des Be- schwerdeverfahrens, um Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels sowie eines Schlichtungsverfahrens vor einem Ombudsmann und um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Zur Begründung führt er aus, er habe weder bei seinem Stellenantritt am 3. Januar 2011 noch anlässlich der Übergabe durch die bisherige Reini- gungsfirma D._______ vom 5. Januar 2011 behauptet, er werde keine Reinigungsarbeiten ausführen. Vielmehr habe er – da er das Arbeitspen-
A-5146/2011 Seite 5 sum für die Hausmeisterarbeiten auf weit über 100 % und das ihm zu- sätzlich auferlegte, angebliche 20 %-Pensum für Reinigungsarbeiten auf mindestens 50 % eingeschätzt habe – Zweifel an seiner Leistungsfähig- keit geäussert und sei nicht bereit gewesen, diese Überforderung ohne Probezeit hinzunehmen. Er habe nie geltend gemacht, er sei für die Ver- richtung von Reinigungsarbeiten beruflich überqualifiziert. Anlässlich des Gesprächs vom 9. Dezember 2010 sei das Pflichtenheft nicht übergeben und mit ihm besprochen und bereinigt worden, sondern er habe erst an Weihnachten 2010 einen überladenen Stellenbeschrieb mit einem nicht zu bewältigenden Arbeitspensum erhalten. Die Eingaben der Rechts- vertreterin des SEV seien ohne Rücksprache mit ihm und in Unkenntnis der tatsächlichen Begebenheiten erfolgt und enthielten (mehrfach wider- legbare) Fehleinschätzungen. Er habe das Zwischenzeugnis über seine befristete Anstellung bei RailClean mehrfach beanstandet, da er dort nie als Reinigungskraft, sondern nur als technischer Hauswart gearbeitet ha- be. G. In seiner Vernehmlassung vom 6. Oktober 2011 beantragt der Konzern- rechtsdienst der SBB (nachfolgend: Vorinstanz) die Abweisung der Be- schwerde. Der Beschwerdeführer sei bei RailClean für die im Stellen- beschrieb vorgesehenen Reinigungsarbeiten auch eingesetzt worden. Dem Schreiben vom 21. Dezember 2010 lasse sich entnehmen, dass an- lässlich des Gesprächs vom 9. Dezember 2010 sowohl die Stellenbe- schreibung als auch das detaillierte Pflichtenheft und der Grundstücks- plan mit dem Beschwerdeführer vorgängig besprochen worden seien. Dessen ungeachtet verbleibe die Konkretisierung des Stelleninhaltes und der Aufgaben im Zuständigkeitsbereich der Arbeitgeberin. Die SBB dürf- ten sich auf die Ausführungen der rechtlichen Vertretung des Beschwer- deführers berufen. H. Mit Zwischenverfügung vom 4. November 2011 befreite das Bundesver- waltungsgericht den Beschwerdeführer von der Bezahlung von Verfah- renskosten und wies sein Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung ab. Dagegen erhob der Beschwerdeführer Beschwerde beim Bundesgericht (Verfahren 8C_31/2012). I. In seiner Stellungnahme vom 28. November 2011 macht der Beschwer- deführer geltend, die SBB würden wiederholt den tatsächlichen Reini-
A-5146/2011 Seite 6 gungsaufwand auf dem Güterbahnhof klein reden. Er habe sich nach- weislich nie geweigert, einen gewissen Anteil an objektbedingten Zusatz- arbeiten zu leisten. Die Aufbürdung von zusätzlichen Arbeiten im Umfang von 40-60 % sei jedoch weder verkraftbar noch arbeitsrechtlich vertretbar gewesen. J. Auf entsprechende Aufforderung hin reichte die Vorinstanz mit Eingabe vom 15. Dezember 2011 Unterlagen betreffend den zeitlichen Aufwand der Firmen B._______ und D._______ für die Reinigungs- und Haus- wartarbeiten auf dem alten Güterbahnhof ein. Diese würden belegen, dass der Umfang der Hauswart- und Reinigungstätigkeiten, welche der Beschwerdeführer hätte ausführen sollen, insgesamt dem von den SBB dargelegten Arbeitspensum entsprechen würde. K. Mit Urteil vom 13. März 2012 wies das Bundesgericht die Beschwerde des Beschwerdeführers gegen die Zwischenverfügung des Bundesver- waltungsgerichtes vom 4. November 2011 ab (Verfahren 8C_31/2012). L. Die dem Beschwerdeführer mit Zwischenverfügung vom 12. April 2012 neu angesetzte Frist zur Einreichung allfälliger Schlussbemerkungen wurde ihm mit Verfügung vom 15. Mai 2012 erstreckt. Ein daran an- schliessendes Sistierungsgesuch wurde mit Zwischenverfügung vom 21. Juni 2012 abgewiesen und die Angelegenheit als spruchreif erklärt. M. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be- findlichen Schriftstücke wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
A-5146/2011 Seite 7 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die Bestimmungen über das Dienstverhältnis des Bundespersonals finden auch auf das Personal der SBB Anwendung (Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. März 1998 über die Schweizerischen Bundes- bahnen [SBBG, SR 742.31] und Art. 2 Abs. 1 Bst. d des Bundespersonal- gesetzes vom 24. März 2000 [BPG, SR 172.220.1]). Entsprechend kommt den SBB bei arbeitsrechtlichen Streitigkeiten gegenüber Ange- stellten Verfügungsgewalt zu (Art. 34 Abs. 1 BPG). Das Bundesverwal- tungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Ver- waltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist und eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG entschieden hat. Die SBB als spezialgesetzliche Aktiengesellschaft (vgl. Art. 2 Abs. 1 SBBG) sind eine Vorinstanz gemäss Art. 33 Bst. h VGG und es besteht im vorliegend zur Beurteilung stehenden Bereich des Bundes- personalrechts keine Ausnahme nach Art. 32 VGG. Gemäss Art. 36 Abs. 1 BPG können personalrechtliche Entscheide interner Beschwerde- instanzen im Sinne von Art. 35 Abs. 1 BPG beim Bundesverwaltungsge- richt angefochten werden. In Bezug auf die SBB bezeichnet der entspre- chende Gesamtarbeitsvertrag die interne Beschwerdeinstanz (vgl. Art. 38 BPG); gemäss Ziffer 196 des Gesamtarbeitsvertrages 2007-2010 für das Personal der SBB vom 22. Dezember 2006 bzw. Ziffer 195 des Gesamt- arbeitsvertrages 2011 für das Personal der SBB vom 21. Dezember 2010 (nachfolgend: GAV SBB 2007 bzw. 2011) agiert der Konzernrechtsdienst als solche. Damit ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde gegen den Entscheid des Konzernrechtsdiens- tes vom 18. Juli 2011 zuständig. 1.2 Aufgrund des gesetzlich und gesamtarbeitsvertraglich vorgesehenen Instanzenzuges ist somit die (erstmalige) Überprüfung der Rechtmässig- keit der Kündigungsverfügung vom 4. Februar 2011 durch den Konzern- rechtsdienst der SBB als interne Beschwerdeinstanz nicht zu beanstan- den, zumal der Beschwerdeführer nicht geltend macht und auch nicht er- sichtlich ist, dass die Division Immobilien der SBB auf entsprechende Weisung des Konzernrechtsdienstes verfügt hätte, mithin ein Sprungre- kurs im Sinne von Art. 47 Abs. 2 VwVG an das Bundesverwaltungsgericht angezeigt gewesen wäre.
A-5146/2011 Seite 8 1.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich, soweit nichts anderes bestimmt ist, nach dem VwVG (Art. 37 VGG). 1.4 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders be- rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än- derung hat. Der im vorinstanzlichen Verfahren unterlegene Beschwerde- führer ist sowohl formell als auch materiell beschwert und deshalb zur Beschwerde befugt. 1.5 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und 52 VwVG) ist demnach einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge- schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes und Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). Es ist als Beschwerdeinstanz an die rechtliche Begrün- dung der Begehren nicht gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). 3. Als Angestellter der SBB untersteht der Beschwerdeführer dem BPG (Art. 2 Abs. 1 Bst. d BPG i.V.m. Art. 15 Abs. 1 SBBG; siehe auch bereits E. 1.1 hiervor). Gestützt auf Art. 6 Abs. 3 i.V.m. Art. 38 BPG regeln die SBB das Arbeitsverhältnis durch den Gesamtarbeitsvertrag im Rahmen der Bestimmungen des BPG und der sinngemäss anwendbaren arbeits- rechtlichen Bestimmungen des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) näher. Die Kündigung vom 4. Februar 2011 sowie die sie auslösenden Ereignisse erfolgten vor, die Auflösung des Arbeitsverhält- nisses per 31. August 2011 nach Inkrafttreten des GAV SBB 2011 (1. Juli 2011). Da jedoch der GAV SBB sowohl in seiner Fassung von 2007 wie auch in derjenigen von 2011 im hier interessierenden Bereich im Wortlaut weitgehend identisch ist, kann offen gelassen werden, welche Fassung zur Anwendung gelangt. Stattdessen werden jeweils beide Fundstellen zi- tiert. 4. Nach Ablauf der Probezeit kann das Arbeitsverhältnis auf Ende jeden
A-5146/2011 Seite 9 Monats mit einer von der Anzahl Anstellungsjahre abhängigen Mindest- frist ordentlich gekündigt werden (Ziff. 184 Abs. 2 GAV SBB 2007 bzw. Ziff. 183 Abs. 2 GAV SBB 2011). Ziff. 183 GAV SBB 2007 bzw. Ziff. 182 GAV SBB 2011 nennen in einer abschliessenden Aufzählung Sachverhal- te, die als Gründe für eine ordentliche Kündigung gelten. Diese ist na- mentlich zulässig bei Verletzung wichtiger gesetzlicher oder vertraglicher Pflichten durch den Arbeitnehmer (jeweils Bst. a), wegen Mängel in seiner Leistung oder im Verhalten (jeweils Bst. b) sowie bei mangelnder Bereit- schaft zur Verrichtung zumutbarer anderer Arbeit (jeweils Bst. d). 5. Die SBB haben dem Beschwerdeführer wegen seiner fehlenden Bereit- schaft, neben den Hauswart- neu auch Reinigungsarbeiten auszuführen, gekündigt (Ziff. 183 Bst. d GAV SBB 2007 bzw. Ziff. 182 Bst. d GAV SBB 2011). Wenn der Arbeitnehmer nicht einmal die Bereitschaft zeigt, zumut- bare andere Arbeit zu verrichten, leistet er im Grunde genommen einer Weisung seines Arbeitgebers keine Folge. Soweit mithin unter anderer zumutbarer Arbeit der veränderte Arbeitsbereich oder der veränderte Ar- beitsort beim bisherigen Arbeitgeber verstanden wird, hat der Kündi- gungsgrund nach Ziff. 183 Bst. d GAV SBB 2007 bzw. Ziff. 182 Bst. d GAV SBB 2011 neben demjenigen nach Ziff. 183 Bst. a GAV SBB 2007 bzw. Ziff. 182 Bst. a GAV SBB 2011 keine eigenständige Bedeutung (vgl. HARRY NÖTZLI, Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen im Bundesper- sonalrecht, Bern 2005, Rz. 206). 6. In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer eine Ar- beitsverweigerung angelastet werden kann. 6.1 Die SBB machen in ihrer Kündigungsverfügung vom 4. Februar 2011 – entsprechend der Sachdarstellung von C._______ in seinem Mail vom 5. Januar 2011 – geltend, der Beschwerdeführer habe gegenüber diesem am 3. Januar 2011 erklärt, dass er nicht sicher sei, ob er die Reinigungs- arbeiten gemäss Pflichtenheft ausführen werde. Anlässlich der Reini- gungsinstruktion durch die bisherige Reinigungsfirma D._______ vom 5. Januar 2011 habe er E._______ vor Ort und anschliessend C._______ telefonisch mitgeteilt, dass er die Reinigungsarbeiten unter keinen Um- ständen vornehmen werde. Als Begründung habe er lediglich vorge- bracht, er habe keine Berufslehre absolviert, um nun solche (minderwer- tigen) Arbeiten auszuführen. In ihrem Einspracheentscheid vom 18. Juli 2011 sowie in ihrer Vernehmlassung vom 6. Oktober 2011 führt die Vorin-
A-5146/2011 Seite 10 stanz ergänzend aus, die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers habe in ihrer Einsprache vom 24. Februar 2011 selber unmissverständlich fest- gehalten, dass eine Arbeitsverweigerung vorgelegen habe. 6.2 Der Beschwerdeführer hält dem im Verfahren vor dem Bundesverwal- tungsgericht entgegen, er habe weder bei seinem Stellenantritt am 3. Januar 2011 noch anlässlich der Übergabe durch die D._______ vom 5. Januar 2011 behauptet, er werde keine Reinigungsarbeiten ausführen. Vielmehr habe er es gewagt anzuzweifeln, dass er diese zusätzlichen Ar- beiten angesichts des ohnehin bereits überladenen Pflichtenheftes über- haupt noch bewältigen könne, und sei nicht bereit gewesen, diese Über- forderung ohne Versuchsperiode und ohne Stundenplan und Leistungs- überprüfung hinzunehmen. Er habe nur darauf hingewiesen, dass er als eidgenössisch diplomierter Heizungsmonteur für die Ausführung tech- nisch anspruchsvollerer Hauswartarbeiten besser geeignet sei und gross- flächige Reinigungen auf einem so weitläufigen Areal wohl effizienter und kostengünstiger von einer professionell ausgerüsteten Putzmannschaft ausgeführt werden könnten. Seine Rechtsvertreterin habe ohne Rück- sprache mit ihm bzw. ohne Berücksichtigung seiner Anliegen und ohne Besichtigung der Örtlichkeiten fälschlicherweise von einer Arbeitsverwei- gerung gesprochen. 6.3 Die vormalige Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers vom SEV hat im Rahmen des rechtlichen Gehörs mit Schreiben vom 18. Januar 2011 gegenüber den SBB nicht in Abrede gestellt, dass der Beschwerdeführer die Arbeit anlässlich der Wiederaufnahme seiner Tätigkeit als Hauswart auf dem Areal des alten Güterbahnhofes (...) zumindest teilweise verwei- gert hat. In ihrer Einsprache vom 24. Februar 2011 sowie in ihrer Replik vom 3. Mai 2011 hat sie diesen Sachverhalt erneut bestätigt und überdies ausgeführt, der Beschwerdeführer habe bereits im Vorfeld wiederholt klargestellt und es sei auch hinlänglich bekannt gewesen, dass er keine Reinigungsarbeiten ausführen werde. 6.3.1 Wer eine Partei vertritt, ist unmittelbarer Vertreter im Sinne von Art. 32 Abs. 1 OR. Seine Prozesshandlungen und Unterlassungen wirken für und gegen die vertretene Partei als deren eigene (VERA MARANTELLI- SONANINI/SAID HUBER, in: Praxiskommentar VwVG, Wald- mann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009, Art. 11 N 17). Letzterer bleibt es jedoch unbenommen, neben dem Vertreter zu handeln und etwa per- sönliche Eingaben an die Behörden zu formulieren. Tut sie es, läuft sie al- lerdings Gefahr, dass sich daraus ergebende Unklarheiten oder Wider-
A-5146/2011 Seite 11 sprüche zwischen ihren eigenen Eingaben und jenen ihres Vertreters von den Behörden zu ihren Ungunsten interpretiert werden (RES NYFFENEG- GER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Rz. 8 zu Art. 11; Bundesgerichtsgesetz, MARCEL ALEXANDER NIGGLI/PETER UEBER- SAX/HANS WIPRÄCHTIGER [Hrsg.], Basel 2008, S. 444). 6.3.2 Der Beschwerdeführer hat mit Vollmacht vom 9. Juli 2010 den SEV mit der Wahrung seiner Interessen beauftragt. Im Rahmen des rechtli- chen Gehörs hat er zwar neben der Stellungnahme seiner Rechtsvertre- terin vom 18. Januar 2011 am 20. Januar 2011 sowie am 27. Januar 2011 zwei ergänzende persönliche Eingaben an die SBB gerichtet, in welchen er – im Gegensatz zu seiner Rechtsvertretung – eine Arbeitsverweige- rung bestritten hat. Im daran anschliessenden Einspracheverfahren hat er aber mit Schreiben vom 5. Februar 2011 sowie vom 16. Februar 2011 ge- genüber seiner Rechtsvertreterin eine Bevollmächtigung ausdrücklich bestätigt und auf eigene Eingaben an die Vorinstanz in der Folge verzich- tet. Seine Vertreterin vom SEV hat ihm den Entwurf der Einsprache am 24. Februar 2011 vorab zur Stellungnahme zugestellt und diese an- schliessend offenbar ergänzt; mit Schreiben vom 18. April 2011 hat sie ihm darüber hinaus die Möglichkeit eingeräumt, ihr vor Ausarbeitung der Replik allfällige Bemerkungen zur Vernehmlassung der SBB vom 2. April 2011 zukommen zu lassen. Unter diesen Umständen besteht aber keine Veranlassung, dem Beschwerdeführer die Aussagen seiner Rechtsvertre- terin in der Einsprache vom 24. Februar 2011 bzw. in der Replik vom 3. Mai 2011 – auch wenn diese zu seinen Ungunsten ausfallen und in Wi- derspruch zu seinen Behauptungen im vorliegenden Beschwerdeverfah- ren stehen – nicht anrechnen zu lassen (vgl. auch Urteil des Bundesver- waltungsgerichtes A-5893/2007 vom 11. April 2008 E. 3.8, in welchem ein Brief des Anwaltes des Arbeitnehmers an dessen Arbeitgeberin aufgrund seines Inhaltes als Mangel im Verhalten im Sinne von Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG bewertet wurde [im Ergebnis bestätigt durch Urteil des Bun- desgerichtes 1C_245/2008 vom 2. März 2009]). Als Zwischenergebnis ist demnach von einer Arbeitsverweigerung des Beschwerdeführers anläss- lich seiner Arbeitsaufnahme auszugehen. 7. Fehlte es dem Beschwerdeführer an der Bereitschaft zur Verrichtung "an- derer" Arbeit, ist weiter zu prüfen, ob die ihm (neu) aufgetragenen Reini- gungsarbeiten überhaupt zumutbar waren.
A-5146/2011 Seite 12 7.1 Der Beschwerdeführer bestreitet zu Recht nicht, dass sich ein Haus- wart in der Regel auch um die Reinigung der von ihm betreuten Liegen- schaften zu kümmern hat. Er macht jedoch geltend, der Stellenbeschrieb habe nach seiner sachkundigen Einschätzung bereits ein Arbeitspensum von rund 120-150 % für die Hauswartarbeiten umfasst, zu welchem noch Reinigungsarbeiten im Umfang von 40-60 % hinzugekommen seien. We- der sei das Pflichtenheft vor Stellenantritt mit ihm besprochen noch berei- nigt worden. 7.2 Die Vorinstanz wendet dagegen ein, der Aufwand für die Reinigungs- arbeiten orientiere sich an der Stellenbeschreibung. Das Schreiben der SBB vom 21. Dezember 2010 habe die anlässlich des Gesprächs vom 9. Dezember 2010 behandelten Punkte zusammengefasst und festgehal- ten, dass sowohl die Stellenbeschreibung wie auch das detaillierte Pflich- tenheft und der Grundstückplan mit dem Beschwerdeführer besprochen worden seien. Dieser habe somit hinreichend Gelegenheit gehabt, sich mit den bevorstehenden Aufgaben zu befassen und sich zu diesen zu äussern. Dennoch sei der Entscheid darüber, den Stelleninhalt und die Aufgaben zu konkretisieren, allein den SBB als Arbeitgeber vorbehalten gewesen. 7.3 Aus Art. 4 Abs. 2 Bst. g BPG sowie Art. 6 Abs. 2 BPG i.V.m. Art. 328 OR ergibt sich für die SBB als Arbeitgeber eine Fürsorgepflicht gegen- über ihren Angestellten: Sie haben zum Schutz von Leben, Gesundheit und persönlicher Integrität der Arbeitnehmer die Massnahmen zu treffen, die nach der Erfahrung notwendig, nach dem Stand der Technik anwend- bar und den Verhältnissen des Betriebes oder Haushaltes angemessen sind, soweit es ihnen mit Rücksicht auf das einzelne Arbeitsverhältnis und die Natur der Arbeitsleistung billigerweise zugemutet werden kann. Er- greifen sie nicht alle zumutbaren Schutzmassnahmen zu Gunsten der Gesundheit eines Arbeitnehmers oder auch etwa zur Lösung eines Kon- flikts, die es ermöglichen würden, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, und sprechen sie stattdessen die Kündigung aus, ist diese nicht rechtmässig (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes A-6550/2007 vom 29. April 2008 E. 6.3). Wird gegenüber dem zeitlichen Umfang der Arbeit, der ver- abredet oder üblich oder durch Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag be- stimmt ist, die Leistung von Überstundenarbeit notwendig, so ist der Ar- beitnehmer dazu soweit verpflichtet, als er sie zu leisten vermag und sie ihm nach Treu und Glauben zugemutet werden kann (Art. 6 Abs. 2 BPG i.V.m. Art. 321c Abs. 1 OR). Überstunden sollen vorübergehender Natur sein; dauern sie an, so nimmt ihre Zumutbarkeit ab, einerseits wegen der
A-5146/2011 Seite 13 andauernden Belastung des Arbeitnehmers, anderseits weil dann andere organisatorische Massnahmen wie die Einstellung zusätzlicher Mitarbei- ter zu treffen sind (ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL/ROGER RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319−362 OR, 7. Aufl., Zürich 2012, N. 2 zu Art. 321c). Das Weisungsrecht des Arbeitgebers findet demnach seine Grenzen in der Fürsorgepflicht; diese gilt namentlich dann als verletzt, wenn das dem Arbeitnehmer überbundene Pflichtenheft zu einer chronischen Arbeitsüberlastung führt und ohne die ständige Leis- tung von erheblicher Mehrarbeit weit über das vertraglich vereinbarte Ar- beitspensum hinaus nicht bewältigt werden kann. 7.4 Im Verwaltungsprozess gilt der Untersuchungsgrundsatz; die Behörde ermittelt den Sachverhalt von Amtes wegen (Art. 12 VwVG), wobei den Parteien unter Umständen Mitwirkungspflichten obliegen (Art. 13 VwVG). Eine eigentliche Beweisführungslast trifft die Parteien dagegen – anders als im Zivilprozess – nicht (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 3.149). Das Bundesverwaltungsgericht würdigt die vorgelegten Beweismittel frei (Art. 40 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273] i.V.m. Art. 19 VwVG). Der Beweis ist erbracht, wenn das Gericht gestützt auf die Beweiswürdigung nach objektiven Gesichtspunkten zur Überzeugung gelangt, dass sich der rechtserhebliche Sachverhalt verwirklicht hat (MOSER/BEUSCH/KNEU- BÜHLER, a.a.O., Rz. 3.141). Bleibt ein behaupteter Sachumstand unbe- wiesen, stellt sich die Frage, wer die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat. Diesbezüglich gilt auch im Bereich des öffentlichen Rechts in Anleh- nung an Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) der allgemeine Rechtsgrundsatz, dass diejenige Partei das Vorhandensein einer Tatsache zu beweisen hat, welche aus ihr Rechte ableitet. Demzufolge trägt bei begünstigenden Ver- fügungen grundsätzlich der Ansprecher die Beweislast, während bei be- lastenden Verfügungen die Verwaltung beweisbelastet ist (CHRISTOPH AUER in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], a.a.O., Rz. 16 zu Art. 12; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.150; vgl. zum Ganzen auch: Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes A-962/2009 vom 23. Juli 2009 E. 6.3). Hinsichtlich der Gültigkeit der Kün- digung obliegt die Beweislast somit dem Arbeitgeber (vgl. auch WOLF- GANG PORTMANN, Überlegungen zum bundespersonalrechtlichen Kündi- gungsschutz, in: Gesetzgebung & Evaluation [LeGes], 2002/2, S. 55 ff., S. 60 f.; NÖTZLI, a.a.O., Rz. 326).
A-5146/2011 Seite 14 7.5 Die SBB haben dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 21. Dezember 2010 vor Stellenantritt zwei Objektpläne, eine Liste mit insgesamt vierzehn Objekten für die Hauswartung, ein Stellenbeschrieb und je ein Pflichtenheft für das Gebäude F._______-Strasse (Güterver- waltung [...]) sowie für die (restlichen) Gebäude gemäss Objektliste zuge- stellt. Der Stellenbeschreibung lassen sich folgende Hauptaufgaben des Beschwerdeführers entnehmen: " Fachaufgaben (70 %)
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7.6 Im Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens korrigierten die SBB mit Verweis auf die Erfahrungswerte der seit dem Jahre 2008 anstelle des Beschwerdeführers mit den technischen Hauswarttätigkeiten betrauten Firma B._______ die Gewichtung der einzelnen Aufgaben insofern, als sie den Aufwand für technische Hauswartungs- und Unterhaltsaufgaben mit rund 50 % und für die Reinigungs-, Umgebungs- und Allgemeinarbei- ten mit rund 30 % bezifferten sowie eine zusätzliche Zeitreserve von knapp 20 % einrechneten. Auf entsprechende Aufforderung des Bundes- verwaltungsgerichtes hin reichte die Vorinstanz schliesslich im Be- schwerdeverfahren Arbeitsnachweise der Firma B._______ sowie der für die Reinigungsarbeiten zuständigen und den Beschwerdeführer vertre- tenden Firma D._______ ein. Diesen lässt sich zwar entnehmen, dass im Gebäude F.-Strasse (Güterverwaltung [...]) für die Hauswartung ein Aufwand von 84-100 Stunden pro Monat (d.h. mind. rund 50 % eines Vollzeitpensums) betrieben wurde, nicht aber, wie hoch der Aufwand für die Hauswarttätigkeiten in den übrigen Gebäuden gemäss Objektliste veranschlagt wurde. In Anbetracht des – abgesehen von der Überwa- chung der Funktionstüchtigkeit der Lüftungs- bzw. der Klimaanlage, den Hauswart- und Reinigungsarbeiten im Zusammenhang mit der Waschkü- che und dem Trocknungsraum sowie den (ohnehin nicht von der Firma B. abgedeckten) Reinigungsaufgaben im Gebäudeinnern und der weniger intensiven Aussenpflege – vergleichbaren Umfanges des Pflichtenheftes für die mind. neun zusätzlichen Gebäude gemäss Objekt- liste erscheint bereits mehr als fraglich, ob die dem Beschwerdeführer insgesamt aufgetragenen Hauswartarbeiten mit einer Vollzeitstelle zu bewältigen waren. Der Vorinstanz ist zwar zuzustimmen, dass der Be-
A-5146/2011 Seite 16 schwerdeführer gemäss Stellenbeschrieb nicht sämtliche Reinigungsar- beiten auf dem Areal des alten Güterbahnhofes (...) zu übernehmen hat- te, sondern diese weitgehend an eine externe Reinigungsfirma vergeben wurden. Trotzdem: Angesichts der voraussichtlich eine Vollzeitstelle mehr als ausfüllenden Hauswarttätigkeiten konnten die ihm zusätzlich auferleg- ten Reinigungsarbeiten, für welche von der Firma D._______ 48.6 Stun- den pro Monat (exkl. Aussenreinigung und Winterdienst), d.h. rund 30 % eines Vollzeitpensums, aufgewendet wurden, in Beachtung der Fürsorge- pflicht des Arbeitgebers und des Grundsatzes von Treu und Glauben nicht mehr als zumutbar angesehen werden. Zumindest haben aber die SBB, welche aus der Zumutbarkeit dieser anderen Arbeit im Sinne von Ziff. 183 Bst. d GAV SBB 2007 bzw. Ziff. 182 Bst. d GAV SBB 2011 für sich Rechte ableiten, den entsprechenden Gegenbeweis nicht angetre- ten. 7.7 Als Zwischenfazit kann demnach festgehalten werden, dass der Be- schwerdeführer zwar die Reinigungsarbeiten verweigert hat, diese jedoch – angesichts des überladenen Pflichtenheftes – wegen fehlender Zumut- barkeit auch nicht ausführen musste. Da er keine Pflichtverletzung be- gangen hat, liegt weder ein Kündigungsgrund gemäss Ziff. 183 Bst. a GAV SBB 2007 bzw. Ziff. 182 Bst. a GAV SBB 2011 noch gemäss Ziff. 183 Bst. d GAV SBB 2007 bzw. Ziff. 182 Bst. d GAV SBB 2011 vor. Die Kündigung erweist sich somit als nichtig (Ziff. 185 Abs. 1 Bst. b GAV SBB 2007 bzw. Ziff. 184 Abs. 1 Bst. b GAV SBB 2011). 8. Kündigen die SBB nach Ablauf der Probezeit, so hat der ordentlichen Kündigung wegen Mängel in der Leistung oder im Verhalten eine Kündi- gungsandrohung voranzugehen (Ziff. 180 Abs. 4 i.V.m. Ziff. 183 Bst. b GAV SBB 2007 bzw. Ziff. 179 Abs. 4 i.V.m. Ziff. 182 Bst. b GAV SBB 2011). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bedarf – obwohl gesetzlich nicht ausdrücklich vorgesehen – auch eine Kündigung wegen Verletzung wichtiger gesetzlicher oder vertraglicher Pflichten gemäss (dem vom Wortlaut her mit Ziff. 183 Bst. a GAV SBB 2007 bzw. Ziff. 182 Bst. a GAV SBB 2011 identischen) Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG einer vor- gängigen schriftlichen Mahnung (Urteil des Bundesgerichtes 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 E. 5.3, bestätigt mit Urteil 1C_245/2008 vom 2. März 2009 E. 5.4; vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerich- tes A-897/2012 vom 13. August 2012 E. 4.2.3). Da – wie vorstehend aus- geführt (vgl. E. 5) – der Kündigungsgrund gemäss Ziff. 183 Bst. d GAV SBB 2007 bzw. Ziff. 182 Bst. d GAV SBB 2011 (mangelnde Bereitschaft
A-5146/2011 Seite 17 zur Verrichtung zumutbarer anderer Arbeit beim bisherigen Arbeitgeber), auf welchen sich die SBB berufen, neben Ziff. 183 Bst. a GAV SBB 2007 bzw. Ziff. 182 Bst. a GAV SBB 2011 keine eigenständige Bedeutung hat, hat der Arbeitgeber daher grundsätzlich auch bei diesem Kündigungs- grund vorgängig eine (schriftliche) Verwarnung auszusprechen. Diese er- füllt in der Regel zwei Funktionen: Einerseits hält die kündigende Stelle der angestellten Person die mangelhafte Leistung, das mangelhafte Ver- halten oder die begangene Pflichtverletzung vor und mahnt sie zu künfti- gem korrektem und pflichtgemässem Verhalten (Rügefunktion), anderer- seits drückt die Mahnung die Androhung einer Sanktion aus (Warnfunkti- on; vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichtes A-5849/2009 vom 1. Juli 2010 E. 2.6 sowie A-6517/2007 vom 9. April 2008 E. 8.1). 8.1 C._______, der hierarchisch Vorgesetzte des Beschwerdeführers, führt in seinem Mail vom 5. Januar 2011 aus, er habe den Beschwerde- führer am 3. Januar 2011 mündlich vor Ort und am 5. Januar 2011 telefo- nisch auf die möglichen Konsequenzen seiner Arbeitsverweigerung auf- merksam gemacht. Nicht aktenkundig ist jedoch, dass die SBB gegen- über dem Beschwerdeführer vor Gewährung des rechtlichen Gehörs ne- ben dieser (nicht weiter belegten) mündlichen Kündigungsandrohung auch eine in rechtsgenügender Form ergangene schriftliche Mahnung ausgesprochen hätten, welche eine Rüge- und Warnfunktion hätte entfal- ten können. Die Kündigung erweist sich demnach auch aus diesem Grund als nichtig (Ziff. 185 Abs. 1 Bst. a GAV SBB 2007 bzw. Ziff. 184 Abs. 1 Bst. a GAV SBB 2011). 9. Da sich die Kündigung als nichtig erweist, braucht auf eine allfällige Miss- bräuchlichkeit nach Art. 188 Abs. 1 Bst. a GAV SBB 2007 bzw. Art. 187 Abs. 1 Bst. a GAV SBB 2011 jeweils i.V.m. Art. 336 OR oder Unverhält- nismässigkeit (vgl. Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizeri- schen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]), wie sie der Beschwerdeführer geltend macht, nicht weiter eingegangen zu werden. Angesichts des sich aus den Akten bereits zureichend ergebenden rechtserheblichen Sachverhaltes und dessen mehrheitlichen Würdigung zugunsten des Beschwerdeführers (vgl. insbesondere E. 7.6 hiervor) kann zudem im Rahmen einer antizipierten Beweiswürdigung auf die Er- hebung der von ihm zusätzlich anerbotenen Beweismittel – soweit denn diese überhaupt erhebliche Tatsachen betreffen und tauglich sind – ver- zichtet werden. Bei diesem Ergebnis ist darüber hinaus ein schutzwürdi- ges Interesse des Beschwerdeführers an einer Beurteilung seiner ver-
A-5146/2011 Seite 18 schiedenen (ohnehin nur auf die Sachverhaltsermittlung und nicht unmit- telbar auf Rechtsfolgen gerichteten) Feststellungs- bzw. Richtigstellungs- begehren gemäss Beschwerdeschrift vom 14. September 2011 nicht er- sichtlich. 10. Zu untersuchen bleibt, welche Rechtsfolgen die zu Unrecht erfolgte Kün- digung nach sich zieht. Die Beschwerdeinstanz entscheidet im Regelfall in der Sache selbst und weist diese nur ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück (vgl. Art. 61 Abs. 1 VwVG). Der Be- schwerdeführer beantragt zwar einzig die Aufhebung der Kündigung und eine Rückweisung derselben an die Vorinstanz(en). Aus verfahrensöko- nomischen Gründen und angesichts der Spruchreife der Streitsache rechtfertigt sich jedoch eine reformatorische Erledigung des Verfahrens durch das Bundesverwaltungsgericht (vgl. auch Urteil des Bundesgerich- tes 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 E. 2). Da sich aus den Vorbringen des nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführers zumindest sinnge- mäss schliessen lässt, dass er auch eine Weiterbeschäftigung zu errei- chen sucht (vgl. den ausdrücklichen Antrag in seiner Einsprache vom 24. Februar 2011), und diese auch die grundsätzliche Folge der Nichtig- erklärung einer Kündigung darstellt (vgl. sogleich E. 10.1), ist nachfolgend zu prüfen, ob die SBB das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer weiterzuführen haben. 10.1 Aus Art. 14 Abs. 1-3 BPG und Ziff. 186 Abs. 1 GAV SBB 2007 bzw. Ziff. 185 Abs. 1 GAV SBB 2011 ergibt sich das im Bundespersonalrecht resp. im GAV SBB allgemein gültige Primat der Weiterbeschäftigungs- pflicht des Arbeitgebers. Die Entschädigung nach Art. 19 Abs. 2-4 BPG ist im Verhältnis zur Weiterbeschäftigung subsidiär. Nach Art. 14 Abs. 3 BPG und Ziff. 186 Abs. 1 GAV SBB 2007 bzw. Ziff. 185 Abs. 1 GAV SBB 2011 bietet der Arbeitgeber der betroffenen Person die bisherige oder, wenn dies nicht möglich ist, eine zumutbare andere Arbeit an, wenn die Be- schwerdeinstanz die Nichtigkeit der Kündigung festgestellt hat. Im Übri- gen bleibt gemäss Art. 14 Abs. 5 BPG die Entschädigung nach Art. 19 BPG vorbehalten. Diese kommt dann in Frage, wenn das Arbeitsverhält- nis durch eine wirksame Kündigung aufgelöst wurde (Art. 19 Abs. 2 BPG) oder wenn das Arbeitsverhältnis trotz nichtiger Kündigung oder Aufhe- bung der Kündigung nicht mit der bisherigen oder einer anderen zumut- baren Arbeit fortgesetzt werden kann (Art. 19 Abs. 3 und Abs. 4 BPG; vgl. zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichtes 8C_722/2010 vom 25. Mai 2011 E. 7.2 mit weiteren Hinweisen). Im Urteil 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008
A-5146/2011 Seite 19 (E. 7) hat das Bundesgericht erwogen, weder aus dem Wortlaut von Art. 14 BPG noch aus der Botschaft zum BPG (BBl 1999 1616 und 1642) ergebe sich eindeutig, dass die Beschwerdeinstanz verpflichtet wäre, ei- ne unrechtmässige Kündigung unter allen Umständen aufzuheben und eine Wiedereinstellung vorzunehmen. Im zu beurteilenden Fall betrachte- te es die Aufhebung einer als unbegründet erachteten Kündigung als nicht angemessen, weil die davon betroffene Person durch ihr Verhalten einen Kündigungsgrund gesetzt hatte und das Verschulden des Arbeitge- bers nicht als hoch einzustufen war. 10.2 Die Umstände der dem Beschwerdeführer gegenüber ausgespro- chenen Kündigung sind nicht derart, dass sie eine Ausnahme von der Weiterbeschäftigungspflicht der SBB als Arbeitgeber rechtfertigen könn- ten: Zwar ist aufgrund der gegenseitig erhobenen Vorwürfe davon auszu- gehen, dass das Vertrauensverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und seinen direkten Vorgesetzten in nicht unerheblicher Weise gestört sein dürfte. Dessen ungeachtet steht ihm bei den SBB als Hauswart (oder als Spezialhandwerker, vgl. Bst. A.a) grundsätzlich eine breite Auswahl an alternativen Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten zur Verfügung. Zudem hat der Beschwerdeführer – abweichend vom Sachverhalt, welcher dem Urteil 1C_277/2007 des Bundesgerichtes vom 30. Juni 2008 zugrunde lag – keinen Kündigungsgrund gesetzt (in diesem Sinne auch: Urteil des Bundesgerichtes 8C_703/2011 vom 1. Mai 2012 E. 7.1) und (mit Aus- nahme des Jahres 2008) jeweils gute Personalbeurteilungen und allge- mein gute Zwischenzeugnisse (auch für seinen vorübergehenden Einsatz bei RailClean) erhalten. Schliesslich spricht auch die grundsätzlich auf ca. Mitte 2012 vorgesehene (vgl. Schreiben der SBB vom 21. Dezember 2010) und in der Zwischenzeit womöglich bereits vollzogene Aufhebung seiner bisherigen Stelle auf dem Areal des alten Güterbahnhofes (...) nicht gegen die Aufhebung der Kündigung und – nach erfolgter Genesung und vollständiger Überwindung der seit der Kündigung wiederholt aufge- tretenen Arbeitsunfähigkeit – gegen eine Weiterbeschäftigung bei seinem bisherigen Arbeitgeber. 11. Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde demnach – soweit auf sie eingetreten werden kann (vgl. E. 9 in fine) – gutzuheis- sen, der angefochtene Entscheid der Vorinstanz vom 18. Juli 2011 aufzu- heben und die Nichtigkeit der Kündigung vom 4. Februar 2011 im Sinne von Ziff. 185 GAV SBB 2007 bzw. von Ziff. 184 GAV SBB 2011 festzustel-
A-5146/2011 Seite 20 len. Die SBB sind anzuweisen, den Beschwerdeführer in einer seiner bis- herigen Tätigkeit entsprechenden Funktion weiter zu beschäftigen. 12. Das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist in per- sonalrechtlichen Angelegenheiten unabhängig vom Ausgang des Verfah- rens, ausser bei Mutwilligkeit, kostenlos (Art. 34 Abs. 2 BPG). Der Be- schwerdeführer ist daher – ungeachtet seines Obsiegens – von der Be- zahlung von Verfahrenskosten befreit (vgl. bereits Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichtes vom 4. November 2011 [Bst. H hier- vor]). Der unterliegenden Vorinstanz sind ebenfalls keine Verfahrenskos- ten aufzuerlegen (vgl. auch Art. 63 Abs. 2 VwVG). 13. Dem obsiegenden Beschwerdeführer, welcher im Beschwerdeverfahren weder anwaltlich noch anderweitig berufsmässig vertreten worden ist, sind keine verhältnismässig hohen Kosten entstanden, weshalb von der Zusprechung einer Parteientschädigung abzusehen ist (Art. 64 Abs. 1 VwVG sowie Art. 7 Abs. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Für das vorinstanzliche Verfahren hat die Vorin- stanz entsprechend dem Verfahrensausgang die Parteientschädigung des Beschwerdeführers für die Kosten seiner berufsmässigen Vertretung durch den SEV festzusetzen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird, soweit darauf eingetreten werden kann, gutgeheis- sen, der angefochtene Entscheid vom 18. Juli 2011 aufgehoben und die Nichtigkeit der Kündigung vom 4. Februar 2011 festgestellt. 2. Die SBB werden angewiesen, den Beschwerdeführer in einer seiner bis- herigen Tätigkeit entsprechenden Funktion weiter zu beschäftigen. 3. Die Angelegenheit wird zur Festsetzung der Parteientschädigung des Be- schwerdeführers im vorinstanzlichen Verfahren an die Vorinstanz zurück- gewiesen.
A-5146/2011 Seite 21 4. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 5. Es wird für das Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung zuge- sprochen. 6. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Marianne Ryter Lars Birgelen
Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffent- lich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht ange- fochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegenheit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstel- lung der Geschlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Be- schwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Eröffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweis- mittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, bei- zulegen (Art. 42 BGG). Versand: