B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-4566/2014
Urteil vom 9. Juni 2015 Besetzung
Richter Michael Beusch (Vorsitz), Richter Daniel Riedo, Richter Jürg Steiger, Gerichtsschreiberin Anna Strässle.
Parteien
A._______ AG, (...), vertreten durch lic. iur. Marcel Landolt, Rechtsanwalt, (...), Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössische Steuerverwaltung ESTV, Hauptabteilung Mehrwertsteuer, Schwarztorstrasse 50, 3003 Bern, Vorinstanz,
Gegenstand
Mehrwertsteuer (1. Quartal 2006 - 4. Quartal 2009; Umsatzschätzung).
A-4566/2014 Seite 2 Sachverhalt: A. Die A._______ AG (nachfolgend: Steuerpflichtige) bezweckt gemäss Han- delsregistereintrag unter anderem (Zweck). Sie ist seit dem (Datum) bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) im Register der Mehrwert- steuerpflichtigen eingetragen. Die Steuerpflichtige betrieb während des vorliegend interessierenden Kontrollzeitraums zwei Filialen, eine in (Ort X) und eine in (Ort Y). B. Am 7. und 8. Juli 2011 führte die ESTV bei der Steuerpflichtigen eine Mehr- wertsteuerkontrolle durch. Sie überprüfte die Steuerperioden 1. Quartal 2006 bis 4. Quartal 2010 (Zeit vom 1. Januar 2006 bis 31. Dezember 2010). Dabei stellte sie im Kontrollbericht unter anderem fest, dass die deklarier- ten Umsätze nicht realistisch sein könnten und nicht alle steuerpflichtigen Einnahmen korrekt bzw. vollständig in der Buchhaltung deklariert worden seien. Mit der "Einschätzungsmitteilung (EM) Nr. Z / Verfügung" vom 8. Au- gust 2012 forderte die ESTV von der Steuerpflichtigen für die Periode vom
A-4566/2014 Seite 3 D. Nach einer ergänzenden Untersuchung hiess die ESTV mit "Einsprache- entscheid" vom 16. Juni 2014 die Einsprache teilweise gut und setzte die Steuernachforderung für die Steuerperioden 1. Quartal 2006 bis 4. Quartal 2009 auf Fr. 51'341.-- zuzüglich Verzugszins fest. Die ESTV gab im We- sentlichen zu bedenken, die Voraussetzungen für die Vornahme der Um- satzaufrechnung seien gegeben. Wie bereits mit der EM aufgezeigt, habe sich anhand der Gebindeeinkäufe ergeben, dass der verbuchte Umsatz nicht den Tatsachen entsprechen könne. Da auch die nachgereichten Be- lege der Steuerpflichtigen für die Richtigkeit des erfassten Bargeldverkehrs nicht den erforderlichen Nachweis erbringen würden, habe die ESTV eine Schätzung nach pflichtgemässem Ermessen vornehmen müssen bzw. sei auch weiterhin dazu berechtigt und verpflichtet. Hinsichtlich der bestritte- nen Höhe ihrer Schätzung führte die ESTV aus, sie habe bei der Berech- nung des Umsatzes aus dem Verkauf von Speisen zum Normalsatz die Zahlen angepasst, indem sie sich auf einen Durchschnitt der in den Jahren 2006-2010 bezogenen Tischsets aufgrund der von der Steuerpflichtigen angegebenen Sitzplatzanzahl bis Ende Januar 2009 abgestützt habe. So- dann seien 13'400 Stück Pizzaschachteln aufgrund des Umzuges tatsäch- lich nicht in die Berechnung miteinzubeziehen. Was jedoch das zu Werbe- und Sponsoringzwecken verschenkte Material anbelange, habe die Steu- erpflichtige den von ihr dargestellten Sachverhalt nicht hinreichend nach- weisen können. Weiter gehe die ESTV bei ihrer Umsatzberechnung zu Gunsten der Steuerpflichtigen in Bezug auf Pizzaschachteln und Tischsets – und sodann analog auch bei Essschalen der (Name Lieferantin) – nun von einem Verschleiss in Höhe von 5 % aus. Das Argument der Falschlie- ferung erweise sich hingegen als unbegründet bzw. als reine Behauptung und auch der von der ESTV verwendete Durchschnittspreis pro Pizza sei nicht anzupassen. Sodann sei auch ein Abzug von der Schätzung für Ge- tränke, welche vom Personal und vom Inhaber konsumiert worden seien, für angebliche Gratisgetränke an Kunden und dergleichen nicht zu gewäh- ren. Da die Verfügung mit Einsprache habe angefochten werden können, sei eine Anhörung nicht erforderlich gewesen und das rechtliche Gehör so- mit nicht verletzt. E. Dagegen erhob die Steuerpflichtige (nachfolgend auch: Beschwerdeführe- rin) am 14. August 2014 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragt, der "Einspracheentscheid" der ESTV vom 16. Juni 2014 sei auf- zuheben und es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin für die
A-4566/2014 Seite 4 Jahre 2006-2010 [bzw. vorliegend relevant: 2006-2009] keine Mehrwert- steuer mehr schulde. Eventualiter sei der "Einspracheentscheid" der ESTV vom 16. Juni 2014 aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MWST) zulasten der Vorinstanz. Zur Begründung bringt die Beschwerde- führerin unter anderem vor, die ESTV habe sowohl im Juli 2011 und De- zember 2011 als auch im August 2013 diverse Lieferanten bzw. Gesell- schaften und Vereine ohne ihr Wissen um Auskunft ersucht, wobei sie sich zu sämtlichen Antwortschreiben nicht habe äussern können. Sodann stün- den ihre ausgewiesenen Bruttorenditen von 66 %-67 % im Einklang mit den Vergleichszahlen; die von der ESTV berechnete "Traumrendite" von 73.6 % könne demnach nicht stimmen. Die Ausführungen der ESTV bzgl. des zu Werbe- und Sponsoringzwecken verschenkten Materials seien ab- solut unverständlich und nicht nachvollziehbar; belegten und bestätigten doch diverse Schreiben diesen Umstand; insgesamt ergebe sich folglich ein Minderumsatz von Fr. 785'000.--, diesen nicht in Abzug zu bringen sei geradezu ein Ermessensmissbrauch. Auch müsse eine Umsatzminderung in Höhe von Fr. 165'360.-- (bzw. Fr. 133'440.-- mit Mengenkürzungen von 5 % bzw. 20 %) für die Aufbewahrung von Speisen, das Mitgeben von Spei- seresten an die Gäste und den Eigengebrauch beachtet werden. Die Lie- ferantin habe sodann selbst bestätigt, dass 20 % der Lieferung der (Name Material) als nicht brauchbar in Abzug gebracht werden müssten; einer- seits wegen des heiklen Materials an sich und andererseits wegen des Transports. Auch hier verfalle die ESTV in einen Ermessensmissbrauch, wenn sie lediglich einen Verschleiss von 5 % anerkenne. Aus dem "Menu- pass" sei ersichtlich, dass beim 11-ten Mittagessen jeweils eine Ermässi- gung von Fr. 15.-- gewährt worden sei. Da am Mittag rund 75 % des Um- satzes gemacht worden sei, sei eine Herabsetzung der Durchschnitts- preise um Fr. 1.-- durchaus gerechtfertigt; vielmehr noch, weil die Pizza Margherita am meisten verkauft worden sei und diese im Jahr 2006 ledig- lich Fr. 11.-- gekostet habe. Nicht zuletzt auch wegen der Teuerung – die ESTV stütze sich auf Preise aus dem Jahre 2011 – ergebe sich somit ins- gesamt ein Minderumsatz von Fr. 254'908.--. Die ESTV habe auch die Gra- tisabgabe von Digestives an Kunden nicht berücksichtigt, obwohl der Um- satz mit Spirituosen sehr wohl in der Berechnung aufgeführt worden sei. F. Die ESTV (nachfolgend: Vorinstanz oder ESTV) beantragt mit Vernehm- lassung vom 26. September 2014, die Beschwerde sei aufgrund der zu Unrecht in die Berechnung des Umsatzes einbezogenen Spirituosen im Umfang von Fr. 3'667.70 gutzuheissen, im Übrigen aber unter Kosten- und
A-4566/2014 Seite 5 Entschädigungsfolge abzuweisen. Als Begründung hält die Vorinstanz ins- besondere entgegen, sie habe sich aufgrund des geringen Umfangs des Zahlenmaterials bzw. Erfahrungszahlen im Bereich Pizzakurier und Pizza Take-away gerade gegen die Verwendung dieser Zahlen und für eine Schätzung aufgrund des eingekauften Materials wie Tischsets, Servietten und Essensverpackungen entschieden. Hinsichtlich des zu Werbe- und Sponsoringzwecken verschenkten Materials sei zu bemerken, dass nach- träglich erstellten Beweismitteln nur ein eingeschränkter Beweiswert zu- komme. Punkto Materialverschleiss weist die Vorinstanz darauf hin, dass nicht alle von (Name Lieferantin) gelieferten Gefässe aus demselben Ma- terial hergestellt worden seien. (Name Lieferantin) bestätige lediglich beim "Material EPS" (geschäumter Polystyrol) und bei "Plastikdosen" einen Ver- schleiss von 20 %; nicht so bei den ebenfalls verwendeten Produkten aus "OPS" (orientiertes Polystyrol) oder "PP" (Polypropylen Copo). Die Be- schwerdeführerin mache allerdings zu Recht geltend, dass Spirituosen – welche gratis an die Kunden weitergegeben worden seien – in die Berech- nung des Umsatzes miteinbezogen worden seien; die Beschwerde sei so- mit teilweise gutzuheissen. Durch das Nichterwähnen der Überprüfung der Argumentation der Beschwerdeführerin und durch das Einholen weiterer Erkundigungen sei der Beschwerdeführerin aber kein Nachteil entstanden; das rechtliche Gehör sei nicht verletzt worden. Letztlich weiche das Ergeb- nis der Schätzung der Vorinstanz mit einer Bruttogewinnmarge von 72.8 % nicht bzw. nur unwesentlich von den Erfahrungszahlen ab und es sei somit an ihrer Schätzung festzuhalten. G. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien sowie die eingereichten Un- terlagen wird – soweit entscheidwesentlich – im Rahmen der nachfolgen- den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Ge- mäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Vorliegend stellt jedenfalls der an- gefochtene "Einspracheentscheid" vom 16. Juni 2014 eine solche Verfü- gung dar (vgl. dazu ausführlich die neuere Rechtsprechung des Bundes- verwaltungsgerichts zu seiner funktionalen Zuständigkeit zur Behandlung
A-4566/2014 Seite 6 von Beschwerden gegen "Einspracheentscheide" der ESTV, die im Zuge von "Einsprachen" gegen EM ergangen sind: statt vieler Urteil des BVGer A-2473/2014 vom 13. März 2015 E. 1.2, mit Hinweisen; vgl. auch Urteil des BGer 2C_842/2014 vom 17. Februar 2015 E. 5 und BGE 140 II 202). Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Die Vorinstanz ist zudem eine Behörde im Sinn von Art. 33 VGG. Das Bundesverwaltungsgericht ist dem- nach für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.2 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist demnach einzutreten. 1.3 1.3.1 Am 1. Januar 2010 ist das (neue) Mehrwertsteuergesetz (MWSTG, SR 641.20) in Kraft getreten. In materieller Hinsicht bleiben die bisherigen Vorschriften auf alle während ihrer Geltungsdauer eingetretenen Tatsa- chen, entstandenen Rechtsverhältnisse und erbrachten Leistungen an- wendbar (Art. 112 Abs. 1 und 2 MWSTG). Der vorliegende Sachverhalt be- trifft Steuerperioden vor dem 1. Januar 2010, aber nach dem 1. Januar 2001. Er untersteht damit in materieller Hinsicht dem am 1. Januar 2001 in Kraft getretenen (und bis Ende 2009 in Kraft stehenden) Bundesgesetz vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer (aMWSTG, AS 2000 1300) sowie der dazugehörigen Verordnung vom 29. März 2000 (aMWSTGV, AS 2000 1347). 1.3.2 Demgegenüber findet das neue mehrwertsteuerliche Verfahrens- recht auf sämtliche im Zeitpunkt des Inkrafttretens hängige Verfahren so- fort Anwendung (Art. 113 Abs. 3 MWSTG). Allerdings ist Art. 113 Abs. 3 MWSTG insofern restriktiv zu handhaben, als gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung nur eigentliche Verfahrensnormen sofort auf hängige Ver- fahren anzuwenden sind, und es dabei nicht zu einer Anwendung von neuem materiellen Recht auf altrechtliche Sachverhalte kommen darf (aus- führlich: Urteil des BVGer A-1113/2009 vom 23. Februar 2010 E. 1.3). Kein Verfahrensrecht in diesem engen Sinn stellen etwa die nachfolgend abge- handelten Themen wie die Buchführungspflicht, das Selbstveranlagungs- prinzip oder die Ermessensveranlagung dar, so dass vorliegend diesbe- züglich noch altes Recht anwendbar ist. Keine Anwendung finden deshalb beispielsweise Art. 70, 71, 72 oder 79 MWSTG, obwohl sie unter dem Titel "Verfahrensrecht für die Inland- und die Bezugssteuer" stehen (statt vieler: Urteile des BVGer A-4506/2011 vom 30. April 2012 E. 1.3 und A-2998/2009 vom 11. November 2010 E. 1.2). Hingegen kann unter anderem Art. 81
A-4566/2014 Seite 7 MWSTG unter die von Art. 113 Abs. 3 MWSTG anvisierten Verfahrensbe- stimmungen subsumiert werden (zum Ganzen: Urteil des BVGer A-6180/2012 vom 3. September 2013 E. 1.2.1, mit weiteren Hinweisen; PASCAL MOLLARD ET AL., Traité TVA, 2009, S. 1235 Rz. 670). 1.4 Im Verwaltungsverfahren und in der Verwaltungsrechtspflege gilt der Untersuchungsgrundsatz, wonach die Behörde den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen hat (Art. 12 VwVG). Diese Vor- schrift gilt nunmehr ausdrücklich auch im Mehrwertsteuerrecht, da nach Art. 81 Abs. 1 MWSTG der Vorbehalt für Steuerverfahren gemäss Art. 2 Abs. 1 VwVG auf das Mehrwertsteuerrecht keine Anwendung mehr findet (vgl. E. 1.3.2). Gelangt der Richter aufgrund der Beweiswürdigung nicht zur Überzeugung, eine rechtserhebliche Tatsache habe sich verwirklicht, so stellt sich die Frage, ob zum Nachteil der Steuerbehörde oder des Steuer- pflichtigen zu entscheiden ist, wer also die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat (sog. materielle Beweislast). Im Steuerrecht gilt grundsätzlich, dass die Steuerbehörde für die steuerbegründenden und steuererhöhen- den Tatsachen beweisbelastet ist, während der steuerpflichtigen Person der Nachweis der Tatsachen obliegt, welche die Steuerschuld mindern o- der aufheben (statt vieler: Urteil des BGer 2C_232/2012 vom 23. Juli 2012 E. 3.5; Urteil des BVGer A-665/2013 vom 10. Oktober 2013 E. 1.4, mit wei- teren Hinweisen; vgl. auch BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizeri- schen Steuerrechts, 6. Aufl. 2002, S. 454). 2. 2.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist als selbständiges Grundrecht in Art. 29 Abs. 2 BV verankert und wird für das Verwaltungsverfahren in den Art. 29 ff. VwVG konkretisiert. Er umfasst im Wesentlichen das Recht einer Partei auf Teilnahme am Verfahren und auf Einflussnahme auf den Prozess der Entscheidfindung. In diesem Sinne dient das rechtliche Gehör einer- seits und in Ergänzung des Untersuchungsgrundsatzes der Sachaufklä- rung, stellt andererseits aber auch ein persönlichkeitsbezogenes Mitwir- kungsrecht beim Erlass von Verfügungen dar, die in die Rechtstellung des Einzelnen eingreifen. Zu den Mitwirkungsrechten gehört insbesondere das Recht einer Partei, sich vor Erlass einer Verfügung zur Sache zu äussern, Einsicht in die Akten zu nehmen und mit erheblichen Beweisanträgen ge- hört zu werden. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwir- kungsrecht mithin alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, da- mit sie ihren Standpunkt in einem Verfahren wirksam zur Geltung bringen kann (BGE 135 II 286 E. 5.1; Urteil des BGer 1C_77/2013 vom 19. Juli
A-4566/2014 Seite 8 2013 E. 3.2; zum Ganzen: Urteil des BVGer A-1251/2012 vom 15. Januar 2014 E. 2.2, mit weiteren Hinweisen). Seitens der Behörden folgt aus dem Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör die Pflicht zur (vorgängigen) Orientierung über die entscheidrele- vanten tatsächlichen Grundlagen (BGE 132 V 387 E. 3.1; MÜLLER/SCHE- FER, Grundrechte in der Schweiz: im Rahmen der Bundesverfassung, der EMRK und der UNO-Pakte, 4. Aufl. 2008, S. 860 ff.). Zudem muss die Be- hörde die Vorbringen der Parteien tatsächlich prüfen und in der Entscheid- findung berücksichtigen. Aus dieser Prüfungs- und Berücksichtigungs- pflicht fliesst nach der Rechtsprechung sodann die Pflicht der Behörde, ih- ren Entscheid zu begründen (BGE 136 I 229 E. 5.2, mit Hinweisen; zum Ganzen: Urteil des BVGer A-1251/2012 vom 15. Januar 2014 E. 2.2). 2.2 2.2.1 Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, die Vorinstanz habe nicht ge- bührend über den Verfahrensgang orientiert. Sie habe – ohne die Be- schwerdeführerin darüber in Kenntnis zu setzen – im Juli und Dezember 2011 diverse Lieferanten der Beschwerdeführerin angeschrieben und Un- terlagen einverlangt, aufgrund derer sie dann einen fiktiven Umsatz errech- net habe. Weiter habe sie es insbesondere versäumt, den Eingang diverser Antwortschreiben von Gesellschaften und Vereine der Beschwerdeführerin anzuzeigen, welche sie ohne Wissen Letzterer im August 2013 um Aus- kunft ersucht habe. Sämtliche Antwortschreiben, welche allesamt zuguns- ten der Beschwerdeführerin ausgefallen seien, habe die Vorinstanz als ir- relevant abgetan, ohne dass der Beschwerdeführerin die Möglichkeit eröff- net worden sei, sich hierzu zu äussern (Beschwerde, S. 3 f.). 2.2.2 Die Vorinstanz hält demgegenüber dafür, die Beschwerdeführerin habe im Rahmen des Einspracheverfahrens die Möglichkeit gehabt, zur Schätzungshöhe ausführlich Stellung zu nehmen. Von dieser hätte sie auch Gebrauch gemacht, indem sie eine angebliche Gratisabgabe von Ge- binden an verschiedene Vereine geltend gemacht und Belege eingereicht habe. Da die Vereine im zweiten Schreiben keine gegenteiligen Angaben gemacht hätten, habe kein Grund bestanden, der Beschwerdeführerin vor Erlass des "Einspracheentscheids" eine Möglichkeit zur Stellungnahme einzuräumen (Vernehmlassung, S. 6 f.). 2.2.3 Die Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich als unbegründet. Vor- liegend ist – zu Recht – unbestritten, dass die Vorinstanz berechtigt war, bei den Lieferanten, Gesellschaften und Vereinen der Beschwerdeführerin
A-4566/2014 Seite 9 um Auskunft zu ersuchen (vgl. Art. 61 aMWSTG). Unbestritten ist die Tat- sache, dass die Vorinstanz die Beschwerdeführerin vor Erlass ihrer EM und des "Einspracheentscheids" nicht über diese Auskunftsersuchen orientiert hat. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin war die Vorinstanz jedoch vor Erlass der EM nicht verpflichtet, die Beschwerdeführerin zu ori- entieren, zumal es sich bei der EM nicht um eine Verfügung handelt (zur grundsätzlichen Unzulässigkeit, eine EM direkt als Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG auszugestalten, vgl. BGE 140 II 202 E. 5 f.; Urteil des BVGer A-184/2014 vom 24. Juli 2014 E. 1.1). Zudem ist – zu Recht – auch nicht bestritten, dass die ESTV im Rahmen ihrer Ermessenseinschätzung zu Un- tersuchungsmassnahmen berechtigt bzw. verpflichtet ist (vgl. nachfolgend E. 3.6.2). Ein Anspruch der Betroffenen, diesbezüglich stets vorgängig in- formiert zu werden, besteht nicht. Letztlich kann aber ohnehin offen blei- ben, ob hinsichtlich des zweiten Auskunftsersuchens eine Gehörsverlet- zung vorliegt, da diese geheilt würde, da das Bundesverwaltungsgericht mit voller Kognition entscheidet und eine Rückweisung das Verfahren nur unnötig verlängern würde. 3. 3.1 Der Mehrwertsteuer unterliegen die im Inland gegen Entgelt erbrachten Lieferungen von Gegenständen und Dienstleistungen (Art. 5 Bst. a und b aMWSTG), sofern sie nicht ausdrücklich von der Steuer ausgenommen sind. Als Dienstleistung gilt jede Leistung, die keine Lieferung eines Ge- genstandes ist (Art. 7 Abs. 1 aMWSTG). 3.2 Mehrwertsteuerpflichtig ist grundsätzlich, wer eine mit der Erzielung von Einnahmen verbundene gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbst- ständig ausübt, sofern seine Lieferungen und seine Dienstleistungen im Inland jährlich gesamthaft Fr. 75'000.-- übersteigen (Art. 21 Abs. 1 aMWSTG). Mehrwertsteuerpflichtig sind insbesondere natürliche Perso- nen, Personengesellschaften, juristische Personen des privaten und öf- fentlichen Rechts, unselbständige öffentliche Anstalten sowie Personenge- samtheiten ohne Rechtsfähigkeit, die unter gemeinsamer Firma Umsätze tätigen (Art. 21 Abs. 2 aMWSTG). 3.3 Die Mehrwertsteuer wird vom Entgelt berechnet. Dazu gehört alles, was der Leistungsempfänger (oder ein Dritter für ihn) als Gegenleistung für die Lieferung oder Dienstleistung aufwendet (Art. 33 Abs. 1 und 2 aMWSTG). 3.4
A-4566/2014 Seite 10 3.4.1 Die Veranlagung und Entrichtung der Mehrwertsteuer erfolgt nach dem Selbstveranlagungsprinzip (Art. 46 f. aMWSTG; vgl. Urteil des BGer 2C_356/2008 vom 21. November 2008 E. 3.2; Urteil des BVGer A-5312/2008 vom 19. Mai 2010 E. 2; BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 421 ff.). Der Steuerpflichtige hat selbst und unaufgefordert über seine Umsätze und Vorsteuern abzurechnen und innerhalb von 60 Tagen nach Ablauf der Abrechnungsperiode den geschuldeten Mehrwertsteuerbetrag an die ESTV abzuliefern. Das Selbstveranlagungsprinzip bedeutet auch, dass der Leistungserbringer für die Feststellung der Mehrwertsteuerpflicht bzw. -for- derung selbst verantwortlich ist (vgl. Urteile des BGer 2C_356/2008 vom 21. November 2008 E. 3.2 und 2A.109/2005 vom 10. März 2006 E. 2.1; statt vieler: Urteil des BVGer A-665/2013 vom 10. Oktober 2013 E. 2.3). 3.4.2 Zu den Obliegenheiten der mehrwertsteuerpflichtigen Person gehört insbesondere auch die Buchführungspflicht. Der Mehrwertsteuerpflichtige hat seine Geschäftsbücher ordnungsgemäss zu führen und so einzurich- ten, dass sich aus ihnen die für die Feststellung der Mehrwertsteuerpflicht sowie für die Berechnung der Steuer und der abziehbaren Vorsteuern mas- sgebenden Tatsachen leicht und zuverlässig ermitteln lassen (Art. 58 Abs. 1 Satz 1 aMWSTG). Über die Buchführungspflicht kann die ESTV nä- here Bestimmungen aufstellen (Art. 58 Abs. 1 Satz 2 aMWSTG). Von die- ser Befugnis hat sie im Rahmen des Erlasses der Wegleitung für Mehr- wertsteuerpflichtige (in erster Auflage erschienen im Herbst 1994 [heraus- gegeben im Frühling 1997]; als Wegleitung 2001 zur Mehrwertsteuer [Weg- leitung 2001] danach herausgegeben per 1. Januar 2001 [und per 1. Ja- nuar 2008 herausgegeben als Wegleitung 2008 zur Mehrwertsteuer]) Ge- brauch gemacht. In den – vorliegend einschlägigen – Wegleitungen 2001 und 2008 sind genauere Angaben enthalten, wie eine derartige Buchhal- tung auszugestalten ist (je Rz. 878 ff.). Alle Geschäftsfälle müssen fortlau- fend, chronologisch und lückenlos aufgezeichnet werden (je Rz. 884) und alle Eintragungen haben sich auf entsprechende Belege zu stützen, so dass die einzelnen Geschäftsvorfälle von der Eintragung in die Hilfs- und Grundbücher bis zur Steuerabrechnung und bis zum Jahresabschluss so- wie umgekehrt leicht und genau verfolgt werden können (sog. "Prüfspur"; vgl. je Rz. 890 und 893 ff.; vgl. Urteil des BGer 2C_356/2008 vom 21. No- vember 2008 E. 3.3; statt vieler: Urteile des BVGer A-665/2013 vom 10. Oktober 2013 E. 2.4.1, mit weiteren Hinweisen und A-6180/2012 vom 3. September 2013 E. 2.7.2). 3.4.3 Nach der Rechtsprechung ist die steuerpflichtige Person selbst bei geringem Barverkehr zur Führung zumindest eines einfachen ordentlichen
A-4566/2014 Seite 11 Kassabuches verpflichtet. Sie ist zwar mehrwertsteuerrechtlich nicht ge- halten, kaufmännische Bücher im Sinne des Handelsrechts zu führen; die Bücher müssen die erzielten Umsätze jedoch lückenlos erfassen und die entsprechenden Belege sind aufzubewahren (vgl. Urteile des BGer 2C_206/2012 vom 6. September 2012 E. 2.2, 2A.693/2006 vom 26. Juli 2007 E. 3.1 und 2A.569/2006 vom 28. Februar 2007 E. 3.1). Die detaillierte und chronologische Führung eines Kassabuches muss besonders hohen Anforderungen genügen. Soll ein Kassabuch für die Richtigkeit des erfass- ten Bargeldverkehrs Beweis erbringen, ist zu verlangen, dass in diesem die Bareinnahmen und -ausgaben fortlaufend, lückenlos und zeitnah auf- gezeichnet werden und durch Kassenstürze regelmässig – in bargeldinten- siven Betrieben täglich – kontrolliert werden. Nur auf diese Weise ist ge- währleistet, dass die erfassten Bareinnahmen vollständig sind, das heisst den effektiven Bareinnahmen entsprechen (vgl. statt vieler: Urteil des BGer 2C_206/2012 vom 6. September 2012 E. 2.2). Die zentrale Bedeutung ei- nes korrekt geführten Kassabuchs ist allen Steuerarten gleichermassen ei- gen (vgl. Urteile des BGer 2C_206/2012 vom 6. September 2012 E. 2.2 und 2C_835/2011 vom 4. Juni 2012 E. 2.2.2; zum Ganzen: Urteil des BVGer A-825/2013 vom 16. Oktober 2013 E. 2.4.4, mit weiteren Hinwei- sen). 3.5 3.5.1 Liegen keine oder nur unvollständige Aufzeichnungen vor (Verstoss gegen die formellen Buchführungsvorschriften) oder stimmen die ausge- wiesenen Ergebnisse mit dem wirklichen Sachverhalt offensichtlich nicht überein (Verstoss gegen die materiellen Buchführungsregeln), so nimmt die ESTV gemäss Art. 60 aMWSTG eine Schätzung nach pflichtgemässem Ermessen vor (vgl. etwa Urteil des BGer 2C_970/2012 vom 1. April 2013 E. 4.1). Diese Bestimmung ist auch heranzuziehen, falls mangels Aufzeich- nungen – worunter nicht nur Geschäftsbücher im Sinne von Art. 58 Abs. 1 aMWSTG zu verstehen sind (vgl. dazu PASCAL MOLLARD, TVA et taxation par estimation, veröffentlicht in: ASA 69 S. 518) – die sachverhaltsmässi- gen Grundlagen zur Beantwortung der Frage, ob überhaupt eine Steuer- pflicht vorliegt, nicht einwandfrei ermittelt werden können (zur Ermessens- veranlagung als Sachverhaltsermittlung durch Schätzung vgl. grundle- gend: BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 404; zum Ganzen: Urteil des BVGer A-665/2013 vom 10. Oktober 2013 E. 2.5.1). 3.5.2 Art. 60 aMWSTG unterscheidet nach dem Ausgeführten zwei vonei- nander unabhängige Konstellationen, welche zu einer Ermessensveranla- gung führen. Die erste ist diejenige der ungenügenden Aufzeichnung
A-4566/2014 Seite 12 (Konstellation 1). In diesem Fall hat eine Schätzung insbesondere auch dann zu erfolgen, wenn die Verstösse gegen die formellen Buchhaltungs- vorschriften als derart gravierend zu qualifizieren sind, dass sie die materi- elle Richtigkeit der Buchhaltungsergebnisse in Frage stellen (statt vieler: BGE 105 Ib 181 E. 4a; Urteile des BGer 2C_429/2009 vom 9. November 2009 E. 3 und 2A.437/2005 vom 3. Mai 2006 E. 3.1). Zweitens kann selbst eine formell einwandfreie Buchführung die Durchführung einer Schätzung erfordern, wenn die ausgewiesenen Ergebnisse mit dem wirklichen Sach- verhalt offensichtlich nicht übereinstimmen (Konstellation 2). Dies ist nach der Rechtsprechung der Fall, wenn die in den Büchern enthaltenen Ge- schäftsergebnisse von den von der Steuerverwaltung erhobenen bran- chenspezifischen Erfahrungszahlen wesentlich abweichen, vorausgesetzt die kontrollierte Person ist nicht in der Lage, allfällige besondere Um- stände, auf Grund welcher diese Abweichung erklärt werden kann, nach- zuweisen oder zumindest glaubhaft zu machen (zum Ganzen statt vieler: Urteile des BVGer A-665/2013 vom 10. Oktober 2013 E. 2.5.2 und A-4922/2012 vom 14. Juni 2013 E. 2.5.2, mit Hinweisen). 3.6 3.6.1 Sind die Voraussetzungen für eine Ermessenstaxation erfüllt, so ist die ESTV nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, eine solche nach pflichtgemässem Ermessen vorzunehmen. Die Fälle, in denen die Steuer- pflichtigen ihre Mitwirkungspflichten nicht wahrnehmen bzw. keine, unvoll- ständige oder ungenügende Aufzeichnungen über ihre Umsätze (bzw. hin- sichtlich der Feststellung oder Überprüfung der Steuerpflicht) führen, dür- fen keine Steuerausfälle zur Folge haben (Urteil des BGer 2A.552/2006 vom 1. Februar 2007 E. 3.2; Urteile des BVGer A-665/2013 vom 10. Okto- ber 2013 E. 2.6.1 und A-4922/2012 vom 14. Juni 2013 E. 2.6.1). 3.6.2 Hat die ESTV eine Schätzung nach pflichtgemässem Ermessen vor- zunehmen, hat sie dabei diejenige Schätzungsmethode zu wählen, die den individuellen Verhältnissen im Betrieb der steuerpflichtigen Person soweit als möglich Rechnung trägt, auf plausiblen Annahmen beruht und deren Ergebnis der wirklichen Situation möglichst nahe kommt (statt vieler: Ur- teile des BGer 2C_1078/2012 vom 24. Mai 2014 E. 2.3 und 2C_970/2012 vom 1. April 2013 E. 4.1). Das Ziel der Ermessensveranlagung ist es, den tatsächlichen Gegebenheiten möglichst gerecht zu werden. In jedem Fall muss die Schätzung pflichtgemäss sein. Dies bedingt die Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalls und den Einbezug von ausreichend ab- gestützten Schätzungshilfen und vernünftigen und zweckmässigen Schätzmethoden. Ein pflichtgemässes Ermessen schliesst auch ein, dass
A-4566/2014 Seite 13 die ESTV in zumutbarem Rahmen Auskünfte, Nachweise und Belege bei Dritten einholt (vgl. DIETER METZGER, Kurzkommentar zum Mehrwertsteu- ergesetz, 2000, S. 190 Rz. 1 ff.). Die ESTV ist gehalten, eine wirklichkeits- nahe Lösung zu treffen, bei welcher schlüssige Anhaltspunkte für das Vor- handensein der von der ESTV angenommenen Faktoren vorliegen und die Schätzung somit einen hohen Grad an Wahrscheinlichkeit für sich hat (statt vieler: Urteil des BVGer A-6001/2011 vom 21. Mai 2013 E. 2.4.1). In Be- tracht kommen Schätzungsmethoden, die auf eine Ergänzung oder Rekon- struktion der ungenügenden Buchhaltung hinauslaufen, aber auch Um- satzschätzungen aufgrund unbestrittener Teil-Rechnungsergebnisse in Verbindung mit Erfahrungssätzen. Die brauchbaren Teile der Buchhaltung und allenfalls vorhandene Belege sind soweit als möglich bei der Schät- zung zu berücksichtigen. Sie können durchaus als Basiswerte der Ermes- senstaxation fungieren (statt vieler: Urteile des BVGer A-665/2013 vom 10. Oktober 2013 E. 2.6.2 und A-4922/2012 vom 14. Juni 2013 E. 2.6.2, mit weiteren Hinweisen; MOLLARD, a.a.O., S. 530 ff.). 3.7 3.7.1 Das Bundesverwaltungsgericht kann den angefochtenen "Ein- spracheentscheid" in vollem Umfang überprüfen. Die Beschwerdeführerin kann neben der Verletzung von Bundesrecht (Art. 49 Bst. a VwVG) und der unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sach- verhalts (Art. 49 Bst. b VwVG) auch die Unangemessenheit rügen (Art. 49 Bst. c VwVG; ANDRÉ MOSER ET AL., Prozessieren vor dem Bundesverwal- tungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.149 ff.; ULRICH HÄFELIN ET AL., Allgemei- nes Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 1758 ff.). 3.7.2 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft das Vorliegen der Vor-aus- setzungen für die Vornahme einer Ermessenstaxation – als Rechts-frage – uneingeschränkt. Als ausserhalb der Verwaltungsorganisation und Behör- denhierarchie stehendes, von der richterlichen Unabhängigkeit bestimmtes Verwaltungsgericht auferlegt es sich trotz des möglichen Rügegrundes der Unangemessenheit bei der Überprüfung von zulässigerweise erfolgten Er- messensveranlagungen jedoch eine gewisse Zurückhaltung und reduziert dergestalt seine Prüfungsdichte. Grundsätzlich setzt das Bundesverwal- tungsgericht nur dann sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen der Vorinstanz, wenn dieser bei der Schätzung erhebliche Ermessensfehler unterlaufen sind (zum Ganzen statt vieler: Urteil des BVGer A-665/2013 vom 10. Oktober 2013 E. 2.8.2, mit weiteren Hinweisen). Diese Praxis wurde vom Bundesgericht bestätigt (vgl. bereits Urteil des BGer
A-4566/2014 Seite 14 2C_426/2007 vom 22. November 2007 E. 4.3, ferner: Urteil des BGer 2C_970/2012 vom 1. April 2013 E. 4.3). 3.7.3 Für das Vorliegen der Voraussetzungen zur Vornahme einer Ermes- senseinschätzung ist nach der allgemeinen Beweislastregel die ESTV be- weisbelastet (E. 1.4). Sind die Voraussetzungen erfüllt und erscheint die vorinstanzliche Schätzung nicht bereits im Rahmen der durch das Bundes- verwaltungsgericht mit der gebotenen Zurückhaltung (E. 3.7.2) vorzuneh- menden Prüfung als pflichtwidrig, obliegt es – in Umkehr der allgemeinen Beweislast – der steuerpflichtigen Person, den Nachweis für die Unrichtig- keit der Schätzung zu erbringen (vgl. statt vieler: Urteile des BGer 2C_1078/2012 vom 24. Mai 2014 E. 2.5 und 2C_970/2012 vom 1. April 2013 E. 4.2; Urteil des BVGer A-665/2013 vom 10. Oktober 2013 E. 2.8.3, mit weiteren Hinweisen). Weil das Ergebnis der Ermessensveranlagung selbst auf einer Schätzung beruht, kann sich die steuerpflichtige Person gegen eine zulässigerweise durchgeführte Ermessenseinschätzung nicht mit allgemeiner Kritik zur Wehr setzen. Vielmehr hat sie darzulegen, dass die von der ESTV vorgenommene Schätzung offensichtlich fehlerhaft ist, und sie hat auch den Beweis für ihre vorgebrachten Behauptungen zu er- bringen (statt vieler: Urteil des BGer 2C_970/2012 vom 1. April 2013 E. 4.3). 4. Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz die Umsätze der Beschwerdefüh- rerin in ihren Filialen in (Ort X) und (Ort Y) in der massgebenden Zeit vom
A-4566/2014 Seite 15 Tischsets durch die durchschnittlich angebotenen Jahressitzplätze divi- dierte, mit den von der Beschwerdeführerin im massgebenden Jahr tat- sächlich angebotenen Sitzplätze multiplizierte und diese pro Jahr kalku- lierte Anzahl verwendeter Tischsets (abzüglich 5 % für defekte Gebinde) mit einem durchschnittlichen Umsatz von Fr. 20.-- multiplizierte. Die Anzahl Tischsets pro Jahr liessen sich anhand der jeweiligen Rechnung des Lie- feranten exakt ermitteln. Da die Beschwerdeführerin jährlich sehr unter- schiedliche Mengen an Tischsets bestellte, ging die Vorinstanz davon aus, dass in den Jahren, in denen der Bezug tiefer ausfiel, auch Restbestände aus dem Vorjahr verwendet worden sind; deshalb berechnete die Vo- rinstanz den Durchschnitt der in den Jahren 2006-2010 bezogenen Tisch- sets. Bei der angebotenen Sitzplatzanzahl stützte sich die Vorinstanz auf die Angaben der Beschwerdeführerin (vgl. "Einspracheentscheid", S. 10 f. und Beilage zum "Einspracheentscheid"). Zum Total des Umsatzes aus Speisen zum Normalansatz addierte die Vorinstanz das Total des Umsat- zes aus alkoholischen Getränken, worauf das Total des Gesamtumsatzes zum Normalsatz resultierte (vgl. Beilage zum "Einspracheentscheid"). 4.2 Alsdann ergibt sich das Total des durch die Vorinstanz errechneten Ge- samtumsatzes zum reduzierten Steuersatz aus der Anzahl Pizzaschach- telbezüge, Isolierschalenbezüge für warme Snacks, Bezüge diverser trans- parenter Schalen für Salate und Bezüge Verpackungen PP ["PP" (Polypro- pylen Copo)] schwarz mit transparentem Deckel (alle abzüglich 5 % für defekte Gebinde) multipliziert mit dem jeweiligen Einzelpreis von Fr. 16.--, Fr. 14.--, Fr. 10.-- und Fr. 17.--. Auch hierbei liessen sich die Stückzahlen pro Jahr anhand der jeweiligen Rechnung des Lieferanten exakt ablesen. Zum Total des Umsatzes aus Speisen addierte die Vorinstanz das Total des Umsatzes aus nicht alkoholischen Getränken, woraus sich das Total des Gesamtumsatzes zum reduzierten Steuersatz (Take-away) ableiten liess (vgl. Beilage zum "Einspracheentscheid"). 4.3 Die Vorinstanz stützte sich bei ihrer Berechnung soweit möglich auf die vorhandenen Beweismittel. Ihre Schätzung erscheint im Rahmen einer vom Bundesverwaltungsgericht unter der gebotenen Zurückhaltung vorge- nommenen Prüfung nicht als pflichtwidrig: 4.3.1 Was das von der Vorinstanz ermittelte Total des Gesamtumsatzes zum Normalansatz und zum reduzierten Steuersatz betrifft, beanstandet die Beschwerdeführerin zu Recht nicht das Abstellen auf die durchschnitt- lich in den fraglichen Jahren bezogenen Anzahl Tischsets bzw. Anzahl Piz- zaschachtelbezüge und dergleichen. Aus den Lieferantenrechnungen
A-4566/2014 Seite 16 ergab sich die exakt bezogene Menge der besagten Gebinde für die Jahre 2006-2009. 4.3.2 Die vorinstanzliche Ermittlung des durchschnittlichen Umsatzes von Fr. 20.-- pro Tischset erscheint ebenso wenig als offensichtlich pflichtwidrig: Die Vorinstanz hat vorliegend anhand der Speisekarte der Beschwerdefüh- rerin überprüft, welcher Preis von den Kunden für den überwiegenden Teil der Speisen der Beschwerdeführerin bezahlt wurde. Hierbei kam sie zum Schluss, dass der überwiegende Teil der Speisen Fr. 17.-- oder mehr ge- kostet habe; wenn also nur jeder zweite Gast zusätzlich einen Salat oder ein Dessert (oder gar beides) konsumiert habe, wäre der angenommene Umsatz von Fr. 20.-- bereits überschritten worden. Sodann seien auch die Menus gemäss Speisekarte für Fr. 15.-- serviert worden (Vernehmlassung, S. 6). Ausgehend von diesem Befund hat die Vorinstanz zulässigerweise einen durchschnittlichen Umsatz von Fr. 20.-- pro Tischset berücksichtigt. Es ist mit der Vorinstanz einig zu gehen, dass es sich vorliegend somit um eine eher vorsichtige, aber durchaus angemessene Schätzung handelt. 4.3.3 Gleiches muss auch für die vorinstanzliche Ermittlung des jeweiligen Einzelpreises von Fr. 16.-- für eine Pizza gelten; auch diese erscheint nicht als offensichtlich pflichtwidrig: Die Vorinstanz erwog, die vereinzelt eingereichten Belege aus den Jahren 2007-2009 zeigten zwar teils tatsächlich einen um Fr. 1.-- tieferen Ver- kaufspreis. Sofern diese Belege aber überhaupt den Nachweis für die be- hauptete Preisdifferenz von Fr. 1.-- erbringen könnten, fiele dies letztlich nicht ins Gewicht, da die Vorinstanz bei ihrer Schätzung von einem durch- schnittlichen Preis pro Pizza von Fr. 16.-- ausgegangen sei und in den mas- sgeblichen Jahren der überwiegende Teil der Pizzen zu einem Verkaufs- preis zwischen Fr. 16.-- und Fr. 18.-- angeboten worden sei. Sodann kam die Vorinstanz zum Schluss, der Verkaufspreis von Fr. 11.-- für die Pizza Margherita sowie deren Anteil am Pizzaumsatz sei nicht belegt. Letztlich ergebe sich die behauptete Ermässigung von Fr. 15.-- bei jedem 11-ten Mittagessen weder anhand des eingereichten "Flyer mit Menupass" noch aus den übrigen Unterlagen (vgl. Vernehmlassung, S. 5; "Einspracheent- scheid", S. 17 f.). Auch hier hat die Vorinstanz zulässigerweise keine An- passungen ihrer Schätzung vorgenommen und ist weiterhin von einem Ein- zelpreis von Fr. 16.-- pro Pizza ausgegangen.
A-4566/2014 Seite 17 4.3.4 Vorliegend hat sich die Vorinstanz bei der Höhe der Umsatzschät- zung gerade nicht auf Erfahrungszahlen abgestützt und der Beschwerde- führerin auch aufgezeigt, weshalb Erfahrungszahlen in ihrem Fall nicht sachgerecht gewesen wären. Sie gab nämlich zu bedenken, die Erfah- rungszahlen für den Bereich Fast-Food, Imbiss, Take-away, Pizzakurier, Kebab und dergleichen würden bei der Bruttogewinnmarge eine sehr hohe Spannbreite aufweisen; die Auswertung habe lediglich zwölf Betriebe im Bereich Pizzakurier bzw. Pizza Take-away ergeben; hierbei verfügten nur Einzelne über Vorrichtungen für die Konsumation vor Ort. Aufgrund des geringen Zahlenmaterials habe sie sich gegen die Anwendung der Erfah- rungszahlen und für eine Schätzung aufgrund des eingekauften Materials wie Tischsets etc. entschieden (Vernehmlassung, S. 3). 4.4 Die bisherigen Ausführungen ergeben, dass die Vorinstanz zur Vor- nahme einer Ermessenseinschätzung berechtigt war (E. 4) und sie diese pflichtgemäss vorgenommen hat (vgl. E. 4.1-4.3). Sodann obliegt es nun der Beschwerdeführerin nachzuweisen, dass die Schätzung der Vorinstanz offensichtlich unrichtig ist bzw. dass dieser dabei erhebliche Ermessens- fehler unterlaufen sind. 4.4.1 4.4.1.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe diverses Material zu Werbe- und Sponsoringzwecken an die Feuerwehr (Ort), die Fasnachts- gesellschaft (Name), den Adventsmarkt (Ort), den Italienischen Verein für (...) und die B._______ GmbH verschenkt. Obwohl alle "Beschenkten" den von ihr vorgebrachten Sachverhalt bestätigten, beachte die Vorinstanz diese Auskünften mit dem Argument, dass diesen lediglich ein stark einge- schränkter Beweiswert – da nachträglich erstellt – zukomme, nicht. Die An- nahme der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin habe nichts verschenkt, sei geradezu weltfremd; die von ihr angegebene Menge an "Gratisabgaben" an die Vereine habe deshalb als bewiesen zu gelten, was zu einer Umsatz- minderung von Fr. 785'000.-- führe (Beschwerde, S. 7 ff.). Hierzu entgegnet die Vorinstanz, die Bestätigungen der Vereine und Ge- sellschaften seien zu einem Zeitpunkt erstellt worden, als das Einsprache- verfahren bereits hängig gewesen sei. Folglich handle es sich um nach- träglich erstellte Beweismittel, denen nur ein stark eingeschränkter Beweis- wert zukomme. Die Angaben des Feuerwehrvereins widersprächen sich, als dass zuerst von Publikumsanlässen und später von vereinsinternen An- lässen die Rede sei; sodann erscheine eine Verwendung von insgesamt 7'000 Tischsets in den Jahren 2006-2010 als sehr hoch. Auf zahlreichen
A-4566/2014 Seite 18 Bildern von Anlässen des Fasnachtsvereins im Internet seien keine Tisch- sets und Servietten erkennbar. Weder der Italienische Verein für (...) noch die B._______ GmbH besässen Unterlagen zu den Verkäufen oder zu der Verwendung; die Angaben könnten demnach nicht überprüft werden. Ins- gesamt würden die angeblich abgegebenen Mengen an Essensverpackun- gen, Servietten und Tischsets als unrealistisch erscheinen, da bei tatsäch- licher Abgabe pro Sitzplatz in den Filialen durchschnittlich weniger als an zwei von drei Tagen ein Essen serviert worden wäre, was wirtschaftlich nicht nachvollziehbar sei. Sodann sei unglaubhaft, dass weder die "Be- schenkten" noch die Beschwerdeführerin in ihren Unterlagen über die Ab- gabe oder den Erhalt in irgendeiner Form Buch geführt hätten und über Belege verfügten (Vernehmlassung, S. 4 f.; "Einspracheentscheid", S. 12 ff.). 4.4.1.2 Der Feuerwehrverein von (Ort) gab mit Schreiben vom 31. August 2012 (Vernehmlassungsbeilage 31, Beleg Nr. 16) an die Beschwerdefüh- rerin an, er habe zwischen 2006-2010 insgesamt 7'000 Stück Tischsets, Servietten und Einweggeschirr von der Beschwerdeführerin für Publikums- anlässe ([...]) erhalten. Im Antwortschreiben mit Eingang am 13. Septem- ber 2013 auf das Auskunftsersuchen der Vorinstanz vom 14. August 2013 (beides Vernehmlassungsbeilage 21) bestätigt der Feuerwehrverein zwar die Anzahl geschenkter Gebinde, machte nunmehr jedoch geltend, diese seien nicht für Publikumsanlässe als vielmehr für interne Anlässe wie (...), Familientag und kleine Vereinsanlässe bezogen worden. Hierzu ist zu be- merken, dass freiwillige Auskünfte, welche von Drittpersonen von sich aus (Denunziationen) oder auf Ersuchen des Steuerpflichtigen als Auskunfts- person erteilt werden, lediglich mit Vorbehalten als Beweismittel in Frage kommen. Dies daher, weil der Beweiswert solcher Auskünfte wegen der fehlenden gesetzlichen Auskunftspflicht zurückhaltend zu beurteilen ist; insbesondere dann, wenn sie schriftlich erfolgen. Auskünfte von auskunfts- pflichtigen Privatpersonen stellen hingegen vollwertige Beweismittel dar (ZWEIFEL/CASANOVA, Schweizerisches Steuerverfahrensrecht Direkte Steuern, 2008, § 14 Rz. 34). Vorliegend bestätigt – wie gesagt – der Feu- erwehrverein, 7'000 Stück Gebinde erhalten zu haben, widerspricht sich aber bezüglich des Verwendungszwecks. Es ist der Beschwerdeführerin zuzustimmen, dass dieser zwar nicht der relevante Punkt darstellt; zumin- dest vermag die widersprüchliche Aussage über den Verwendungszweck aber berechtigte Zweifel daran zu erwecken, ob die Angabe der genauen Stückzahl durch den Feuerwehrverein tatsächlich der Wahrheit entspricht; auch im Hinblick darauf, dass niemals über den Bezug Buch geführt wor- den sei, keine Belege bestünden und die Anlässe doch bereits einige Jahre
A-4566/2014 Seite 19 zurückliegen, ist es fraglich, ob sich Personen des Feuerwehrvereins noch an die exakte Menge erinnern können. Dass die Vorinstanz folglich davon ausgegangen ist, dass die Beschwerdeführerin den von ihr dargestellten Sachverhalt nicht hinreichend nachzuweisen vermöge, ist nicht zu bean- standen. 4.4.1.3 Auch die Angaben des Fasnachtsvereins (Name) in seinem Bestä- tigungsschreiben vom 5. September 2012 an die Beschwerdeführerin (Ver- nehmlassungsbeilage 31, Beleg Nr. 17) – 9'000 Stück Tischsets und Ser- vietten von 2006-2010 erhalten zu haben – sind zurückhaltend zu beurtei- len. In seinem Antwortschreiben vom 21. August 2013 (Vernehmlassungs- beilage 22) auf das Auskunftsersuchen der Vorinstanz bestätigt der Fas- nachtsverein lediglich noch, Servietten und Tischsets gesponsert bekom- men zu haben; er spricht aber nicht mehr von einer bestimmten Anzahl an Gebinden ("haben in den Jahren 2006 bis 2010 [...] Servietten und Tisch- sets gesponsert bekommen"). Es ist mit der Vorinstanz einig zu gehen, dass die Aussage im Antwortschreiben vom 21. August 2013, "ein erhebli- cher Teil" der Tischsets und Servietten seien einmal auf dem Fasnachts- wagen gelagert worden und hätten daher entsorgt werden müssen, nicht nachvollziehbar erscheint, da der Fasnachtsverein alljährlich neue Serviet- ten und Tischsets bezogen haben soll. Wenn der Vorfall nämlich tatsächlich – so wie von der Beschwerdeführerin geltend gemacht – während des (...) Jubiläums des Vereins geschehen wäre (in diesem Jahr seien gemäss Be- stätigungsschreiben vom 5. September 2012 5'000 Stück gesponsert wor- den), hätten sich Personen des Fasnachtsvereins wohl an dieses einma- lige Ereignis erinnert und dies auch so bekundet. Vielmehr spricht er aber davon, einen erheblichen Teil "dieser Tischsets und Servietten mal auf un- serem Fasnachtswagen gelagert (...)" zu haben und nimmt gerade nicht Bezug auf das (...) Jubiläum. Auch hier kann der Vorinstanz letztlich nicht vorgehalten werden, dass sie den eingereichten Schreiben des Fasnachts- vereins nicht zugestand, den von der Beschwerdeführerin dargestellten Sachverhalt hinreichend aufzeigen zu können. 4.4.1.4 Gleiches muss für die Bestätigungen des Adventsmarkt (Ort) (Ver- nehmlassungsbeilage 31, Beleg Nr. 18), des Italienischen Vereins für (...) (Vernehmlassungsbeilage 31, Beleg Nr. 19) und der B._______ GmbH (Vernehmlassungsbeilage 31, Beleg Nr. 20) an die Beschwerdeführerin gelten. Es handelt sich hierbei um freiwillige Auskünfte, welche von Dritt- personen auf Ersuchen des Steuerpflichtigen als Auskunftsperson erteilt worden und letztlich zurückhaltend zu beurteilen sind (E. 4.4.1.2). Zwar be- stätigen alle in ihren Antwortschreiben an die Vorinstanz die angeblichen
A-4566/2014 Seite 20 Lieferungen; mangels Belegen bzw. Unterlagen zu den Verwendungen o- der Verkäufen sind diese Angaben aber letztlich nicht überprüfbar. 4.4.1.5 Letztlich ist mit der Vorinstanz einig zu gehen, dass es sich bei den Bestätigungen der Gesellschaften und Vereine um nachträglich erstellte Beweismittel handelt, denen ohnehin nur ein stark eingeschränkter Be- weiswert zukommt (vgl. dazu Urteile des BVGer A-5166/2011 vom 3. Mai 2012 E. 3.3.2, A-2541/2008 vom 9. September 2009 E. 3.3.1 und A-1367/2006 vom 2. Juni 2008 E. 4.2.2). Daran vermag der Einwand der Beschwerdeführerin, es sei normal, dass sie sich nicht jedes Mal von den Beschenkten bestätigen habe lassen, dass diese etwas bekommen hätten und ihr daher nichts anderes übrig geblieben sei, als während der Ein- sprachefrist die Bestätigungen zu verlangen, nichts zu ändern (Be- schwerde, S. 9). Es erscheint tatsächlich unrealistisch und wirtschaftlich kaum nachvollziehbar, dass bei tatsächlicher Abgabe der angeblich ver- schenkten Mengen an Essensverpackungen, Servietten und Tischsets pro Sitzplatz in den Filialen durchschnittlich weniger als an zwei von drei Tagen ein Essen serviert worden wäre. Hierzu lässt sich aus den widersprüchli- chen Aussagen der Beschwerdeführerin, bei den Sitzplätzen im alten Lokal in (Ort X) habe es sich um Selbstbedienungsplätze gehandelt, bei welchen nur selten vor Ort gegessen worden sei bzw. meistens sei das "gerade Be- stellte" aus den entsprechenden Behältnissen vor Ort gegessen worden, nichts zu ihren Gunsten ableiten. Gleiches gilt für die weiteren Ausführun- gen der Beschwerdeführerin wie: in den Monaten Juli und August sei je- weils sehr wenig Umsatz erzielt worden, die Lokale hätten samstags, sonn- tags und an Feiertagen nur am Abend geöffnet gehabt und letztlich würde auch nicht jeder Gast etwas essen (Beschwerde, S. 8). Sodann erscheinen auch die Ausführungen darüber, dass sich anhand der bestellten Tischsets eine tatsächliche Abgabe von Material zu Werbe- und Sponsoringzwecken ergebe (Beschwerde, S. 9), nicht nachvollziehbar; bringt doch die Be- schwerdeführerin – wie erwähnt – selber vor, dass in den Monaten Juli und August angeblich sehr wenig Umsatz erzielt würde, was aber letztlich ge- rade die Umsatzeinbusse von Juli 2007 bis Januar 2008 erklären würde und somit nicht zwingend auf eine tatsächliche Abgabe geschlossen wer- den kann. Mitunter ist schliesslich unglaubhaft, dass weder die "Beschenk- ten" noch die Beschwerdeführerin über die Abgabe oder den Erhalt der Gebinde in irgendeiner Form Buch geführt hätten und über Belege verfüg- ten, sich jedoch nach Jahren an die abgegebene Stückzahl erinnern kön- nen sollen. Somit ist mit der Vorinstanz einig zu gehen, dass die einge- reichten Bestätigungen der Gesellschaften und Vereine den von der Be- schwerdeführerin dargestellten Sachverhalt insgesamt nicht hinreichend
A-4566/2014 Seite 21 aufzuzeigen vermögen. Da der Beschwerdeführerin somit der Gegenbe- weis der offensichtlichen Unrichtigkeit der Schätzung misslingt, hat diese die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen (E. 1.4 und E. 3.7.3). 4.4.2 4.4.2.1 Die Beschwerdeführerin rügt sodann, die Vorinstanz habe nicht be- rücksichtigt, dass diverses Material benötigt werde, um Lebensmittel auf- zubewahren, den Gästen die Speisereste mitzugeben oder für den Eigen- gebrauch; insgesamt ergebe sich hierfür eine Umsatzminderung in Höhe von Fr. 165'360.-- (bzw. Fr. 133'440.-- mit Mengenkürzungen von 5 % bzw. 20 %; Beschwerde, S. 9 f.). 4.4.2.2 Aus diesem Vorbringen kann die Beschwerdeführerin jedoch eben- falls nichts zu ihren Gunsten ableiten. Sie hat es denn auch weder sub- stantiiert noch mit entsprechenden Unterlagen belegt. Die Vorinstanz hat demgegenüber bei ihrer Schätzung der Anzahl Gebinde bereits den Ver- schleiss von 2 % auf 5 % zu Gunsten der Beschwerdeführerin korrigiert. Dass die Vorinstanz somit die allfällige Aufbewahrung von Speisen, das Mitgeben von Speiseresten und den Eigengebrauch mit dem korrigierten Verschleiss von 5 % als bereits abgegolten betrachtet, erweist sich nicht als unsachgerecht. 4.4.3 4.4.3.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, eine 20 %-ige Reduktion des kalkulierten Umsatzes ergebe sich schliesslich aufgrund der beschädigten Lieferungen von Essschalen der (Name Material), einem hochsensiblen Material, welches oft bereits defekt geliefert oder bei "unfachmännischer Handhabung" kaputt gehe. Die Lieferantin habe sodann selbst bestätigt, dass 20 % der (Name Material) als nicht brauchbar in Abzug gebracht wer- den müssten. Als Begründung habe die Lieferantin das Material an sich genannt und den Transport. Auch hier verfalle die ESTV in einen Ermes- sensmissbrauch, wenn sie lediglich einen Verschleiss von 5 % anerkenne, denn erwiesenermassen sei die Handhabung dieses zerbrechlichen Mate- rials schwieriger, als jene der Tischsets und der Pizzaschachteln (Be- schwerde, S. 10). Die Vorinstanz gibt zu bedenken, dass ein Schreiben der Lieferantin vom 28. Februar 2012 [recte: 28. August 2012] tatsächlich eine Beschädigung von 20 % der Schalen bestätige. Sie habe daraufhin bei der Lieferantin nachgefragt, worauf sich deren Erfahrung bzgl. des Verschleisses stütze, ob sie diesbezüglich über Nachweise verfüge und ob sie ihr weitere drei
A-4566/2014 Seite 22 Kunden, welche diese Produkte bezogen haben, nennen könne. Als Ant- wort kam von der Lieferantin bloss, sich auf "eigene Erfahrungen" im tägli- chen Kontakt mit den Produkten zu stützen und zudem hätten Lieferprob- leme mit einem Transporteur in der besagten Region bestanden. Die Vo- rinstanz kommt aufgrund dessen insgesamt zum Schluss, die Angaben der Lieferantin seien ungenau und nicht überprüfbar und es sei demnach ana- log zum Verschleiss bei Pizzaschachteln und Tischsets ein Verschleiss von 5 % miteinzubeziehen ("Einspracheentscheid", S. 16). Sie fährt sodann fort, es seien nicht alle gelieferten Gefässe aus demselben Material herge- stellt worden. Die Lieferantin bestätige lediglich beim "Material EPS" (ge- schäumter Polystyrol) und bei "Plastikdosen" ein Verschleiss von 20 %; nicht so bei den ebenfalls verwendeten Produkten aus "OPS" (orientiertes Polystyrol) oder "PP" (Polypropylen Copo) bzw. gehe aus den Angaben der Lieferantin nicht klar hervor, ob sich der Begriff "Plastikdosen" auf Produkte aus "OPS" und "PP" beziehe (Vernehmlassung, S. 5). 4.4.3.2 Es ist der Vorinstanz zwar zuzustimmen, dass aus den Angaben der Lieferantin nicht eindeutig klar wird, ob sich der Begriff "Plastikdosen" auch auf Produkte aus "OPS" und "PP" bezieht. Sodann wird im Schreiben vom 15. August 2013 (Vernehmlassungsbeilage 28) lediglich noch Bezug auf das Material "geschäumter Polyester" genommen, bzgl. der "Plastikdo- sen" folgen aber keinerlei weitere Ausführungen. Letzteres vermag mitun- ter jedoch auch daran liegen, dass die Vorinstanz in ihrem Auskunftsge- such vom 14. August 2013 (Vernehmlassungsbeilage 28) nur Rückfragen bzgl. Menüschalen aus geschäumtem Polystyrol gestellt hat. Anhand der beiden Schreiben der Lieferantin kann jedoch darauf geschlossen werden, dass auch bei Fragen bzw. weiteren Abklärungen bzgl. "Plastikdosen" nicht präzisere Informationen oder gar Belege zu erwarten gewesen wären. Selbst wenn es sich letztlich bei den "Plastikdosen" um Produkte aus "OPS" und "PP" handeln würde, wären die Angaben der Lieferantin insge- samt zu ungenau und auch nicht mit entsprechenden Unterlagen belegt. Im Schreiben vom 28. August 2012 (Vernehmlassungsbeilage 31, Beleg Nr. 21) führt diese beispielsweise aus: "laut unserer Erfahrung werden rund 20 % (...) beschädigt" und "bei den Plastikdosen ist das Sprungrisiko er- höht, schätzungsweise 20 %", wobei wiederum erwähnt werden muss, dass es sich um eine freiwillige Auskunft handelt, welche von Drittpersonen auf Ersuchen des Steuerpflichtigen als Auskunftsperson erteilt worden und somit zurückhaltend zu beurteilen ist (E. 4.4.1.2). Schliesslich bestätigt die Lieferantin in ihrem Antwortschreiben vom 15. August 2013 auf das Aus- kunftsgesuch der Vorinstanz einen angeblichen Verschleiss in der Höhe
A-4566/2014 Seite 23 von 20 % nicht erneut. Auch in diesem Punkt ist somit nicht zu beanstan- den, dass die Vorinstanz erhebliche Zweifel an den Angaben der Lieferan- tin hegte und von einem Verschleiss von 5 % ausging. 4.4.4 4.4.4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, ihre ausgewiesenen Brut- torenditen von 66 %-67 % stünden im Einklang mit den Vergleichszahlen, was auch das kantonale Steueramt so gesehen habe. Die von der Vo- rinstanz berechnete "Traumrendite" von 73.6 % widerspreche den Zahlen der Gewerbestatistik und könne demnach nicht stimmen (Beschwerde, S. 5). Die Vorinstanz entgegnet, das Ergebnis ihrer Schätzung mit einer Brutto- gewinnmarge von neu 72.8 % (in Anbetracht der Umsatzberechnungsan- passung aufgrund der beantragten teilweisen Gutheissung der Be- schwerde; nachfolgend E. 4.4.5) weiche nicht bzw. nur unwesentlich von den Erfahrungszahlen ab; die Schätzung stimme somit mit den Erfahrungs- zahlen überein (Vernehmlassung, S. 7 ff.). 4.4.4.2 Hier sei in Erinnerung gerufen, dass die Vorinstanz sich bei der Höhe der Umsatzschätzung aufgrund des geringen Umfangs des Zahlen- materials im Bereich Pizzakurier und Pizza Take-away gerade nicht auf Er- fahrungszahlen abgestützt bzw. sich für eine Schätzung aufgrund des ein- gekauften Materials wie Tischsets etc. entschieden hat (E. 4.3.4). Die Vo- rinstanz ging somit von den individuellen Verhältnissen im Betrieb der Be- schwerdeführerin aus, wobei das Ergebnis der von der Vorinstanz vorge- nommenen Schätzung tatsächlich nur gering von den Erfahrungszahlen abweicht. Dies spricht – auch in Anbetracht des geringen Umfangs des Zahlenmaterials/Erfahrungszahlen – zumindest nicht dagegen, dass die Schätzung der Vorinstanz korrekt erfolgt ist bzw. der wirklichen Situation möglichst nahe kommt. Die Vorinstanz hat sich bei ihrer Schätzung – wie gesagt – soweit möglich auf die individuellen Verhältnisse der Beschwer- deführerin abgestützt. Dennoch war sie teilweise gezwungen, mit aus dem Betrieb der Beschwerdeführerin stammenden Durchschnittswerten zu ar- beiten (vgl. E. 4.1 und E. 4.3). Hierbei sind selbstverständlich gewisse Un- genauigkeiten in Kauf zu nehmen, die sich systemimmanent bei der Ermitt- lung von Durchschnittswerten ergeben; letztlich hätte es die Beschwerde- führerin jedoch selbst in der Hand gehabt, durch ordnungsgemässe Auf- zeichnungen von vornherein Klarheit über ihre erzielten Umsätze zu schaf- fen (vgl. Ausführungen Festsetzung Ansätze bei Erfahrungszahlen: Urteile des BGer 2C_429/2009 vom 9. November 2009 E. 5.2; Urteile des BVGer
A-4566/2014 Seite 24 A-1237/2012 vom 23. Oktober 2012 E. 3.5 und A-5166/2011 vom 3. Mai 2012 E. 3.5, mit weiterem Hinweis). 4.4.5 Unbestritten ist das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die Vo- rinstanz habe auch die Gratisabgabe von Digestives an Kunden nicht be- rücksichtigt, obwohl der Umsatz mit Spirituosen sehr wohl in der Berech- nung aufgeführt worden sei (Beschwerde, S. 11). Die Vorinstanz beantragt ihrerseits eine teilweise Gutheissung der Beschwerde bzw. eine Reduktion der Steuernachforderung im Umfang von Fr. 3'667.70 (Vernehmlassung, S. 2 und 6). 4.4.6 Im Ergebnis misslingt der Beschwerdeführerin der Nachweis der of- fensichtlichen Unrichtigkeit der vorinstanzlichen Schätzung. 4.5 Dem Gesagten zufolge ist die Beschwerde im Umfang von Fr. 3'667.70 gutzuheissen, im Übrigen jedoch abzuweisen. 5. Ausgangsgemäss ist die Beschwerde betreffend die Gratisabgabe von Di- gestives an Kunden im Umfang von Fr. 3'667.70 gutzuheissen (vgl. E. 4.4.5), im Übrigen jedoch abzuweisen. Die Verfahrenskosten sind in der Regel der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Unterliegt diese nur teil- weise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Der Beschwerdeführerin sind deshalb die Verfahrenskosten von Fr. 4'500.-
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
A-4566/2014 Seite 25 1. Die Beschwerde wird im Umfang von Fr. 3'667.70 gutgeheissen; im Übri- gen jedoch abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 4'500.-- werden der Beschwerdeführerin im Umfang von Fr. 4'200.-- auferlegt. Der von der Beschwerdeführerin einbe- zahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der auferlegten Verfahrens- kosten verwendet. Der darüber hinaus geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 300.-- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechts- kraft dieses Urteils zurückerstattet. 3. Die Vorinstanz wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteient- schädigung von Fr. 450.-- zu bezahlen.
A-4566/2014 Seite 26 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Michael Beusch Anna Strässle
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die Be- schwerdeführerin in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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