B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-514/2022
Urteil vom 19. Dezember 2022 Besetzung
Richterin Christine Ackermann (Vorsitz), Richter Jürg Marcel Tiefenthal, Richter Alexander Misic, Gerichtsschreiber Thomas Ritter.
Parteien
X._______, vertreten durch Simon Schneider, Rechtsanwalt, hauser junker Anwaltsbüro, Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Zoll und Grenzsicherheit (BAZG), Dienstbereich Grundlagen, Sektion Recht, Vorinstanz,
Gegenstand
fristlose Kündigung.
A-514/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. X., geboren am (...), war vom (...) bis zum (...) als (...) bei der Eidgenössischen Alkoholverwaltung (EAV) tätig. Auf Anfang des Jahres 2018 wurde die EAV in die Eidgenössische Zollverwaltung (EZV) integriert. Ab dem (...) arbeitete X. bei der EZV als (...). Ab dem (...) war er im Beschäftigungsgrad von 80% in der Funktion als Sachbearbeiter (...) im Arbeitsbereich (...) der EZV, angestellt. Im Team (...) befasste sich X._______ u.a. mit der Rückgabe der von den Mitarbeitenden dienstlich genutzten Smart Devices (Smartphones und Tablets). Er führte diese den Prozessen der Entsorgung oder der Wiederverwendung, insbesondere dem weiteren dienstlichen Gebrauch durch Mitarbeitende, zu. B. Am 1. Dezember 2021 erhielt der Vorgesetzte von X._______ Kenntnis da- von, dass dieser auf der Kleinanzeigenplattform «Anibis» ein iPhone XR (nachfolgend: Smartphone) zum Preis von Fr. 250.00 unter dem Anbieter- namen (...) verkauft hatte. Das Gerät war im Inventar des (...) der EZV verbucht. Die internen Abklärungen der EZV ergaben am 2. Dezember 2021, dass die ehemalige Nutzerin es am (...) wegen zu starker Erhitzung als defekt gemeldet und (...) retourniert hatte. Es stellte sich heraus, dass das Smartphone weder der vorgesehenen Entsorgung durch das Bundes- amt für Informatik (BIT) zugeführt noch aus dem Bestand der EZV ausge- bucht worden war. C. Am 8. Dezember 2021 stellte die EZV X._______ in Aussicht, das Arbeits- verhältnis fristlos auflösen zu wollen, und räumte ihm die Möglichkeit ein, sich dazu zu äussern. Davon machte X._______ mit Schreiben vom 13. Dezember 2021 Gebrauch. D. Mit Verfügung vom 20. Dezember 2021 löste die EZV das Arbeitsverhältnis mit X._______ fristlos auf. Sie begründete die fristlose Kündigung insbe- sondere damit, dass er Arbeitsmaterial der EZV falsch verbucht und zu pri- vaten Zwecken auf der Plattform «Anibis» verkauft habe. Überdies sei er einer Nebenbeschäftigung nachgegangen, ohne diese ordnungsgemäss gemeldet zu haben. Das Fehlverhalten habe die für das Arbeitsverhältnis nötige Vertrauensgrundlage unwiederbringlich zerrüttet. Eine Weiterfüh- rung des Arbeitsverhältnisses sei nicht mehr zumutbar.
A-514/2022 Seite 3 E. Per 1. Januar 2022 wurde die EZV in Bundesamt für Zoll und Grenzsicher- heit (BAZG) umbenannt (vgl. die Angaben unter www.bazg.admin.ch > das BAZG > Aktuell > Medieninformationen > Medienmitteilungen > 03.01.2022, besucht am 30. November 2022). F. Mit Eingabe vom 1. Februar 2022 erhob X._______ (nachfolgend: Be- schwerdeführer) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit dem Hauptbegehren, es sei die Verfügung vom 20. Dezember 2021 aufzuheben und er sei an einer anderen zumutbaren Stelle weiterzubeschäftigen. Des Weiteren stellt der Beschwerdeführer folgende Eventualbegehren: a) Es sei ihm der Lohn bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 31. März 2022 fortzuzahlen; b) es sei ihm eine Entschädigung in der Höhe von neun Bruttomonats- löhnen ohne Abzug der Sozialversicherungsbeiträge wegen nicht ge- rechtfertigter fristloser Kündigung und der Verletzung von Verfahrens- vorschriften zuzusprechen; c) es sei ihm eine Abgangsentschädigung in der Höhe von vier Brutto- monatslöhnen (inkl. regelmässig ausgerichtete Zulagen) mit Abzug der Sozialversicherungsbeiträge auszurichten. Zur Begründung macht der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, dass es sich um eine missbräuchliche Kündigung handle, welche ohne wichtigen Grund und unter Verletzung des rechtlichen Gehörs ausgespro- chen worden sei. G. Das BAZG (vormals EZV; nachfolgend: Vorinstanz) beantragt mit Ver- nehmlassung vom 7. März 2022 die vollumfängliche Abweisung der Be- schwerde. H. Mit Replik vom 2. Mai 2022 hält der Beschwerdeführer an seinen Begehren fest. Die Vorinstanz nahm mit Duplik vom 7. Juni 2022 zur Replik Stellung und gab auf Ersuchen der Instruktionsrichterin weitere Unterlagen zu den Akten.
A-514/2022 Seite 4 I. Der Beschwerdeführer reichte am 8. Juli 2022 und die Vorinstanz am 10. August 2022 Schlussbemerkungen ein. J. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be- findlichen Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgen- den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung ge- mäss Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021), welche von einer Vorinstanz im Sinn von Art. 33 Bst. d des Verwaltungsge- richtsgesetzes (VGG, SR 173.32) erlassen wurde und direkt beim Bundes- verwaltungsgericht angefochten werden kann (Art. 36 Abs. 1 des Bundes- personalgesetzes vom 24. März 2000 [BPG, SR 172.220.1]). Da zudem keine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungs- gericht zur Beurteilung der Beschwerde zuständig (vgl. Art. 31 ff. VGG). Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.2 Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung, mit welcher die Vorinstanz das bestehende Arbeitsverhältnis fristlos aufge- löst hat, sowohl formell als auch materiell beschwert. Er ist deshalb zur Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) ist demnach einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest- stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Aus- übung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (vgl. Art. 49 VwVG). Bei der Prüfung der Angemessenheit auferlegt es sich indes eine
A-514/2022 Seite 5 gewisse Zurückhaltung, soweit es um die Leistungsbeurteilung von Ange- stellten, um verwaltungsorganisatorische Fragen oder um Probleme der betriebsinternen Zusammenarbeit und des Vertrauensverhältnisses geht. In diesen Fällen weicht es im Zweifel nicht von der Auffassung der Vorinstanz ab und setzt sein eigenes Ermessen nicht an deren Stelle (vgl. statt vieler Urteil des BVGer A-5997/2017 vom 14. März 2019 E. 2). 3. Der Beschwerdeführer verlangt im Hauptbegehren die Weiterbeschäfti- gung. 3.1 Eine Weiterbeschäftigung kann nur angeordnet werden, wenn die Be- schwerdeinstanz die Beschwerde gegen eine Kündigungsverfügung aus einem der in Art. 34c Abs. 1 Bst. a–d BPG genannten Gründen gutheisst. Der Beschwerdeführer stützt sich auf Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG, wonach ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung im Falle einer missbräuchlichen Kündigung nach Art. 336 OR besteht. Missbräuchlich ist eine Kündigung, wenn sie gemäss den in Art. 336 OR umschriebenen Tatbeständen oder aus anderen Gründen von vergleichbarer Schwere ausgesprochen wird (BGE 136 III 513 E. 2.3, Urteil des BGer 4A_19/2015 vom 20. Mai 2015 E. 4.1). Grundsätzlich knüpft der sachliche Kündigungsschutz am Motiv der Kündigung an. Die Missbräuchlichkeit kann sich aber auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt (statt vie- ler: Urteile des BVGer A-2752/2019 vom 15. April 2020 E. 5.3.2 und A-641/2019 vom 27. November 2019 E. 3.4 mit Hinweisen). 3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe die Kündi- gung ausgesprochen, weil er es gewagt habe, seinen Vorgesetzten zu kri- tisieren und für seine Rechte einzustehen. Seit der Reduktion des Arbeits- pensums auf 80% (...) sei jeweils der Montag, wie vom damaligen HR- Leiter mündlich genehmigt, sein arbeitsfreier Tag gewesen. Als Teilzeitan- gestellter sei er darauf angewiesen, fixe arbeitsfreie Tage planen zu kön- nen, ansonsten er dem Arbeitgeber im Umfang eines Vollzeitpensums zur Verfügung stehen müsste und die vom Bund propagierte Vereinbarkeit von Arbeit und Privatleben verunmöglicht würde. Der Vorgesetzte habe ihm je- doch im November 2021, ohne vorherige Absprache und Rücksichtnahme, die arbeitsfreien Montage gestrichen. Zudem habe dieser Vorgaben zur Präsenzzeit gesetzt, welche eine flexible Zeiteinteilung verhindert hätten. Dagegen habe er sich zu wehren versucht, was sehr schlecht angekom- men sei und zur Kündigung geführt habe. Der als Kündigungsgrund ange-
A-514/2022 Seite 6 führte Vorfall mit dem Smartphone sei der Vorinstanz gerade recht gekom- men, um ihn loszuwerden. Die Kündigung sei daher als missbräuchliche Rachekündigung zu qualifizieren. 3.3 Die Vorinstanz führt hingegen aus, sie habe dem Beschwerdeführer den Montag nie als freien Tag zugesichert. Er habe die Arbeitszeit nach dem Arbeitsmodell der Jahresarbeitszeit zu leisten. Es gelte für ihn daher einzig die vertraglich vereinbarte Jahresarbeitszeit, wobei die (tiefere) jähr- liche Sollarbeitszeit dem Beschäftigungsgrad von 80% entspreche. Der Vorgesetzte habe zufolge betrieblicher Notwendigkeit und in Ausübung sei- ner Weisungsbefugnis den Einsatzplan vorgegeben, ohne die Sollarbeits- zeit zu erhöhen und den freien Arbeitstag zu streichen. Der freie Tag des Beschwerdeführers sei lediglich in jeder zweiten Woche vom Montag auf den Freitag verlegt worden. Es treffe deshalb nicht zu, dass er sich gegen den Entzug eines Rechts bzw. eines bewilligten freien Tages zur Wehr ge- setzt habe. Sie habe die Kündigung wegen des unrechtmässigen Verkaufs des Smartphones auf der Plattform «Anibis» und der Verletzung der Mel- depflicht ausgesprochen. 3.4 Nach Art. 336 Abs. 1 Bst. d OR gilt eine Kündigung als missbräuchlich, wenn sie erfolgt, weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht (sogenannte Rachekündigung). Mit dieser Bestimmung wollte der Gesetzgeber die gerichtliche Klärung von Ansprüchen während der Anstellung möglich machen und verhindern, dass die angestellte Person durch eine Kündigung bestraft wird. Der gerichtli- chen Geltendmachung gleichgesetzt ist das (vorerst nur) mündliche oder schriftliche Erheben von Ansprüchen. Nach der Rechtsprechung liegt eine Rachekündigung nicht nur dann vor, wenn die Geltendmachung von An- sprüchen aus dem Arbeitsverhältnis der einzige Kündigungsgrund war, doch muss ihm eine entscheidende Bedeutung für die Kündigung zuge- kommen sein (zum Ganzen Urteile des BVGer A-4470/2020 vom 11. Au- gust 2022 E. 5.4, A-4744/2019 vom 6. April 2022 E. 11.3.3 und A-7165/2016 vom 5. Dezember 2017 E. 5.4.1). Mit anderen Worten muss ein Kausalzusammenhang zwischen den erhobenen Forderungen und der Kündigung bestehen. Die Kündigung ist nicht missbräuchlich, sofern die angestellte Person Ansprüche geltend macht, die beim Entscheid zur Ent- lassung keine kausale Rolle gespielt haben (BGE 136 III 513 E. 2.6; Urteil des BGer 4C.84/2005 vom 16. Juni 2005 E. 3.1).
A-514/2022 Seite 7 Die objektive Beweislast für die Missbräuchlichkeit der Kündigung trägt die angestellte Person. Angesichts der Schwierigkeiten, das tatsächliche Kün- digungsmotiv der kündigenden Partei als subjektives Element zu bewei- sen, kann das Gericht jedoch eine missbräuchliche Kündigung vermuten, wenn die angestellte Person genügend Indizien vorbringt, die den vom Ar- beitgeber angegebenen Kündigungsgrund als unrichtig erscheinen lassen (sogenannter «Indizienbeweis»), und dieser die Zweifel nicht mit Beweis- mitteln für die eigenen Angaben zum Kündigungsgrund beseitigen kann (vgl. BGE 130 III 699 E. 4.1, Urteil des BGer 4A_217/2016 vom 19. Januar 2017 E. 4.1; Urteile des BVGer A-7166/2016 vom 7. November 2017 E. 6.1 und A-6583/2016 vom 5. Dezember 2017 E. 5.4). 3.5 Nicht massgebend für das Vorliegen einer missbräuchlichen Rache- kündigung ist zunächst, ob tatsächlich, wie strittig ist, der Montag verbind- lich als arbeitsfreier Tag des Beschwerdeführers vereinbart worden war. Der Wortlaut von Art. 336 Abs. 1 Bst. d OR, wonach die von der Kündigung betroffene Partei «nach Treu und Glauben» Ansprüche aus dem Arbeits- verhältnis geltend macht, präzisiert laut der Rechtsprechung, dass nicht nur tatsächlich bestehende Ansprüche, sondern auch vermeintliche An- sprüche gemeint sind. Es ist mithin nicht erforderlich, dass die geltend ge- machten Ansprüche effektiv begründet sind. Die Norm soll aber auch nicht dazu führen, dass die angestellte Person eine an sich zulässige Kündigung verhindert, indem sie vollkommen ungerechtfertigte Ansprüche erhebt. Sie muss wenigstens in guten Treuen daran geglaubt haben, dass ihre Ansprü- che bestehen (zum Ganzen BGE 136 III 513 E. 2.4, BGE 123 III 246 E. 4d; Urteile des BGer 4A_19/2015 vom 20. Mai 2015 E. 4.1 und 4C.84/2005 vom 16. Juni 2005 E. 3.1). Der gute Glaube wird grundsätzlich vermutet (Urteil des BGer 4C.317/2006 vom 4. Januar 2007 E. 3.1). Die Frage, ob ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitsleistung an bestimmten Wochentagen bzw. arbeitsfreie Zeit am Montag bestand, muss demnach nicht näher geprüft werden. Dass er hieran in guten Treuen glaubte, ist im konkreten Fall zu vermuten, da er montags, wie aus der Arbeitszeiterfassung (...) hervorgeht und die Vorinstanz anerkennt, wäh- rend mehr als zwei Jahren und im Wissen des Vorgesetzten in der Regel nicht arbeitete. 3.6 Weiter ist in tatsächlicher Hinsicht unstrittig und den Akten zu entneh- men, dass der Vorgesetzte des Beschwerdeführers anlässlich des Be- triebsmeetings vom 4. November 2021 die neuen, ab dem 1. Dezember 2021 geltenden Präsenzzeiten im Home Office (07.00 – 17.00 Uhr) und vor
A-514/2022 Seite 8 Ort in Bern (08.00 – 16.45 Uhr) bekannt gab. Am 25. November 2021 in- formierte der Vorgesetzte seine Mitarbeitenden über die Änderung der Ein- satzplanung ab Januar 2022 und erklärte diese für verbindlich. Dabei war der Beschwerdeführer im Team (...) neu jeden zweiten Montag im Büro in Bern (08.00 – 16.45 Uhr) eingeteilt. Anlass für die neue Einsatzplanung war ein interner Stellenwechsel, zufolge dem das Team (...) noch aus zwei statt zuvor drei Mitarbeitenden – dem Beschwerdeführer und einem ande- ren Arbeitnehmer – bestand. Mit E-Mails vom 26. November 2021 und vom 2. Dezember 2021 kritisierte der Beschwerdeführer die Planung gegen- über seinem Vorgesetzten vehement. Er brachte vor, dass der ehemalige HR-Leiter der EZV mündlich den Montag als freien Tag genehmigt habe und er am Montag jeweils andere Pläne und Verpflichtungen, u.a. aufgrund der Nebenbeschäftigung als Unterrichtender an einer Privatschule, habe. Er sei nicht bereit, den freien Montag aufgrund der bestehenden Personal- knappheit aufzugeben. 3.7 In der angefochtenen Verfügung hat die Vorinstanz als Gründe für die Kündigung insbesondere eine Verletzung der Treuepflicht durch den Ver- kauf des inventarisierten Smartphones und zusätzlich eine Missachtung der Pflicht zur Meldung einer Nebenbeschäftigung genannt. Zwar erfolgte die fristlose Kündigung vom 20. Dezember 2021 bzw. deren Ankündigung unter Gehörsgewährung am 8. Dezember 2021 relativ kurze Zeit nach den E-Mails vom 26. November 2021 und vom 2. Dezember 2021, mit denen der Beschwerdeführer einen Anspruch auf den arbeitsfreien Montag gel- tend gemacht hatte. Aus dieser zeitlichen Nähe ergibt sich jedoch nicht, dass die genannten E-Mails für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses von Bedeutung oder für diese sogar ausschlaggebend waren. Im gleichen Zeit- raum erhielt der Vorgesetzte von den laut Kündigungsverfügung entschei- denden Umständen Kenntnis. Insbesondere erfuhr er am 1. Dezember 2021 vom Verkauf des Smartphones (Bst. B). Mit E-Mail vom 2. Dezember 2021 begründete der Beschwerdeführer das Festhalten am freien Tag mit der Nebenbeschäftigung an der Privatschule, woraus die Vorinstanz auf eine unterlassene Meldung schloss. Der zeitliche Ablauf der Ereignisse legt somit nicht nahe, dass die Kündigung erging, weil der Beschwerdeführer einen Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis erhoben hatte. Vielmehr lässt er es plausibel erscheinen, dass sie durch die in der Verfügung genannten Gründe motiviert war, die der Vorinstanz ebenfalls kurz vor der fristlosen Kündigung bekannt geworden waren. Darüber hinaus bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass für die Kündi- gung andere als die angegebenen Umstände ausschlaggebend waren
A-514/2022 Seite 9 bzw. die Kündigung kausal aufgrund der vorangegangenen Bemühungen des Beschwerdeführers um freie Montage erfolgte. Insbesondere ergeben sich hierfür keine Anzeichen aus den Akten. Der Beschwerdeführer vermag keine Indizien dafür beizubringen, dass es der Vorinstanz in Wahrheit um eine (Rache-)Reaktion auf die von ihm geltend gemachten Arbeitszeiten ging und die in der Verfügung genannten Gründe, wie er geltend macht, lediglich vorgeschoben waren. 3.8 Das Vorliegen einer Rachekündigung nach Art. 336 Abs. 1 Bst. d OR ist nach dem Ausgeführten zu verneinen. Die Kündigung erweist sich dem- nach nicht als missbräuchlich, weshalb kein Anspruch des Beschwerdefüh- rers auf Weiterbeschäftigung gestützt auf Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG be- steht. Im Hauptbegehren ist die Beschwerde daher abzuweisen. 4. Für die Beurteilung der Eventualbegehren des Beschwerdeführers ist zu klären, ob ein wichtiger Grund besteht, der die Vorinstanz zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses berechtigte. 4.1 Gemäss Art. 10 Abs. 4 BPG kann eine Vertragspartei das unbefristete oder befristete Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen fristlos kündigen. Als wichtiger Grund gilt namentlich jeder Umstand, bei dessen Vorhanden- sein der kündigenden Partei nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf (vgl. Art. 337 Abs. 2 OR). In diesem Zusammenhang ist die zu Art. 337 OR entwickelte Praxis im Bundespersonalrecht angemessen zu berücksichtigen, wobei den Besonderheiten des öffentlichen Dienstes Rechnung zu tragen ist (Ur- teil des BGer 8C_146/2014 vom 26. Juni 2014 E. 3.3; Urteil des BVGer A-4874/2020 vom 14. März 2022 E. 4.1.1 mit Hinweisen). 4.2 Eine fristlose Kündigung ohne vorgängige Verwarnung ist nur bei ei- nem besonders schweren Fehlverhalten der angestellten Person gerecht- fertigt. Dieses muss einerseits objektiv geeignet sein, die für das Arbeits- verhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tiefgreifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zuzumuten ist; andererseits muss es sich auch tatsächlich so auswirken. Wiegen die Verfehlungen weniger schwer, ist die fristlose Kündigung – wie im privaten Arbeitsrecht – nur gerechtfer- tigt, wenn sie trotz Verwarnung wiederholt begangen wurden. Ob die vor- geworfene Pflichtverletzung die erforderliche Schwere erreicht, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab (Urteile des BGer 4A_521/2016 vom
A-514/2022 Seite 10
A-514/2022 Seite 11 der Verwaltung und ihrer Angestellten schwächt und was die Vertrauens- würdigkeit des Arbeitgebers – auch gegenüber den Mitarbeitenden – her- absetzen würde. Dabei kommt es nicht darauf an, ob das zu beanstan- dende Verhalten in der Öffentlichkeit bekannt geworden ist und Aufsehen erregt hat (statt vieler Urteil des BGer 8C_194/2018 vom 5. Juli 2018 E. 7.3, Urteil des BVGer A-2648/2018 vom 3. September 2019 E. 3.3.2). 4.4 4.4.1 Im konkreten Fall begründet die Vorinstanz die schwere Verletzung der Treuepflicht in erster Linie mit dem Verkauf des im Inventar verbuchten Smartphones auf der Internetplattform Anibis. Dadurch habe der Be- schwerdeführer wissentlich und willentlich ein Gerät aus ihrem Eigentum veräussert und daraus einen unrechtmässigen finanziellen Nutzen gezo- gen. Ebenfalls habe er die Sicherheits- und Entsorgungsvorschriften, für die sie verantwortlich sei, verletzt. Durch den Verkauf des beschädigten Gerätes sei zudem ein Reputationsschaden entstanden. Das Fehlverhal- ten habe sich sowohl auf das Vertrauensverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer als auch auf dasjenige zwischen den Teammitgliedern am Arbeitsort unmittelbar ausgewirkt. Würde das Handeln des Beschwer- deführers öffentlich bekannt, hätte dies zudem eine Beeinträchtigung ihres Rufs als Steuer- und Eingriffsbehörde mit polizeilichen Aufgaben zur Folge. Das Vertrauensverhältnis könne nicht mehr hergestellt werden. Eine Wei- terführung des Arbeitsverhältnisses sei unzumutbar. 4.4.2 Der Beschwerdeführer wendet im Wesentlichen ein, das betroffene Smartphone sei zur Entsorgung und nicht zur weiteren Verwendung be- stimmt gewesen. Es habe für die Vorinstanz keinen Wert mehr gehabt. Durch den Verkauf anstelle der Zerstörung des Smartphones sei ihr kein finanzieller Schaden entstanden. Das ihm vorgeworfene Vergehen bestehe lediglich darin, ein defektes Gerät nicht aus dem Inventar ausgebucht zu haben. Weiter habe er keine Leitungsposition innegehabt. Es herrsche bei der Vorinstanz zudem allgemein ein sehr «loser» Umgang mit Smart De- vices und es gebe keine oder höchstens diffuse Vorgaben zum Umgang mit defekten Geräten. In diesem Kontext könne nicht von einem besonders schweren Fehlverhalten die Rede sein. Aufgrund des Grundsatzes der Ver- hältnismässigkeit hätte einer fristlosen Kündigung zumindest eine Verwar- nung vorausgehen müssen. 4.4.3 Es trifft zwar zu, dass der Beschwerdeführer keine leitende Stellung innehatte und von leitenden Angestellten im Rahmen der Treuepflicht
A-514/2022 Seite 12 grundsätzlich eine grössere Loyalität als von Angestellten in untergeordne- ter Stellung erwartet wird (statt vieler Urteil des BVGer A-2648/2018 vom 3. September 2019 E. 3.3.2 mit Hinweisen). Von wesentlicher Bedeutung für die Prüfung, ob ein wichtiger Kündigungsgrund besteht, ist im konkreten Fall aber nicht zuletzt die spezifische Funktion des Beschwerdeführers. Der vertrauliche und sorgfältige Umgang mit Geräten, Daten und den damit verbundenen Prozessen gehört, wie die Vorinstanz nachvollziehbar aus- führt, zu den Kernaufgaben eines Mitarbeitenden des Arbeitsbereichs (...). Es fällt wesentlich ins Gewicht, dass das verkaufte Smartphone dem Be- schwerdeführer in der genannten Funktion anvertraut war und es zu sei- nem zentralen Tätigkeitsbereich gehörte, ausgediente Smart Devices den korrekten Prozessen zuzuführen. Wie die Vorinstanz ausführt und der Beschwerdeführer mit Stellungnahme vom 13. Dezember 2021 zur Kündigung (S. 3) eingeräumt hat, bestand eine Weisung des Vorgesetzten, laut der das betroffene Smartphone als beschädigtes Gerät hätte entsorgt werden müssen. Aufgrund der Weisung, über die sich der Beschwerdeführer hinwegsetzte, herrschte somit Klarheit hinsichtlich des gebotenen Vorgehens. 4.4.4 Den Umständen, dass das zu entsorgende Gerät für die Vorinstanz allenfalls nur noch einen beschränkten Wert hatte und ihr durch den Ver- kauf keine beträchtliche Vermögenseinbusse entstand, kommt im Gesamt- kontext des Falles keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Entscheidend ist nicht die Höhe des Schadens, sondern der damit verbundene Treuebruch (Urteil des BGer 4A_395/2015 vom 2. November 2015 E. 3.6; vgl. auch Urteil des 4A_228/2015 vom 29. September 2015 E. 5 [Diebstahl einer Flasche Wein als wichtiger Grund]). Mit der Vorinstanz ist insbeson- dere hervorzuheben, dass das Smartphone im Verkaufszeitpunkt im Eigen- tum des Bundes stand. Dieses nahm der Beschwerdeführer mit sich und verwendete es zu einem privaten Zweck, indem er es, statt es korrekt zu bearbeiten, als Privatperson auf einer im Internet allgemein zugänglichen Plattform anbot und zur Erzielung eigener Einnahmen veräusserte. Damit missbrauchte er das in ihn gesetzte Vertrauen im Umgang mit zur Bearbei- tung überlassenen Smart Devices, um sich einen eigenen Vorteil zu ver- schaffen bzw. sich persönlich zu bereichern. Das Smartphone unterlag überdies, wiewohl es nicht mehr dem Betrieb der Bundesverwaltung diente, weiterhin dem vom Arbeitgeber vorgegebenen Ablauf, d.h. der Entsorgung in der von ihm bestimmten Weise durch die von ihm gewollte Stelle. Die Vorinstanz führt hierzu plausibel aus, sie halte
A-514/2022 Seite 13 sich an die Lösungsvariante 3 der Empfehlung zur Vernichtung von elekt- ronischen Datenträgern in der Bundesverwaltung vom 11. April 2017 (Zif- fer 6.2.4, nachfolgend: Empfehlungen zur Vernichtung). Danach werden defekte Smart Devices in der kameraüberwachten Verbrennungsstelle der Energiezentrale Forsthaus Bern verbrannt, wobei der Leistungserbringer (hier das BIT), der die Geräte bereitstellt bzw. dem sie zur Entsorgung re- tourniert werden, den Transport durchführt und sie durch Einwurf in eine Spezialmüllschleuse der Verbrennung zuführt. Des Weiteren dient die rich- tige und sichere Entsorgung defekter Smart Devices des Bundes u.a. dem bedeutenden Zweck der Datensicherheit, indem sie so auszuführen ist, dass keine Rückschlüsse auf die gespeicherten Daten möglich sind und Unberechtigte nicht auf diese zugreifen können (Empfehlungen zur Ver- nichtung, Ziffern 5 und 6.1). Die Käuferin, die keine Bundesangestellte ist, konnte zurückverfolgen, dass es sich um ein Gerät der Bundesverwaltung handelte. Unstrittig wandte sie sich am 1. Dezember 2021 telefonisch an das BIT, nachdem die Inbetriebnahme des Smartphones, wie das BIT fest- stellte, aufgrund einer darauf noch aktiven Applikation nicht möglich war. Es ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass ein solcher Vorgang geeignet ist, die Bundesverwaltung hinsichtlich ihrer ordnungsgemässen und datensi- cherheitsbewussten Aufgabenerfüllung in ungünstigem Licht erscheinen zu lassen. Dass das Smartphone entsorgt werden sollte, spricht somit nicht gegen die erforderliche Schwere des Fehlverhaltens. Hinzu kommt, dass ein Arbeits- und Teamkollege den Beschwerdeführer am 6. Oktober 2021 darauf hingewiesen hatte, dass das Smartphone im Inventar falsch eingebucht und nicht mehr in Umlauf zu bringen sei. Der Beschwerdeführer teilte ihm gleichentags mit, er werde das Gerät ausbu- chen und die Entsorgung veranlassen. In der Folge handelte er wider das in Aussicht gestellte – und ihm damit offensichtlich bekannte, richtige – Vor- gehen, was mit Blick auf eine verlässliche und vertrauensbasierte Zusam- menarbeit im kleinen bzw. zweiköpfigen Team (...) ebenfalls erheblich ist. 4.4.5 Der Beschwerdeführer sieht die Schwere der Treuwidrigkeit durch den allgemeinen Umgang der Vorinstanz mit Smart Devices relativiert und bringt hierzu vor, dass im Mai 2021 rund 600 Smartphones nicht mehr auf- findbar gewesen bzw. aus dem Inventar gelöscht worden seien. Zudem seien alte, noch funktionierende Geräte oft unter zum Teil fragwürdigen Umständen bzw. ohne transparente Einhaltung der Weisung zum Kauf von Smartphones/Tablets an Mitarbeiter verkauft worden. Die Vorinstanz habe
A-514/2022 Seite 14 fehlende Geräte und nicht korrekte Entsorgungen bzw. Verkäufe ohne Kon- sequenzen für die Beteiligten hingenommen, weshalb die fristlose Kündi- gung eine nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung darstelle. In dieser Hinsicht fällt in Betracht, dass die Darstellungen des Beschwer- deführers nicht direkt mit dem der Kündigung zu Grunde liegenden Sach- verhalt zusammenhängen und die von ihm begangene Verfehlung nicht rechtfertigen können. Unabhängig davon, ob sie zutreffen, bestehen zu- dem keine konkreten Hinweise darauf, dass die angedeuteten Vorfälle in den erheblichen Sachverhaltselementen mit den hier entscheidenden übereinstimmen, d.h. ein Gerät in vergleichbarer Funktion anvertraut und in ähnlicher Weise weisungswidrig an Dritte veräussert wurde. Insbeson- dere können der fehlenden Auffindbarkeit von Smartphones zahlreiche an- dere Ursachen zu Grunde liegen. Selbst wenn es sich um vergleichbare Fälle handeln sollte bzw. ähnliche Verstösse nicht zu Kündigungen geführt hätten, stünde dem Beschwerdeführer mit Blick auf das Rechtsgleichheits- gebot kein Anspruch auf eine sogenannte Gleichbehandlung im Unrecht zu (für das Personalrecht Urteil des BVGer A-416/2020 vom 28. April 2021 E. 7 mit Hinweis). Dieser setzt im Allgemeinen voraus, dass dieselbe Be- hörde in ständiger Praxis vom Gesetz abweicht und zu erkennen gibt, dass sie auch künftig nicht anders vorgehen werde (BGE 146 I 105 E. 5.3.1 und BGE 139 II 49 E. 7.1), was die Vorinstanz betreffend die Veräusserung ih- rer Smart Devices an keiner Stelle getan hat. 4.4.6 Insgesamt hat der Beschwerdeführer in schwerwiegender Weise ge- gen seine Treuepflicht verstossen, indem er Eigentum des Bundes auf ei- ner allgemein zugänglichen Internetplattform anbot, statt es weisungsge- mäss dem korrekten Entsorgungsprozess zuzuführen. Unter den genann- ten Umständen war dieses Fehlverhalten geeignet, die für das Arbeitsver- hältnis wesentliche Vertrauensgrundlage tiefgreifend zu erschüttern. Dies gilt unabhängig davon, ob der Beschwerdeführer, wie die Vorinstanz zu- sätzlich erwog und strittig ist, seine Pflicht zur Meldung einer Nebenbe- schäftigung (Art. 91 der Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 [BPV, SR 172.220.111.3]) verletzt hat. Der Frage der Nebenbeschäftigung muss folglich nicht weiter nachgegangen werden. 4.5 Demnach ergibt sich, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für die Vorinstanz aufgrund des Vorfalls mit dem Smartphone unzumutbar ge- worden ist. Wegen des schwerwiegenden Fehlverhaltens und des grund- legenden Vertrauensverlusts war zudem keine vorgängige Verwarnung nach dem Verhältnismässigkeitsprinzip geboten. Die Vorinstanz konnte
A-514/2022 Seite 15 sich nicht mehr darauf verlassen, dass der Beschwerdeführer mit dem ihm anvertrauten Eigentum des Bundes korrekt umgeht. Es sind daher, anders als er rügt, keine milderen Massnahmen ersichtlich, mit denen das für die Zusammenarbeit nötige Vertrauen hätte wiederhergestellt werden können. Gegen eine solche Wirksamkeit von (künftigen) Massnahmen spricht im Übrigen auch, dass die Vorinstanz nach der Kündigung, wie sie in der Ver- nehmlassung ausführt und der Beschwerdeführer nicht Abrede stellt, zahl- reiche weitere IT-Produkte auf Plattformen feststellte, die ursprünglich aus ihrem Inventar stammten und der Beschwerdeführer unter demselben Na- men wie das Smartphone online zum Verkauf anbot. 4.6 Zusammengefasst erweist sich die fristlose Entlassung als gerechtfer- tigt. Demzufolge ist dem Beschwerdeführer – eventualiter – keine Entschä- digung wegen fehlender wichtiger Gründe für die fristlose Kündigung zuzu- sprechen (Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG) und davon abzusehen, eine Fort- zahlung des Lohnes bis zum Ablauf der (hypothetischen) ordentlichen Kün- digungsfrist anzuordnen (Art. 34 Abs. 1 Bst. b BPG). 5. Des Weiteren beantragt der Beschwerdeführer eine Entschädigung wegen der Verletzung von Verfahrensvorschriften. 5.1 In diesem Zusammenhang wirft der Beschwerdeführer der Vorinstanz eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vor. Bereits bevor sie ihm am 8. Dezember 2021 das rechtliche Gehör hinsichtlich der Kündigung gewährt habe, sei ihm der Zugriff auf das System, u.a. auf seine E-Mails, umfassend gesperrt worden. Nach Erlass der angefochtenen Verfügung habe sein Rechtsvertreter mit Schreiben vom 4. Januar 2022 Einsicht in die Akten verlangt. Diese habe ihm die Vorinstanz jedoch erst am 19. Ja- nuar 2022 zur Verfügung gestellt. Er habe sich daher nur eingeschränkt und unter grossem zeitlichen Druck gegen die Vorwürfe der Vorinstanz zur Wehr setzen können. 5.2 Die Vorinstanz führt demgegenüber aus, der Anspruch auf rechtliches Gehör sei durch die Sperrung des Zugriffs nicht verletzt worden. Der E- Mail-Account von Mitarbeitenden dürfe im Falle einer fristlosen Kündigung sofort gesperrt werden. Bei der Bearbeitung des Akteneinsichtsgesuchs sei es zwar aufgrund der krankheitsbedingten Abwesenheit der Personalchefin zu ungewollten Verzögerungen gekommen. Der anwaltlich vertretene Be- schwerdeführer habe aber fristgerecht Beschwerde erheben können.
A-514/2022 Seite 16 5.3 Der angestellten Person ist gemäss Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG eine Entschädigung zuzusprechen, wenn der Arbeitgeber im Rahmen der Auf- lösung des Arbeitsverhältnisses Verfahrensvorschriften – namentlich den Anspruch auf rechtliches Gehör – verletzt (Urteile des BVGer A-1504/2020 vom 25. Mai 2021 E. 3.2.3, A-2718/2016 vom 16. März 2017 E. 3.2 und A-4319/2015 vom 16. März 2016 E. 4.2, E. 5.2.4). Der in Art. 29 Abs. 2 BV verankerte und im VwVG konkretisierte Anspruch auf rechtliches Gehör gilt auch im öffentlichen Personalrecht. Er umfasst namentlich das Recht der Parteien auf Akteneinsicht (Art. 26 ff. VwVG). Demnach besteht ein An- spruch darauf, alle als Beweismittel dienenden Aktenstücke einzusehen (Art. 26 Abs. 1 Bst. b VwVG). Aus Inhalt und Funktion des Akteneinsichts- rechts folgt nach der Rechtsprechung, dass grundsätzlich sämtliche be- weiserheblichen Akten den Beteiligten gezeigt werden müssen. Die be- troffene Partei kann sich nur wirksam zur Sache äussern und geeignete Beweise bezeichnen, wenn sie die Möglichkeit erhält, die Unterlagen ein- zusehen, auf welche sich die Behörde bei ihrer Verfügung stützt (zum Gan- zen Urteile des BVGer A-4626/2020 vom 2. März 2022 E. 3.2.1, A-1508/2020 vom 9. September 2020 E. 3.1 und A-6754/2016 vom 10. September 2018 E. 7.1). 5.4 Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 8. De- zember 2021, gleichzeitig mit der Gewährung des rechtlichen Gehörs zur Kündigung, darauf aufmerksam gemacht, dass die Akten ihm oder einem bevollmächtigten Vertreter im HR-Center Bern zur Einsichtnahme offenlie- gen (S. 3). Trotz der Sperrung des Zugangs zum System hatte er somit die Gelegenheit, die Akten einzusehen und sie insbesondere im Rahmen der anschliessenden Stellungnahme vom 13. Dezember 2021 zu verwenden. Weiter trifft zwar zu, dass dem – nach Erlass der Kündigungsverfügung gestellten – Akteneinsichtsgesuch vom 4. Januar 2021 erst am 19. Januar 2021 durch Übergabe der Akten entsprochen wurde. Zum einen ist aber darauf hinzuweisen, dass die Bestimmung von Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG grundsätzlich nicht bezweckt, ein allfälliges Fehlverhalten des Arbeitgebers nach Erlass der Kündigung zu ahnden. Vielmehr soll verhindert werden, dass Kündigungen leichtfertig und ohne Einhaltung der Verfahrensvor- schriften ergehen (Urteile des BVGer A-4626/2020 vom 2. März 2022 E. 3.2.1, A-2718/2016 vom 16. März 2017 E. 3.2 und A-3436/2015 vom 30. Dezember 2015 E. 4.4.1). Zum andern fällt in Betracht, dass dem Be- schwerdeführer nach Erhalt der Akten bis zum Ablauf der Beschwerdefrist am 2. Februar 2022 immerhin noch zwei Wochen zur Verfügung standen. Er konnte sich damit zur Kündigungsverfügung sachgerecht äussern sowie
A-514/2022 Seite 17 geeignete Beweismittel bezeichnen, zumal der Aktenbestand keinen ho- hen Umfang aufweist. Im Übrigen konnte der Beschwerdeführer seine Standpunkte im Laufe des Beschwerdeverfahrens eingehend vertiefen. 5.5 Demnach ist keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör zu erkennen. Dem Beschwerdeführer steht folglich keine Entschädigung we- gen verletzter Verfahrensvorschriften gestützt auf Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG zu. 6. Sodann verlangt der Beschwerdeführer eine Entschädigung von vier Brut- tomonatslöhnen gestützt auf Art. 19 Abs. 3 BPG. 6.1 Der Arbeitgeber richtet der angestellten Person bei Auflösung des Ar- beitsverhältnisses gemäss Art. 19 Abs. 3 BPG eine Entschädigung aus, wenn er in einem Beruf arbeitet, in dem keine oder nur eine schwache Nachfrage besteht (Bst. a), wenn das Arbeitsverhältnis lange dauert oder die Person ein bestimmtes Alter erreicht hat (Bst. b). Eine Entschädigung enthalten mitunter Angestellte, die, wie der Beschwerdeführer, über 50-jäh- rig sind (Art. 78 Abs. 1 Bst. c BPV). Voraussetzung für eine Entschädigung ist indes, dass die Kündigung ohne Verschulden der angestellten Person erfolgt (Urteil des BGer 8C_504/2017 vom 9. März 2018 E. 5.2; Urteil des BVGer A-5159/2017 vom 18. Februar 2019 E. 4.2.3). Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gilt u.a. dann als verschuldet, wenn es durch den Ar- beitgeber aus einem Grund nach Art. 10 Abs. 3 Bst. a–d oder Abs. 4 BPG oder aus einem anderen sachlichen Grund, an dem die angestellte Person das Verschulden trägt, aufgelöst wird (vgl. Art. 31 Abs. 1 Bst. a BPV sowie Urteile des BGer 8C_504/2017 E. 5.2 und des BVGer A-1504/2020 vom 25. Mai 2021 E. 8.3). 6.2 Die Vorinstanz beendete das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerde- führer aus einem wichtigen Grund (Art. 10 Abs. 4 BPG). Es liegt mithin eine verschuldete Kündigung vor. Dem Beschwerdeführer steht daher keine Entschädigung gestützt auf Art. 19 Abs. 3 BPG zu. 7. Es erübrigt sich ferner, zum Umgang der Vorinstanz mit Smart Devices den Beschwerdeführer persönlich und seinen Teamkollegen Z._______ als Zeugen zu befragen. Die beantragten Beweiserhebungen würden den Ver- fahrensausgang nicht beeinflussen, da der wichtige Grund für die Kündi- gung, wie ausgeführt, nicht aufgrund der in dieser Hinsicht behaupteten
A-514/2022 Seite 18 Umstände wegfallen kann (E. 4.4.5). Folglich kann in antizipierter Beweis- würdigung darauf verzichtet werden (vgl. zu dieser das Urteil des BVGer A-1508/2020 vom 9. September 2020 E. 2.3). 8. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist. 9. Es bleibt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beschwerdever- fahrens zu befinden. 9.1 Das Beschwerdeverfahren ist in personalrechtlichen Angelegenheiten unabhängig vom Verfahrensausgang grundsätzlich kostenlos (vgl. Art. 34 Abs. 2 BPG). Verfahrenskosten sind demnach keine zu erheben. 9.2 Die obsiegende Vorinstanz hat als Bundesbehörde keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Dem unterliegenden Be- schwerdeführer steht ebenfalls keine Entschädigung zu (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
A-514/2022 Seite 19 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, die Vorinstanz und das Ge- neralsekretariat des Eidgenössischen Finanzdepartements (EFD).
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Christine Ackermann Thomas Ritter
A-514/2022 Seite 20 Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich- rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BGG). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegen- heit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Ge- schlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffent- lich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Er- öffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand:
A-514/2022 Seite 21 Zustellung erfolgt an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Einschreiben) – das Generalsekretariat EFD (Gerichtsurkunde)