B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung I A-4465/2013

U r t e i l v o m 3 1 . O k t o b e r 2 0 1 3 Besetzung

Richter Christoph Bandli (Vorsitz), Richterin Kathrin Dietrich, Richterin Marianne Ryter, Gerichtsschreiberin Flurina Peerdeman.

Parteien

A._______, vertreten durch (...), Beschwerdeführer,

gegen

Oberzolldirektion (OZD), Kommando Grenzwachtkorps, Monbijoustrasse 40, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses (Nichtigkeit).

A-4465/2013 Seite 2 Sachverhalt: A. A._______ trat am 8. Januar 2001 als Grenzwächter bei der Eidgenössi- schen Zollverwaltung (EZV) ein, auf den 1. Januar 2007 wurde er zum (...) befördert und seit dem 1. Januar 2012 als (...) eingesetzt. B. Am 13. Mai 2013 verfügte die Arbeitgeberin die fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Als Kündigungsgrund gab sie an, A._______ habe als Kadermitglied über 41 manuelle Arbeitszeitkorrekturen vorgenommen und sich so zu Unrecht ein Zeitguthaben von insgesamt mehr als 5 Std. erschlichen. Damit habe er vorsätzlich und in grober Weise gegen die Dienstvorschriften sowie gegen die allgemeinen Treue- und Sorgfalts- pflichten verstossen. Einer allfälligen Beschwerde gegen die Verfügung entzog sie die aufschiebende Wirkung. C. Am 21. Mai 2013 beantragte A._______ bei der Zollkreisdirektion (...) die Feststellung der Nichtigkeit der fristlos ausgesprochenen Kündigung. Der Grenzwachtkommandant der Grenzwachtregion (...) verlangte in der Fol- ge bei der Oberzolldirektion (OZD), Kommando Grenzwachtkorps (Vorin- stanz), die Feststellung der Gültigkeit der Kündigung. D. Die Vorinstanz stellte mit Verfügung vom 17. Juni 2013 die Gültigkeit der Kündigung fest. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, die von A._______ vorgenommenen Manipulationen bei der Zeiterfassung seien als massives Fehlverhalten zu qualifizieren. Angesichts des Vorgefallenen sei das Vertrauensverhältnis derart zerrüttet, dass der Arbeitgeberin die Weiterbeschäftigung nicht mehr zugemutet werden könne. E. Mit Eingabe vom 7. August 2013 lässt A._______ (Beschwerdeführer) Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erheben. Er beantragt die Feststellung der Nichtigkeit der fristlos ausgesprochenen Kündigung so- wie die Weiterbeschäftigung. Eventualiter sei ihm eine Abgangsentschä- digung in der Höhe von zwei Jahreslöhnen auszurichten. Ferner bean- tragt er die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung.

A-4465/2013 Seite 3 In formeller Hinsicht rügt der Beschwerdeführer die Verletzung des recht- lichen Gehörs. In der von der Arbeitgeberin am 7. Mai 2013 angesetzten Frist bis zum 10. Mai 2013 sei es ihm nicht möglich gewesen, das Akten- einsichtsrecht effektiv wahrzunehmen und eine Stellungnahme auszuar- beiten. Des Weiteren sei der angefochtene Entscheid unzureichend be- gründet, da dieser sich nicht dazu äussere, inwiefern die Fortführung des Arbeitsverhältnisses für die Arbeitgeberin unzumutbar sei. In materieller Hinsicht bringt der Beschwerdeführer vor, dass selbst wenn die Zeiterfas- sung fehlerhaft sein sollte, was nach wie vor bestritten werde, sei die Ver- fehlung marginal und es könne nicht von einer vorsätzlichen systemati- schen Manipulation gesprochen werden. Die Arbeitgeberin wäre daher mit Blick auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz verpflichtet gewesen, zunächst eine Verwarnung auszusprechen. Die fristlos ausgesprochene Kündigung erweise sich als offensichtlich unbegründet und willkürlich. Sie sei als nichtig zu erklären und ihm ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung zuzuerkennen, zumal ihm in den Personalbeurteilungen stets gute Quali- fikationen attestiert worden seien. Angesichts der langen Arbeitsvertrags- dauer von über 12 Jahren sowie der Tatsache, dass es sich um einen Monopolberuf handle, sei ihm eventualiter eine Entschädigung in maxi- maler Höhe von zwei Jahreslöhnen zuzusprechen. F. Mit Verfügung vom 29. August 2013 stellte der zuständige Instruktions- richter fest, dass die aufschiebende Wirkung der Beschwerde vorliegend von Gesetzes wegen besteht. Infolgedessen wurde auf das Gesuch des Beschwerdeführers um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nicht eingetreten. G. Die Vorinstanz schliesst in der Vernehmlassung vom 9. September 2013 auf Abweisung der Beschwerde. H. Der Beschwerdeführer reicht am 9. Oktober 2013 Schlussbemerkungen ein. I. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be- findlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidwesentlich – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

A-4465/2013 Seite 4 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Am 1. Juli 2013 traten die Änderungen vom 14. Dezember 2012 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1) in Kraft (vgl. AS 2013 1493). Gemäss dem revidierten Art. 36 Abs. 1 BPG sind Verfügungen des Arbeitgebers nun direkt beim Bundesverwaltungs- gericht anzufechten. Die Verfügung der Erstinstanz vom 13. Mai 2013 wurde indes zu Recht noch nach dem damaligen Art. 35 Abs. 1 BPG in der Fassung vom 1. Oktober 2012 (AS 2001 894) bei der internen Be- schwerdeinstanz angefochten (vgl. Art. 36 Abs. 1 BPG in der Fassung vom 1. Oktober 2012 [AS 2006 2197] und Art. 110 Bst. b der damals gül- tigen Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 in der Fassung vom 15. September 2012 [BPV, AS 2001 2206]). Der Entscheid der Vorinstanz vom 17. Juni 2013 stellt demnach ein zulässiges Anfechtungsobjekt dar, weshalb das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig ist. 1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich ge- mäss Art. 37 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundes- verwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das VGG nichts anderes bestimmt. 1.3 Anfechtungsobjekt im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bildet einzig der vorinstanzliche Entscheid, nicht auch allfällige Entschei- de unterer Instanzen (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜH- LER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.7). Auf die Beschwerde kann daher insoweit nicht eingetreten wer- den, als mit ihr die Aufhebung der Verfügung vom 13. Mai 2013 beantragt wird. Immerhin gilt die erstinstanzliche Verfügung als inhaltlich mitange- fochten (BGE 134 II 142 E. 1.4, BGE 129 II 438 E. 1; Urteile des Bundes- verwaltungsgerichts A-6543/2012 vom 22. April 2013 E. 1.2 und A-5076/2012 vom 11. Februar 2013 E. 1.2; je mit Hinweisen). 1.4 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders be- rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än- derung hat. Der im vorinstanzlichen Verfahren unterlegene Beschwerde-

A-4465/2013 Seite 5 führer ist sowohl formell wie auch materiell beschwert und deshalb zur Beschwerde befugt. 1.5 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und 52 VwVG) ist daher mit der in Erwägung 1.3 erwähnten Einschränkung einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge- schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). 3. Die Arbeitgeberin löste das Arbeitsverhältnis am 13. Mai 2013 auf, die Vorinstanz erliess ihre Verfügung am 17. Juni 2013 und damit noch vor Inkrafttreten der revidierten Bestimmungen des Bundespersonalrechts. Welches Recht im vorliegenden Beschwerdeverfahren zur Anwendung gelangt, ist mangels einer ausdrücklichen Übergangsbestimmung in der Bundespersonalgesetzgebung aufgrund der allgemeinen intertemporalen Grundsätze zu entscheiden (vgl. auch PETER HELBLING, in: Port- mann/Uhlmann [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BPG, Bern 2013, Art. 41 N 6). Danach ist bei einer materiellen Rechtsänderung grundsätz- lich das Recht anwendbar, das im Zeitpunkt der Fällung des erstinstanzli- chen Entscheides in Kraft steht (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 325 ff.). Demnach beurteilt sich die vorliegende Beschwerde nach dem vor Inkrafttreten der Revision am 1. Juli 2013 gültigen Bundesperso- nalrecht. 4. 4.1 Als wichtiger Grund, der zu einer fristlosen Kündigung berechtigt, gilt gemäss Art. 12 Abs. 7 BPG in der Fassung vom 1. Oktober 2012 (AS 2001 894, nachfolgend: aArt. 12 Abs. 7 BPG) jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein der kündigenden Partei nach Treu und Glauben die Fort- setzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf. Die Voraussetzungen für die fristlose Auflösung eines Arbeitsverhältnisses orientieren sich auch beim Bundespersonal an den "wichtigen Gründen"

A-4465/2013 Seite 6 gemäss Art. 337 Abs. 2 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220), der die fristlose Auflösung privatrechtlicher Arbeitsverhältnisse regelt. Der Wortlaut von aArt. 12 Abs. 7 BPG nennt zwar den "wichtigen Grund" nicht ausdrücklich, doch bedeutet dies nach Auffassung des Ge- setzgebers insofern keine Abweichung vom OR (vgl. Botschaft des Bun- desrats zum Bundespersonalgesetz BPG vom 14. Dezember 1998, BBl 1999 1615). Um zu beurteilen, ob eine fristlose Kündigung gerechtfertigt ist, kann somit die zu Art. 337 Abs. 1 und 2 OR entwickelte Praxis ange- messen berücksichtigt werden (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-1263/2013 vom 5. Juni 2013 E. 3.1 und A-4611/2012 vom 18. Dezem- ber 2012 E. 3.2 je mit Hinweisen). Danach soll mit der fristlosen Kündigung eine objektiv nicht mehr tragbare Situation sofort beendet werden. Eine fristlose Entlassung ist nur bei be- sonders schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Das Fehlverhalten muss einerseits objektiv geeignet sein, die für das Arbeits- verhältnis wesentliche Vertrauenslage zu zerstören oder zumindest so tiefgreifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zumutbar ist, und andererseits auch tatsächlich zu einer derartigen Zerstörung oder Erschütterung des gegenseitigen Ver- trauens geführt haben. Den Besonderheiten des öffentlichen Dienstes Rechnung tragend, rechtfertigt nur ein besonders schweres Fehlverhalten des Angestellten die fristlose Kündigung. Wiegen die Verfehlungen weni- ger schwer, ist die fristlose Auflösung wie im privaten Arbeitsrecht nur ge- rechtfertigt, wenn sie trotz Verwarnung wiederholt begangen wurden (BGE 130 III 28 E. 4.1, BGE 130 III 213 E. 3.1, BGE 129 III 380 E. 2.1; Urteil des Bundesgerichts 8C_358/2009 vom 8. März 2010 E. 4.3.1; Urtei- le des Bundesverwaltungsgerichts A-1263/2013 vom 5. Juni 2013 E. 3.1 und A-4611/2012 vom 18. Dezember 2012 E. 3.2; je mit Hinweisen). 4.2 Dem privat- wie dem öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber kommt bei der Prüfung, ob ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung vorliegt, ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Er muss aber den Grundsatz der Verhältnismässigkeit beachten: Es ist diejenige Massnahme zu wählen, die angemessen ist bzw. genügt. Die fristlose Kündigung ist die strengste Massnahme, die ein Arbeitgeber aussprechen kann, weshalb sie nur in Ausnahmefällen als ultima ratio und damit restriktiv anzuwenden ist (vgl. BGE 130 III 28 E. 4.1; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6141/2007 vom 14. Dezember 2007 E. 3.4). Der Arbeitgeber hat seinen Entscheid unter Berücksichtigung aller Umstände zu treffen. Er muss den Einzelfall in Verbindung mit der Stellung und Verantwortung des Betroffenen sowie

A-4465/2013 Seite 7 allen anderen Gegebenheiten wie Natur und Dauer des Vertragsverhält- nisses prüfen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1263/2013 vom 5. Juni 2013 E. 3.2 und A-4611/2012 vom 18. Dezember 2012 E. 3.3 je mit Hinweisen). 4.3 Kaderangehörige haben aufgrund ihrer erhöhten Treuepflicht und Ver- antwortung höheren Anforderungen in Bezug auf ihr Verhalten nachzu- kommen (BGE 130 III 28 E. 4.1, BGE 127 III 86 E. 2c; Urteil des Bundes- gerichts 4A_236/2012 vom 2. August 2012 E. 2.2; Urteil des Bundesver- waltungsgerichts A-4597/2012 vom 21. Februar 2013 E. 3.4). Anlass zur fristlosen Entlassung besteht deshalb vor allem, wenn das Verhalten des Arbeitnehmers im Zusammenhang mit seiner Stellung im Betrieb die Fort- führung des Arbeitsverhältnisses verunmöglicht. Bei höheren Angestellten wird dies viel rascher der Fall sein als beim Arbeitnehmer in unteren Chargen in einem Grossbetrieb (ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAE- NEL/ROGER RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319−362 OR, 7. Aufl., Zürich 2012, N. 8 zu Art. 337 OR). 5. Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, die Dienstein- teilung und die Arbeitszeiterfassung für Mitarbeitende des Grenzwacht- korps erfolge über das Zeiterfassungssystem (...). Die Mitarbeitenden seien verpflichtet, monatlich das Vergütungsformular betreffend Zulagen für unregelmässige Arbeitszeiten auszudrucken, die Richtigkeit der Anga- ben unterschriftlich zu bestätigen und anschliessend das Formular dem Vorgesetzten zum Visieren vorzulegen (...). Zudem sei er Verantwortli- cher seines Teams für die Personal- und Einsatzplanung. Diese Funktion beinhalte die Diensteinteilung sowie die Kontrolle der korrekten Zeiterfas- sung, weshalb er nicht nur die Arbeitszeitbestimmungen sowie deren An- wendungsvorschriften bestens kenne, sondern auch über erweiterte Zugriffsrechte für das Zeiterfassungssystem (...) verfüge. Unter Miss- brauch der Vertrauensstellung habe der Beschwerdeführer zwischen April 2012 und April 2013 ausserordentlich viele nachträgliche Arbeitszeitkor- rekturen erfasst und einzelne Eintragungen ohne ersichtlichen Grund mehrfach abgeändert. Auf diese Weise habe er sich zu Unrecht ein Zeit- saldo von insgesamt über 5 Std. erschlichen. Der Beschwerdeführer bestreitet demgegenüber, dass ein Grund für eine fristlose Kündigung vorliege. Er macht geltend, in der Kündigungsverfü- gung werde keinerlei Aussage darüber gemacht, ob er zu den Zeiten, die er anhand einer Sammelliste der geleisteten Plus- und Minuszeiten im

A-4465/2013 Seite 8 Zeiterfassungssystem (...) nachträglich manuell als Arbeitszeit eingetra- gen habe, tatsächlich gearbeitet habe oder nicht. Auffallend sei zudem, dass in der angefochtenen Verfügung ihm ein unrechtmässig erworbenes Arbeitszeitguthaben von über 5 Std. zur Last gelegt werde, während B._______ in seinem Rapport an den Kommandanten der Grenzwachtre- gion (...) eine Fehlzeit von 3 Std. 50 Min. gemeldet habe. Gemäss dem Untersuchungsbericht des Disziplinarverfahrens beliefen sich die fragli- chen manuellen Eintragungen sogar auf lediglich 1 Std. 47 Min. Arbeits- zeit und dies auch nur deshalb, weil er sich in der Befragung nicht mehr an die exakten Umstände und an die Gründe erinnern konnte. Doch selbst wenn die Zeiterfassung fehlerhaft sein sollte, hätte die Arbeitgebe- rin ihn vor der fristlosen Kündigung zumindest verwarnen müssen. Die bestrittene Manipulation der Arbeitszeit sei als marginal einzustufen und würde weder die Glaubwürdigkeit noch die Vorbildfunktion seiner Position tangieren. Die Saldozeit könnte ohne Weiteres korrigiert werden unter Ab- rechnung der allenfalls zu viel geleisteten Vergütungen. 6. 6.1 Zu den wichtigen Verpflichtungen im Arbeitsverhältnis gehört die Ein- haltung der Arbeitszeit. Wird durch die mangelhafte Erfassung der Ar- beitszeit ein zu hoher Zeitsaldo registriert, wird dadurch die geschuldete Arbeitszeit nicht eingehalten. Die korrekte Erfassung der Arbeitszeit ist damit eine Voraussetzung für die Überprüfung der Einhaltung der Arbeits- zeit durch den Arbeitgeber. Unwahre Angaben über die erbrachte Arbeits- zeit stellen einen Verstoss gegen die Sorgfalts- und Treuepflicht gegen- über dem Arbeitgeber dar. Die Sorgfalts- und Treuepflicht ist auch eine wichtige Pflicht der Arbeitnehmenden im Bundespersonalrecht (Art. 20 Abs. 1 BPG; vgl. zum Ganzen Urteile des Bundesgerichts 4C.114/2005 vom 4. August 2005 E. 2.5 und 4C.149/2002 vom 12. August 2002 E. 1.3; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-6141/2007 vom 14. Dezember 2007 E. 4.1 und A-1508/2007 vom 15. November 2007 E. 3.3.2; HARRY NÖTZLI, Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen im Bundespersonal- recht, Bern 2005, Rz. 158 und 164 ff.; je mit Hinweisen). 6.2 In tatsächlicher Hinsicht ist zwischen den Parteien umstritten geblie- ben, ob und in welchem Umfang der Beschwerdeführer Freizeit als Ar- beitszeit deklariert hat. Diese Frage ist im Licht der allgemeinen Regeln zu Beweislast und -mass zu beantworten: Im ordentlichen Verwaltungs- verfahren hat die Behörde unter Berücksichtigung der Gesamtheit der ihr zur Verfügung stehenden Erkenntnisse einen Sachverhalt zu werten. Das

A-4465/2013 Seite 9 VwVG sieht dabei keine starren Beweisregeln vor und setzt auch keine unumstössliche Gewissheit voraus. Massgeblich ist einzig die Überzeu- gung der Behörde vom Vorhandensein einer Tatsache. Genügend ist ein so hoher Grad an Wahrscheinlichkeit, dass keine vernünftigen Zweifel bleiben (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.141, PATRICK L. KRAUSKOPF/ KATRIN EMMENEGGER in: Praxiskommentar VwVG, Wald- mann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009, Art. 12 N 214). Bleibt ein Um- stand unbewiesen, ist die Frage zu beantworten, zu wessen Ungunsten dies sich auswirkt, d.h. wer die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat. Wer in diesem Sinn beweisbelastet ist, trägt die objektive Beweislast. Für diese gilt auch im öffentlichen Recht Art. 8 des Schweizerischen Zivilge- setzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210). Demnach hat jene Partei das Vorhandensein einer Tatsache zu beweisen, die aus ihr Rechte ableitet. Bei belastenden Verfügungen im Verwaltungsverfahren bedeutet dies, dass die Verwaltung das Vorhandensein der Tatbestandsvorausset- zungen zu beweisen hat (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6738/2011 vom 30. Oktober 2012 E. 5.5; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.149, CHRISTOPH AUER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Rz. 16 zu Art. 12; je mit Hinweisen). 6.3 Vorliegend kann die Arbeitgeberin anhand der automatisch erfassten Aufzeichnungen zu den Öffnungen des Parkplatztors rechtsgenügend be- legen, dass die vom Beschwerdeführer angegebenen Arbeitszeiten teil- weise nicht mit den tatsächlichen Anwesenheitszeiten übereinstimmen. Eine plausible Erklärung, die das vorgelegte Beweismittel allenfalls hätte entkräften können, brachte der Beschwerdeführer nicht vor. Vielmehr an- erkannte er anlässlich der disziplinarischen Untersuchung, dass er wohl in diesen Fällen unter Verletzung der Dienstvorschriften zu früh nach Hause gegangen sei. Es kann daher als erstellt betrachtet werden, dass die folgenden Diensteinträge im Zeiterfassungssystem (...) im Umfange von gesamthaft 1 Std. 8 Min. nicht der effektiv geleisteten Arbeitszeit ent- sprechen: Diensteintrag Öffnung Parkplatztor Differenz (...) April 2013 20.30 Uhr (Dienstende) 20.21 Uhr + 9 Min. (...) April 2013 15.25 Uhr (Dienstende) 15.23 Uhr + 2 Min. (...) März 2013 20.45 Uhr (Dienstende) 20.41 Uhr + 4 Min. (...) März 2013 14.45 Uhr (Dienstende) 14.30 Uhr + 15 Min. (...) März 2013 20.30 Uhr (Dienstende) 20.08 Uhr + 22 Min.

A-4465/2013 Seite 10 (...) Februar 2013 12.30 Uhr (Dienstbeginn) 12.43 Uhr + 13 Min. (...) Januar 2013 15.40 Uhr (Dienstende) 15.37 Uhr + 3 Min.

Hingegen vermag die vorliegend beweisbelastete Arbeitgeberin den be- haupteten Vorhalt, der Beschwerdeführer habe fehlerhafte Einträge im Zeiterfassungssystem (...) im Umfang von über 5 Std. vorgenommen, nicht nachzuweisen. Die diesbezüglichen Angaben in den Akten sind teil- weise widersprüchlich und auch nicht vollständig belegt, wie der Be- schwerdeführer zu Recht bemängelt. So liegen unterschiedliche Aussa- gen zum Umfang der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Manipula- tionen vor (Rapport von B._______ vom 29. April 2013: 3 Std. 50 Min.; disziplinarischer Untersuchungsbericht vom 3. Mai 2013: 1 Std. 47 Min.; Verfügung der Vorinstanz vom 17. Juni 2013: über 5 Std.), wobei die Gründe für die Abweichungen in der Vernehmlassung nicht substantiiert ausgeführt werden und sich im Übrigen auch nicht vollständig aus den Akten ergeben. Zu verschiedenen manuellen Einträgen fehlt zudem der Nachweis, dass der Beschwerdeführer zu den angegebenen Zeiten nicht gearbeitet hat. Schliesslich ist nicht im Einzelnen belegt, dass die Anpas- sungen im Zeiterfassungssystem (...) tatsächlich erst nach der Visierung durch den Vorgesetzten vorgenommen wurden. 7. 7.1 Mit der nachweislich falschen Zeiterfassung im Umfange von 1 Std. 8 Min. hat der Beschwerdeführer nach dem soeben Gesagten gegen die Sorgfalts- und Treuepflicht im Sinne von Art. 20 Abs. 1 BPG verstossen. Es stellt sich indes die Frage, als wie schwerwiegend die festgestellte Pflichtverletzung des Beschwerdeführers einzuordnen ist und ob infolge dieser eine fristlose Kündigung nach aArt. 12 Abs. 7 BPG gerechtfertigt bzw. ob die fristlose Kündigung eine verhältnismässige Sanktion war. Wie gesehen (vgl. vorstehend E. 4), bedarf eine fristlose Entlassung einer schweren Verfehlung des Arbeitnehmers, die geeignet sein muss, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauenslage zu zerstören oder zu- mindest so tiefgreifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortset- zung des Vertrags nicht mehr zumutbar ist. 7.2 Wie die Vorinstanz in der Vernehmlassung zutreffend ausführte, hat die Arbeitgeberin dem Beschwerdeführer ein grösseres Vertrauen entge- gengebracht als einem gewöhnlichen Mitarbeiter. Dem Beschwerdeführer kommt in seiner Funktion als (...) und (...) eine Vorbildfunktion zu und es darf von ihm zweifellos erwartet werden, dass er die Arbeitszeiten korrekt

A-4465/2013 Seite 11 und innert üblicher Frist nach der Praxis der Arbeitgeberin erfasst. Da zu- dem die Erstellung der Dienstpläne und die Kontrolle der korrekten Zeiter- fassung in sein Aufgabenfeld fällt, ist davon auszugehen, dass er über vertiefte Kenntnisse der geltenden Vorschriften zur Zeiterfassung wie auch der gelebten Praxis verfügte. Trotzdem kann insgesamt nicht von einer besonders schweren Pflichtver- letzung gesprochen werden: Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass von der Arbeitgeberin nicht geltend gemacht wird, die Verfehlung des Be- schwerdeführers hätte den betrieblichen Ablauf beeinträchtigt oder sogar gefährdet. Die Pflichtverletzung beschränkt sich somit auf die Tatsache, dass eine Arbeitszeit von gesamthaft 1 Std. 8 Min. falsch deklariert wur- de. Unter Berücksichtigung der im Übrigen zufriedenstellenden Arbeits- leistung und des langjährigen Arbeitsverhältnisses in einem Monopolberuf ist das Fehlverhalten objektiv nicht geeignet, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauenslage zu zerstören oder zumindest so tiefgreifend zu erschüttern, dass der Arbeitgeberin die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zumutbar ist. Entsprechend durfte die Vorinstanz im Verhalten des Beschwerdeführers keinen Grund für eine fristlose Entlassung erblicken. 7.3 Entgegen der Ansicht der Vorinstanz lässt sich die fristlos ausgespro- chene Kündigung auch nicht auf das Urteil des Bundesgerichts 4C.149/2002 vom 12. August 2002 abstützen. Das Bundesgericht ent- schied in jenem Urteil, die mehrfache Manipulation der Stempelkarte durch eine Kaderperson mit gleitender Arbeitszeit berechtige den Arbeit- geber zur fristlosen Kündigung ohne vorgängige Mahnung, zumal der Ar- beitnehmer über die Sanktion im Falle der Zuwiderhandlung informiert worden war (Urteil des Bundesgerichts 4C.149/2002 vom 12. August 2002 E. 1.2 und 1.3). Soweit sich die Vorinstanz auf dieses Urteil beruft, verkennt sie, dass sich der damalige Fall von der hier zu beurteilenden Sachlage wesentlich unterscheidet. In jenem Fall stand nur ein rund ein- jähriges Arbeitsverhältnis zur Disposition und der Arbeitnehmer war nicht in einem Monopolberuf tätig. Wie überdies die weitere Rechtsprechung des Bundesgerichts zeigt, rechtfertigt nicht jede Manipulation der Zeiter- fassung die fristlose Kündigung. So hat das Bundesgericht beispielsweise im Urteil 4C.114/2005 vom 4. August 2005 bezüglich eines privatrechtli- chen Arbeitsverhältnisses erkannt, dass die vom Arbeitnehmer veranlass- te Manipulation der Stempeluhr aufgrund der konkreten Umstände, na- mentlich des langjährigen Arbeitsverhältnisses, kein objektiv wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung darstelle und der Arbeitgeberin die Wei- terbeschäftigung bis zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin zu-

A-4465/2013 Seite 12 zumuten sei (Urteil des Bundesgerichts 4C.114/2005 vom 4. August 2005 E. 2.5; vgl. auch Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-6141/2007 vom 14. Dezember 2007 E. 6.3 und A-1508/2007 vom 15. November 2007 E. 3.4.7; ROGER RUDOLPH, Bagatelldelikte am Arbeitsplatz: ein aus- reichender Grund für eine fristlose Entlassung, Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 2010 S. 1523 ff.; je mit Hinweisen). 7.4 Weniger schwere oder zeitlich zurückliegende Verfehlungen können nur dann eine fristlose Kündigung zur Folge haben, wenn sie trotz Ver- warnung wiederholt vorkommen (vgl. vorstehend E. 4.1). Die Mahnung bezweckt einerseits, der angestellten Person die mangelhafte Leistung, das mangelhafte Verhalten oder die begangene Pflichtverletzung vorzu- halten und sie zu künftigem korrektem und pflichtgemässem Verhalten zu ermahnen (Rügefunktion). Andererseits drückt die Mahnung die Andro- hung einer Sanktion aus (Warnfunktion; vgl. statt vieler Urteil des Bun- desverwaltungsgerichts A-1263/2013 vom 5. Juni 2013 E. 5.2 mit Hinwei- sen). Wegen der fehlerhaften Zeiterfassung wurde der Beschwerdeführer un- bestrittenermassen weder gemahnt noch wurde ihm die Kündigung an- gedroht. Die Verfehlung des Beschwerdeführers war nicht derart gravie- rend, dass einer Rüge oder Mahnung jede Aussicht auf Erfolg hätte ab- gesprochen werden müssen. Vielmehr hätte der Beschwerdeführer – als milderes Mittel im Sinne des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes – nach Entdeckung der Pflichtverletzung erst einmal gemahnt werden müssen, damit er die Möglichkeit zur Änderung seines Verhaltens gehabt hätte. Anzumerken bleibt, dass die aktenkundige disziplinarische Verwarnung wegen (...), die die Arbeitgeberin mit Verfügung vom 25. September 2012 gegenüber dem Beschwerdeführer aussprach, in einem anderen Sachzu- sammenhang erging und somit nicht als Mahnung für die hier zu beurtei- lende Pflichtverletzung gelten kann. 7.5 Unter den erwähnten Umständen ist nicht einzusehen, weshalb der Arbeitgeberin die Weiterbeschäftigung des Beschwerdeführers nicht hätte zugemutet werden können. Eine fristlose Kündigung war nicht verhält- nismässig, weil sie nicht die schonendste Massnahme zur Lösung der Si- tuation darstellte. 8. Liegt kein Grund für eine fristlose Kündigung vor, ist zu prüfen, ob eine Umwandlung der fristlosen in eine ordentliche Kündigung möglich ist (vgl.

A-4465/2013 Seite 13 Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-1263/2013 vom 5. Juni 2013 E. 6 und A-4973/2012 vom 5. Juni 2013 E. 3.2 je mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer war in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis ange- stellt. Nach Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG in der Fassung vom 1. Oktober 2012 (AS 2001 894; nachfolgend: aArt. 12 Abs. 6 Bst. a BPG) kann ein unbefristetes Arbeitsverhältnis aufgelöst werden wegen der Verletzung wichtiger gesetzlicher oder vertraglicher Pflichten. Die Rechtsprechung verlangt – obwohl im Gesetz nicht ausdrücklich erwähnt – eine Mahnung auch für eine ordentliche Kündigung nach aArt. 12 Abs. 6 Bst. a BPG (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 E. 5.3, bestä- tigt mit Urteil 1C_245/2008 vom 2. März 2009 E. 5.4). Nach den unzwei- deutigen Ausführungen des Bundesgerichts besteht kein Raum, im Ein- zelfall auf eine Mahnung zu verzichten (vgl. statt vieler Urteil des Bundes- verwaltungsgerichts A-1263/2013 vom 5. Juni 2013 E. 6), weshalb in Er- mangelung einer Mahnung vorliegend auch kein ordentlicher Kündi- gungsgrund erfüllt ist. 9. Damit erweist sich die fristlose Kündigung insgesamt als unbegründet; sie ist im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Bst. b BPG in der Fassung vom 1. Oktober 2012 (AS 2001 894, nachfolgend: aArt. 14 Abs. 1 Bst. b BPG) i.V.m. aArt. 12 Abs. 7 BPG als nichtig zu betrachten. Die Beschwerde ist inso- weit gutzuheissen. 10. Abschliessend stellt sich die Frage der Rechtsfolgen einer nichtigen frist- losen Kündigung. 10.1 Bei der nichtigen Kündigung nach aArt. 14 Abs. 1 BPG handelt es sich dem Wesen nach um eine anfechtbare Kündigung. Eine Kündigung, die von der Beschwerdeinstanz als in diesem Sinne nichtig beurteilt wird, beendet das Arbeitsverhältnis grundsätzlich nicht. Aus aArt. 14 Abs. 1 – 3 BPG ergibt sich allgemein, dass die primäre Folge bei Verletzung der Be- stimmungen über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses die Weiterbe- schäftigung der betroffenen Person mit der bisherigen oder einer anderen zumutbaren Arbeit ist. Nur subsidiär zu einer Weiterbeschäftigung behält aArt. 14 Abs. 5 BPG eine Entschädigung nach Art. 19 Abs. 2 – 4 BPG in der Fassung vom 1. Oktober 2012 (AS 2001 894) vor (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_703/2011 vom 1. Mai 2012 E. 7.1; statt vieler Urteil

A-4465/2013 Seite 14 des Bundesverwaltungsgerichts A-1263/2013 vom 5. Juni 2013 E. 7.1; NÖTZLI, a.a.O., Rz. 356 sowie Rz. 325, 383). 10.2 Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer ins- gesamt seit über 12 Jahren bei der EZV arbeitet, davon seit dem 1. Ja- nuar 2012 als (...) und (...). Seine Vorgesetzten waren mit seiner Arbeits- leistung zufrieden, erhielt er doch während den letzen 2 Jahren mit der Gesamtbeurteilung der Stufe 3 jeweils gute Leistungsbeurteilungen, dies trotz der im Jahr 2012 ausgesprochenen Verwarnung. Das Vertrauens- verhältnis kann demnach nicht als derart zerrüttet bezeichnet werden, dass der Arbeitgeberin die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zumutbar wäre. Vielmehr wird sich der Beschwerdeführer – auch durch das vorliegende Kündigungsverfahren – der Konsequenzen allfälli- ger weiterer Verfehlungen bewusst sein. Da das Bundespersonalrecht in erster Linie die Weiterbeschäftigung vorsieht, eine Entschädigung ledig- lich subsidiär in Frage kommt und nach dem Gesagten das Vertrauen nicht als grundlegend zerstört angesehen werden kann, hat die Arbeitge- berin den Beschwerdeführer somit weiterzubeschäftigen. 11. Gestützt auf vorstehende Erwägungen ist die Beschwerde gutzuheissen, der angefochtene Entscheid der Vorinstanz vom 17. Juni 2013 aufzuhe- ben und die Nichtigkeit der Kündigung vom 13. Mai 2013 im Sinne von aArt. 14 Abs. 1 BPG festzustellen. Die Arbeitgeberin hat den Beschwer- deführer weiterzubeschäftigen. Damit erübrigt es sich auf die weiteren Rügen des Beschwerdeführers zur Verletzung des rechtlichen Gehörs einzugehen. 12. 12.1 Das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist in personalrechtlichen Angelegenheiten unabhängig vom Ausgang des Ver- fahrens, ausser bei Mutwilligkeit, kostenlos (Art. 34 Abs. 2 BPG in der Fassung vom 1. Oktober 2012 [AS 2001 894]). 12.2 Nach Art. 64 Abs. 1 VwVG ist der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Antrag hin eine Entschädigung für ihr erwachsene und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen. War der obsiegende Beschwerdeführer bereits im vorinstanzlichen Beschwerde- verfahren vertreten, ist auch der in jenem Verfahren entstandene Auf- wand zu entschädigen. Für die allfällige Vertretung im Rahmen eines

A-4465/2013 Seite 15 erstinstanzlichen Verfahrens oder einem Einspracheverfahren vor einer Verwaltungsbehörde des Bundes kann das Bundesverwaltungsgericht dagegen selbst bei Obsiegen im Beschwerdeverfahren nur dann eine Parteientschädigung zusprechen, wenn ausnahmsweise eine ausdrückli- che entsprechende gesetzliche Grundlage vorliegt (vgl. MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 4.87). Das Anwaltshonorar wird dabei nach dem notwendigen Zeitaufwand bemessen, wobei der Stun- denansatz für Anwälte mindestens Fr. 200.- und höchstens Fr. 400.- be- trägt (Art. 10 Abs. 1 und 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Der Rechtsvertreter hat eine Kostennote in der Höhe von Fr. 7'516.55 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) eingereicht, wobei er auch Aufwen- dungen im Zusammenhang mit dem erstinstanzlichen Verfahren geltend macht. Da im Bundespersonalrecht gestützt auf Art. 64 VwVG nur der Aufwand für das vorinstanzliche Verfahren und das Verfahren vor Bun- desverwaltungsgericht zu entschädigen ist, der im Übrigen in der Kosten- note geltend gemachte Aufwand für das vorinstanzliche Verfahren und für das vorliegende Beschwerdeverfahren gemessen am erforderlichen Auf- wand nachvollziehbar ist, ist die Parteientschädigung für beide Verfahren auf insgesamt Fr. 5'465.10 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festzu- setzen. Die Parteientschädigung ist der Vorinstanz zur Bezahlung aufzu- erlegen (Art. 64 Abs. 2 VwVG).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, soweit darauf eingetreten werden kann, der angefochtene Entscheid vom 17. Juni 2013 aufgehoben und die Nichtigkeit der Kündigung vom 13. Mai 2013 festgestellt. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils für das vorinstanzliche Verfahren sowie für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung

A-4465/2013 Seite 16 von insgesamt Fr. 5'465.10 (inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Einschreiben) – das Generalsekretariat EFD (Gerichtsurkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Christoph Bandli Flurina Peerdeman

A-4465/2013 Seite 17 Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffent- lich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht ange- fochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegenheit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstel- lung der Geschlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Be- schwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Eröffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweis- mittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, bei- zulegen (Art. 42 BGG).

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