B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Cour I A-481/2022
A r r ê t d u 1 5 n o v e m b r e 2 0 2 2 Composition
Jérôme Candrian, président du collège, Claudia Pasqualetto Péquignot, Jürg Marcel Tiefenthal, juges, Sébastien Gaeschlin, greffier
Parties
A._______, représentée par Maître Cécile Bocco, Eardley Avocats, recourante,
contre
Office fédéral de la justice OFJ, Bundesrain 20, 3003 Berne, autorité inférieure.
Objet
Protection des données ; casier judiciaire.
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Faits : A. A.a Par ordonnance pénale du Ministère public du canton de Genève (ci- après : le Ministère public) du 21 août 2017, A._______ a été condamnée pour infraction à l’art. 116 al. 1 let. a de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr, RO 2018 3171, devenue depuis le 1 er janvier 2019 la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration [LEI, RS 142.20]), à une peine pécuniaire de 30 jours-amende d’un montant de 60 francs et mise au bénéfice du sursis avec un délai d’épreuve fixé à trois ans. A.b Le 3 septembre 2017, A._______ a formé une opposition contre l’or- donnance pénale précitée en insistant notamment sur la nécessité de dis- poser d’un casier judiciaire vierge dans son domaine d’activité profession- nelle (...). A.c Le 23 octobre 2017, faisant suite à l’opposition, le Ministère public a rendu une nouvelle ordonnance pénale (ci-après aussi : l’ordonnance pé- nale) condamnant A., en application de l’art. 116 al. 2 LEtr (cas de peu de gravité), à une amende de CHF 1500.-. A. n’a pas fait opposition à cette ordonnance pénale, si bien qu’elle est entrée en force. B. B.a Le 3 juillet 2021, A._______ (ci-après : la requérante) a commandé au- près de l’Office fédéral de la justice (ci-après : l’OFJ) un extrait de son ca- sier judiciaire destiné aux particuliers. B.b A._______ a reçu un extrait de son casier judiciaire daté du 12 juillet 2021, duquel il ressort qu’elle avait été condamnée, le 23 octobre 2017, pour une infraction « d’incitation à l’activité lucrative sans autorisation (cas de peu de gravité) » à une amende de CHF 1500.-. Il est également men- tionné que, sans fait nouveau, cette inscription apparaitra jusqu’au 22 juin 2024. B.c Par courrier du 9 août 2021, la requérante, agissant par sa mandataire, a requis l’élimination de l’inscription de l’ordonnance pénale de son casier judiciaire. Elle a pour l’essentiel fait valoir qu’elle avait été condamnée à une contravention et que, dans la mesure où l’amende était inférieure à
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CHF 5'000.-, la condamnation ne devait pas figurer au casier judiciaire con- formément à l’art. 371 al. 1 du Code pénal suisse (CP, RS 311.0). B.d Par courrier du 17 août 2021, l’OFJ a répondu que l’infraction en cause était un délit et que, partant, les conditions d’inscription de l’ordonnance pénale au casier judiciaire selon l’art. 366 al. 2 let. a CP étaient réalisées. Ainsi, l’extrait destiné aux particuliers daté du 12 juillet 2021 était, selon l’OFJ, tout à fait correct. B.e Par courrier du 26 août 2021, la requérante a derechef demandé l’éli- mination de l’inscription litigieuse de son casier judiciaire, qui l’empêchait, selon ses dires, de retrouver un emploi. De fait, elle a fait valoir que la circonstance atténuante spéciale visée à l’art. 116 al. 2 LEtr devait être prise en compte lors de la qualification de l’infraction en question, qui était bien, dans son cas, une contravention et non un délit. Par ailleurs, la re- quérante a argué que, si elle n’avait pas fait opposition à la première or- donnance pénale du 21 août 2017, elle aurait été condamnée à une peine pécuniaire avec sursis sur la base de l’art. 116 al. 1 LEtr, donc à une peine plus sévère pour une infraction plus grave, mais, dès lors que cette con- damnation n’apparaîtrait plus sur l’extrait de son casier judiciaire en appli- cation de l’art. 371 al. 3bis CP, elle se trouverait néanmoins dans une si- tuation plus avantageuse au regard du droit du casier judiciaire. B.f Par courrier du 8 septembre 2021, l’OFJ a maintenu sa position, tout en précisant qu’il était indifférent que la requérante n’eût pas formulé op- position à la première ordonnance pénale si elle avait eu connaissance des conséquences relatives à son casier judiciaire. B.g Par courrier du 27 septembre 2021, la requérante a demandé à l’OFJ de rendre une décision susceptible de recours. B.h Le 3 novembre 2021, l’OFJ a envoyé à la requérante un nouvel extrait corrigé de son casier judiciaire destiné aux particuliers, après avoir cons- taté une erreur dans la dénomination de l’infraction. C. Le 20 décembre 2021, l’OFJ a rendu une décision par laquelle il a rejeté la demande d’élimination de l’inscription au casier judiciaire de la requérante pour les mêmes motifs que ceux contenus dans ses courriers du 17 août et du 8 septembre 2021. Pour l’essentiel, l’OFJ a estimé que l’infraction
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commise par la requérante constituait un délit qui devait être inscrit au ca- sier judiciaire et que les arguments avancés par cette dernière n’amenaient pas à une conclusion différente. D. D.a Par acte du 31 janvier 2021, A._______ (ci-après : la recourante) a interjeté recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif fé- déral (ci-après aussi : le Tribunal). Elle a conclu, sous suite de frais et dé- pens, à l’annulation de la décision du 20 décembre 2021 et, à titre principal, à l’élimination de l’inscription de l’ordonnance pénale au casier judiciaire informatisé ; à titre subsidiaire, à l’élimination de la mention de l’ordon- nance pénale sur l’extrait de son casier judiciaire destiné à des particuliers ; et plus subsidiairement, à l’annulation de la décision et au renvoi de la cause à l’OFJ (ci-après : l’autorité inférieure) pour nouvelle décision au sens des considérants. À l’appui de ses conclusions, la recourante a en substance fait valoir que l’autorité inférieure, en qualifiant de délit l’infraction pour laquelle elle avait été condamnée et en considérant que dite condamnation devait figurer au casier judiciaire et apparaître sur l’extrait destiné aux particuliers, avait versé dans l’arbitraire en méconnaissant les règles et les principes du droit des sanctions et du casier judiciaire. Par ailleurs, la recourante a argué que la décision était contraire au principe de proportionnalité et de la bonne foi. Finalement, la décision querellée serait inopportune et injuste, d’autant que la recourante, bientôt en fin de droit de chômage, n’était pas en mesure de retrouver un emploi dans son domaine d’activité. D.b Le 7 mars 2022, l’autorité inférieure a déposé sa réponse dans laquelle elle conclut au rejet du recours. Pour l’essentiel, l’autorité inférieure a ex- posé que, bien qu’elle ne puisse nier que la seconde ordonnance pénale plaçait la recourante dans une situation plus défavorable que si elle avait été condamnée à la première peine, pourtant conçue comme étant plus sévère, elle devait appliquer le droit en vigueur au moment de l’inscription dans le casier judiciaire. Au demeurant, l’examen du principe de la propor- tionnalité n’entrait pas en ligne de compte, dans la mesure où elle devait inscrire au casier judiciaire les infractions qui remplissaient les conditions légales et n’avait, à cet égard, aucune marge de manœuvre, raison pour laquelle la décision attaquée, qui ne faisait qu’appliquer le cadre légal strict du casier judiciaire, ne pourrait pas non plus être qualifiée d’inopportune.
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Finalement, l’autorité inférieure a nié avoir agi de manière contraire à la bonne foi. D.c La recourante a répliqué par mémoire du 5 avril 2022. Elle a précisé, document à l’appui, avoir été contrainte d’effectuer une demande de pres- tations d’aide sociale et a, pour l’essentiel, allégué que l’inscription au ca- sier judiciaire constituait un traitement de données qui devait, en consé- quence, être licite, conforme au principe de la bonne foi et de la proportion- nalité, ainsi qu’au but qui est indiqué lors de leur collecte conformément à la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD, RS 235.1). D.d Par écriture spontanée du 19 avril 2022, la recourante a soumis de nouveaux moyens de preuve au Tribunal visant à appuyer l’allégation selon laquelle l’inscription litigieuse l’empêchait de trouver un emploi dans son domaine d’activité. D.e Invitée à dupliquer, l’autorité inférieure a, par écriture du 26 avril 2022, renvoyé à sa réponse, en précisant que le législateur, lors de l’adoption du droit du casier judiciaire, qui réglait de manière exhaustive les conditions d’inscription d’une infraction, avait déjà largement tenu compte des prin- cipes de la protection des données, notamment celui de la proportionnalité. D.f Dans ses observations finales du 30 mai 2022, la recourante a soumis de nouveaux moyens de preuve au Tribunal en maintenant, pour le surplus, ses conclusions et sa motivation. Les autres faits et arguments pertinents des parties seront repris, en tant que de besoin, dans les considérants en droit du présent arrêt.
Droit : 1. 1.1 La procédure de recours est régie par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), à moins que la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32) n’en dispose autrement (art. 37 LTAF). Le Tribunal examine d’office et librement sa compétence (art. 7 PA) et la recevabilité des recours qui lui sont soumis.
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1.2 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 LTAF, qui ne sont pas réalisées ici, le Tribunal administratif fédéral est compétent, en vertu de l'art. 31 LTAF, pour connaître des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En l'espèce, l'OFJ est une autorité fédérale au sens de l'art. 33 let. d LTAF et de l'annexe 1 de l'ordonnance du 25 novembre 1998 sur l'organisation du gouverne- ment et de l'administration (OLOGA, RS 172.010.1). L'acte attaqué du 20 décembre 2021 satisfait aux conditions prévalant à la reconnaissance d'une décision au sens de l'art. 5 PA, de sorte que le Tribunal est compétent pour connaître de la contestation portée devant lui. 1.3 Conformément à l’art. 48 al. 1 PA, la recourante possède la qualité pour recourir en tant que destinataire de la décision attaquée qui lui fait grief. 1.4 Déposé dans le délai (art. 50 al. 1 PA) et les formes (art. 52 PA) pres- crits par la loi, le recours est ainsi recevable et il convient d’entrer en ma- tière. 2. 2.1 En sa qualité d’autorité de recours, le Tribunal dispose d’une pleine cognition. Il revoit librement l’application du droit par l’autorité inférieure (art. 49 PA), y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), la constatation des faits (let. b) et l’opportunité de la décision attaquée (let. c), tous griefs que la recourante peut soulever à l’appui de son recours. Le droit fédéral au sens de l’art. 49 let. a PA comprend tant le droit public fédéral que le droit civil fédéral et le droit pénal fédéral (cf. BENJAMIN SCHIN- DLER, in : Auer Christoph/Müller Markus/Schindler Benjamin [édit.], VwVG
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2.3 2.3.1 L'objet du litige est défini par les conclusions du recours, lesquelles doivent rester dans le cadre de l'acte attaqué (cf. not. arrêts du Tribunal fédéral [TF] 2C_470/2017 du 6 mars 2018 consid. 3.1, 2C_53/2017 du 21 juillet 2017 consid. 5.1). 2.3.2 En l’espèce, les conclusions de la recourante tendent à l’élimination de la mention de l’ordonnance pénale du 23 octobre 2017 du casier judi- ciaire informatisé au sens de l’art. 369 CP ou, subsidiairement, à l’élimina- tion de ladite inscription dans l’extrait du casier judiciaire destiné à des par- ticuliers au sens de l’art. 371 CP (ci-après aussi : l’extrait privé du casier judiciaire). Seules sont litigieuses la réalisation des conditions relatives à l’élimination d’une condamnation dans le casier judiciaire, respectivement dans ledit extrait. Il demeure toutefois incontesté que le contenu de l’ins- cription qui figure au casier judiciaire et dans l’extrait est, en soi, conforme à la réalité. Ainsi, la question d’une éventuelle rectification de l’inscription n’est ici pas litigieuse. 3. Il convient de présenter le cadre juridique dans lequel s’inscrit le présent litige. 3.1 Selon l’art. 365 al. 1 CP, l’OFJ gère, en collaboration avec d’autres autorité et les cantons (cf. art. 367 al.1 CP), un casier judiciaire informatisé baptisé VOSTRA. L’art. 2 de l’ordonnance du 29 septembre 2006 sur le casier judiciaire (ordonnance VOSTRA, RS 331), précise que l’OFJ as- sume la responsabilité de VOSTRA (al. 1) et qu’il contrôle si les données sont traitées conformément aux prescriptions et si elles sont complètes, exactes et à jour. Les informations consignées dans le casier judiciaire contiennent « des données sensibles et des profils de la personnalité » (cf. art. 365 al. 1 CP). Les inscriptions dans le casier judiciaire suisse constituent un traitement de données (cf. art. 367 CP et art. 3 let. e LPD ; arrêt du Tribunal adminis- tratif fédéral [TAF] A-6504/2017 du 31 juillet 2018 consid. 3.1). La protec- tion juridique s'agissant des inscriptions au casier judiciaire est assurée par l'accès au fichier, qui peut avoir lieu en tout temps (cf. art. 370 CP et art. 26 Ordonnance VOSTRA ; cf. également art. 8 LPD), et par le droit de rec- tification consacré aux art. 26 al. 4 de l'ordonnance VOSTRA et 25 LPD (cf. arrêt du TF 1C_111/2010 du 29 avril 2010 consid. 3.1). A cet égard, le
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traitement des données dans le casier judiciaire, de même que la procé- dure visant à éliminer ou rectifier des données du casier judiciaire sont de nature, procédurale et matérielle, purement administrative et ne sont pas couvertes par les règles de la procédure pénale (cf. notamment art. 2 ss du Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 [CPP, RS 312.0] ; arrêt du TAF A-6504/2017 précité consid. 3.1). 3.2 Le CP, prévoyant une réhabilitation en deux phases de la personne dont la condamnation est inscrite au le casier judiciaire, opère une distinc- tion entre les inscriptions figurant au casier judiciaire informatisé (VOSTRA) et celles apparaissant sur l'extrait destiné à des particuliers (cf. Message du Conseil fédéral du 21 septembre 1998 concernant la mo- dification du code pénal suisse, FF 1999 II 1787, 1975 ; GÜNTER STRATEN- WERTH/WOLFGANG WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 2e éd., Berne 2007, no 5 des remarques préliminaires aux art. 365 ss ; PATRICK GRUBER, in: Basler Kommentar, Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger [éd.], Strafrecht II, Art. 111‒395 StGB, 2e éd., Bâle 2007, no 9 ad art. 369 CP). Selon le type d'inscription, son élimination est soumise à des délais différents: d'un côté, l'élimination définitive des inscriptions au casier judiciaire se trouve régie par l'art. 369 CP alors que, de l'autre, elles disparaissent de l'extrait du casier judiciaire après une du- rée généralement plus courte conformément à l'art. 371 al. 3, 3bis et 4 CP. Ainsi, au terme du délai prévu à l'article précité, les informations retirées de l'extrait resteront, jusqu'à l'expiration du délai prévu à l'art. 369 CP, en- registrées sur VOSTRA mais visibles uniquement pour les autorités jouis- sant légalement d'un droit d'accès (cf. art. 367 al. 2 CP et art. 22 Ordon- nance VOSTRA ; GRUBER, op. cit., no 3 ad art. 369 CP). Il découle logi- quement de ces dispositions que l'auteur d’une infraction pénale est con- sidéré comme entièrement réhabilité aux yeux des autorités ayant accès à VOSTRA seulement lors de l'élimination de l'inscription au casier judiciaire. Dans les autres cas et les relations privées, la personne intéressée est autorisée à se dire sans antécédent judiciaire déjà lorsque l'extrait du ca- sier judiciaire ne présente plus d'inscription (cf. Message concernant la mo- dification du CP précité, FF 1999 II 1976 ; GRUBER, op. cit., no 9 ad art. 369 CP). 3.3 3.3.1 L’inscription de données au casier judiciaire informatisé est régie par les art. 366 CP et 3 à 9 Ordonnance VOSTRA. Sont notamment inscrits au casier judiciaire les jugements pour crime ou délit, pour autant qu’une peine
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ou une mesure ait été prononcée (art. 366 al. 2 let. a CP), ainsi que les condamnations en raison de contraventions prévues par le CP ou par d’autres lois fédérales lorsqu’une amende de plus de 5000 francs ou un travail d’intérêt général de plus de 180 heures sont prononcés (cf. art. 366 al. 2 let. c CP, art. 3 let. c ch. 1 Ordonnance VOSTRA). Font exception les condamnations en raison d’un crime ou d’un délit pour lesquelles il y a exemption de la peine et qui ne comprennent pas de mesures devant être enregistrées (cf. art. 3 al. 1 let. a et art. 9 let. b Ordonnance VOSTRA). 3.3.2 En revanche, selon l'art. 371 CP, l'extrait privé du casier judiciaire (ou extrait du casier judiciaire destiné à des particuliers) ne contient que des inscriptions plus restreintes. Ainsi, n'apparaissent par exemple pas sur l'ex- trait, les jugements pour contravention dans lesquels aucune interdiction d'exercer une activité, interdiction de contact ou interdiction géographique n'a été prononcée (cf. art. 371 al. 1 CP), de même que le jugement qui prononce une peine avec sursis ou sursis partiel, lorsque le condamné a subi la mise à l'épreuve avec succès (cf. art. 371 al. 3bis CP voir aussi infra). 3.4 Les inscriptions portées au casier judiciaire sont éliminées d’office après un certain temps (cf. art. 369, 369a, 371 al. 3, 371 al. 3bis et 12 Ordonnance VOSTRA). L'art. 369 CP fixe certains délais après l'écoulement desquels les inscrip- tions doivent être éliminées du casier judiciaire. Ces délais d'élimination varient entre 10 et 20 ans en fonction de la gravité de l’infraction (plus pré- cisément du type et de la sévérité de la sanction infligée), délais dans les- quels la durée de la peine prononcée sans sursis doit être comptée (cf. art. 369 al. 1 CP). Les jugements qui prononcent une peine privative de liberté avec sursis, une peine pécuniaire, un travail d'intérêt général ou une amende comme peine principale sont éliminés d'office après dix ans (cf. art. 369 al. 3 CP; pour les détails, cf. PATRICK GRUBER in: Basler Kom- mentar, Strafrecht, Bd II, 2 e éd., n. 1 ss ad art. 369 CP). Le délai court à compter du jour où le jugement est exécutoire (cf. art. 369 al. 6 let. a CP), c’est-à-dire lorsqu’il est entré en force (cf. LUDOVIC TIRELLI, op cit. art. 369 n. 12). S’agissant de l’extrait privé du casier judiciaire, le jugement dans lequel une peine est prononcée ne figure plus sur l’extrait lorsque deux tiers de la durée déterminante pour l’élimination de l’inscription en vertu de l’art. 369
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al. 1 à 5 et 6 CP sont écoulés (cf. art. 371 al. 3 CP). Par ailleurs, comme déjà vu, un jugement qui prononce une peine avec sursis ou sursis partiel n’apparaît plus dans l’extrait du casier judiciaire lorsque le condamné a subi la mise à l’épreuve avec succès (cf. art. 371 al. 3bis CP). 3.5 Les dispositions précitées sont le résultat d’une pondération des inté- rêts privés à la réhabilitation et à la resocialisation, d’une part, et publics à la sécurité publique, au besoin d’information et aux impératifs pénaux, d’autre part (cf. ATF 135 IV 87 consid. 2.4 ; STRATENWERTH/WOHLERS, op. cit., no 1 ss des remarques préliminaires aux art. 365-371). 4. Il convient à présent d’examiner si l’autorité inférieure a, à juste titre, refusé d’éliminer la mention à l’ordonnance pénale du 23 octobre 2017 du casier judiciaire de la recourante, respectivement refusé de produire un extrait de son casier judiciaire qui ne comportait pas cette mention.
4.1 Dans un premier grief, la recourante fait valoir qu’elle n’a été condam- née qu’à une amende et que, partant, il serait arbitraire de qualifier l’infrac- tion en question de délit. L’autorité aurait, de manière flagrante, abusé de son pouvoir d’appréciation et violé les règles et principes du droit des sanc- tions pénales et du casier judiciaire. La recourante estime en particulier que le fait que l’amende ne puisse pas être assortie du sursis ne doit pas avoir pour conséquence de sanctionner plus sévèrement son auteur par rapport à celui ayant commis une infraction plus grave qui, lui, serait con- damné à une peine pécuniaire ou à une peine privative de liberté assortie du sursis. Or, la recourante critique le fait que, si elle n’avait pas fait oppo- sition à l’ordonnance pénale du 21 août 2017 et ainsi accepté sa condam- nation à une peine pécuniaire de 30 jours-amende avec sursis pendant trois ans, sa situation serait aujourd’hui meilleure, car sa condamnation ne figurerait plus dans l’extrait privé de son casier judiciaire conformément l’art. 371 al. 3bis CP. Indiquant qu’elle avait, à l’époque, fait opposition à la première ordonnance pénale en mentionnant les difficultés que poserait une inscription à son casier judiciaire pour son avenir professionnel, la re- courante soutient qu’il était au surplus absurde de considérer que le Minis- tère public, en retenant la forme privilégiée de l’infraction, ait voulu lui infli- ger une peine aux conséquences plus lourdes sur son casier judiciaire. En définitive, il était totalement contradictoire de considérer qu’une condam- nation plus clémente soit inscrite plus longtemps au casier judiciaire qu’une condamnation à une peine plus sévère. Partant, l’interprétation du droit par
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l’autorité inférieure serait gravement contraire au but et à l’esprit des dis- positions applicables et sa décision insoutenable et choquante. 4.2 De son côté, l’autorité inférieure soutient qu’elle ne serait pas tombée dans l’arbitraire en retenant que l’infraction en cause devait être qualifiée de délit. En effet, elle n’aurait fait que suivre la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de qualification d’infractions pénales. De fait, la qualifi- cation d’une infraction s’apprécierait de manière abstraite en fonction de la nature de la peine dont est menacée l’infraction correspondante. A cet égard, l’existence d’une circonstance atténuante permettant au juge pénal de réduire la peine demeurerait sans incidence sur la classification de l’in- fraction en tant que crime, délit ou contravention. 4.3 4.3.1 Afin de déterminer si l’autorité inférieure a, de manière conforme au droit, refusé l’élimination de la mention de l’ordonnance pénale dans le ca- sier judiciaire de la recourante, respectivement dans l’extrait destiné aux particuliers, il est nécessaire de trancher, à titre préjudiciel, une question relevant du droit pénal, à savoir la qualification d’une infraction en tant que contravention ou délit. A cet égard, l’autorité compétente pour trancher la question à titre principal est compétente pour trancher toute question pré- judicielle (cf. DUBEY/ZUFFEREY, Droit administratif général, Bâle 2014, n. 245). Par ailleurs, la violation du droit pénal fédéral est un grief recevable dans le cadre d’une procédure devant le Tribunal (supra consid. 2.1). La question de la qualification de l’infraction sera ainsi tranchée avec plein pouvoir de cognition et non en se limitant à une analyse du grief matériel d’arbitraire formulé par la recourante. 4.3.2 Alors que la première ordonnance pénale retenait une infraction à l’art. 116 al. 1 LEtr, la recourante a finalement été condamnée en applica- tion de l’art. 116 al. 2 LEtr, qui vise les cas de peu de gravité. Dès lors que les dispositions pénales de l’art. 116 LEtr sont demeurées inchangées avec l’entrée en vigueur, le 1 er janvier 2019, de la LEI, il est possible de se référer à la jurisprudence rendue sous l’égide de ces deux lois. 4.3.3 Selon l'art. 116 LEI, est puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d’une peine pécuniaire quiconque, en Suisse ou à l'étranger, facilite l'entrée, la sortie ou le séjour illégal d'un étranger ou participe à des préparatifs dans ce but (al. 1 let. a). L'infraction vise en particulier tous les actes qui sont de nature à compliquer le prononcé ou l'exécution par les
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autorités de décisions en matière de droit des étrangers (cf. arrêt du TF 6B_60/2018 du 21 décembre 2018 consid. 2.2.1). Il en va ainsi de celui qui héberge un étranger sans autorisation pendant une certaine durée (cf. ATF 130 IV 77 consid. 2.3; arrêt du TF 6B_426/2014 du 18 septembre 2014 consid. 4). A défaut de mention expresse de la négligence, l'incitation au séjour illégal, qui constitue un délit, ne peut être commise qu'intention- nellement ; le dol éventuel suffit (cf. arrêt du TF 6B_129/2009 du 17 juillet 2009 consid. 2.2; ANDREAS ZÜND, in Kommentar Migrationsrecht, 5e éd., 2019, n° 4 ad art. 116 LEI). Dans les cas de peu de gravité, la peine peut consister en une simple amende (cf. art. 116 al. 2 LEI). La notion de " peu de gravité " est juridique- ment indéterminée. Une telle qualification doit néanmoins reposer sur un examen de l'ensemble des circonstances objectives et subjectives. Le juge dispose en la matière d'un large pouvoir d'appréciation (cf. arrêt du TF 6B_60/2018 précité consid. 2.2.3; ZÜND, op. cit., n° 7 ad art. 116 LEI). 4.3.4 S’agissant de la qualification d’une infraction à la LEI, la partie géné- rale du CP est applicable (cf. art. 333 al. 1 CP ; ZÜND, op. cit., Vorbemer- kungen n° 1 ad art. 115–120 LEI). Les contraventions sont les infractions passibles d'une peine d'amende (cf. art. 103 CP), les délits celles qui peu- vent être sanctionnées d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire (cf. art. 10 al. 2 CP), alors que les crimes encou- rent une peine privative de liberté d'une durée supérieure à trois ans (cf. art. 10 al. 3 CP). C'est la gravité formelle qu'il convient de considérer pour qualifier l'infraction, c'est-à-dire la peine la plus grave prévue par la loi (cf. ATF 125 IV 74 consid. 2, 102 IV 198 consid. 3, 96 IV 30 consid. 2). Ainsi, la qualification d’une infraction en tant que contravention, respectivement délit se fait de manière abstraite en fonction de la peine-menace, indépen- damment de tout élément lié à la fixation concrète de la peine (cf. YVAN JEANNERET, in : Macaluso/Moreillon/Queloz/Dongois [édit.], Commentaire romand – Code pénal I, 2e éd Bâle 2021, art. 103 CP n. 2). Est donc une contravention l’infraction punie d’une amende en tant que peine la plus grave (cf. YVAN JEANNERET, op cit., art. 103 n. 2). En revanche, est un délit l’infraction punie d’une peine privative de liberté n’excédant pas trois ans ou d’une peine pécuniaire (cf. supra art. 10 al. 3 CP). A cet égard, lorsque la loi prévoit une atténuation facultative de la peine, c’est la peine maximale qui est déterminante pour qualifier l’infraction (cf. ATF 136 IV 117, con- sid. 4.3.3, 125 IV 74 consid. 2, 108 IV 41 consid. 2d ; Message concernant
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la loi fédérale sur l’harmonisation des peines et la loi fédérale sur l’adapta- tion du droit pénal accessoire au droit des sanctions modifié du 25 avril 2018, FF 2018 2889, p. 2906 ; NATHALIE DONGOIS, in : Macaluso/Moreil- lon/Queloz/Dongois, op. cit., art.10 n. 11b). Pour le cas qui nous occupe, il convient de relever que le Tribunal fédéral a déjà eu l’occasion de se pencher sur la classification de l’infraction pénale prévue à l’art. 23 al. 1 de l’ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (aLSEE, RO 1949 225) qui réprimait notamment celui qui, en Suisse ou à l’étranger, facilitait ou aidait à préparer une entrée ou une sortie illégale ou un séjour illégal. L'art. 23 al. 1er in fine LSEE prévoyait : "Dans les cas de peu de gravité, la peine peut consister en une amende seulement". Constatant que la dispo- sition précitée laissait une marge de manœuvre au juge et étendait donc vers le bas le cadre de la peine prévue pour l’infraction de base en pré- voyant, pour les cas de peu de gravité, l’amende au lieu de l’emprisonne- ment de six mois au plus, le Tribunal fédéral a considéré que, même pour le cas de peu de gravité, l’infraction était un délit, puisque la peine maxi- male encourue était déterminante (cf. ATF 125 IV 74 précité consid. 2). 4.3.5 En l’espèce, vu les considérations qui précèdent, il ne fait pas de doute que l’infraction à l’art. 116 al. 2 LEtr constitue bien un délit (cf. aussi dans ce sens GAËLLE SAUTHIER, in: Nguyen Minh Son/Amarelle Cesla [édit.], Code annoté de droit des migrations - Volume II, Loi sur les étran- gers (LEtr), Berne 2017, Art. 116). C’est donc à raison que l’autorité l’a qua- lifiée en tant que tel et la recourante ne saurait nullement lui faire grief d’avoir versé dans l’arbitraire à cet égard. 4.4 Ainsi, si l’on s’en tient au droit actuel (cf. supra consid. 3), l’ordonnance pénale du 23 octobre 2017 ne sera éliminée d’office dans le casier judi- ciaire informatisé de la recourante qu’après 10 ans (cf. art. 369 al. 3 CP). Par ailleurs, elle restera visible dans l’extrait du casier judiciaire pour les particuliers pendant 6 ans et 8 mois après son entrée en force (cf. art. 371 al. 3 CP). Le Tribunal de céans constate que la lettre de ces dispositions est absolument claire et ne laisse aucune marge d’appréciation à l’autorité inférieure. Par ailleurs, il sied de relever que cette dernière, pas plus que le Tribunal de céans, ne sont compétents pour revoir la condamnation pé- nale définitive de la recourante résultant de l’ordonnance pénale du 23 oc- tobre 2017 (cf. DUBEY/ZUFFEREY, op cit., n. 249).
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4.5 La recourante fait toutefois valoir que l’interprétation du droit par l’auto- rité inférieure serait choquante et contraire au but et à l’esprit des disposi- tions et des principes régissant le droit des sanctions et du casier judiciaire. En effet, il serait, selon elle, totalement contradictoire qu’une condamnation à une peine plus clémente, à savoir à une amende, soit inscrite plus long- temps au casier judiciaire qu’une condamnation plus sévère, en particulier à une peine pécuniaire ou à une peine privative de liberté avec sursis (total ou partiel). 4.5.1 Selon la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives per- mettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la dis- position en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux prépara- toires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi, étant précisé que le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation (cf. ATF 144 V 313 consid. 6.1, 142 IV 389 consid. 4.3.1, 141 III 53 consid. 5.4.1). En dehors du cadre ainsi défini, des considéra- tions fondées sur le droit désirable ne permettent pas de s’écarter du texte clair de la loi, surtout si elle est récente (cf. ATF 118 II 333 consid. 3e, 117 II 523 consid. 1c). L'interprétation de la loi peut conduire à la constatation d'une lacune. Une lacune authentique (ou proprement dite) suppose que le législateur s'est abstenu de régler un point alors qu'il aurait dû le faire et qu'aucune solution ne se dégage du texte ou de l'interprétation de la loi. En revanche, si le législateur a renoncé volontairement à codifier une situation qui n'appelait pas nécessairement une intervention de sa part, son inaction équivaut à un silence qualifié. Quant à la lacune improprement dite, elle se caractérise par le fait que la loi offre certes une réponse, mais que celle-ci est insatis- faisante. D'après la jurisprudence, seule l'existence d'une lacune propre- ment dite appelle l'intervention du juge, tandis qu'il lui est en principe inter- dit, selon la conception traditionnelle qui découle notamment du principe de la séparation des pouvoirs, de corriger les silences qualifiés et les la- cunes improprement dites, à moins que le fait d'invoquer le sens réputé déterminant de la norme ne soit constitutif d'un abus de droit, voire d'une violation de la Constitution (cf. ATF 142 IV 389 consid. 4.3.1, 140 V 485 consid. 4.1, 139 I 57 consid. 5.2, 138 II 1 consid. 4.2). 4.5.2 Conformément à l'art. 190 Cst., le Tribunal fédéral et les autres auto- rités sont tenus d'appliquer les lois fédérales et le droit international, même
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s’ils violent les droits fondamentaux garantis aux individus par la Constitu- tion (cf. ATF 139 I 257 consid. 4.1 ; VINCENT MARTENET, in : Marte- net/Dubey [édit.], Commentaire romand, Constitution fédérale, Art. 81 Cst.
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2021 consid. 1.3.3, 6B_903/2020 du 10 mars 2021 consid. 7.2.2), n’amène pas le Tribunal à considérer que les dispositions topiques comporteraient une lacune proprement dite qu’il lui appartiendrait de combler en applica- tion de l’art. 1 al. 2 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC, RS 210). 4.5.4 Certes, comme le fait valoir la recourante, la réglementation actuelle consacre une solution insatisfaisante, ce que le Conseil fédéral a d’ailleurs lui-même constaté suite à une question déposée, le 19 septembre 2016, par une députée, en se référant notamment à l’art. 116 al. 2 LEI. En effet, il a indiqué qu’il existait « une inégalité flagrante » entre les auteurs d’un délit condamné à une amende, pour lesquels l’inscription demeurait pen- dant 6 ans et 8 mois sur l’extrait du casier judiciaire destiné aux particuliers, et les auteurs d’un délit plus grave qui écopaient d’une peine avec sursis ou sursis partiel, pour lesquels le jugement ne figurera plus sur l’extrait après le délai d’épreuve, soit après 2 à 5 ans, à condition qu’ils subissent la mise à l’épreuve avec succès (cf. art. 371 al. 3bis CP). De fait, le Conseil fédéral a constaté que les cas de figure où un délit était sanctionné par une amende étaient prévus dans le but de « privilégier » l’auteur, « privilège » qui devrait se refléter dans le délai pendant lequel la peine figure sur l’ex- trait du casier judiciaire destiné aux particuliers. Or, la réglementation ac- tuelle ne tenait pas compte de cet aspect (cf. Réponse du Conseil fédéral du 2 novembre 2016 à la question de Barbara Steinemann [16.1048 Ins- cription au casier judiciaire et délais d’effacement]). Constatant notamment que, selon le droit en vigueur, les jugements, dans lesquels seule une amende pour crime ou délit a été prononcée, cessent, eux aussi, de figurer sur l’extrait destiné aux particuliers après 6,6 ans (art. 371 al. 3 CP), ce qui semblait trop long (cf. Message du 20 juin 2014 relatif à la loi sur le casier judiciaire FF 2014 5525, p. 5604), le Parlement fédéral a adopté, dans le cadre de la révision totale du droit du casier judi- ciaire (cf. not. la nouvelle loi fédérale du 17 juin 2016 sur le casier judiciaire informatique VOSTRA [LCJ, RS 330 ; FF 2016 4703] et la nouvelle ordon- nance du 19 octobre 2022 sur le casier judiciaire informatique VOSTRA [OCJ, FF 2021 2705]) – amenées à remplacer le titre 6 (casier judiciaire) du code pénal et l'actuelle ordonnance VOSTRA), une nouvelle disposition prévoyant « que les jugements suisses dans lesquels a été prononcé ex- clusivement une amende pour crime ou délit cessent de figurer sur l’extrait [4 destiné aux autorités] lorsque le condamné a subi avec succès une mise à l’épreuve de deux ans » (cf. art. 40 al. 3 let. c LCJ). L’extrait destiné aux
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particuliers permet de consulter les données figurant sur l’extrait 4 destiné aux autorités, à l’exception des données sur les procédures pénales en cours (cf. art. 41 LCJ). Le Conseil fédéral a fixé au 23 janvier 2023 l’entrée en vigueur du nouveau droit du casier judiciaire. Selon les dispositions transitoires de la LCJ, « les dispositions de la présente loi s’appliquent aux jugements [...] entrés en force avant l’entrée en vigueur de la présente loi » (cf. art. 70 al. 1 LCJ). Ainsi, le nouveau droit primera dès son entrée en vigueur. 4.6 Vu ce qui précède et vu que la sécurité du droit s’oppose à un effet anticipé de normes non encore entrées en vigueur (cf. à ce sujet notam- ment arrêt du TF 2A.520/2002 du 17 juin 2003 consid. 5.3.3), force est de constater que la décision attaquée de l’autorité inférieure, qui est tenue d’appliquer les lois fédérales, est conforme au droit actuel. Le grief d’arbi- traire doit en conséquence être rejeté. 5. Reste à examiner le bien-fondé des autres griefs invoqués par la recou- rante. 5.1 5.1.1 La recourante fait valoir que l’autorité inférieure a violé le principe de proportionnalité et rendu une décision inopportune. En effet, l’autorité infé- rieure aurait, en refusant d’éliminer l’inscription litigieuse du casier judi- ciaire, pris une mesure qui n’était pas apte à atteindre l’intérêt public pour- suivi par les dispositions qui régissent le droit des sanctions et le casier judiciaire, qui ne répondrait pas aux exigences de la nécessité, ni de la proportionnalité au sens étroit. Par ailleurs, la décision attaquée serait to- talement inopportune, car non adéquate aux circonstances du cas d’es- pèce. La recourante motive son grief en rappelant qu’elle se trouve dans une situation plus défavorable que si elle avait été condamnée à l’infraction de base, ce qui serait totalement injuste et inapproprié, d’autant qu’elle se- rait désormais en fin de droit aux indemnités chômage et que l’inscription litigieuse l’empêcherait de retrouver un emploi dans son domaine d’activité. Aussi, sa demande d’élimination de l’inscription litigieuse avait eu lieu de bonne foi, en pensant avoir été condamnée à une contravention qui ne figurerait pas au casier judiciaire, la décision querellée étant contradictoire et abusive.
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5.1.2 L’autorité inférieure rétorque que les dispositions relatives au casier judiciaire ne lui laissent aucune liberté d’appréciation, de sorte que l’exa- men du principe de proportionnalité n’entrait pas en ligne de compte et que sa décision ne saurait être qualifiée d’inopportune. Aussi, l’autorité infé- rieure indique que, si elle comprend que la recourante avait placé sa con- fiance dans les autorités pénales et dans leur action dans cette affaire, elle n’avait toutefois, de son côté, formulé aucune promesse, ni adopté un com- portement susceptible de faire naître une attente ou un espoir légitime de la part de l’intéressée.
5.1.3 La recourante a complété son argumentation dans sa réplique du 5 avril 2022 en arguant que, dans la mesure où l’inscription au casier judi- ciaire suisse constituait un traitement de données, les art. 4 et 5 LPD com- mandaient que l’autorité responsable du traitement, à savoir l’OFJ, res- pecte le principe de la proportionnalité et de la bonne foi notamment.
5.2 En l’espèce, comme l’a justement souligné l’autorité inférieure, les dis- positions actuelles régissant l’élimination d’une inscription au casier judi- ciaire sont clairement définies et ne laissent aucune marge d’appréciation, ni latitude de jugement à l’autorité d’application – ou de contrôle – du droit (cf. arrêt du TAF A-681/2009 du 14 janvier 2010 consid. 7) : une con- damnation à une amende pour un délit est éliminée du casier judiciaire après dix ans (cf. art. 369 al. 3 CP). Sur l’extrait du casier judiciaire destiné à des particuliers, cette condamnation n’y figure plus lorsque deux tiers de la durée déterminante sont écoulés, soit après 6 ans et 8 mois (cf. art. 371 al. 3 CP). Le principe de proportionnalité, qui requiert que les données du casier judiciaire ne soient pas toutes éliminées dans les mêmes délais, mais que l’on tienne compte du type et de la sévérité de la sanction dans la fixation des délais de conservation des jugements, ainsi que, de manière plus générale, les exigences de la protection des données, ont été pris en compte et été concrétisés lors de l’adoption des dispositions légales cor- respondantes. En effet, les délais d’élimination des inscriptions ont été cal- culés de manière à trouver un compromis entre l’intérêt de l’Etat à pour- suivre les auteurs d’infractions et l’intérêt de ces personnes à obtenir une réhabilitation complète (cf. supra consid. 3.5 et not. Message concernant la modification du CP précité, FF 1999 II 1976p. 1975 s.). Un examen de la proportionnalité in concreto ne s’impose pas ici et la recourante ne sau- rait s’appuyer utilement sur les dispositions de la LPD pour faire échec à l’application des dispositions pertinentes sur les délais d’élimination des
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inscriptions au casier judiciaire, étant précisé qu’il n’est pas contesté que l’inscription litigieuse est, en soi, conforme à la réalité.
5.3 Par ailleurs, bien que le Tribunal de céans puisse, en principe, exami- ner si une autre solution que celle que l’autorité inférieure a adoptée, dans le cadre de son pouvoir d’appréciation et en respectant les principes géné- raux du droit, n’aurait pas été plus judicieuse quant à son résultat (cf. art. 49 let. c PA), il résulte de ce qui précède qu’il ne peut y avoir examen de l’op- portunité d’une décision que lorsque l’autorité dispose d’un pouvoir d’ap- préciation (cf. ATF 137 V 71 consid. 5.2). Or, tel n’est pas le cas en l’es- pèce, si bien que la décision querellée ne saurait être qualifiée d’inoppor- tune.
5.4 Le principe de la bonne foi n’est pas d’un plus grand secours à la re- courante. En effet, d’une part, les rapports entre les administrés et l’admi- nistration sont gouvernés par le principe fondamental selon lequel « nul n’est censé ignorer la loi » (cf. ATF 124 V 215 consid. 2b/aa ; arrêts du TF 2C_349/2019 du 27 juin 2019 consid. 5.2, 2C_951/2014 du 16 avril 2015 consid. 3.1.1, 9C_97/2009 du 14 octobre 2009 consid. 3.3 ; arrêts du TAF A-3631/2015 du 4 février 2016 consid. 6.2.2, C-2607/2012 du 25 mai 2012), de sorte que la recourante ne peut, de bonne foi, se prévaloir de son ignorance des dispositions relatives aux inscriptions au casier judi- ciaire. D’autre part, aucun élément au dossier ne permet de retenir que l’autorité inférieure aurait adopté un comportement de nature à fonder une situation de confiance en laquelle la recourante pouvait légitimement se fier, notamment en l’induisant, d’une quelconque manière, en erreur sur ses droits (cf. au sujet des conditions cumulatives relatives au droit à la protection de la confiance légitimement placée, notamment dans une as- surance ou un renseignement donné par une autorité : not. arrêts du TAF A-2953/2020 du 27 septembre 2021 consid. 4.1, A-3005/2016 du 6 avril 2017 consid. 3.4.2).
5.5 En conséquence, les griefs relatifs à la violation du principe de propor- tionnalité, de celui de la bonne foi et à l’inopportunité de la décision atta- quée doivent, eux aussi, être écartés.
Il découle de ce qui précède que la décision du 31 janvier 2022 ne viole pas le droit fédéral actuel et ne traduit pas un excès ou un abus du pouvoir
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d’appréciation. Elle ne relève pas non plus d’une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et n’est pas inopportune (cf. art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit être rejeté. Il appartiendra toutefois à l’autorité inférieure d’examiner, dès le 23 janvier 2023, les conséquences de l’entrée en vigueur de la LCJ sur l’inscription litigieuse dans les extraits privés du casier judiciaire de la recourante, vu les dispositions transitoires de la future novelle (cf. supra consid. 4.5.4 et 4.6). 7. Il demeure à examiner la question des frais et des dépens. 7.1 Les frais de procédure sont en règle générale mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA). Ils peuvent être remis notamment si pour des motifs ayant trait au litige ou à la partie en cause, il ne paraît pas équitable de mettre les frais de procédure à la charge de celle-ci (cf. art. 6 let. b FITAF). En l’espèce, la recourante a succombé dans l’ensemble de ses conclu- sions, de sorte que les frais de procédure, lesquels s’élèvent à 1’000 francs, devraient intégralement être mis à sa charge. Toutefois, compte tenu de la situation financière et personnelle de la recourante et par souci d’équité, il se justifie, en application de l’art. 6 let. b FITAF, de renoncer ex- ceptionnellement à les exiger. Le Tribunal considère en effet qu’il y a lieu de prendre en compte l’absence d’explications de la part de l’autorité infé- rieure face à l’incompréhension légitime de la recourante, à qui elle a indi- qué que l’inscription litigieuse au casier judiciaire figurerait sur l’extrait jusqu’au 22 juin 2024. En effet, si l’OFJ avait précisé à la recourante que la réglementation actuelle était déficiente au regard de sa situation, mais que la loi serait prochainement modifiée sur ce point, l’intéressée n’aurait probablement pas été amenée à saisir le Tribunal de céans. Dès lors, l’avance de frais de 1’000 francs versée par la recourante, le 9 fé- vrier 2022, lui sera restituée dès l’entrée en force du présent arrêt. 7.2 La recourante, qui succombe, n’a pas droit à des dépens (art. 64 al. 1 PA et art. 7 al. 1 FITAF a contrario). L’autorité inférieure n’y a elle- même pas droit (cf. art. 7 al. 3 FITAF).
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté au sens des considérants. 2. Il n'est pas perçu de frais de procédure. Partant, l’avance sur les frais de procédure de 1’000 francs versée par la recourante lui sera restituée dès l’entrée en force du présent arrêt. 3. Il n’est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est adressé au recourant, à l’autorité inférieure et au Se- crétariat général du Département fédéral de justice et police (DFPJ).
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le président du collège : Le greffier :
Jérôme Candrian Sébastien Gaeschlin
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Indication des voies de droit : La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Ce délai est réputé observé si les mémoires sont remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (art. 42 LTF).
Expédition :
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Le présent arrêt est adressé : – à la recourante (acte judiciaire, annexe : formulaire « adresse de paiement ») – à l'autorité inférieure (n° de réf. [...] ; recommandé) – au Secrétariat général du DFJP (acte judiciaire)