B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Cour I A-501/2021
A r r ê t d u 1 9 j a n v i e r 2 0 2 2 Composition
Jérôme Candrian (président du collège), Maurizio Greppi, Jürg Marcel Tiefenthal, juges, Manon Progin, greffière.
Parties
A._______ SA, représentée par Maîtres Yasmine Sözerman et Jean-Marc Reymond, recourante,
contre
Pronovo AG, autorité inférieure.
Objet
Droit de l’énergie ; décision sur opposition relative à la déter- mination définitive de la rétribution unique pour grandes ins- tallations photovoltaïques (projet n° [...]).
A-501/2021 Page 2 Faits : A. La société A._______ SA (ci-après : la recourante) est une société ano- nyme de droit suisse enregistrée depuis le 3 décembre 2014 au registre du commerce de Genève et ayant pour but « l’installation et exploitation de centrales de production d’électricité renouvelable ». B. B.a Le 4 décembre 2014, B._______ AG déposa auprès de Swissgrid SA un formulaire d’annonce pour la rétribution à prix coûtant du courant injecté (ci-après également : la RPC) / rétribution unique (ci-après également : la RU) concernant le projet d’installation photovoltaïque « PV B._______ AG ... – ... », enregistré sous le n° (...) (ci-après : l’installation ou le projet). L’installation prévoyait une puissance nominale de 520 kWp et sa mise en œuvre était prévue pour le 1 er juillet 2015. B.b Par décision du 27 janvier 2015, Swissgrid SA communiqua à B._______ AG que son installation était considérée comme nouvelle ins- tallation et serait susceptible de recevoir une subvention. Elle y exposait également que si l’installation, après sa mise en fonction, devait remplir les conditions pour une RPC, ou si le droit d’option était exercé dans ce sens, le projet serait inscrit, d’après sa date d’annonce, dans la liste d’attente des RPC. B.c Par courrier du 20 avril 2015, B._______ AG notifia à Swissgrid SA un changement du bénéficiaire de la rétribution. Le 21 avril 2015, Swissgrid SA confirma l’enregistrement de la recourante comme nouvelle bénéfi- ciaire, respectivement exploitante de la rétribution avec effet à partir du mois d’avril courant. B.d L’installation, d’une puissance de 394.20 kWp, fut mise en service le 3 août 2015. Par courriel du 5 octobre 2015, l’autorité confirma que l’instal- lation se trouvait désormais sur la liste d’attente. B.e Par courrier du 8 décembre 2017, Swissgrid SA informa la recourante que, dès 2018, la loi du 30 septembre 2016 sur l’énergie (LEne, RS 730.0) prévoyait un droit d'option entre la RU et le système de rétribution de l’in- jection (SRI) pour les installation photovoltaïques d'une puissance supé- rieure ou égale à 100 kWp et pour lesquelles une demande avait été sou- mise avant le 30 juin 2012 au plus tard. Elle impartit ainsi un délai échéant le 30 juin 2018 à la recourante pour qu'elle lui communique son choix. Dans le délai précité, la recourante ne se manifesta pas.
A-501/2021 Page 3 B.f Par courrier du 22 novembre 2019, Pronovo AG, l’organe d’exécution compétent à partir du 1 er janvier 2018, conformément à l’art. 63 al. 1 let. b LEne, informa la recourante que son projet était sur la liste d’attente pour l’obtention de la rétribution unique. Par lettre du 25 novembre 2019, la re- courante indiqua n’avoir jamais opté pour la RU et être dans l’attente de l’attribution de la rétribution à l’injection (ci-après également : RI). Par prise de position du 2 décembre 2019, Pronovo AG souligna que la recourante n’avait pas exercé son droit d’option dans le délai et qu’en tout état de cause, selon l’Office fédéral de l’énergie (ci-après : l’OFEN), une RI ne se- rait plus disponible à partir du 1 er juillet 2021. B.g Par décision du 16 mars 2020, suite à plusieurs échanges de courriers, Pronovo AG attribua à la recourante une rétribution unique pour l’installa- tion, fixant son montant à CHF 214'825.85. Par mémoire du 25 mars 2020, la recourante fit opposition à la décision de Pronovo AG, que cette dernière rejeta par décision sur opposition du 4 janvier 2021. C. Par recours du 3 février 2021 au Tribunal administratif fédéral, la recou- rante a conclu à l’annulation de la décision du 4 janvier 2021. Plus spécifi- quement, elle conclut principalement à ce que l’installation soit intégrée au système de RPC ; subsidiairement, à ce qu’elle soit intégrée au SRI ; plus subsidiairement, à ce que le dossier soit retourné à Pronovo AG pour nou- velle décision dans le sens des considérants. Pronovo AG (ci-après égale- ment : l’autorité inférieure) s’est encore déterminée par réponse du 8 mars 2021, concluant au rejet du recours et à la confirmation de sa décision. Les autres faits et les arguments des parties seront repris, pour autant que besoin, dans les considérants en droit du présent arrêt. Droit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32) – non réalisées en l'espèce – le Tribunal connaît, selon l'art. 31 LTAF, des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF (cf. art. 31 LTAF). Les décisions de l’organe d’exécution concernant le SRI (cf. art. 19 LEne), la rétribution de l’injection en vertu de l’ancien droit et la rétribution unique allouée pour les installations photovoltaïques (cf. art. 25 LEne) peuvent
A-501/2021 Page 4 faire l’objet d’une opposition auprès de l’organe d’exécution dans un délai de 30 jours à compter de la notification (cf. art. 66 al. 1 LEne). Les décisions sur opposition de l’organe d’exécution, qui est une autorité inférieure au sens de l’art. 33 let. h LTAF, peuvent faire l’objet d’un recours devant le Tribunal administratif fédéral conformément aux dispositions générales de la procédure fédérale (cf. art. 66 al. 2 LEne). Partant, le Tribunal est compétent pour connaître du présent litige. La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA, pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement (cf. art. 37 LTAF). 1.2 En sa qualité de destinataire de la décision du 4 janvier 2021 qui lui fait grief, la recourante est spécialement touchée par celle-ci et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (cf. art. 48 al. 1 PA). Interjeté en temps utile (cf. art. 50 al. 1 PA), le recours répond en outre aux exigences de contenu et de forme de la procédure administrative (cf. art. 52 al. 1 PA). Il convient donc d’entrer en matière sur le recours. 2. 2.1 La recourante peut invoquer la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ou l'inopportunité (cf. art. 49 PA ; cf. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8 e éd., 2020, n. marg. 1146 ss ; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2 e éd., 2013, n. marg. 2.149). Le Tribunal de céans applique le droit d'office, sans être lié par les motifs invoqués (cf. art. 62 al. 4 PA), ni par l'argumentation juridique développée dans la décision attaquée (cf. PIERRE MOOR/ETIENNE POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3 e éd., 2011, ch. 2.2.6.5). 2.2 La présente procédure est régie par la maxime inquisitoire, ce qui signifie que le Tribunal administratif fédéral établit les faits d'office et librement (cf. ATF 144 II 359 consid. 4.5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral [TF] 2C_544/2018 du 21 décembre 2018 consid. 3.2 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral [TAF] A-479/2021 du 8 septembre 2021 consid. 1.4.1, A-416/2017 du 2 juillet 2018 consid. 2.3). Cette maxime doit être toutefois relativisée par son corollaire, à savoir le devoir des parties de collaborer à l'établissement des faits (cf. art. 52 PA ; cf. ATF 144 II 427 consid. 8.3.1 ; arrêts du TAF A-479/2021 du 8 septembre 2021 consid. 1.4.1, A-2479/2019 du 14 juillet 2021 consid. 2.2.1). En conséquence, l'autorité saisie se limite
A-501/2021 Page 5 en principe aux griefs soulevés et n'examine les questions de droit non invoquées que dans la mesure où les arguments des parties ou le dossier l'y incitent (cf. arrêt du TAF A-2479/2019 précité 2.2.1 et les références citées). 3. L’objet du présent litige porte sur la question de savoir si Pronovo AG a correctement appliqué le droit en attribuant à la recourante une RU pour l’installation en lieu et place de l’intégrer au système de la RPC, respecti- vement de la RI. Avant de traiter à proprement parler des griefs de la recourante, il convient d’abord d’évoquer brièvement le principe de l’application du droit dans le temps et de déterminer le droit applicable à la cause (cf. infra consid. 4). Il s’agira ensuite d’examiner la violation de l’interdiction de la rétroactivité proprement dite (cf. infra consid. 5), puis celle du principe de la bonne foi en lien avec l’interdiction de la rétroactivité improprement dite (cf. infra con- sid. 6). Enfin, le Tribunal se prononcera sur la légalité du délai de péremp- tion prévu à l’art. 104 al. 3 OEneR (cf. infra consid. 7) et le devoir d’annonce du changement de loi (cf. infra consid. 8). 4. La LEne, l’ordonnance du 1 er novembre 2017 sur l’énergie (OEne, RS 730.01) et l’ordonnance du 1 er novembre 2017 sur l’encouragement de la production d’électricité issue d’énergies renouvelables (OEneR, RS 730.03) sont entrées en vigueur le 1 er janvier 2018. Le présent litige porte sur un état de fait survenu, du moins en partie, avant cette date, de sorte qu’il incombe de déterminer si ce nouveau droit lui est applicable. 4.1 De jurisprudence constante, le droit applicable ratione temporis à un état de fait déterminé est en principe celui en vigueur au moment de la survenance des faits pertinents, sous réserve de dispositions transitoires spéciales (cf. ATF 146 V 364 consid. 7.1, 140 V 136 consid. 4.2.1 ; arrêt du TF 2C_340/2020 du 16 septembre 2020 consid. 3.3 ; arrêt du TAF A-6543/2018 du 24 mars 2020 consid. 5.5). L'art. 72 LEne contient diverses dispositions transitoires relatives au SRI. Il prévoit en particulier que le nouveau droit s'applique aux exploitants et aux responsables de projet qui n'ont pas reçu de décision positive avant l'entrée en vigueur de la LEne, y compris ceux qui ont été avisés que leur installation se trouve sur la liste d'attente (avis de mise en liste d'attente), même si leur installation est déjà en exploitation à l'entrée en vigueur de la
A-501/2021 Page 6 LEne (cf. art. 72 al. 3 LEne). Conformément à l'art. 72 al. 4 LEne, les ayants droits visés à l'art. 19 LEne qui ont reçu un avis de mise en liste d'attente le 31 juillet 2013 au plus tard peuvent participer au système de rétribution de l'injection, même si leur installation a été mise en service avant le 1 er jan- vier 2013. Cette disposition est concrétisée à l'annexe 1.2 ch. 5.1 OEneR, selon lequel, pour les installations qui ont été mises en service au plus tard le 31 décembre 2012 et pour lesquelles un avis de mise en liste d'attente a été délivré au plus tard le 31 juillet 2012, la définition des installations, les catégories d'installations et le calcul de la rétribution sont régis par l'ap- pendice 1.2, ch. 1, 2, 3.1.1, 3.2 et 3.4a de l’ordonnance du 7 décembre 1998 sur l’énergie (aOEne, RO 1999 207), dans sa version en vigueur à partir du 1 er janvier 2017. 4.2 En l’espèce, la recourante a été informée le 27 janvier 2015 que son installation allait être intégrée à la liste d’attente après sa mise en service, qui survint le 3 août 2015. Elle n’a toutefois pas reçu de décision positive avant l’entrée en vigueur du nouveau droit, soit au 1 er janvier 2018. Dans la mesure où l’art. 72 al. 3 LEne vise précisément les situations telles que celle de la recourante, les nouvelles dispositions du droit de l’énergie sont donc applicables au cas d’espèce. 5. Dans un premier grief, la recourante invoque une violation de l'interdiction de la rétroactivité proprement dite, ensemble avec une violation de la pré- visibilité et de la sécurité du droit ainsi que du principe de l'égalité de trai- tement. 5.1 En substance, elle fait valoir que l'art. 72 al. 3 LEne, dans la mesure où il prévoit l'application du nouveau droit y compris pour les installations ayant été mises en service avant son entrée en vigueur, serait contraire à la prohibition de la rétroactivité proprement dite. Si elle reconnaît que la rétroactivité proprement dite est admissible à certaines conditions, elle es- time que celles-ci ne sont pas remplies en l'espèce, dès lors que les dispo- sitions transitoires de la LEne créent une inégalité de traitement choquante. En effet, il serait particulièrement choquant qu’une installation qui, au 1 er
janvier 2018, avait été annoncée depuis près de 4 ans et qui était en ser- vice depuis 3 ans ne puisse pas compter sur le fait qu’elle touchera la RPC ayant fortement motivé l’investissement initial. A cela s’ajoute qu’une telle insécurité et imprévisibilité seraient de nature à décourager les investisse- ments en matière d’installations d’énergies renouvelables, ce qui irait à l’encontre des buts poursuivis par la stratégie énergétique 2050 et le nou- veau droit de l’énergie.
A-501/2021 Page 7 5.2 L'autorité inférieure considère, pour sa part, que la question de la ré- troactivité et d'une éventuelle inégalité de traitement ne se pose pas. En effet, le législateur a adopté l'art. 72 al. 3 LEne et cette disposition appré- hende exactement la situation de la recourante. Par conséquent, en tant qu'organe d'exécution au sens de l'art. 64 LEne, elle ne disposait d'aucun pouvoir d'appréciation et était tenue d'appliquer la loi, conformément à l'art. 190 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101). 5.3 5.3.1 Les règles de droit ne déploient en principe leurs effets que posté- rieurement à leur entrée en vigueur. Si elles s'appliquaient à des événe- ments survenus avant leur entrée en vigueur, cela contreviendrait à la sé- curité et à la prévisibilité du droit, dès lors que les administrés ne seraient plus en mesure d'adapter leur comportement à la loi. En outre, la rétroac- tivité des normes juridiques se heurte au principe de la légalité, étant donné que des faits seraient appréciés au regard de dispositions légales qui n'étaient pas en vigueur au moment où ils se sont produits. Néanmoins, la rétroactivité n'est pas totalement exclue et elle est admise à certaines con- ditions. A cet égard, on distingue en principe entre la rétroactivité propre- ment dite et la rétroactivité improprement dite (cf. arrêts du TAF A-4189/2020 du 9 juin 2021 consid. 4.3.1, A-217/2020 du 18 mai 2020 con- sid. 3.3.1, A-7036/2018 du 26 août 2018 consid. 4.3.1 ; JACQUES DUBEY/JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, n° 376 s. ; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. cit., n° 266 s. ; PIERRE TSCHANNEN/UL- RICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4 e éd., 2014, p. 203 n° 21 s.). 5.3.2 On parle de rétroactivité proprement dite lorsqu'une loi prévoit l'appli- cation du nouveau droit à des faits qui se sont entièrement déroulés avant son entrée en vigueur. Au vu des art. 5, 8 al. 1 et 9 Cst., une telle rétroac- tivité n'est admissible que si, cumulativement, elle est prévue dans la loi, elle est justifiée par un intérêt public digne de protection, elle est limitée dans le temps, elle est conforme à l'égalité de traitement et elle respecte les droits acquis. On parle de rétroactivité improprement dite lorsqu'une loi est appliquée à une situation de fait durable qui a pris naissance avant son entrée en vigueur et qui se prolonge au-delà de celle-ci. Cette forme de rétroactivité n'est également admise que dans la mesure où elle respecte les droits acquis (cf. ATF 146 V 364 consid. 7.1, 144 I 81 consid. 4.1, 138 I 189 consid. 3.4, 126 134V consid. 4a ; arrêt du TF 2C_821/2019 du 11 février 2020 consid. 6.2 ; arrêt du TAF A-4189/2020 précité consid. 4.3.2 ; DUBEY/ZUFFEREY , op. cit., n° 378 ss).
A-501/2021 Page 8 5.3.3 Conformément à l'art. 190 Cst., le Tribunal fédéral et les autres auto- rités sont tenus d'appliquer les lois fédérales et le droit international, même s’ils violent les droits fondamentaux garantis aux individus par la Constitu- tion (cf. ATF 139 I 257 consid. 4.1 ; VINCENT MARTENET, in : Marte- net/Dubey [édit.], Commentaire romand, Constitution fédérale, Art. 81 Cst.
A-501/2021 Page 9 4189/2020 précité consid. 4.3.4, A-637/2020 du 5 février 2021 consid. 2.1, A-217/2020 précité consid. 3.3.4, A-2760/2019 du 29 octobre 2019 con- sid. 3.3, A-7036/2018 précité consid. 4.4.2 ; Message LEne, p. 6912 s.). 5.3.5 Selon les dispositions finales de la LEne, le nouveau droit est appli- cable à la première des catégories susmentionnées, c'est-à-dire aux ex- ploitants et aux responsables de projet qui n'ont pas reçu de décision po- sitive avant l'entrée en vigueur du nouveau droit, y compris ceux qui ont été avisés que leur installation se trouvaient sur la liste d'attente (avis de mise en liste d'attente), même si leur installation était déjà en exploitation à l'entrée en vigueur de la nouvelle loi (cf. art. 72 al. 3 LEne). La ratio legis de cette disposition est que l'avis de mise en liste d'attente ne crée pas une base de confiance digne de protection comparable à une décision positive. En effet, par le plafonnement des ressources allouées, le législateur n'avait pas seulement limité les dépenses, mais il s'était également réservé impli- citement des modifications du droit. Sous l'ancien droit, le droit à une rétri- bution n'était donné que dans le cadre des ressources mises à disposition, mais justement pas au-delà. Par conséquent, celui qui ne détenait qu'un avis de mise en liste d'attente ou ne s'était même pas annoncé devait s'at- tendre aux durcissements prévus par le nouveau droit (cf. arrêts du TAF A-4189/2020 précité consid. 4.3.5, A-637/2020 précité consid. 2.2, A-217/2020 précité consid. 3.3.5, A-7036/2018 précité consid. 4.4.3 ; Mes- sage LEne, p. 6913). 5.4 Il a déjà été signalé que la disposition transitoire introduite à l’art. 72 al. 3 LEne est applicable à la recourante (cf. supra consid. 4.2). Or, le texte de cette disposition est absolument clair : le nouveau droit est applicable à celui qui ne dispose que d'un avis de mise en liste d'attente. Ce dernier doit donc s'accommoder des durcissements prévus par la nouvelle législation (cf. arrêts du TF 2C_340/2020 précité consid. 5.2 ; 2C_821/2019 précité consid. 6.3 ; Message LEne, p. 6913). Dans la mesure où l’art. 72 al. 3 LEne ne laisse aucune marge d'appréciation à l’autorité d’exécution dans le cas d'espèce (cf. supra consid. 5.3.3), la prohibition de la rétroactivité proprement dite ne saurait faire obstacle à son application (cf. arrêts du TF 2C_340/2020 précité consid. 5.3 ; 2C_821/2019 précité consid. 6.3 s. ; ar- rêt du TAF A-217/2020 précité consid. 3.4). 5.5 En ce qui concerne l’inégalité de traitement alléguée par la recourante, on peine à déterminer en comparaison de quels administrés elle serait dé- savantagée, dès lors qu’il n’en est pas fait mention dans son recours. En tous les cas, il est incontestable que les dispositions transitoires créent une inégalité de traitement entre, d'une part, les installations qui ont été mises
A-501/2021 Page 10 en service le 31 décembre 2012 au plus tard et pour lesquelles un avis de mise en liste d'attente a été délivré le 31 juillet 2013 au plus tard et, d'autre part, les installations qui ont été mises en service postérieurement au 1 er janvier 2013, les premières bénéficiant du taux de rétribution plus favo- rable prévu par l'ancien droit (cf. art. 72 al. 4 LEne en lien avec l'annexe 1.2 ch. 5.1 OEneR) contrairement aux secondes (cf. art. 72 al. 3 LEne). Cette différence de traitement semble reposer sur la volonté de protéger les installations photovoltaïques les plus anciennes (cf. Dispositions d'exé- cution de la nouvelle loi du 30 septembre 2016 sur l'énergie, Ordonnance sur l'encouragement de la production d'électricité issue d'énergies renou- velables [OEneR] - Commentaires, p. 40). Quoi qu'il en soit, le législateur a désigné explicitement et précisément, dans les dispositions transitoires, les installations pour lesquelles le calcul du taux de rétribution est régi par l'ancien droit et celles pour lesquelles le taux de rétribution doit être calculé selon le nouveau droit. Par conséquent, comme indiqué ci-dessus (cf. su- pra consid. 5.4 et les références citées), ces dispositions transitoires pré- cises ne laissent aucune marge d'appréciation aux autorités d'application, de sorte que, conformément à l'art. 190 Cst., l'égalité de traitement ne sau- rait s'opposer à l'application de l'art. 72 al. 3 LEne dans le cas d'espèce (cf. arrêt du TAF A-4189/2020 précité consid. 4.5). 5.6 Dans ces circonstances, la question du type de rétroactivité prévue par l'art. 72 al. 3 LEne peut rester ouverte, dès lors que cela ne saurait faire obstacle à l'application du nouveau droit en l'espèce (cf. arrêts du TF 2C_340/2020 précité consid. 5.3, 2C_821/2019 précité consid. 6.4 ; arrêts du TAF A-4189/2020 précité consid. 4.6, A-217/2020 précité consid. 3.5). Partant, le grief de la violation de la prohibition de la rétroactivité propre- ment dite est mal fondé et doit être écarté. 6. Dans un deuxième grief, la recourante fait valoir une violation du principe de la bonne foi en lien avec la violation de la rétroactivité improprement dite. 6.1 Elle soutient que les communiqués de presse du Conseil fédéral et de l’OFEN relatifs à la RPC, publiés entre 2012 et 2014, auraient créés des attentes dignes de confiance chez de nombreux porteurs de projet suscep- tibles d’obtenir cette rétribution. En effet, les autorités auraient présenté ce système comme étant fiable afin d’inciter les administrés – dont la recou- rante – à investir des montants très importants dans des installations d’énergie renouvelable. La confiance de la recourante avait en outre été confortée par le courrier de l’autorité inférieure lui confirmant qu’elle était
A-501/2021 Page 11 sur la liste d’attente pour la RPC. Or, en l’occurrence, l’attribution d’une RU en lieu et place de l’autre programme de promotion représenterait un manque à gagner énorme qui pourrait mettre en péril la pérennité de l’ins- tallation. Vu ce qui précède, la confiance placée dans les actes précités doit être protégée et doit prendre le pas sur les modifications législatives ultérieures. 6.2 L'autorité inférieure soutient pour sa part qu’il n’y a pas lieu de se pro- noncer sur une éventuelle violation du principe de la bonne foi ou de l’in- terdiction de la rétroactivité improprement dite, dès lors que l’art. 72 al. 3 LEne prévoit clairement quel est le droit applicable au présent litige et qu’en tant qu’organe d’exécution, elle est tenue d’appliquer la loi, en conformité avec l’art. 190 Cst. 6.3 Dans la mesure où le principe de la bonne foi peut conduire à l’inappli- cation du droit fédéral dans un cas concret (cf. supra consid. 5.3.3 in fine), il convient d’analyser plus avant ce grief (cf. infra consid. 6.4 ss), contrai- rement à ce que prétend l’autorité inférieure. 6.4 6.4.1 En vertu du principe de la bonne foi (cf. art. 9 Cst.), les administrés ont le droit d'être protégés dans la confiance qu'ils ont légitimement accor- dée aux assurances données par une autorité ou à tout autre comporte- ment fondant des attentes déterminées (cf. ATF 143 V 341 consid. 5.2.1 ; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. cit., n° 624). Cette protection intervient lorsque, sur la base d'un comportement de l'autorité qui a créé chez lui des attentes légitimes, l'administré a pris des dispositions auxquelles il ne sau- rait renoncer sans subir de préjudice et que l'intérêt à la protection de la bonne foi l'emporte sur l'intérêt public qui guide l'autorité (cf. ATF 137 I 69 consid. 2.5.1, 131 II 627 consid. 6.1, 129 I 161 consid. 4.1 ; arrêt du TF 2C_199/2017 du 12 juin 2018 consid. 3.3 ; arrêts du TAF A-985/2020 du 8 octobre 2020 consid. 3.1, A-124/2019 du 2 septembre 2019 consid. 3.3 ; JACQUES DUBEY, in : Martenet/Dubey [édit.], Commentaire romand, Cons- titution fédérale, Préambule - art. 80 Cst., 2021 [ci-après : Commentaire Constitution 1], n° 87 ad art. 9). 6.4.2 Les administrés ne peuvent toutefois pas se prévaloir d'une violation du principe de la bonne foi en raison d'une modification législative, dès lors que, selon le principe démocratique, l'ordre juridique peut en principe être modifié en tout temps. En d'autres termes, le droit à la protection de la bonne foi ne vaut que sous réserve des modifications du droit, de sorte qu'il faut en principe toujours s'attendre à une modification du droit en vigueur
A-501/2021 Page 12 (cf. ATF 143 V 341 consid. 5.2.1, 130 I 26 consid. 8.1 ; arrêt du TF 2C_763/2013 du 28 mars 2014 consid. 4.4 ; arrêts du TAF A-4189/2020 précité consid. 5.3.2, A-637/2020 précité consid. 7.3, A-985/2020 précité consid. 5.2.2.2, A-217/2020 précité consid. 5.3 ; DUBEY, Commentaire Constitution 1, n° 87 ad art. 9). Le principe de la bonne foi ne peut s'oppo- ser à une modification du droit que lorsque cette modification contrevient à l'interdiction de la rétroactivité ou porte atteinte à des droits acquis (cf. ATF 130 I 26 consid. 8.1 ; arrêt du TF 2C_340/2020 précité consid. 6.1 ; arrêt du TAF A-5647/2016 du 6 septembre 2020 consid. 6.2.1). En outre, à titre exceptionnel, les administrés peuvent se prévaloir du principe de la bonne foi en cas de modification législative lorsque les dispositions qu'ils ont prises sur la base du droit en vigueur jusqu'alors sont gravement atteintes par une modification du droit imprévisible et qu'ils n'ont pas la possibilité de s'adapter à la nouvelle situation juridique. Cependant, même dans un tel cas, il n'existe pas de droit à ce que la loi ne change pas mais il se peut que, pour des motifs liés à l'égalité, à la proportionnalité, à l'interdiction de l'arbitraire et à la bonne foi, il s'impose de créer une réglementation transi- toire appropriée (cf. ATF 145 II 140 consid. 4, 134 I 23 consid. 7.6.1, 130 I 26 consid. 8.1 ; arrêt du TF 1C_23/2014 du 24 mars 2015 consid. 7.4.4 ; arrêts du TAF A-637/2020 précité consid. 7.3, A-985/2020 précité con- sid. 3.5.2.2, A-217/2020 précité consid. 5.3 ; DUBEY/ZUFFEREY, op. cit., n° 728 ; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. cit., n o 641). 6.5 En l'espèce, la décision du 27 janvier 2015 indique explicitement ceci : « La rétribution à prix coûtant du courant injecté (RPC) a atteint la (...) cou- verture maximale (...) L’Office fédéral de l’énergie (OFEN) a donc ordonné un arrêt des avis RPC, de sorte que toutes les nouvelles annonces doivent être insérées dans une liste d’attente. (...) La question de savoir si et quand le projet pourra sortir de la liste d’attente pour recevoir un financement ré- gulier reste ouverte (...) Dès que des avis positifs peuvent être délivrés, les demandeurs de la RPC concernés en seront informés, avec une indication provisoire sur le montant (...) ». Elle souligne également que « les chan- gements législatifs demeurent réservés ». Il ressort ainsi clairement de cette décision que la question de savoir si le projet de la recourante pouvait bénéficier de subventions ne serait tranchée que dans le cadre de la déci- sion d'admission, laquelle fixerait également, le cas échéant, le taux de rétribution. En d'autres termes, l'intégration dans la liste d'attente n'octroie aucun droit de participation au SRI (cf. arrêts du TF 2C_254/2021 du 27 septembre 2021 consid. 7.2, 2C_821/2019 du 11 février 2020 consid. 7.3 ; arrêt du TAF A-4189/2020 précité consid. 5.4 ; STÖCKLI/MARXER, in : Kratz/Merker/Tami/Rechsteiner [édit.], Kommentar zum Energierecht,
A-501/2021 Page 13 Tome III, 2020, art. 19 LEne n° 67). Par ailleurs, le taux de rétribution n'au- rait été fixé que de manière provisoire dans la décision d'admission. Dès lors, à tout le moins jusqu'à ce qu'il ait reçu une décision positive, la recou- rante devait s'attendre à ce que des changements relatifs aux subventions surviennent (cf. arrêts du TAF A-4189/2020 précité consid. 5.4, A-637/2020 précité consid. 7.4, A-985/2020 précité consid. 3.5, A-217/2020 précité consid. 5.4). Dans la mesure où la décision de mise en liste d'attente n'octroie aucun droit de participation au système de rétribution, et donc ne confère pas de droit acquis, c’est en vain que la recourante invoque le principe de la bonne foi pour s'opposer à l'application du nouveau droit moins favorable. A cela s’ajoute que la LEne contient des dispositions transitoires appropriées et que la modification du droit n'était pas imprévisible. En effet, le plafonne- ment des ressources allouées à la rétribution de l'injection ne limitait pas uniquement les dépenses mais réservait également implicitement les mo- difications législatives, si bien que, selon les conditions qui prévalaient jus- qu'alors, le droit à une rétribution n'était donné que dans le cadre des res- sources mises à disposition, mais justement pas au-delà (cf. arrêts du TAF A-4189/2020 précité consid. 5.4, A-985/2020 précité consid. 3.5.2.3 ; Mes- sage LEne, p. 6913). 6.6 Il découle ainsi de ce qui précède que la décision du 27 janvier 2015 ne constitue pas une base de confiance suffisante au sens des art. 5 al. 3 et 9 Cst. (cf. arrêts du TF 2C_254/2021 précité consid. 7.2, 2C_340/2020 précité consid. 6.2, 2C_821/2019 précité consid. 7 ; arrêts du TAF A-4189/2020 précité consid. 5.5, A-985/2020 précité consid. 3.5.2 et 3.5.3, A-217/2020 précité consid. 5.4). Partant, en l'absence d'élément propre à créer des attentes légitimes, il ne peut être question d'une violation du prin- cipe de la bonne foi en l'espèce, de sorte que ce grief doit également être écarté.
A-501/2021 Page 14 7. Dans un troisième grief, la recourante fait valoir qu’elle a, subsidiairement, droit à percevoir la rétribution à l’injection. 7.1 Elle soutient que le délai de péremption assorti à l’exercice du droit d’option ne lui est pas opposable en tant qu’il est prévu dans une ordon- nance (cf. art. 104 al. 3 OEneR) et, de ce fait, viole le principe de légalité. Ainsi, la recourante pourrait encore opter pour la rétribution à l’injection en lieu et place d’une rétribution unique. 7.2 L’autorité inférieure rétorque en substance que la disposition précitée est une disposition d’exécution qui ne viole pas le principe de légalité, dans la mesure où elle repose sur une délégation législative et que le Conseil fédéral n’a pas dépassé ses compétences en l’édictant. 7.3 7.3.1 Les délais légaux constituent en principe des délais de péremption. Il y a péremption d'un droit lorsque, par écoulement du temps, ce droit est éteint. Il ne subsiste donc pas d'obligation naturelle. Les délais de péremp- tion ne peuvent, au contraire des délais de prescription, être ni interrompus, ni prolongés, et doivent être examinés d'office (cf. ATF 136 II 187 con- sid. 6 ; arrêts du TF 2C_923/2014 du 22 avril 2016 consid. 6.2, 2C_744/2014 du 23 mars 2016 consid. 6.2 ; arrêt du TAF A-637/2020 pré- cité consid. 4.4.1). Un délai de péremption doit être en principe inscrit dans une loi au sens formel (cf. THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit adminis- tratif, 2 e éd., 2018, n° 746 p. 253), ce qui n'exclut toutefois pas catégori- quement la possibilité pour le législateur de déléguer la compétence d'édic- ter certaines règles de droit au Conseil fédéral (cf. arrêts du TF 2C_923/2014 précité consid. 7, 2C_744/2014 précité consid. 7 ; arrêt du TAF A-5446/2016 du 23 mai 2018 consid. 4). 7.3.2 Le principe de la légalité exige, comme principe de base de l'action de l'administration, une norme générale et abstraite de droit public (une « loi au sens matériel » ; cf. art. 5 al. 1 Cst.). 7.3.3 On parle de délégation législative lorsque le législateur autorise ou charge le pouvoir exécutif d'édicter lui-même de telles dispositions, par le truchement d’ordonnances (cf. arrêt du TAF A-2863/2018 du 7 février 2019 consid. 3.2).
A-501/2021 Page 15 7.3.4 Les ordonnances du Conseil fédéral sont habituellement classées en plusieurs catégories. Une catégorie distingue entre les ordonnances d'exé- cution et celles de substitution, même si les ordonnances présentent le plus souvent un contenu mixte, constitué à la fois de simples règles d'exécution et de règles dites primaires (cf. ATAF 2016/29 consid. 4.1 ; arrêt du TAF A-2863/2019 précité consid. 3.3). Ainsi, en substance, si les ordonnances d'exécution concrétisent la loi pour en faciliter la mise en œuvre, celles de substitution introduisent des règles dites primaires, soit des règles qui la complètent, étendant ou restreignant son champ d'application ainsi que conférant des droits aux particuliers ou leur imposant des obligations dont elle ne fait pas mention (cf. ATAF 2016/29 consid. 4.1 ; arrêt du TAF A-637/2020 précité consid. 5.3.2). L'art. 164 al. 1 Cst., qui met en œuvre le principe de la légalité consacré à l'art. 5 al. 1 Cst., exige que toutes les dispositions importantes ‒ à savoir celles qui touchent de manière sensible la situation juridique du justiciable et qui fixent des règles de droit, notamment les restrictions des droits cons- titutionnels et les principales dispositions fondant les droits et les obliga- tions des personnes (let. a à g) ‒ soient édictées sous forme d'une loi for- melle (cf. ATAF 2016/29 consid. 4.1 ; arrêt du TAF A-637/2020 précité con- sid. 5.3.2, A-2863/2018 précité consid. 3.2). En vertu de l'art. 164 al. 2 Cst., une loi fédérale peut toutefois prévoir une délégation de la compétence d'édicter des règles de droit ; aussi, si le Conseil fédéral tient la compé- tence d'édicter des ordonnances d'exécution directement de l'art. 182 al. 2 Cst., il faut, pour qu'une ordonnance puisse contenir des règles dites pri- maires, que le législateur ait délégué le pouvoir de les adopter (cf. ATAF 2016/29 consid. 4.1 ; arrêt du TAF A-637/2020 précité consid. 5.3.2, A- 2863/2018 précité consid. 3.2). Ainsi, lorsqu’une ordonnance ne repose pas sur une délégation législative suffisante, elle n’est pas conforme à la loi et viole donc le principe de la légalité ; l’auteur de l’ordonnance a alors sous-estimé l’importance de la norme qu’il a adoptée (cf. ATAF 2016/29 consid. 4.1) Dans ce sens, l'art. 164 al. 2 Cst. concrétise le principe de la délégation législative (cf. ATF 134 I 322 consid. 2.4 ; ATAF 2016/29 consid. 4.1 ; arrêt du TAF A-2359/2018 du 7 février 2019 consid. 3.2, A-5446/2016 précité consid 3.3.2). Le Tribunal fédéral soumet cette délégation au respect de quatre conditions qui ont elles-mêmes valeur constitutionnelle. De manière générale, une délégation législative est admissible lorsqu'elle 1) n'est pas exclue par la Constitution fédérale (cf. art. 164 al. 2 Cst.) ; 2) figure dans une loi formelle fédérale (cf. art. 164 al. 2 Cst.) ou cantonale ; 3) se limite à une matière déterminée et bien délimitée ; 4) énonce elle-même les
A-501/2021 Page 16 points essentiels (Grundzügen) sur lesquels doit porter la matière à régle- menter (cf. ATF 137 II 409 consid. 6.4 ; arrêt du TF 2C_744/2014 du 23 mars 2016 consid. 7 ; arrêts du TAF A-1763/2020 du 22 septembre 2021 consid. 5.3.1.2, A-5446/2016 précité consid. 3.3.2) 7.3.5 La particularité de la délégation législative en droit fédéral tient à ce que le Tribunal fédéral est tenu d'appliquer la loi fédérale dans laquelle elle figure (cf. art. 190 Cst. ; cf. également supra consid. 5.3.3). Le Tribunal fédéral est en principe habilité à examiner, dans un cas particulier, si le législateur fédéral a respecté les conditions de la délégation législative. S'il arrive à la conclusion que tel n'est pas le cas, il doit cependant s'en tenir à cette délégation, c'est-à-dire l'appliquer (cf. ATAF 2016/29 consid. 4.2 ; ar- rêt du TAF A-2863/2018 précité consid. 3.4.2). Le problème se pose prin- cipalement au regard du contenu suffisamment déterminé de la délégation législative. Même lorsque la délégation législative confère au Conseil fédé- ral, en violation des exigences constitutionnelles, un très large pouvoir d'appréciation, le Tribunal fédéral reste en principe lié, en vertu de la règle de l'art. 190 Cst. Encore faut-il cependant que la délégation soit suffisam- ment précise et qu'elle habilite effectivement le Conseil fédéral à adopter une règlementation inconstitutionnelle. En d'autres termes, le Tribunal fé- déral s'efforce d'interpréter les délégations législatives, même trop larges, de façon conforme à la Constitution (cf. ATF 136 II 337 consid. 5.1 ; ATAF 2016/29 consid. 4.2 ; arrêt du TAF A-2863/2018 précité consid. 3.4.2). 7.4 Aux termes de l’art. 104 al. 3 OEneR, « [l]es exploitants de grandes installations photovoltaïques qui ont déjà été annoncées pour la rétribution du courant injecté à prix coûtant selon l’ancien droit doivent exercer le droit d’option visé à l’art. 8 [, soit opter entre la RI et la RU,] jusqu’au 30 juin 2018. Si le droit d’option n’est pas exercé dans ce délai, l’annonce est con- sidérée comme une demande de rétribution unique... ». Dans un récent arrêt 2C_254/2021 du 27 septembre 2021, le Tribunal fédéral a jugé qu’en prévoyant le délai de péremption précité, le Conseil fédéral était resté dans les limites de la délégation législative prévue à l’art. 19 al. 6 et 7 LEne et respectait donc le principe de légalité. En effet, l’art. 104 al. 3 OEneR réglemente la procédure de demande rela- tive au RSI pour les grandes installations photovoltaïques déjà annoncées, à l’instar de l’art. 8 OEne pour les installations nouvellement annoncées. Comme l’art. 19 al. 7 let. a LEne délègue au Conseil fédéral le soin de prévoir un droit d’option et de fixer la date à laquelle celui-ci doit être exercé pour les secondes installations, il est également de sa compétence de fixer la date jusqu’à laquelle les premières installations doivent exercer le droit
A-501/2021 Page 17 d’option. Le délai prévu par cette disposition n’est donc pas contestable sous l’angle du principe de la légalité (cf. arrêt du TF 2C_254/2021 précité consid. 6.3.1). Il en va de même de la conséquence de la demeure prévue à l'art. 104 al. 3 OEne, selon laquelle l'annonce est traitée comme une demande de rétri- bution unique à l’échéance d’un délai non utilisé. Cette règle permet de décider comment (continuer à) traiter les annonces pour lesquelles un droit d'option n’a pas été exercé avant le 30 juin 2018 et constitue donc égale- ment un aspect de la procédure de demande à régler au sens de l'art. 19 al. 7 let. a LEne (cf. arrêt du TF 2C_254/2021 précité consid. 6.3.2). Enfin, la priorisation donnée à la RU sur la RI est également conforme à l’esprit de la loi et correspond à l’intention du législateur d'encourager à l'avenir davantage les installations photovoltaïques au moyen de rétribu- tions uniques. D'un point de vue téléologique, cette priorisation n'est pas non plus en contradiction avec le but d’accroitre le recours aux énergies renouvelables (cf. art. 1 al. 2 let. c LEne), mais s'inscrit dans le contexte d'une utilisation diversifiée (cf. art. 1 al. 1 LEne) de moyens financiers limi- tés (cf. art. 35 s. LEne ; cf. arrêt du TF 2C_254/2021 précité consid. 6.3.2). 7.5 Dans la mesure où la légalité du délai de péremption a été constatée, et qu’il n’appartient pas à la Cour de céans de revenir sur l’appréciation du Tribunal fédéral, le grief de la recourante tombe à faux et, par voie de con- séquence, doit être rejeté. 8. Dans un quatrième et dernier grief, la recourante soutient qu’en application du principe de la bonne foi, l’autorité intimée avait l’obligation de lui com- muniquer par courrier recommandé le changement législatif et le droit d’op- tion prévu à l’art. 104 al. 3 OEneR et que, faute de l’avoir fait, elle est en droit d’opter pour la RI même après l’échéance du délai de péremption. 8.1 La recourante prétend n’avoir jamais reçu le courrier du 8 décembre 2017 l’informant du changement de législation à venir et de son droit d’op- tion. Ce courrier, pour autant qu’il ait réellement été envoyé, n’a pas fait l’objet d’un pli recommandé, ni d’un envoi A Plus, rendant impossible pour l’autorité de prouver que ce courrier est bien arrivé dans la sphère de puis- sance de son destinataire. Or, il résulterait de la décision du 27 janvier 2015 ainsi que du courrier du 5 octobre 2015, que la recourante qualifie égale- ment de décision au sens de l’art. 5 PA, que celle-ci se trouvait dans une relation de fait et de droit particulière avec l’autorité inférieure, puisqu’une
A-501/2021 Page 18 demande de rétribution complète avait été adressée à cette dernière et que la recourante demeurait uniquement en l’attente d’une confirmation de sa participation au système de la RPC. La recourante avait donc un droit à ce que l’autorité lui communique son droit d’option. Ce devoir d’annonce serait d’autant plus justifié que Pronovo AG était objectivement en mesure d’in- former la recourante par courrier recommandé, en tant qu’elle bénéficie d’outils informatiques lui permettant facilement d’adresser une telle missive à tous les exploitants de grandes installations photovoltaïques inscrits sur la liste d’attente RPC. 8.2 L’autorité inférieure considère pour sa part qu’elle n’avait aucune obli- gation d’informer les exploitants et les responsables de projet sur les nou- veautés en matière énergétique. Le courrier du 8 décembre 2017 n’a fixé aucun droit et n’a pas libéré la recourante de son obligation de se tenir informée sur la base législative applicable et ses changements. En outre, l’OFEN avait déjà informé au mois de novembre 2017 que seules les ins- tallations photovoltaïques annoncées au plus tard le 30 juin 2012 auraient une chance d’être admises dans le SRI. L’installation concernée ayant été annoncée après cette date, il n’existait aucune raison de rendre attentive la recourante une nouvelle fois sur le droit d’option. 8.3 Le grief de la recourante n’emporte pas non plus la conviction de la Cour de céans. Le délai au 30 juin 2018 ne constitue pas un délai imparti par l’autorité inférieure, mais un délai légal, fixé au niveau d'une ordon- nance. Or, les droits et obligations prévus par une ordonnance du Conseil fédéral naissent dès que le texte en question a été publié conformément aux dispositions de la section 2 de la loi fédérale du 18 juin 2004 sur les recueils du droit fédéral et de la Feuille fédérale (LPubl, RS 170.512), à savoir les art. 2 à 10 LPubl inclus (cf. art. 8 al. 1 LPubl). L’OEneR a été publiée dans le Recueil officiel le 12 décembre 2017, en bonne et due forme au sens de l'art. 7 al. 1 LPubl, et est entrée en vigueur le 1 er janvier 2018 (cf. RO 2017 7031 ss ; cf. aussi art. 109 OEneR). Les obligations découlant de l'art. 104 al. 3 OEneR sont donc juridiquement valables, même en l'absence d'une annonce individuelle sous forme de courrier de l’autorité inférieure (cf. arrêt du TF 2C_254/2021 précité consid. 7.3, 2C_75/2019 du 12 novembre 2019 consid. 5.2). Dans cette mesure, l'ob- jection de fait de la recourante, selon laquelle elle conteste avoir reçu la lettre de l'autorité inférieure du 8 décembre 2017, n'est pas déterminante et son grief y relatif doit également être écarté.
A-501/2021 Page 19 9. Il résulte des considérants qui précèdent que, mal fondé, le recours doit être intégralement rejeté. 10. 10.1 En application de l'art. 63 al. 1 PA et des art. 2 et 4 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tri- bunal administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2), les frais de procédure, arrêtés en l'occurrence à CHF 5’000, sont mis à la charge de la recourante. Ils seront prélevés sur l'avance de frais du même montant déjà effectuée. 10.2 Dans la mesure où la recourante succombe, il n'y a pas lieu de lui allouer une indemnité à titre de dépens (art. 64 al. 1 PA a contrario). L’auto- rité inférieure, quant à elle, dispose en principe de personnel qualifié pour mener une telle procédure, raison pour laquelle il ne sera prononcé aucune indemnité de dépens en sa faveur à la charge de la recourante (cf. arrêt du TAF A-3595/2015 précité consid. 4). (le dispositif est porté à la page suivante)
A-501/2021 Page 20 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de procédure de 5’000 francs sont mis à la charge de la recourante. Ce montant est prélevé sur l’avance de frais déjà versée d’un montant équivalent. 3. Il n’est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est adressé : – à la recourante (Acte judiciaire) – à l'autorité inférieure (n° de réf. [...] ; Recommandé) – au DETEC (Acte judiciaire)
Le président du collège : La greffière :
Jérôme Candrian Manon Progin
A-501/2021 Page 21 Indication des voies de droit : La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Ce délai est réputé observé si les mémoires sont remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (art. 42 LTF).
Expédition :