B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung I A-4514/2021

Urteil vom 2. Mai 2023 Besetzung

Richter Maurizio Greppi (Vorsitz), Richter Jérôme Candrian, Richterin Christine Ackermann, Gerichtsschreiber Thomas Ritter.

Parteien

Stiftung A._______, vertreten durch lic. iur. LL.M. Bruno Baer und Dr. iur. Michael E. Dreher, Baer Dreher Partner, Beschwerdeführerin,

gegen

Eidgenössisches Finanzdepartement EFD, Generalsekretariat, Rechtsdienst, Vorinstanz.

Gegenstand

Staatshaftung; Schadenersatz.

A-4514/2021 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Am 19. Januar 1998 errichtete B.A._______ die Stiftung A._______ (nachfolgend: Stiftung). Sie bezweckt die Unterstützung von Unternehmun- gen der Wohlfahrt, Wohltätigkeit und Gemeinnützigkeit und ähnlichen In- stitutionen sowie Sozialwerken. Es wurden C.______ als Präsident, D._______ als Vizepräsident und E._______ als weiteres Mitglied in den Stiftungsrat berufen. Am Tag der Gründung errichtete B.A._______ zudem ihre letztwillige Verfügung durch öffentliche Beurkundung und setzte die Stiftung als Alleinerbin ein. B.A._______ verstarb am 16. Januar 2000 im Alter von fast 90 Jahren. Das Nachlassvermögen betrug im Zeitpunkt des Ablebens gemäss Steuerinventar rund 9 Mio. Fr. A.b Seit Frühling 1999 hatten sich C.______ und D._______ überworfen, was zu zwei Aufsichtsbeschwerden von D._______ beim Eidgenössischen Departement des Innern EDI (Stiftungsaufsicht) und zu Strafanzeigen ge- gen C.______ und E._______ führte. Am 10. August 2000 verfügte das EDI u.a. mit sofortiger Wirkung die Einstellung von C.______ und E._______ in ihren Funktionen als Stiftungsräte und entzog ihnen die Un- terschriftsberechtigung. Zudem ersuchte das EDI die zuständige Vormund- schaftsbehörde, der Stiftung einen Beistand zu bestellen, weil der Stif- tungsrat nicht mehr statutenkonform besetzt war. Die Vormundschaftsbe- hörde ernannte gleichentags Rechtsanwalt H._______ zum Beistand der Stiftung. A.c Am 30. Oktober 2000 ordnete das Bezirksgericht Zürich für den Nach- lass von B.A._______ aufgrund der Ungewissheit über deren gesetzliche Erben einen Erbenaufruf an und setzte den Notar des betreffenden Amts- kreises als Erbschaftsverwalter ein. A.d Im November 2000 stellte der Stiftungsbeistand fest, dass die Erblas- serin über weiteres, aber unversteuertes Vermögen verfügte. Ende No- vember 2000 informierte der Beistand das EDI darüber, dass die Strafbe- hörden auf ein im Steuerinventar nicht aufgeführtes Nummernkonto bei der Bank I._______ gestossen seien, das auf B.A._______ und/oder C.______ lautete. Er wies daraufhin, dass C.______ in der Zeit vom 28. Februar 2000 bis am 14. Juli 2000 bedeutende Beträge von diesem Konto abgehoben habe. Am 14. Dezember 2000 teilte der Beistand dem EDI mit, dass im Rahmen der Strafuntersuchung ein zweites auf B.A._______ lautendes Konto bei der Bank J._______ aufgetaucht sei. C.______ verfüge über

A-4514/2021 Seite 3 eine Vollmacht. Am 24. Januar 2001 setzte der Beistand das EDI davon in Kenntnis, dass C.______ geltend mache, an einem Teil des Schwarzgeld- vermögens berechtigt zu sein. Auf dem I.-Konto befänden sich ca. 7 Mio. Fr. und auf demjenigen bei der Bank J. ca. 16 Mio. Fr. Wie sich später ergab, hatte C.______ bereits zu Lebzeiten von B.A._______ hohe Beträge von den beiden Konten abgehoben. A.e Mit Verfügung vom 6. Dezember 2001 ermächtige das Bezirksgericht Zürich den Erbschaftsverwalter, das Nachlassvermögen an die Stiftung nach Ablauf der Rechtsmittelfrist herauszugeben und hob die Erbschafts- verwaltung entsprechend auf. A.f Mit E-Mail vom 11. Dezember 2001 stellte der Beistand dem EDI den Entwurf einer Vereinbarung zwischen der Stiftung und C.______ betreffend die Schwarzgeldkonten zu. Er ersuchte darum, den Entwurf zu prüfen und ihm so rasch wie möglich eine Rückmeldung zu geben. Die beim EDI mit der Sache befasste Person, ein Jurist mit Anwaltspatent, teilte dem Bei- stand mit E-Mail vom gleichen Tag mit, dass das EDI eine einvernehmliche Lösung begrüsse. Obschon das EDI Kenntnis von der Nachlassangelegen- heit erhalten habe, hätten selbstverständlich nicht sämtliche diesbezügli- chen Unterlagen eingesehen werden können. Das EDI gehe indessen da- von aus, dass mit der getroffenen Regelung den Interessen der Stiftung optimal gedient sei. Entsprechend könne das EDI dem Abschluss einer diesbezüglichen Vereinbarung zustimmen unter der zusätzlichen Voraussetzung, dass in Bezug auf den Nachlass von B.A._______ keine Strafuntersuchungen mehr hängig seien und sämtliche Pflichten gegen- über Nachlass-, Steuer- und sonstigen Behörden eingehalten würden. A.g Am 21. Dezember 2001 schloss der Beistand für die Stiftung die ent- sprechende Vereinbarung mit C.______ ab. Die Parteien hielten darin fest, dass sämtliche Vermögenswerte auf dem ehemaligen J.-Schwarz- geldkonto (nachfolgend J._____-Konto) zum Nachlass von B.A.___ gehörten und im Eigentum der Stiftung als Alleinerbin stünden. Weiter ka- men die Parteien überein, dass die Vermögenswerte auf dem ehemaligen I.-Schwarzgeldkonto (nachfolgend: I.-Konto) im Eigen- tum von C.______ stehen würden. Sodann vereinbarten die Parteien für den Fall, dass für die genannten Vermögenswerte Nachsteuern anfallen sollten, diese im Verhältnis der auf den Konten befindlichen Guthaben zu übernehmen und die bei ihnen jeweils anfallenden Erbschafts- bzw. Schen- kungssteuern selber zu tragen. Überdies wurde eine Saldoklausel

A-4514/2021 Seite 4 vereinbart, wonach die Parteien mit Vollzug der Vereinbarung per Saldo aller gegenseitigen Ansprüche auseinandergesetzt seien. B. Im Verfahren betreffend die Stiftungsaufsichtsbeschwerden von D.______ bestätigte das Bundesgericht mit Urteil 5A_274/2008 vom 19. Januar 2009 im zweiten Rechtsgang die definitive Abberufung von C.______ und E._______ aus dem Stiftungsrat. Die Beistandschaft wandelte es bis zur Ergänzung des Stiftungsrats in eine Sachwalterschaft um, die ebenfalls von H._______ wahrgenommen wurde. Als schwerwiegende Verfehlungen wurden C.______ insbesondere das wiederholte Selbstkontrahieren, das Gewähren grosser, teilweise ungesicherter Darlehen an Freunde bzw. für nicht unmittelbar mit dem Stiftungszweck zusammenhängende Projekte und die Beauftragung von Stiftungsangestellten mit privaten Verrichtungen zur Last gelegt. Er habe kaum zwischen privaten Angelegenheiten und Stif- tungsbelangen getrennt. Am 24. Juli 2009 wurden neben D._______ vier zusätzliche Personen als Mitglieder des Stiftungsrats der Stiftung gewählt. Am 21. April 2010 wurde H._______ als Sachwalter der Stiftung im Handelsregister gelöscht. C. Am 13. September 2010 machte die Stiftung, handelnd durch den neu zu- sammengesetzten Stiftungsrat, beim Eidgenössischen Finanzdepartement (EFD) Schadenersatzansprüche gegen den Bund geltend. Sie beantragte eine Entschädigung von Fr. 14’467’251.–, nebst Zins zu 5 % ab Datum der Eingabe (Schadenersatzbegehren 1) und eine Entschädigung von Fr. 708’489.– nebst Zins zu 5 % ab 1. Januar 2009 (Schadenersatzbegeh- ren 2). Das Schadenersatzbegehren 1 begründete die Stiftung damit, die Stif- tungsaufsicht habe widerrechtlich gehandelt, indem sie dem Entwurf zur Vereinbarung vom 21. Dezember 2001 zugestimmt habe, mit der C.______ ohne Rechtsgrund ein Teil des der Stiftung zustehenden Vermö- gens zugewendet worden sei. Weiter habe es das EDI im Wissen darum, dass C.______ vor und nach dem Tod von B.A._______ Barbezüge in Mil- lionenhöhe von den Schwarzgeldkonten getätigt habe, zugelassen, dass in der Vereinbarung vom 21. Dezember 2001 auf Rück- bzw. Schadener- satzforderungen gegenüber C.______ verzichtet worden sei.

A-4514/2021 Seite 5 Das Schadenersatzbegehren 2 stand mit einer Regressforderung der Stif- tung gegen C.______ im Zusammenhang, die darin gründete, dass die Stiftung teilweise für die von C.______ zu leistenden Schenkungssteuern in Anspruch genommen worden war. Nach Ansicht der Stiftung hatten das EDI und der Beistand zu Unrecht auf die Durchsetzung der Regressforde- rung verzichtet. D. Den abschlägigen Entscheid des EFD vom 14. Januar 2014 focht die Stif- tung am 14. Februar 2014 beim Bundesverwaltungsgericht an, das die Be- schwerde mit Urteil A-798/2014 vom 14. Oktober 2014 abwies. Dagegen gelangte die Stiftung an das Bundesgericht und beantragte, das Urteil sei aufzuheben, soweit es das Schadenersatzbegehren 1 betreffe, und dieses Begehren sei gutzuheissen. Das Schadenersatzbegehren 2 sei hingegen nicht mehr Gegenstand der Beschwerde, da die Forderung gegen C.______ weitgehend habe eingetrieben werden können. Mit Urteil 2C_1059/2014 vom 25. Mai 2016 hiess das Bundesgericht die Be- schwerde gut und wies die Sache zur Fortführung des Verfahrens bzw. zur weiteren Ermittlung des für die Frage des Kausalzusammenhangs relevan- ten Sachverhalts an das Bundesverwaltungsgericht zurück. E. Mit Urteil A-3757/2016 vom 3. Mai 2017 hiess das Bundesverwaltungsge- richt die Beschwerde vom 14. Februar 2014 teilweise gut und wies die Sa- che zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zu- rück. Es hielt zusammengefasst fest, dass der Bund für die Hälfte des Schadens der Stiftung hafte und das EFD die Höhe des Schadens noch zu ermitteln habe. Die hälftige Reduktion der Haftung des Bundes begründete es mit dem Selbstverschulden der Stiftung. F. Die gegen den Rückweisungsentscheid vom 3. Mai 2017 erhobenen Be- schwerden des EFD und der Stiftung wies das Bundesgericht mit Urteil 2C_521/2017, 2C_534/2017 vom 10. November 2020 ab. G. Mit Verfügung vom 10. September 2021 wies das EFD das Schadenersatz- begehren der Stiftung vom 13. September 2010 erneut ab. Zur Begründung führte das EFD im Wesentlichen aus, die Schadensberechnung ergebe, dass kein vom Bund zu ersetzender Schaden bestehe.

A-4514/2021 Seite 6 H. Mit Eingabe vom 13. Oktober 2021 erhebt die Stiftung (nachfolgend: Be- schwerdeführerin) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit dem Begehren, die Verfügung vom 10. September 2021 sei aufzuheben und das EFD bzw. die Eidgenossenschaft sei zu verpflichten, ihr als Schaden- ersatz Fr. 5'997’537.80 nebst Verzugszinsen zu 5% ab dem Datum des Schadenersatzbegehrens vom 13. September 2010 zu bezahlen. Die Ver- fahrenskosten seien den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen, und es seien keine Parteientschädigungen zuzusprechen. I. Mit Vernehmlassung vom 20. Dezember 2021 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdeführerin verzichtete am 18. Januar 2022 auf Schlussbemerkungen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der Beschwerde zu- ständig (vgl. Art. 31 ff. des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32] und Urteil des BVGer A-798/2014 vom 14. Oktober 2014 E. 1.1). Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben, wie in den voran- gegangenen Beschwerdeverfahren, ebenfalls zu keinen Bemerkungen An- lass. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens – und auf Angemessenheit hin (vgl. Art. 49 des Verwaltungsverfahrensgesetzes [VwVG, SR 172.021]). 2.2 Im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht gilt der Untersuchungs- grundsatz; das Gericht stellt den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen fest (vgl. Art. 12 VwVG). Die Parteien tragen, anders als im Zivilpro- zess, keine (subjektive) Beweisführungslast. Sie haben an der Feststellung des Sachverhalts aber mitzuwirken, wenn sie – wie vorliegend – ein Ver- fahren durch ein Begehren einleiten (Art. 13 Abs. 1 Bst. a VwVG). Der Un- tersuchungsgrundsatz ändert nichts an der Verteilung der objektiven

A-4514/2021 Seite 7 Beweislast, d.h. an der Regelung der Folgen der Beweislosigkeit. Diesbe- züglich gilt auch im öffentlichen Recht der allgemeine Rechtsgrundsatz, wonach jene Partei für das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache be- weisbelastet ist, die aus ihr Rechte ableitet (vgl. Art. 8 ZGB). Bleibt ein Sachverhalt unbewiesen, fällt der Entscheid zu Ungunsten der Partei aus, die dafür die Beweislast trägt (für die Staatshaftung Urteile des BVGer A-7515/2015 vom 4. Januar 2017 E. 3 und A-5172/2014 vom 8. Januar 2016 E. 3; vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 3. Aufl. 2022, Rz. 3.149 mit Hinweisen). 3. 3.1 Für den Schaden, den ein Beamter in Ausübung seiner amtlichen Tä- tigkeit Dritten widerrechtlich zufügt, haftet der Bund gemäss Art. 3 Abs. 1 VG ohne Rücksicht auf das Verschulden des Beamten. Daraus ergeben sich die folgenden Voraussetzungen für eine Schadenersatzpflicht des Bundes: Ein quantifizierter Schaden, das Verhalten (Tun oder Unterlassen) eines Bundesbeamten in Ausübung einer amtlichen Tätigkeit, ein adäqua- ter Kausalzusammenhang zwischen diesem Verhalten und dem Schaden sowie die Widerrechtlichkeit des Verhaltens (statt vieler BVGE 2010/4 E. 3; Urteil des BVGer A-3613/2016 vom 8. März 2018 E. 3.1). 3.2 Im zweiten Rechtsgang hat das Bundesverwaltungsgericht die Sache mit Urteil vom 3. Mai 2017 (A-3757/2016) zur Ermittlung des Schadens an die Vorinstanz zurückgewiesen und das Bundesgericht hat den Rückwei- sungsentscheid am 10. November 2020 (Urteil 2C_521/2017, 2C_534/2017) im Ergebnis bestätigt. Die Vorinstanz und das Bundesver- waltungsgericht sind beim neuen Entscheid an die Erwägungen, die zur Rückweisung geführt haben, und an die übrigen Erwägungen gebunden. Punkte, in denen keine Rückweisung erfolgt war, können grundsätzlich nicht mehr beanstandet werden (vgl. BVGE 2016/13 E. 1.3.4; Urteile des BVGer A-1496/2019 vom 16. Juli 2021 E. 7.4 und A-5705/2018 vom 6. Februar 2020 E. 1.4.2). Mit dem Bundesgerichtsurteil vom 10. Novem- ber 2020 steht verbindlich fest, dass sich das EDI (Stiftungsaufsichtsbe- hörde) widerrechtlich verhielt, indem es der Vereinbarung vom 21. Dezem- ber 2001, mit der die Beschwerdeführerin C.______ das I._____-Konto überliess bzw. auf Ansprüche gegen C.____ verzichtete, zustimmte (E. 6). Die Aufsichtsbehörde hätte erkennen müssen, dass die Gefahr einer Zweckentfremdung des Stiftungsvermögens bzw. einer Verletzung des Stiftungszwecks offenkundig ist, wenn die Stiftung als Alleinerbin der Stif- terin erhebliche finanzielle Mittel aus der Erbschaft kampflos einem Dritten

A-4514/2021 Seite 8 überlässt, der darauf Anspruch erhebt. Das J._____-Konto stand von Vornherein nur der der Beschwerdeführerin zu und C.____ hatte darauf keinen Anspruch; es gab kein Prozessrisiko. Es bestand deshalb kein Grund, ihm das I._______-Konto ohne Weiteres zu überlassen (E. 6.4 f.). Weiter hätte der Beistand die Vereinbarung nicht zu Lasten der Beschwer- deführerin unterzeichnet, wenn die Aufsichtsbehörde nicht zugestimmt hätte, womit aus der Vereinbarung kein Schaden entstanden wäre (E. 4.2, E. 6.4 f. und E. 7.4). Ebenso ist entschieden, dass der Kausalzusammen- hang durch das Handeln des Beistands als Stiftungsorgan nicht unterbro- chen wurde, die Ersatzpflicht des Bundes für das Verhalten des EDI aber wegen des Selbstverschuldens der Stiftung gestützt auf Art. 4 VG um die Hälfte zu ermässigen ist. Es steht damit fest, dass die Haftungsquote des Bundes 50% beträgt (E. 4.2, E. 7). Eine Verwirkung allfälliger Ansprüche ist zudem nicht eingetreten (E. 5). 4. Zu bestimmen bleibt der Schaden, den der Bund der Beschwerdeführerin zu ersetzen hat. 4.1 Der Rechtsbegriff des Schadens stimmt grundsätzlich mit demjenigen des Privatrechts überein. Nach konstanter Rechtsprechung gilt als Scha- den die ungewollte Verminderung des Vermögens. Der Schaden, für den Ersatz verlangt werden kann, besteht auch im öffentlichen Verantwortlich- keitsrecht in der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Stand des Vermö- gens und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis erreicht hätte (statt vieler Urteil des BGer 2C_357/2016 vom 12. Juni 2017 E. 2.2 mit Hinweisen; für das Zivilrecht BGE 132 III 359 E. 4). Er kann grundsätzlich in einer Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven, oder in entgangenem Gewinn bestehen (Urteil des BVGer A-1432/2011 vom 1. September 2011 E. 5; aus der privatrechtlichen Recht- sprechung BGE 145 III 225 E. 4.1.1, BGE 129 III 331 E. 2.1, BGE 128 III 22 E. 2e/aa). 4.2 Im Haftpflichtrecht ist das Bereicherungsverbot als allgemeines Prinzip anerkannt. Das Bereicherungsverbot schliesst es aus, der geschädigten Person eine Entschädigung zuzugestehen, die den durch das schädigende Ereignis erlittenen Schaden übersteigt. Insbesondere soll eine Überent- schädigung vermieden werden. Eine Überentschädigung liegt vor, wenn derselben Person verschiedene schadenausgleichende Leistungen für das gleiche Schadensereignis ausgerichtet werden und die Summe der Leis- tungen den Schaden übersteigt (vgl. BGE 145 III 225 E. 4.1.1, BGE 132 III

A-4514/2021 Seite 9 321 E. 2.2; BGE 131 III 12 E. 7.1). Das Überentschädigungsverbot ist auch im Verhältnis zwischen privatrechtlichen Haftungsgrundlagen und Staats- haftung bei einer Mehrzahl von Ersatzpflichtigen zu beachten. Ein verwal- tungsrechtliches Gesuch um Schadenersatz ist abzuweisen, wenn die ge- schädigte Person im Zivilverfahren für dieselbe Vermögenseinbusse vollen Ersatz erhalten hat, da im Verhältnis zwischen ihr und dem belangten Staat kein zu ersetzender Schaden mehr besteht (vgl. JÖRG SCHWARZ, Probleme bei mehreren Ersatzpflichtigen [Staat und Private], in: Rütsche/Fellmann, Aktuelle Fragen des Staatshaftungsrecht, 2014, S. 167, 169, 171). Aus der Differenztheorie und dem Bereicherungsverbot folgt zudem, dass die geschädigte Person sich finanzielle Vorteile, die auf das schädigende Ereignis zurückzuführen sind, anrechnen lassen muss (Grundsatz der Vor- teilsanrechnung; vgl. Urteil des BGer 5A_388/2018 vom 3. April 2019 E. 6.2.1; Urteil des BVGer A-7005/2018 vom 27. November 2019 E. 6.2.2; FELLMANN/KOTTMANN, Schweizerisches Haftpflichtrecht I, 2012, Rz. 74, Rz. 1388). 4.3 4.3.1 Aufgrund des Bereicherungsverbots unstrittig zu berücksichtigen ist das abgeschlossene Zivilverfahren, in dem die Beschwerdeführerin am 26. August 2011 gegen C.______ und den ehemaligen Beistand der Stif- tung, Rechtsanwalt H., ebenfalls auf Ersatz des aus der Vereinba- rung vom 21. Dezember 2001 entstandenen Schadens klagte. Den klage- abweisenden Entscheid des Bezirksgerichts Zürich vom 21. Februar 2014 hob das Obergericht Zürich mit Urteil vom 19. September 2014 teilweise auf und wies die Sache in Bezug auf die Klage gegen H. an das Bezirksgericht zurück. Die Abweisung der Klage gegen C.______ bestä- tigte das Obergericht hingegen. Mit Urteil vom 12. Juni 2018 hiess das Be- zirksgericht Zürich die Klage der Beschwerdeführerin teilweise gut. Es ver- urteilte H., gestützt auf den (per 1. Januar 2013 aufgehobenen) Art. 426 altZGB, zur Leistung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 11'997’537.80 zuzüglich Zins von 5% ab 5. Mai 2011. Dieser erhob Be- rufung beim Obergericht Zürich. Daraufhin fanden Vergleichsverhandlun- gen statt. Die Beschwerdeführerin und H. sowie dessen Haft- pflichtversicherung einigten sich hinsichtlich der eingeklagten Forderung in einem aussergerichtlichen Vergleich auf eine Vergleichssumme von Fr. 6'000'000.– sowie einen Anteil an den darauf entfallenen Zinsen. Das Obergericht Zürich schrieb das Verfahren mit Beschluss vom 3. Juni 2019 auf Gesuch hin ab.

A-4514/2021 Seite 10 4.3.2 Die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz gehen übereinstimmend davon aus, dass die zivilrechtliche Vergleichssumme von Fr. 6'000'000.– aufgrund des Bereicherungsverbots von dem im Staatshaftungsverfahren zu ersetzenden Schadensbetrag abzuziehen ist. Streitig ist jedoch, von welcher Gesamtschadenshöhe die Vergleichssumme in Abzug zu bringen ist. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin beträgt der Schaden insge- samt Fr. 11'997'537.80, weshalb der Bund für den verlangten Betrag von Fr. 5'997'537.80, d.h. die Differenz zwischen dem Gesamtschaden und der Teilzahlung des ehemaligen Beistands, hafte. Dagegen geht die Vorinstanz von einem Gesamtschaden von Fr. 4'599'417.80 aus, womit abzüglich der erhaltenen Summe von Fr. 6'000'000.– kein vom Bund zu ersetzender Schaden mehr verbleibe. Jedenfalls dürfen, wie die Beschwerdeführerin zutreffend ausführt, die Ver- gleichssumme von Fr. 6'000'000.– und die grundsätzlich zu Lasten des Bundes fallende Hälfte des Gesamtschadens – zusammengezählt – die Höhe des Gesamtschadens nicht übersteigen. Ist dies der Fall, muss der dem Bund zu belastende Schadensbetrag zur Wahrung des Bereiche- rungsverbots entsprechend reduziert werden. 4.4 Bei der nachfolgend zu prüfenden Schadensermittlung kommen grund- sätzlich folgende Schadenspositionen in Frage: – Das Guthaben des I.-Kontos, das C.____ gestützt auf die Vereinbarung vom 21. Dezember 2001 zugewendet wurde – Die Beträge, die C.__ – zu Lebzeiten von B.A.______ – vom J._____-Konto und vom I._____-Konto bezog und auf deren Rück- forderung mit Vereinbarung vom 21. Dezember 2001 (Saldoklausel) verzichtet wurde – Die Beträge, die C.____ – nach dem Tod von B.A._______ – von den genannten Konten bezog und auf deren Rückforderung mit Verein- barung vom 21. Dezember 2001 verzichtet wurde Im Rückweisungsentscheid vom 3. Mai 2017 (A-3757/2016) hat das Bun- desverwaltungsgericht in Bezug auf die Zuwendung des I._____-Kontos an C.____ erwogen, der Schaden sei auf die darauf liegenden Vermö- genswerte beschränkt (E. 9.2.2). Der Grundsatz der Einheit der Rechtsord- nung gebiete es, widersprüchliche Entscheide zu vermeiden. Sofern keine besonderen Gründe dagegen sprächen, sei auf die Beurteilung durch das Obergericht Zürich abzustellen, wonach diese Vermögenswerte der

A-4514/2021 Seite 11 Stiftung zustünden (E. 9.2.4). Vom Kontobetrag seien Nachsteuern abzu- ziehen sowie weitere Bezüge und Kursverluste (E. 9.2.5). Weiter werde das EFD zu prüfen haben, ob die Beschwerdeführerin die Bezüge von C.______ vom I.- und vom J.-Konto hätte zurückfordern können, wenn sie darauf nicht mit der Vereinbarung vom 21. Dezember 2001 bzw. der darin enthaltenen Saldoklausel verzichte hätte. Dies sei un- ter Bezugnahme auf die vom Obergericht angenommene rechtliche und tatsächliche Ausgangslage zu prüfen, sofern nicht im Einzelnen Abwei- chungen begründet werden könnten. Wie das Obergericht ausführe, stelle sich zudem die Frage, ob bzw. in welchem Umfang eine gerichtlich aner- kannte Forderung einbringlich gewesen wäre bzw. hätte vollstreckt werden können (E. 9.3.1-9.3.5). Überdies seien allfällige Nachsteuern abzuziehen, die dadurch zusätzlich angefallen wären (E. 9.3.5). Zufolge der Rückwei- sung der Sache an das Bezirksgericht Zürich, dränge es sich zur Vermei- dung widersprüchlicher Entscheide auf, dessen Urteil beizuziehen (E. 9.4). 4.5 4.5.1 Unstrittig ist, dass der Saldo des C.______ übertragenen I.- Kontos an den Schaden anzurechnen ist, weil das Konto der Beschwerde- führerin als Alleinerbin der Stifterin B.A._______ zugestanden hätte und es mit der Vereinbarung vom 21. Dezember 2001 C.__ ohne vorbeste- henden Rechtsgrund überlassen wurde. Insbesondere erachtet es die Vorinstanz mit Hinweis auf die Erwägungen des Obergerichts Zürich im Urteil vom 19. September 2014 als erwiesen, dass das I.-Konto C. nicht aufgrund einer zu Lebzeiten erfolgten Schenkung von B.A._______ zustand. Anders als im vorangehenden Rechtsgang besteht Einigkeit, dass nicht auf den Wert des I.-Kontos per Todestag von B.A. (Fr. 7'936'438.05) abzustellen ist. Die Beschwerdeführerin hätte erst auf das Konto zugreifen können, nachdem die Erbschaftsverwaltung aufgeho- ben und ihr am 2. Oktober 2002 die Erbbescheinigung ausgestellt worden war. Beide Parteien erachten daher das Guthaben im Zeitpunkt der tat- sächlichen Übertragung an C.______ am 15. November 2002 als massge- bend und führen in ihren Schadensberechnungen den Betrag von Fr. 5'535'172.– auf. Diesen hat auch das Bezirksgericht Zürich mit Urteil vom 12. Juni 2018 als Schadensposition anerkannt. Zudem räumt die Beschwerdeführerin ein, dass die Wertverminderung des auf dem I._______-Konto verbliebenen Guthabens, die zwischen dem Tod

A-4514/2021 Seite 12 von B.A._______ und der Übertragung an C.______ erfolgte, auf Kursver- luste zurückzuführen sei. Sie könne nicht Teil des Schadens sein, weil die Verluste auch im Fall der Übertragung des Guthabens in das Stiftungsver- mögen eingetreten wäre. Die Beschwerdeführerin macht diese Wertver- minderung daher nicht mehr als Schaden geltend. 4.5.2 Nicht streitig ist zudem, in welchem Umfang sich der zu ermittelnde Schadensbetrag aufgrund der Nachsteuern und weiteren Steuern redu- ziert, die nach dem Tod von B.A._______ für deren nicht deklarierte Schwarzgeldkonten angefallen sind. Es geht dabei um die im Nachsteuer- verfahren für die Jahre 1993 bis 1998 veranlagten Steuern von Fr. 2'614'042.40 und die Steuern des Jahres 1999 (direkte Bundessteuer von Fr. 61'164.75 sowie Staats- und Gemeindesteuern von Fr. 76'478.75). Davon hat C.______ einen Anteil von insgesamt Fr. 935'754.20 (34.01%) übernommen, den er und die Beschwerdeführerin im Verhältnis der Ver- mögensaufteilung vom 21. Dezember 2001 (Ziff. 5.1) nach Massgabe der Kontostände per Todestag von B.A._______ festgesetzt hatten. Diesen Teil der (Nach-)Steuern hätte die Beschwerdeführerin (wie ihren eigenen Anteil von 65.99%) selbst tragen müssen, wäre C.______ nicht das ihr zu- stehende I._____-Konto mit Vereinbarung vom 21. Dezember 2001 überlassen worden. Der Betrag von Fr. 935'754.20 ist daher nach dem Grundsatz der Vorteilsanrechnung (E. 4.2) vom Schaden der Beschwerde- führerin zu subtrahieren, was nach den übereinstimmenden Ausführungen der Beteiligten unabhängig von den noch zu prüfenden Schadenspositio- nen der Fall ist. Die Beschwerdeführerin hat den Betrag bereits im Scha- denersatzgesuch von der geltend gemachten Forderung abgezogen. 4.5.3 Als Zwischenergebnis resultiert ein Schaden von Fr. 4'599'417.80. 4.6 Streitig bleibt hingegen, ob die Barbezüge an den Schaden anzurech- nen sind, die C.____ ab dem J.- und dem I.-Konto zwi- schen April 1998 und September 2000 regelmässig vornahm und auf deren Rückerstattung die Beschwerdeführerin mit Vereinbarung vom 21. Dezem- ber 2001 verzichtete. Die 55 Bezüge sind in meist sechsstelliger Höhe in- nerhalb eines Zeitraums von 29 Monaten erfolgt. Sie sind in der Beilage 28 zum Schadenersatzgesuch aufgelistet, in den Akten belegt und unbestrit- ten. Zusammengezählt ergeben sie die folgenden, wiederum unstrittigen Beträge von gesamthaft Fr. 7'398'120.–.

A-4514/2021 Seite 13 Vor dem Tod der Stifterin Nach dem Tod der Stifterin Bezüge ab J.-Konto Fr. 3’021'200.– Fr. 1'756'920.– Bezüge ab I.-Konto Fr. 1'980'000.– Fr. 640'000.– Bezüge insgesamt Fr. 5’001'200.– Fr. 2'396'920.–

Die Schadensberechnungen der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz unterscheiden sich darin, dass erstere die Kontenbezüge umfassend als Schaden berücksichtigt, während letztere dies vollumfänglich ablehnt. 5. Zu prüfende Streitfrage ist, ob mit dem Verzicht auf Ansprüche gegen C.______ eine Verminderung von Aktiven der Beschwerdeführerin durch Verlust von Forderungen auf Rückerstattung der Barbezüge eingetreten ist. Es ist zu beurteilen, ob diese Forderungen im Zeitpunkt des Verzichts tatsächlich bestanden bzw. gerichtlich durchsetzbar waren (E. 5.4 ff.) und wie es sich mit der Einbringlichkeit der Forderungen verhält (E. 6). 5.1 Die Vorinstanz unterscheidet dabei zwischen den Kontenbezügen vor und denjenigen nach dem Tod von B.A.. 5.1.1 Die zu Lebzeiten von B.A. bezogenen Beträge scheiden nach Ansicht der Vorinstanz bereits deshalb als Schadensposten aus, weil die Bezüge nicht ohne Rechtsgrund erfolgt seien und die Beschwerdefüh- rerin daher keinen durchsetzbaren Anspruch auf Rückerstattung gehabt hätte. Bei der Prüfung, ob sie diese von C.______ hätte herausverlangen können, sei auf die Prozessaussichten in einem allfälligen (hypothetischen) Rückforderungsprozess der Beschwerdeführerin gegen C.______ abzu- stellen. Diese seien aufgrund der Rechts- und Sachlage im Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung vom 21. Dezember 2001 zu beurteilen. Zwi- schen C.______ und B.A._______ habe eine einfache Gesellschaft (Art. 530 ff. OR) bestanden, wenngleich die Zivilgerichte dies erstaunlicher- weise nie geprüft hätten. Am I.-Konto sei C.____ im Sinne eines Gemeinschaftskontos mitberechtigt gewesen und für das J.-Konto habe er über eine Vollmacht verfügt. Das Verhältnis von B.A. und C.__ sei von einem grossen gegenseitigen Vertrauen geprägt gewe- sen. Sie hätten mit gemeinsamen Mitteln den gemeinsamen Zweck ver- folgt, das Schloss U., in dem C. während vieler Jahre

A-4514/2021 Seite 14 gewohnt und die von B.A._______ gegründete Stiftung ihren Sitz gehabt habe, bestmöglich zu unterhalten und den Stiftungszweck zu unterstützen. B.A._______ habe das Schwarzgeld und C.______ in erster Linie seine Arbeitsleistung beigetragen. Die Barbezüge hätten dem Gesellschafts- zweck entsprochen. Folglich seien sie nach den Regeln über die Liquida- tion der einfachen Gesellschaft nicht zurückzuerstatten gewesen. Die Be- weislast dafür, dass die Beträge nicht im Sinne des Gesellschaftszwecks und ohne Einverständnis von B.A._______ abgehoben bzw. verwenden worden seien, hätte im Rückforderungsprozess die Beschwerdeführerin (als Klägerin) getroffen, der dieser Nachweis kaum gelungen wäre. Sie hätte die Bezüge zu Lebzeiten von B.A._______ von C.______ somit nicht zurückfordern können, weshalb sie nicht Teil des Schadens seien. 5.1.2 Mit dieser Begründung weicht die Vorinstanz von der Betrachtungs- weise der Zivilgerichte im Schadenersatzprozess der Beschwerdeführerin gegen den ehemaligen Beistand und C.______ ab. Im Zivilverfahren war strittig, ob C.______ die Barbezüge vor dem Tod von B.A._______ in deren Auftrag vorgenommen bzw. verwendet hatte und wer die Beweislast für das Auftragsverhältnis in einem allfälligen Rückforderungsprozess der Be- schwerdeführerin gegen C.______ getragen hätte. Der ehemalige Bei- stand und C.______ gaben an, letzterer habe B.A._______ die Gelder auf- tragsgemäss wegen ihrer angeschlagenen Gesundheit, die den Gang zur Bank verunmöglicht habe, als Bote persönlich überbracht. Einen Teil habe sie im Altersheim versteckt und für Schenkungen an nahestehende Perso- nen verwendet, einen anderen Teil C.______ zur Verschönerung des Schlosses ausgehändigt. Das Obergericht mit Rückweisungsentscheid vom 19. September 2014 und das Bezirksgericht Zürich mit Urteil vom 12. Juni 2018 schlossen darauf, dass die für die Prozessaussichten bzw. die Durchsetzbarkeit des Anspruchs ausschlaggebende Beweislast für die Auftragserteilung bei C.______ gelegen wäre und er Aufträge mutmasslich nicht hätte beweisen können. Im Wesentlichen führten die Zivilgerichte zur Beweislast Folgendes aus: Dass C.______ Bezüge von den Konten tätigte, sei unbestritten. Grund- sätzlich sei die Gläubigerin nach den Beweislastregeln zum Bereiche- rungsrecht beweisbelastet für den fehlenden Rechtsgrund des Eingriffs in den ihr zustehenden Vermögensbereich. Gemäss Art. 8 ZGB hätte die Be- schwerdeführerin grundsätzlich beweisen müssen, dass dem Schuldner C.______ von B.A._______ kein Auftrag erteilt worden sei. Es handle sich um eine negative Tatsache, die nicht per se zu einer Umkehr der Beweis- last führe, zumal negative Tatsachen mittels positiver Sachumstände

A-4514/2021 Seite 15 indirekt bestätigt und bewiesen werden könnten. Doch fänden sich in der vorliegenden Konstellation keine positiven Sachumstände, anhand derer die Beschwerdeführerin hätte nachweisen können, dass C.______ wäh- rend einiger Jahre Geld ohne erteilten Auftrag verwendet habe. Für diesen Fall sei mit Blick auf die Mehrheit der Lehrmeinungen von einer Beweis- lastumkehr auszugehen. Diese sei zumutbar, da ein Beauftragter nach Art. 400 Abs. 1 OR über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen habe und dem relevanten Geschehen daher deutlich näherstehe als eine aussenstehende Dritte wie die Beschwerdeführerin, die den Rechtsgrund für unstrittige Bezüge eines angeblich Beauftragten beweisen müsste. So- mit wäre laut den Zivilgerichten C.______ im Rückforderungsprozess be- weisbelastet dafür gewesen, dass er das Vermögen auftragsgemäss ver- wendet und sich nicht bereichert habe. 5.1.3 Die nach dem Tod von B.A._______ erfolgten Barbezüge ab beiden Konten erkennt die Vorinstanz grundsätzlich als Schadensposition an und führt keinen die Rückforderung ausschliessenden Rechtsgrund an. Die An- rechnung an den Schaden lehnt sie jedoch ab, weil der Nachweis fehle, dass die Forderung der Beschwerdeführerin auf Rückerstattung der Be- züge hätte vollstreckt werden könne bzw. C.______ in der Lage gewesen wäre, das Geld zurückzubezahlen. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass dieses bei C.______ noch vorhanden gewesen wäre. Ge- stützt auf Art. 8 ZGB trage die Beschwerdeführerin die Beweislast für die Einbringlichkeit der Forderung. Der Bund sei nicht für das Gegenteil be- weisbelastet; er trete im Staatshaftungsverfahren nicht an die Stelle von C., der in einem allfälligen Zivilverfahren seine Zahlungsunfähigkeit wohl hätte belegen müssen. 5.2 Die Beschwerdeführerin trägt im Wesentlichen vor, mit der Annahme eines Gesellschaftsverhältnisses suche die Vorinstanz nach langer Verfah- rensdauer und zwei Prozessumgängen Zuflucht in einer vollkommen neuen Theorie. Die argumentative Kehrtwende laufe auf einen teilweise neuen Prozess mit anderen Sachverhaltsgrundlagen hinaus. Keiner der beteiligten Akteure sei im Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung vom 21. Dezember 2001 oder später von einer einfachen Gesellschaft aus- gegangen. Die Vorinstanz handle diese Frage lediglich in theoretischer Hinsicht ab, vermöge jedoch keine belegten Tatsachen darzulegen, die den Schluss auf ein Gesellschaftsverhältnis zuliessen. Das offenkundige Ziel von C. sei die persönliche Bereicherung gewesen, was nicht im Sinne von B.A._______ gewesen sein könne. Sie habe in den Jahren 1998 und 1999 unstrittig im Altersheim U._______ gewohnt, sei bettlägerig

A-4514/2021 Seite 16 gewesen und habe aus gesundheitlichen Gründen keine physischen Kon- takte zur Aussenwelt mehr unterhalten. Es sei davon auszugehen, dass sie über das Vorgehen von C.______ nicht informiert und ahnungslos gewe- sen sei. Die Bezüge seien auch nach dem Tod von B.A., als kein Gesellschaftsverhältnis mehr bestanden haben könne, genauso weiterge- gangen. Wenn C.____ das Eigentum an den Konten nach dem Ableben von B.A._______ missachtet habe, so liege nahe, dass er sich schon zuvor um das fremde Eigentum foutiert habe. Unabhängig davon, ob ein Auf- trags- oder neu ein Gesellschaftsverhältnis vorliege, bleibe die Zuteilung der Beweislast dieselbe; sie hätte C.__ getroffen. Er sei der einzige beteiligte Akteur im Zusammenhang mit den Bezügen und deren anschlies- senden Verwendung gewesen. Als geschädigte Stiftung sei sie in keiner Weise in diese Vorgänge involviert gewesen, weshalb ihr die Beweislast nicht aufgebürdet werden könne. Des Weiteren seien die Stiftungsaufsicht bzw. der Beistand, die Kenntnis von den Kontenbezügen gehabt hätten, aber rechtliche Schritte gegen C._____ unterlassen und auf Rückforderungen verzichtet hätten, nicht le- gitimiert, die Einbringlichkeit in Frage zu stellen. Diese wäre nur relevant, wenn die damaligen Akteure den Klage- bzw. Betreibungsweg effektiv be- schritten hätten. Wer auf Forderungen verzichte, könne nicht nachher ar- gumentieren, dass nichts Zählbares herausgekommen wäre. Zudem über- sehe die Vorinstanz, dass das J.-Konto unstrittig im Zeitpunkt des Todes von B.A. zufolge Universalsukzession (Art. 560 ZGB) in ihr Eigentum als Alleinerbin übergegangen sei. Die Stiftungsaufsicht und der ehemalige Beistand der Stiftung hätten daher bereits nach der Entdeckung der Schwarzgeldkonten und Bezüge im November / Dezember 2000 han- deln und sämtliche Bezüge ab dem J._____-Konto im Gesamtbetrag von Fr. 4'778'120.– von C.____ zurückfordern müssen. Dieser hätte die Beweislast dafür getragen, dass das Geld rechtmässig verbraucht worden sei. Es sei ausserhalb jedes vernünftigen Vorstellungsvermögens, dass die Kontenbezüge von insgesamt rund 7,4 Mio. Fr. innert zwei Jahren gleich- sam im Sand versickert seien. 5.3 Zentral für die Schadensberechnung ist, dass das widerrechtliche Ver- halten der Stiftungsaufsicht, wie das Bundesgericht verbindlich erwog, in der (aktiven) Zustimmung zur Vereinbarung vom 21. Dezember 2001 – und nicht in einem zuvor erfolgten Unterlassen – besteht (Urteil 2C_521/2017, 2C_534/2017 E. 6.6). Nur für den Schaden, der Folge der Zustimmung bzw. der Vereinbarung ist, fällt Ersatz in Betracht (vgl. OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, Band I, § 2 Rz. 25). Zu

A-4514/2021 Seite 17 ermitteln ist daher der Schaden, der durch den im Dezember 2001 erfolg- ten Verzicht auf die Rückforderung der Kontenbezüge entstand, und nicht, wie die Beschwerdeführerin argumentiert, derjenige, der durch Rechts- handlungen im Jahr zuvor hätte verhindert werden können. 5.4 Für die Bezüge vor dem Tod von B.A._______ ist zu beurteilen, ob die Beschwerdeführerin mit Vereinbarung vom 21. Dezember 2001 auf ge- richtlich durchsetzbare Rückerstattungsforderungen gegenüber C.______ verzichtet hat. Nur wenn dies im Zeitpunkt der Vereinbarung der Fall war, trat durch deren Abschluss ein Schaden durch eine Verminderung von Ak- tiven ein. Strittig ist dabei einzig, ob zwischen B.A._______ und C.______ ein Rechtsverhältnis bestand, das die Rückerstattung ausschloss. 5.4.1 Nicht zu beanstanden ist, dass die Vorinstanz – wie die Zivilgerichte im privatrechtlichen Schadenersatzprozess (E. 5.1.2) – auf die Prozess- aussichten der Beschwerdeführerin in einem hypothetischen Zivilverfahren gegen C.______ bzw. darauf abgestellt hat, ob dieser gerichtlich zur Rück- zahlung an die Beschwerdeführerin verpflichtet worden wäre. Die zu beur- teilende Konstellation ist in dieser Hinsicht vergleichbar mit Haftungsfällen, in denen als Schaden ein zufolge widerrechtlichen Verhaltens entgangener Klageerfolg geltend gemacht wird. Schadenersatz fällt in Betracht, wenn die gebotene Rechtsvorkehr (z.B. die Geltendmachung von Ansprüchen) gemessen am erforderlichen Beweismass zum gewünschten Prozesser- gebnis geführt hätte (vgl. Urteile des BGer 4A_329/2022 vom 23. Septem- ber 2022 E. 4.3.2, 4A_659/2018 vom 15. Juli 2019 E. 3.1.3; BGE 87 II 364 E. 2; FRIDOLIN HUNOLD, Staatshaftung für judikatives Unrecht, 2013 [nach- folgend: Staatshaftung], Rz. 133 f. mit Hinweisen). Bei hypothetischen Kausalüberlegungen (wie denjenigen zum präsumtiven Verfahrensaus- gang) genügt nach der Praxis der Nachweis der überwiegenden Wahr- scheinlichkeit (vgl. Urteile des BGer 4A_204/2017 vom 29. August 2017 E. 5, 4C.225/2000 vom 8. März 2001 E. 2a). 5.4.2 Eine einfache Gesellschaft ist nach Art. 530 Abs. 1 OR die vertrags- mässige Verbindung von zwei oder mehreren Personen zur Erreichung ei- nes gemeinsamen Zweckes mit gemeinsamen Kräften oder Mitteln. Sie unterscheidet sich durch den gemeinsamen Zweck bzw. ein gemeinsames Hauptinteresse von den synallagmatischen bzw. zweiseitigen Austausch- verträgen (statt vieler Urteil des BGer 4A_526/2018 vom 4. April 2019 E. 3.5.1). Dass ein Gesellschaftsverhältnis zwischen B.A._______ und C.______ die Rückforderung der Kontenbezüge mutmasslich verhindert hätte, lässt sich, anders als die Vorinstanz ausführt, nicht auf den

A-4514/2021 Seite 18 vorliegenden Sachverhalt stützen. Weder im aufwändigen Zivilverfahren noch bislang im Staatshaftungsverfahren haben die Verfahrensbeteiligten das Vorliegen einer Gesellschaft bzw. eines gemeinsamen Zwecks be- hauptet. Es erscheint daher unwahrscheinlich, dass C.______ dies in ei- nem Rückforderungsprozess getan und das angerufene Gericht diese Frage im von der Verhandlungsmaxime geprägten Zivilprozess geprüft hätte. Von Vornherein kein gemeinsamer Zweck wäre darin erkennbar, dass C.______ einen Teil der Barbezüge als Bote B.A._______ überbracht und sie diese ihr nahestehenden Personen geschenkt haben soll, wie er im zivilrechtlichen Schadenersatzprozess behauptet hat. Dieser Verwen- dungszweck hätte im einseitigen Interesse von B.A._______ gelegen. Wie die Beschwerdeführerin zu Recht einwendet, fehlt es an konkreten Anhalts- punkten und Belegen für einen gemeinsam verfolgten Zweck bzw. dafür, dass C.______ das abgehobene Geld – wie erwähnt regelmässige Bezüge in sechsstelliger Höhe – für Investitionen in das Schloss U.______ im Sinne eines von B.A._______ ebenfalls verfolgten Ziels verwendete. Unstrittig ist zwar, dass B.A._______ das Gedeihen ihrer Stiftung am Herzen lag, und denkbar ist, dass sie an Verschönerungen des Schlosses aufgrund des da- rin befindlichen Stiftungssitzes ein gewisses Interesse hatte. Doch leuchtet nicht unmittelbar ein, dass B.A._______ Investitionen in der genannten Höhe und kurzen zeitlichen Abfolge in das Schloss statt in den von ihr pri- mär bestimmten Stiftungs- bzw. Wohltätigkeitszweck anstrebte, zumal das Schloss unstrittig im Eigentum der Stiftung F._______ stand. Für einen Teil der Kontenbezüge enthalten die bankinternen Detailunterlagen der Bank J._______ explizit Vermerke zum Verwendungszweck des jeweils in einem Sitzungszimmer übergebenen Geldes. Für mehrere Bezüge in sechsstelli- ger Höhe wurde damals seitens der Bank notiert, der Kunde habe diese für private bzw. persönliche Zwecke bezogen, was sich keinesfalls mit einem gemeinsamen Gesellschafszweck vereinbaren lässt. Eine Gesellschaft ergibt sich zudem nicht daraus, dass B.A._______ und C.______ unstrittig ein Vertrauensverhältnis verband und sie ihm die Ver- fügungsmacht über ihre Vermögenswerte auf den beiden betroffenen Kon- ten (Gemeinschaftskonto bei der Bank I._______ und Vollmacht für das J._______-Konto) einräumte. Mit den Zivilgerichten ist zum einen zu er- wähnen, dass ein Gemeinschaftskonto, das eine Solidargläubigerschaft gegenüber der Bank begründet (Art. 150 OR), nicht auf ein (bestimmtes) Rechtsverhältnis der Kontoinhaber untereinander schliessen lässt (BGE 148 III 115 E. 5) und eine Bevollmächtigung ein selbstständiges, von einem Grundverhältnis losgelöstes Rechtsgeschäft darstellt (statt vieler ROLF WATTER, in: Basler Kommentar OR I, 7. Aufl. 2020, Art. 33 Rz. 8; BGE 78

A-4514/2021 Seite 19 II 369 E. 2). Zum anderen folgt daraus, dass B.A._______ C.______ Zu- gang zu den Konten gewährte und Vertrauen bestand, nicht zugleich, dass C.______ unbeschränkt bzw. mit derart hohen Bezügen in kurzer Zeit über das unstrittig im Eigentum von B.A._______ stehende Vermögen verfügen durfte. Ebenso wie Belege dafür fehlen, wie C.______ das abgehobene Geld verwendet bzw. investiert hat, fehlen Hinweise darauf, dass dies auch im Interesse von B.A._______ geschehen ist. Insgesamt ist sehr unwahrscheinlich bzw. fällt die Möglichkeit nicht mass- geblich in Betracht, dass das im (hypothetischen) Rückforderungsprozess angerufene Gericht eine Klage der Beschwerdeführerin auf Rückerstattung der Beträge aufgrund eines Gesellschaftsverhältnisses abgewiesen hätte. 5.5 5.5.1 Als Eventualbegründung erwog die Vorinstanz, selbst wenn kein Ge- sellschaftsverhältnis zwischen B.A._______ und C.______ bestanden hätte, d.h. die Barbezüge mit den Zivilgerichten nach den Regeln über den Auftrag zu beurteilen wären, könne deren Ausführungen zur Beweislast nicht gefolgt werden. Gestützt auf die Lehrmeinung von HANS PETER WAL- TER (Berner Kommentar, Band I, Einleitung und Personenrecht, 2012, Art. 8 Rz. 342 und 353) sei eine Umkehr der Beweislast auch bei unbe- stimmten negativen Tatsachen abzulehnen, um Rechtsunsicherheit und kasuelle Entscheidungen zu vermeiden. Stattdessen sei der Beweisnot laut diesem Autor insbesondere mit dem Prinzip der freien Beweiswürdi- gung zu begegnen. Zum einen gestatte die Parteibefragung dem Gericht, die notwendige Überzeugung zu gewinnen. Zum andern obliege dem Be- weisgegner aufgrund des Gebots von Treu und Glauben die beweisrecht- liche Mitwirkung. Verweigere er diese, obwohl ihm der Beweis aufgrund seiner Sachnähe zumutbar sei, riskiere er den Vorwurf der Beweisvereite- lung. Mit dieser überzeugenden Lehrmeinung, die weitere Autoren teilten, sei anzunehmen, dass die Beschwerdeführerin im Rückforderungsprozess gegen C.______ die Beweislast für das Nichtvorliegen der Aufträge getrof- fen hätte. Sie hätte daher die Folgen der Beweislosigkeit getragen und keine Rückerstattung durchsetzen können, weshalb der Bund für die zu Lebzeiten erfolgten Bezüge nicht zum Schadenersatz verpflichtet sei. 5.5.2 Wie das Bundesverwaltungsgericht im zweiten Rechtsgang aus- führte, sind widersprüchliche Urteile aufgrund des Grundsatzes der Einheit der Rechtsordnung zu verhindern. Daran ist umso mehr festzuhalten, als der Ausgang des Zivilverfahrens denjenigen des Staatshaftungsverfahren

A-4514/2021 Seite 20 aufgrund der Mehrzahl von Ersatzpflichtigen (Beistand und Bund) und des Bereicherungsverbots beeinflusst. Grundsätzlich hat das Obergericht Zü- rich im Zivilverfahren vertretbar begründet, dass im hypothetischen Rück- forderungsprozess C., nicht die Beschwerdeführerin, die Beweis- last für die Erteilung von Auftragen bzw. die auftragsgemässe Verwendung des Geldes getroffen hätte (E. 5.1.2). Triftige Gründe davon abzuweichen bestehen im konkreten Fall nicht. Zwar hielt es das Obergericht Zürich mit Hinweis auf die erwähnte Lehr- meinung von WALTER für «nicht völlig undenkbar», dass das hypothetisch angerufene Gericht die Beschwerdeführerin für beweisbelastet gehalten hätte. Doch bedeutet dies nicht, dass der mutmassliche Prozessausgang zu Gunsten von C. ausgefallen wäre, wenn das Gericht, wie es die Vorinstanz anlehnend an WALTER für geboten hält, den Beweisschwierig- keiten mittels Beweiswürdigung – nach einer Parteibefragung und unter Annahme einer Mitwirkungspflicht von C.______ – Rechnung getragen hätte. Nach WALTER hat der Beweisgegner (hier C.) die Behauptun- gen (hier der Beschwerdeführerin) zum unbestimmten Negativum aufgrund seiner gebotenen Mitwirkung substanziiert zu bestreiten. Misslinge ihm zu- dem der Beweis der von ihm behaupteten, das Negativum ausschliessen- den (positiven) Umstände, könne dies als Indiz für die Richtigkeit der geg- nerischen Darstellung gewertet werden (Art. 8 Rz. 353; vgl. auch Urteil des BGer 4A_550/2018 vom 29. Mai 2019 E. 4.2). Der Autor weist selbst darauf hin, dass am praktischen Ergebnis in den meisten Fällen nichts ändere, ob der Beweisnot mittels Beweislastumkehr oder Beweiswürdigung begegnet werde (Art. 8 Rz. 355). Dies legt für den konkreten Fall auch die Aktenlage nahe. Das Bezirksgericht Zürich befand im zivilrechtlichen Schadenersatz- prozess, die Behauptung, C. habe im Auftrag gehandelt, sei durch- wegs unsubstanziiert geblieben. Weder habe der Zeitpunkt oder der Um- fang von Aufträgen genannt noch habe dargelegt werden können, wann, bei welcher Gelegenheit bzw. in welcher Menge C.______ das Geld B.A._______ übergeben habe und an welche nahestehenden Personen es weitergegeben worden sei. Lediglich der Name von N.______ sei genannt worden, was aber zu relativieren sei, da diese C.______ nach dem Tod von B.A._______ beschenkt habe. Weiter konnten im Zivil- wie auch im Staat- haftungsverfahren unstrittig keinerlei Belege für einen Auftrag bzw. für eine auftragsgemässe Verwendung der Kontenbezüge beigebracht werden. Für einen Teil davon wurde überdies, wie erwähnt, in den damals erstellten in- ternen Unterlagen der Bank vermerkt, dass C.______ das Geld für den privaten bzw. persönlichen Gebrauch bezogen habe. Wiewohl nicht abso- lut ausgeschlossen ist, dass C.______ im hypothetischen Prozess

A-4514/2021 Seite 21 Nachweise für Aufträge vorgelegt hätte, ist ob der genannten Indizien die Wahrscheinlichkeit gering, dass C.______ das Fehlen von Aufträgen sub- stanziiert hätte bestreiten können und die freie Beweiswürdigung des Ge- richts zu Lasten der Beschwerdeführerin ausgefallen wäre. 5.5.3 Als Subeventualbegründung verneint die Vorinstanz die Zumutbar- keit der Beweislastumkehr, die das Obergericht Zürich aus der Rechen- schaftspflicht und Sachnähe des Beauftragten (Art. 400 Abs. 1 OR) abge- leitet hat. Es sei ausgeschlossen, dass C.______ verpflichtet gewesen sei, schriftlich nachvollziehbare (d.h. nicht nur mündliche) Aufzeichnungen über die Ausführung der Aufträge zu erstellen und B.A._______ dies verlangt oder später erwartet habe. Auch zu diesem Schluss gelangt die Vorinstanz vorab aufgrund des Vertrauensverhältnisses zwischen B.A._______ und C.. Die auftragsrechtliche Rechenschaftspflicht gilt jedoch unab- hängig von den persönlichen Beziehungen des Beauftragten zum Auftrag- geber, da er (dennoch) fremde, nicht eigene Geschäfte besorgt (BGE 110 II 181 E. 2 für das Rechtsverhältnis von Mutter und Sohn). Ebenso wenig lässt sich überzeugend annehmen, dass B.A._____ ihren Anspruch auf Rechenschaft jahrelang nicht geltend gemacht habe und dies nach der Rechtsprechung daher nicht mehr ohne Verstoss gegen Treu und Glauben hätte tun können. Die Urteile, auf welche die Vorinstanz hierzu verweist, betreffen anders gelagerte Fälle, z.B. den Auftraggeber, der während zwei Jahren weder die Rechnungsstellung noch den Detaillierungsgrad der Rechnungen des von ihm beauftragten Anwalts rügte (Urteil des BGer 4A_144/2012 vom 11. September 2012 E. 3.2.2). Hier hingegen geht es um Kontenbezüge in den letzten Lebensjahren von B.A.___ bis kurz vor ihrem Tod, wobei keine Hinweise bestehen, dass sie vom Ausmass und der Regelmässigkeit der Bezüge gewusst hat. Insgesamt erscheint sehr unwahrscheinlich, dass das Gericht im hypothe- tischen Rückforderungsprozess die Beweislast für die Auftragserteilung aufgrund einer eingeschränkten Plicht zur Rechenschaftsablegung der Be- schwerdeführerin zugeteilt hätte. Nichts Gegenteiliges ergibt sich aus der Überlegung der Vorinstanz, es sei nicht im Interesse von B.A._______ und für C.______ unzumutbar gewesen, Bezug und Verwendung des Geldes schriftlich zu belegen, da es sich um Schwarzgeld gehandelt habe. 5.6 Demnach ist im Rahmen der staatshaftungsrechtlich gebotenen Wahr- scheinlichkeitsüberlegungen nicht anzunehmen, dass ein Zivilgericht im (hypothetischen) Rückforderungsprozess ein Gesellschafts- oder Auftrags- verhältnis zwischen B.A._______ und C.______ als erwiesen erachtet und

A-4514/2021 Seite 22 eine Rückerstattungsklage deshalb abgewiesen hätte. Mit überwiegender Wahrscheinlichkeit hätte das Gericht den Bestand der Forderungen der Beschwerdeführerin gegen C.______ bejaht. 5.7 5.7.1 Für diesen Fall führt die Vorinstanz aus, dass Rückforderungsansprü- che der Beschwerdeführerin gegen C.______ im Zeitpunkt der Vereinba- rung vom 21. Dezember 2001 bereits verjährt und damit nicht durchsetzbar gewesen wären. Nach der damaligen Fassung von Art. 67 OR sei die Ver- jährung mit Ablauf eines Jahres eingetreten, nachdem die entreicherte Per- son vom Anspruch Kenntnis erhalten habe. Der damalige Stiftungsbeistand habe bereits im November bzw. Dezember 2000 von den Kontenbezügen erfahren. 5.7.2 Die fristauslösende Kenntnisnahme für den Beginn der einjährigen Verjährungsfrist nach Art. 67 OR, wie sie bis zum 31. Dezember 2019 galt, liegt vor, wenn der Gläubiger einen solchen Grad von Gewissheit über den Bereicherungsanspruch hat, dass nach Treu und Glauben gesagt werden kann, er habe nunmehr keinen Anlass oder keine Möglichkeit mehr zu wei- terer Abklärung und andererseits genügend Unterlagen zur Klageerhe- bung, so dass ihm eine solche vernünftigerweise zugemutet werden dürfe. Gewissheit über den Bereicherungsanspruch setzt Kenntnisse über das ungefähre Ausmass der Vermögenseinbusse, die Grundlosigkeit der Ver- mögensverschiebung und die Person des Bereicherten voraus (Urteil des BGer 5A_336/2019 vom 9. Juni 2020 E. 10.1, BGE 129 III 503 E. 3.4). 5.7.3 Aus den Akten ergibt sich, dass der Stiftungsbeistand Ende Novem- ber 2000 Kenntnis in konkreter Höhe einzig von den Bezügen ab dem I.-Konto nach dem Tod von B.A. hatte. In der Aktennotiz zur Besprechung des Beistands mit der zuständigen Person der Stiftungs- aufsicht (EDI) vom 30. November 2000 und seinem Schreiben vom Vortag an das mit der Erbschaftsverwaltung betraute Notariat Zürich-Riesbach ist die Rede davon, dass C.______ vom 28. Februar bis zum 14. Juli 2000 Bezüge über Fr. 840’000.– vorgenommen habe (wovon die Beschwerde- führerin Fr. 200'000.– explizit nicht als Schaden geltend gemacht hat). Dem Beistand war zudem, wie seinem Schreiben an C.______ vom 21. Dezem- ber 2000 zu entnehmen ist, grundsätzlich bekannt, dass C.______ nach dem Tod der Stifterin auf das I.-Konto und das J.-Konto zugegriffen hatte. Er forderte diesen darin auf, weitere Bezüge zu unterlas- sen. Weder geht daraus aber hervor, dass der Beistand bereits vom

A-4514/2021 Seite 23 ungefähren Ausmass dieser Bezüge ab dem J.-Konto wusste, noch ergibt sich aus den Akten – z.B. den E-Mails zwischen Beistand und EDI vom 14. Dezember 2000 zum kurz zuvor entdeckten J.-Konto – dass der Beistand bereits im Dezember 2000 Kenntnis von den zahlrei- chen und hohen Bezügen vor dem Tod von B.A._______ hatte. Wie die Beschwerdeführerin mit Duplik vom 25. Oktober 2019 im bundesgerichtli- chen Verfahren 2C_512/2017 darlegte, wurden die Bezüge zu Lebzeiten der Stifterin erst später im Jahr 2001 bekannt. Erstmals in der Grössenord- nung der als Schadenersatz verlangten Beträge aufgelistet finden sich die Barbezüge bzw. Forderungen gegenüber C.______ im Nachlassinventar des Notariates Zürich-Riedbach vom 3. Dezember 2001 – im damals be- kannten Gesamtbetrag von rund 6 Mio. Fr. Weiter fällt in Betracht, dass C.______ auf das I.-Konto Anspruch erhob. In dieser Hinsicht war die Rechtslage, z.B. die Frage, ob B.A. ihm das Konto, wie er behauptete, zu Lebzeiten geschenkt hatte, zu Beginn unklar. Obgleich kein Grund bestand, das I._____- Konto C.____ kampflos zu überlassen, hat das Bundesverwaltungsge- richt immerhin vertiefte Abklärungen als erforderlich erachtet (vgl. Urteil A-3757/2016 E. 7.5.2 f.). Ebenso konnte der Beistand für die Bezüge ab dem I._____-Konto nicht unmittelbar nach deren Entdeckung davon ausgehen, C.____ habe diese ohne Berechtigung vorgenommen. In die- sem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass der Beistand den Stif- tungszweck zu beachten hatte. Wohl darf eine Stiftung nicht auf Ansprüche verzichten, sondern muss sie gegebenenfalls durchsetzen, um ihr Vermö- gen nicht unzulässig zu entäussern. Doch hat sie auch auf ihre Prozess- chancen zu achten, da die (von der Höhe der eingeklagten Forderung be- einflussten) Kosten- und Entschädigungsfolgen eines verlorenen Zivilpro- zesses eine zweckwidrige Verwendung ihres Stiftungsvermögens bedeu- ten (vgl. BGE 108 II 500 E. 6; HANS MICHAEL RIEMER, Berner Kommentar, Die Stiftungen, 2. Aufl. 2020, Art. 84 Rz. 155). Hinzu kommt, dass die für den Nachlass der Stifterin angeordnete Erbschaftsverwaltung, während der den Erben die Verfügungsrechte entzogen sind (KARRER/VOGT/LEU, Basler Kommentar ZGB II, 6. Aufl. 2019, Art. 554 Rz. 37, 58), erst mit Ver- fügung des Bezirksgerichts Zürich vom 6. Dezember 2001 aufgehoben wurde. 5.7.4 Demnach liegt nicht nahe, dass der Stiftungsbeistand bereits mehr als ein Jahr vor Abschluss der Vereinbarung vom 21. Dezember 2001 hin- reichende Gewissheit über das ungefähre Ausmass und den fehlenden Rechtsgrund der Kontenbezüge hatte. Es ist nicht davon auszugehen,

A-4514/2021 Seite 24 dass ein Zivilgericht die Forderungen der Beschwerdeführerin als vor dem 21. Dezember 2001 verjährt angesehen bzw. C.______ erfolgreich die Ver- jährungseinrede erhoben hätte, zumal dieser als Schuldner die Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen der Verjährung getragen hätte und Belege für die fristauslösende Kenntnis des Beistands hätte vorlegen müs- sen (BGE 111 II 55 E. 3; WALTER, a.a.O., Art. 8 ZGB Rz. 621). 5.8 Betreffend die Kontenbezüge, die nach dem Tod von B.A._______ er- folgten, steht ausser Streit, dass kein Rechtsverhältnis mehr zwischen der verstorbenen Stifterin und C.______ bestehen konnte und die Beschwer- deführerin, wäre am 21. Dezember 2001 keine Saldoklausel vereinbart worden, Anspruch auf Rückerstattung der Beträge gehabt hätte. 5.9 Demnach ergibt sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit, dass ein Zivilgericht C.______ im allfälligen Forderungsprozess zur Zahlung des Gesamtbetrags der Kontenbezüge an die Beschwerdeführerin verpflichtet hätte bzw. diese Forderungen gerichtlich durchsetzbar gewesen wären. Davon ist im Übrigen auch das Bezirksgericht Zürich im zivilrechtlichen Schadensersatzprozess ausgegangen. 6. Weiter zu prüfen ist für sämtliche Kontenbezüge (vor und nach dem Tod von B.A.), ob ein Schaden entfällt, weil die Rückerstattungsforde- rungen der Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Vereinbarung vom 21. Dezember 2001 allenfalls nicht (mehr) einbringlich gewesen wären. 6.1 Es ist unstrittig, dass sich nicht mehr feststellen lässt, ob C. den Gesamtbetrag der Kontenbezüge im genannten Zeitpunkt hätte bezahlen können bzw. welchen Betrag die Beschwerdeführerin durch Vollstre- ckungshandlungen hätte erhältlich machen können. In erster Linie streitig ist, welche Bedeutung die fragliche Einbringlichkeit der Forderungen für die Frage des Schadenseintritts hat und, damit unmittelbar zusammenhän- gend, wer die Beweislast für die Einbringlichkeit trägt. 6.2 6.2.1 Im Staatshaftungsverfahren trägt die Person, die Schadenersatz be- ansprucht, grundsätzlich die Beweislast für die haftungsbegründenden Tat- sachen bzw. dafür, dass in ihrem Vermögen ein Schaden eingetreten ist (vgl. Art. 8 ZGB und Art. 42 Abs. 1 OR; Urteil des BGer 2C_936/2012 vom 14. Januar 2013 E. 2.3; TOBIAS JAAG, in: Schindler/Tanquerel/Tschan- nen/Uhlmann, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. I

A-4514/2021 Seite 25 Organisationsrecht, Teil 3 Staats- und Beamtenhaftung, 3. Aufl. 2017, Rz. 186). Hingegen liegt die Beweislast für schadensaufhebende bzw. - hindernde Umstände – z.B. für anrechenbare Vorteile, die durch das schä- digende Ereignis entstanden sind, oder für Massnahmen zur Schadens- minderung – bei der belangten Person (vgl. Urteil des BGer 4C.137/2006 vom 17. Januar 2008 E. 3.3 und E. 3.3.1 mit Hinweisen; BGE 128 III 22 E. 2e/cc). 6.2.2 Was Gegenstand des Schadensbeweises in der Beweislast der Er- satz verlangenden Person ist, ergibt sich aus dem materiellrechtlichen Schadensbegriff (siehe E. 4.1). Die Trennung in rechtserzeugende und rechtshindernde bzw. rechtsaufhebende Tatsachen ist indes nicht immer einfach. Welche tatsächlichen Elemente im Einzelfall erstellt sein müssen, dass der Eintritt eines Schadens als bewiesen gelten kann, und damit zum Gegenstand des Schadensbeweises zu zählen sind, stellt – wie die damit eng verbundene Frage der Beweislastverteilung – eine nach den Gesichts- punkten der Billigkeit und Angemessenheit zu beurteilende Frage dar. Als Entscheidungshilfe kann namentlich dienen, was nach Gesetz oder allge- meiner Lebenserfahrung die Regel und was die Ausnahme ist. Konkret, ob der Eintritt eines Schadens bei einem bestimmten Sachverhalt regelmässig als feststehend und das Ausbleiben des Schadenseintritts als Ausnahme betrachtet werden muss, oder umgekehrt. Je nach dem wie diese Frage zu beantworten ist, erscheint es angemessen, den Schadenseintritt bereits mit diesem Sachverhalt als bewiesen zu betrachten und die Elemente, die das ausnahmsweise Ausbleiben des Schadens wegen schadenshindern- den Umständen beschlagen, nicht mehr zum Schadensbeweis zu rechnen oder umgekehrt (zum Ganzen Urteil des BGer 4C.137/2006 vom 17. Ja- nuar 2008 E. 3.3.1 mit Verweis u.a. auf MAX KUMMER, Berner Kommentar, Art. 8 N 177, N 181). 6.2.3 Wird ein Schaden infolge der unrechtmässig gefährdeten bzw. er- schwerten Einbringlichkeit einer Forderung (z.B. aus dem verminderten Handelswert einer Forderung oder einem Forderungsausfall) geltend ge- macht, tritt nach der Rechtsprechung ein Schaden im Rechtssinne grund- sätzlich erst ein, wenn nach Abschluss der zur Durchsetzung der Forde- rung offenstehenden Anerkennungs- und Vollstreckungsverfahren ein Ver- lust nachweislich feststeht – bei Geldforderungen insbesondere durch Aus- stellung des betreibungsrechtlichen Verlustscheins (vgl. Art. 149 SchKG) – oder wenn es dem Gläubiger wegen offensichtlicher Zahlungsunfähigkeit des Schuldners oder prozess- und vollstreckungsrechtlicher Schwierigkei- ten unzumutbar ist, gegen den Schuldner vorzugehen. Vorher ist

A-4514/2021 Seite 26 grundsätzlich nicht von einer Vermögenseinbusse auszugehen (zum Gan- zen Urteil des BGer 4C.137/2006 vom 17. Januar 2008 E. 3.3.2, BGE 113 V 256 E. 3, BGE 103 V 120 E. 4, BGE 61 III 150 E. 3, BGE 58 III 121 E. 4; HUNOLD, Staatshaftung, 2013, Rz. 144 ff. mit Fn. 230; betreffend Verlust von Forderungen auf Rückerstattung zu Unrecht ausgerichteter Sozialver- sicherungsleistungen: Urteil des BGer 8C_273/2019 vom 4. Juli 2019 E. 5.3.2; UELI KIESER, in: Gross/Pribnow, Schweizerisches Staatshaftungs- recht, Ergänzungsband zur 2. Aufl. 2013, Rz. 264, Fn. 353). Die Beweislast für Umstände, aus denen die Unzumutbarkeit der (ausge- bliebenen) Rechtsverfolgung folgt, obliegt nach den genannten Grundsät- zen der Schadenersatz verlangenden Person; erst mit dem Beweis dieser (rechtsbegründenden) Tatsachen steht der Schadenseintritt fest (Urteil des BGer 4C.137/2006 vom 17. Januar 2008 E. 3.3.3 und E. 3.4). 6.2.4 Der zu beurteilende Fall ist insofern anders und besonders gelagert, als nicht durch eine rechtswidrige Handlung die Einbringlichkeit einer – im Vermögen verbleibenden – Forderung erschwert wurde oder durch eine unrechtmässige staatliche Leistung ein uneinbringlicher Rückforderungs- anspruch entstand. Es verhält sich vielmehr so, dass die Forderungen auf Rückerstattung der Kontenbezüge aufgrund des widerrechtlichen Verhal- tens bzw. der Vereinbarung vom 21. Dezember 2001 durch Aufhebung er- loschen sind (vgl. Art. 115 OR). Darin besteht der dem Bund aufgrund sei- ner Zustimmung vorzuwerfende Handlungsschwerpunkt. Die zufolge aus- gebliebener Rechtsverfolgung ungewisse Einbringlichkeit der Forderungen kann wohl, anders als die Beschwerdeführerin rügt, auch in dieser Kons- tellation nicht irrelevant für die Frage des Schadens sein; dieser wäre mit Blick auf die soeben erwähnte Rechtsprechung kaum zu bejahen, stünde fest, dass ein Vorgehen gegen C.______ – auch nur für einen Teil der For- derungen – unzumutbar war. Anders liegt hingegen die Frage der Beweis- last. Wie es sich allgemein mit der Beweislast für die Einbringlichkeit von Forderungen im Bereich der Staatshaftung verhält, muss nicht entschieden werden. Für den konkreten Fall ist jedoch hervorzuheben, dass ein Scha- den grundsätzlich aufgrund des vereinbarten Forderungsverzichts ent- stand, weil sich dadurch die Aktiven der Beschwerdeführerin im Umfang der gerichtlich durchsetzbaren Rückerstattungsansprüche gegen C.______ (nominell) reduzierten. Während in den vorgenannten Fallkons- tellationen die Uneinbringlichkeit bzw. Unzumutbarkeit der Vollstreckung das schadensbegründende Element ist, liegt hier nahe, sie als schadens- hindernde bzw. -aufhebende Tatsache in der Beweislast des Belangten zu werten, aus der folgt, dass trotz des widerrechtlich zustande gekommenen

A-4514/2021 Seite 27 Forderungsverzichts kein Schaden eintrat. Dafür spricht auch, dass die Vollstreckbarkeit einer Forderung nach der Rechtsordnung grundsätzlich als die Regel, ihr Ausschluss dagegen – wie letztlich in der zitierten Praxis (E. 6.2.3) – als zu beweisende Ausnahme betrachtet wird (KUMMER, a.a.O., Art. 8 N 178). Eine als entstanden erwiesene Forderung bleibt unter dem Aspekt der normativen Angemessenheit so lange geschützt, als ihre feh- lende Durchsetzbarkeit nicht ebenso stringent nachgewiesen ist (vgl. WAL- TER, a.a.O., Art. 8 Rz. 279). Unter den Aspekten der Billigkeit und Angemessenheit fällt weiter in Be- tracht, dass eine besondere Einzelfallkonstellation vorliegt, wie dies das Bundesgericht im Urteil vom 10. November 2020 (E. 6.6) betont hat. Die Beschwerdeführerin hatte im Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung vom 21. Dezember 2001 keine statutarischen Organe mehr und handelte durch den Beistand. Die Stiftungsaufsicht war aufgrund der Aufsichtsbe- schwerden über die Probleme der Stiftung und die Strafverfahren gegen C.______ orientiert. Die Vereinbarung war von grosser Tragweite für die Stiftung. Sie kam durch das Zusammenwirken des Beistands und der Stif- tungsaufsicht zustande (E. 7.4.). Als handelnde Akteure standen diese dem staatshaftungsrelevanten Geschehen nahe. Sie waren im Jahr 2001 – anders als der nach dem Aufsichtsverfahren im Jahr 2009 neu zusam- mengesetzte Stiftungsrat – in der Lage, Umstände bzw. Indizien zu doku- mentieren, die ein Vorgehen gegen C.______ – z.B. wegen einer offen- sichtlichen Zahlungsunfähigkeit des Schuldners – unzumutbar gemacht hätten. Der zuständige Mitarbeiter der Stiftungsaufsicht und der Beistand kamen im Telefongespräch vom 17. Mai 2001 zunächst überein, dass letz- terer die Aufsichtsbehörde betreffend die Erbschaft umfassend informieren und eine Prüfung des Verfahrensrisikos darlegen werde. Doch wurden in der Folge unstrittig keine schriftliche Beurteilung der Risiken einer Zwangs- vollstreckung gegen C.______ bzw. keine dafür relevante Unterlagen (z.B. mit konkreten Indizien für das Vermögen von C.______ im Jahr 2001) er- stellt. Keinen Aufschluss ergibt auch die Notiz zur Besprechung vom 12. Juni 2001, als der Beistand die Stiftungsaufsicht erstmals über den Vor- schlag der (später vereinbarten) Aufteilung der Konten informierte. Der Be- schwerdeführerin, die damals unter Beistandschaft stand, die Beweislast für die Zumutbarkeit der Rechtsverfolgung aufzuerlegen, wäre in dieser Konstellation unbillig. 6.2.5 Unter diesen besonderen Umständen rechtfertigt es sich, die Beweis- last dafür, ob und in welchem Umfang die Rückerstattungsforderungen der

A-4514/2021 Seite 28 Beschwerdeführerin im Dezember 2001 einbringlich bzw. ein Vorgehen ge- gen C.______ zumutbar gewesen wäre, dem Bund zuzuordnen. 6.3 Es ist zwar denkbar, dass die Rückerstattungsforderungen gegen C.______ nicht in vollem Umfang hätten vollstreckt werden können. Um- stände, aus denen auf eine offensichtliche Zahlungsunfähigkeit zu schlies- sen wäre, ergeben sich aber – für das Jahr 2001 – nach der Aktenlage nicht, insbesondere nicht für den gesamten Betrag der Bezüge. Was mit dem abgehobenen Geld geschah, wie viel C.______ im Zeitpunkt der Ver- einbarung davon besass bzw. welche Vermögenswerte er damit erwarb, bleibt unbekannt. Das Bundesverwaltungsgericht sah im 2. Rechtsgang Indizien dafür, dass C.______ überschuldet war, da er im Strafverfahren angab, im Jahr 1994 ein "Königsbett Ludwig II von Bayern", einen [...] Personenwagen und ei- nen [...] Flügel aus seinem Privatbesitz an die Stiftung F._______ verkauft zu haben, um die wertvollen Gegenstände einer Pfändung für persönliche Schulden zu entziehen (Urteil A-3757/2016 E. 9.3.5). Eine Überschuldung hat sich daraus für den relevanten Zeitpunkt aber nicht ergeben. Bereits dem Rechenschaftsbericht von H._______ vom 30. April 2001 zu Handen der Stiftungsaufsichtsbehörde ist zu entnehmen, dass C.______ inzwi- schen wieder Eigentümer der genannten Gegenstände sei und den Kauf- preis beglichen habe. Ohnehin kann hinsichtlich des Vermögens von C.______ nicht auf dessen Eigendarstellungen abgestellt werden. Wie be- reits das Bezirksgericht Zürich erwog, ist insbesondere nicht davon auszu- gehen, dass er noch vorhandenes Schwarzgeldvermögen von B.A._______ in seiner Steuererklärung aufgeführt hätte (Urteil vom 12. Juni 2018, S. 38). Konkrete Anzeichen dafür, dass C.______ nicht mehr über Vermögen für eine substantielle Tilgung der Forderungen verfügte, bestehen erst ab dem Jahr 2005 und für die Folgejahre. Es kann in dieser Hinsicht auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Oktober 2014 (A-798/2014 E. 7.6) verwiesen werden. Zu erwähnen ist in dieser Hinsicht immerhin, dass die Beschwerdeführerin die Regressforderung gegen C.______ von Fr. 708’489.–, die der Grund für das aufgegebene Schadenersatzbegehren 2 war (Bst. C f.), mit der selbst noch im Jahr 2010 eingeleiteten Betreibung weitgehend durch Pfändungserlös erhältlich machen konnte, obgleich er seine Zahlungsfähigkeit stets bestritten und sich mit allen Mitteln gegen die Zwangsvollstreckung gewehrt hatte.

A-4514/2021 Seite 29 6.4 Es lässt sich nicht mehr feststellen, über welches pfändbare Vermögen C.______ im Zeitpunkt der Vereinbarung vom 21. Dezember 2001 ver- fügte. Ebenso wenig können wesentliche Elemente bzw. Eckpunkte seiner Vermögenssituation eruiert werden, die nach gerichtlichem Ermessen eine nachvollziehbare Schätzung der Einbringlichkeit, insbesondere eines be- zifferbaren Teilbetrags der Forderungen, erlauben würden (vgl. Art. 42 Abs. 2 OR). 6.5 Die Folgen der bestehenden Beweislosigkeit hat aufgrund der Beweis- lastverteilung der Bund zu tragen. Daraus folgt, dass die mit der Vereinba- rung vom 21. Dezember 2001 aufgehobenen Forderungen gegenüber C.______ vollumfänglich an den Schaden anzurechnen sind. 7. Das Bundesverwaltungsgericht leitete die Vorinstanz mit Urteil vom 3. Mai 2017 (A-3757/2016) an, allfällige Nachsteuern, die durch erfolgreich zu- rückgeforderte Bezüge zusätzlich angefallen wären, vom Schadensbetrag abzuziehen (E. 9.3.5). Eine weitere Vorteilsanrechnung in dieser Hinsicht rechtfertigt sich bei näherer Prüfung der Aktenlage indes nicht. Das Schwarzgeld wurde hinsichtlich sämtlicher Steuerschulden nachbesteuert und die Nachsteuern wurden, wie erwähnt, zwischen der Beschwerdefüh- rerin und C.______ vereinbarungsgemäss aufgeteilt. Zudem wurden die Kontenbezüge im Rahmen der Schenkungssteuer, die der Kanton Zürich C.______ auferlegt hat, nebst dem ihm mit der Vereinbarung vom 21. De- zember 2001 überlassenen I._-Konto berücksichtigt. Die Be- schwerdeführerin war hingegen als Stiftung mit gemeinnützigem Zweck unstrittig von der Erbschafts- und Schenkungssteuerpflicht befreit (vgl. Ur- teil des Bezirksgerichts Zürich vom 12. Juni 2018, S. 29 ff.). Weitere (Nach- )Steuern wurden im Zusammenhang mit der Erbschaft nicht veranlagt. Es ist deshalb nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführerin, hätte sie Be- züge von C.____ zurückgefordert, dadurch zusätzliche (Nach-)Steuern angefallen wären. Die von C.__ tatsächlich getragenen Nachsteuern von Fr. 935'754.20 wurden bereits berücksichtigt (E. 4.5.2). Die Beschwer- deführerin und die Vorinstanz ziehen diesen Betrag ohne Divergenz und unabhängig davon vom Schaden ab, ob und welche Kontenbezüge an die- sen anzurechnen sind. Anlass dies zu korrigieren besteht nach dem Aus- geführten nicht.

A-4514/2021 Seite 30 8. 8.1 Demnach hat die Vereinbarung vom 21. Dezember 2001 zu einem Ge- samtschaden der Beschwerdeführerin von Fr. 11'997'537.80 geführt. Er besteht aus dem Teilschaden von Fr. 5'535'172.– im Umfang des C.______ überlassenen I._____-Kontoguthabens und dem Teilschaden von Fr. 7'398'120.– aus den nicht von ihm zurückgeforderten Kontenbezügen. Abgezogen sind die von C.____ zum Vorteil der Beschwerdeführerin ge- tragenen Nachsteuern von Fr. 935'754.20. 8.2 Um den Haftungsbetrag des Bundes festzulegen, ist vom Gesamtscha- den von Fr. 11'997'537.80 die Vergleichssumme von Fr. 6'000'000.– abzu- ziehen, welche die Beschwerdeführerin im Zivilverfahren gegen den ehe- maligen Stiftungsbeistand erlangt hat. Dies ergibt sich wie ausgeführt aus dem Bereicherungsverbot (E. 4.2). Es resultiert ein (Differenz-)Betrag von Fr. 5'997'537.80. Nicht zu folgen ist der Vorinstanz, soweit der Bund ge- mäss ihrer eventuellen Schadensberechnung lediglich für die Hälfte dieses Differenzbetrags haften soll. Die Haftungsquote des Bundes von 50% be- zieht sich auf den Gesamtschaden. Für den Betrag von Fr. 5'997'537.80 hat der Bund ohne anteilsmässige Reduktion einzustehen, da er die Hälfte des Gesamtschadens nicht übersteigt. 9. Festzulegen bleibt die Verzinsung des zu leistenden Schadenersatzes. 9.1 Zum Schaden gehört nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der Zins vom Zeitpunkt an, in dem das schädigende Ereignis sich finanziell ausgewirkt hat. Dieser Schadenszins bezweckt, den Anspruchsberechtig- ten so zu stellen, wie wenn er für seine Forderung am Tage der widerrecht- lichen Handlung befriedigt worden wäre (BGE 139 V 176 E. 8.1.2, BGE 122 III 53 E. 4a, BGE 81 II 512 E. 6). Wie erwähnt, entspricht der Scha- densbegriff grundsätzlich demjenigen des Privatrechts, wobei das VG den Schadenszins nicht regelt. Dessen Höhe wird nach der Rechtsprechung in der Regel in Analogie zu Art. 73 Abs. 1 OR auf 5% festgesetzt (vgl. BGE 139 V 176 E. 8.1.2, BGE 131 II 217 E. 4.2, BGE 122 III 53 E. 4a, Urteil des BGer 5A_388/2018 vom 3. April 2019 E. 5.5.4.3.2). Nach dieser Bestim- mung sind Zinsen von 5% zu bezahlen, wenn deren Höhe weder durch Vertrag noch durch Gesetz oder Übung bestimmt ist.

A-4514/2021 Seite 31 9.2 Es besteht, anders als die Vorinstanz ausführt, kein Anlass, im konkre- ten Fall hiervon abzuweichen. Insbesondere stützt sie sich zu Unrecht auf das Bereicherungsverbot, wenn sie vom festzulegenden Schadenszins den Betrag von Fr. 868'037.53 abziehen will, den die Versicherung des ehemaligen Beistands als Anteil an den Zinsen auf der Vergleichssumme von Fr. 6'000'000.– übernommen hat. Dieser Zinsanteil betrifft, wie die Be- schwerdeführerin zutreffend einwendet, einzig den zivilrechtlich begliche- nen und nicht den vom Bund zu ersetzenden Teil des Gesamtschadens, weshalb er den vorliegend zu bestimmenden Schadenszins nicht beein- flusst. Das Bereicherungsverbot wird nicht dadurch verletzt, dass Zinsen je auf den Haftungsbeträgen von Bund und Beistand veranschlagt werden, solange kein Teil des Gesamtschadens mehrfach verzinst wird (vgl. zum Zinseszinsverbot zudem BGE 134 III 489 E. 4.5.4). Nicht zu folgen ist der Vorinstanz überdies, soweit sie den Zinssatz aus Gründen der Billigkeit auf 3% reduzieren will, da einerseits das Zinsniveau auf dem Kapitalmarkt im zu beurteilenden Zeitraum tief, anderseits die Rendite von Investitionen auf dem Aktienmarkt sehr gut gewesen sei. Zwar erwog das Bundesgericht in einigen zivilrechtlichen Fällen, der pauscha- lierte Zinssatz von 5% analog Art. 73 OR stelle eine widerlegbare Vermu- tung dar, wobei der geschädigten Person im Einzelfall der Nachweis des höheren Schadens offenstehe (BGE 131 III 12 E. 9.4, Urteil des BGer 5A_388/2018 vom 3. April 2019 E. 5.5.4.3.2). Ob und inwieweit dies im Rahmen der Haftung nach Art. 3 VG relevant sein kann, kann jedoch of- fenbleiben. Für den konkreten Nachweis eines um den Zinssatz von 2% geringeren Schadens der Beschwerdeführerin kann die Billigkeitserwä- gung der Vorinstanz mit dem pauschalen Hinweis auf das allgemeine Zins- niveau und auf Chancen bzw. Risiken des Aktienmarkts jedenfalls nicht ge- nügen. Das Urteil des Obergerichts Glarus OG.2017.00003 vom 25. Ja- nuar 2021, an dem sich die Vorinstanz in ihrer Verfügung massgeblich ori- entiert, erkennt zwar mit ähnlicher Begründung auf Zins von 3%, betrifft jedoch die Haftung wegen fahrlässigen Irrtums für den Schaden aus dem dahingefallenen Vertrag (Art. 26 OR). Ein Gericht könne laut dem Urteil vom Pauschalzins von 5% «im Anwendungsbereich von Art. 26 Abs. 2 OR» abweichen, sofern dies der Billigkeit entspreche (E. 7.18). Die vom Ober- gericht Glarus angewandte Norm (Art. 26 Abs. 2 OR) stellt – anders als die Regelung von Art. 73 Abs. 1 OR – ausdrücklich auf das Kriterium der Bil- ligkeit ab, weshalb sich die genannten Erwägungen nicht auf die Haftung nach Art. 3 VG übertragen lassen. Ein pauschalierter Schadenszins von 3% für die Staatshaftung des Bundes geriete unter dem Gleichbehand- lungsaspekt zudem mit Entscheiden in Konflikt, die den Betroffenen einen

A-4514/2021 Seite 32 Zins von 5% auf Schaden oder Genugtuungssumme für einen vergleich- baren Zeitraum zuerkannt haben (z.B. Urteil des BVGer A-691/2021 vom 27. Oktober 2022 E. 10). 9.3 Die Beschwerdeführerin verlangt Zins ab dem 13. September 2010, d.h. ab dem Datum ihres Gesuchs um Schadenersatz. Dieser ist ihr nach dem Ausgeführten antragsgemäss in der Höhe von 5% auf dem Betrag von Fr. 5'997'537.80 zuzusprechen. 10. Die Beschwerde ist zusammenfassend gutzuheissen. Der Bund hat der Beschwerdeführerin Schadenersatz von Fr. 5'997'537.80 nebst Zins von 5% seit dem 13. September 2010 zu leisten. 11. Abschliessend ist über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Be- schwerdeverfahrens zu befinden. 11.1 Die Verfahrenskosten hat in der Regel die unterliegende Partei zu tra- gen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die obsiegende Beschwerdeführerin keine Kosten zu tragen. Vorinstan- zen werden unabhängig vom Verfahrensausgang keine Verfahrenskosten auferlegt (vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG). Demzufolge sind keine Verfahrens- kosten zu erheben. Der Beschwerdeführerin ist der von ihr einbezahlte Kostenvorschuss von Fr. 12'000.– nach Eintritt der Rechtskraft des vorlie- genden Urteils zurückzuerstatten. 11.2 Die Beschwerdeführerin hat antragsgemäss auf eine Parteientschä- digung verzichtet, weshalb ihr keine Entschädigung zuzusprechen ist. Die Vorinstanz als Bundesbehörde hat keinen Anspruch auf Parteientschädi- gung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE).

A-4514/2021 Seite 33 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung auf- gehoben. Der Bund wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin Schadener- satz in der Höhe von Fr. 5'997'537.80 nebst Zins zu 5% seit dem 13. Sep- tember 2010 zu bezahlen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvor- schuss von Fr. 12'000.– wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz.

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Maurizio Greppi Thomas Ritter

A-4514/2021 Seite 34 Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der Staatshaf- tung können beim Bundesgericht angefochten werden, wenn der Streitwert mindestens Fr. 30'000.– beträgt oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 85 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 BGG). Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Eröffnung dieses Entscheides beim Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schwei- zerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsulari- schen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).

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