B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung I A-429/2021

Urteil vom 26. Januar 2022 Besetzung

Richter Alexander Misic (Vorsitz), Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Richter Jürg Marcel Tiefenthal, Gerichtsschreiber Joel Günthardt.

Parteien

Uber Portier B.V., vertreten durch lic. iur. David Mamane, LL.M., Rechtsanwalt, Dr. iur. Frank Bremer, Rechtsanwalt und PD Dr. iur. Vanessa Rüegger, Rechtsanwältin, Schellenberg Wittmer AG, Rechtsanwälte, Beschwerdeführerin,

gegen

Eidgenössische Postkommission PostCom, Monbijoustrasse 51A, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Meldepflicht als Anbieterin von Postdiensten.

A-429/2021 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Uber Switzerland GmbH mit Sitz in Zürich ist seit dem 27. März 2013 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen (vgl. Tagesregister- Nr. 10520 vom 27. März 2013; Schweizerisches Handelsamtsblatt [SHAB] vom 3. April 2013). Der Zweck der Gesellschaft ist insbesondere die Er- bringung von Marketing- und Support-Tätigkeiten für andere (verwandte) Unternehmen in Bezug auf Dienstleistungen im Zusammenhang mit On- Demand-Transportdiensten und On-Demand-Lieferdienstleistungen durch Mobilgeräte und webbasierten Support sowie damit zusammenhängende Dienste. Sie befindet sich vollständig im Besitz von Uber International Hol- ding B.V. Die Uber Portier B.V. ist eine Gesellschaft nach niederländischem Recht mit Sitz in Amsterdam (Handelsregisternummer: 65851307). Die Uber Por- tier B.V. besitzt die Rechte an der Uber Eats-Plattform, einer mobilen Ap- plikation und einer Website, die die Bereitstellung von Dienstleistungen zur Generierung von Kunden- bzw. Nutzernachfragen (sog. "Leads"), von Zah- lungseinzugsdiensten und der Rechnungsstellung ermöglicht. B. Mit Schreiben vom 21. Januar 2020 machte das Fachsekretariat der Eid- genössischen Postkommission PostCom die Uber Switzerland GmbH da- rauf aufmerksam, dass diese mit ihrem Service Uber Eats Postdienste im Sinne von Art. 2 Bst. a des Postgesetzes vom 17. Dezember 2010 (PG, SR 783.0) anbiete und deshalb nach Art. 4 Abs. 1 PG meldepflichtig sei. Es wies sie darauf hin, dass sich eine Anbieterin von Postdiensten innert zwei Monaten nach der Geschäftsaufnahme bei der PostCom registrieren müsse und eine Verletzung der Meldepflicht eine Übertretung nach Art. 31 Abs. 1 Bst. a PG darstelle, die von der PostCom nach den Bestimmungen des Verwaltungsstrafrechtsgesetzes vom 22. März 1974 (VStrR, SR 313.0) verfolgt und beurteilt werde. Das Fachsekretariat der PostCom lud die Uber Switzerland GmbH ein, bis zum 14. Februar 2020 zur Melde- pflicht Stellung zu nehmen und ihr ebenfalls mitzuteilen, seit wann sie mel- depflichtige Postdienste in der Schweiz anbiete. C. Innert erstreckter Frist beantragte die anwaltlich vertretene Uber Switzer- land GmbH am 13. März 2020, die Vorabklärungen des Fachsekretariats betreffend eine allfällige Meldepflichtverletzung seien einzustellen, da sie zum einen in keiner rechtlichen Beziehung zu den geprüften Tätigkeiten

A-429/2021 Seite 3 stehe und sie zum anderen mangels Vorliegen eines Postdienstes nicht meldepflichtig sei. D. Mit Schreiben vom 9. Oktober 2020 teilte das Fachsekretariat der PostCom den Rechtsvertretern der Uber Switzerland GmbH mit, dass noch zu klären sei, welche Einheit des Uber-Konzerns sich registrieren müsse. Ohne wei- tere Angaben gehe es davon aus, dass dies die Uber Portier B.V. betreffe. Weiter stufte es die Dienstleistungen von Uber Portier B.V. als meldepflich- tiges Anbieten von Postdiensten im Sinne von Art. 4 Abs. 1 PG ein. Sie er- suchte diese, sich bis zum 23. Oktober 2020 zu registrieren. Falls sie sich weiterhin für nicht meldepflichtig halte, werde das Fachsekretariat der Post- Com den Erlass einer Feststellungsverfügung über die Meldepflicht bean- tragen. Es lud die Rechtsvertreter von Uber Switzerland GmbH ein, ihr mit- zuteilen, ob sie ebenfalls die Interessen von Uber Portier B.V. vertreten würden oder ein Zustellungsdomizil von Uber Portier B.V. in der Schweiz bekannt zu geben. Sie gab der für den "Uber Eats Service verantwortlichen Einheit" Gelegenheit, bis am 2. November 2020 Stellung zu nehmen. E. Am 22. Oktober 2020 teilten die Rechtsvertreter der Uber Switzerland GmbH dem Fachsekretariat der PostCom mit, dass sie ebenfalls die Inte- ressen von Uber Portier B.V. mit Sitz in Amsterdam vertreten würden. Sie beantragten die Frist vom 23. Oktober 2020 zur Registrierung bei der PostCom sei abzunehmen, da eine Verfügung vor deren Erlass keine Wir- kungen entfalten könne. F. Mit Schreiben vom 22. Oktober 2020 nahm das Fachsekretariat die Frist zur Registrierung der Uber Portier B.V. ab und teilte der Uber Switzerland GmbH sowie der Uber Portier B.V. mit, dass es eine materielle Stellung- nahme bis zum 2. November 2020 erwarte. Am 28. Oktober 2020 wurde die Frist für eine Stellungahme bis zum 23. November 2020 erstreckt. G. Die Uber Portier B.V. sowie die Uber Switzerland GmbH ersuchten das Fachsekretariat der PostCom am 6. November 2020 um Zustellung des Aktenverzeichnisses sowie um Auskunft über Parallelverfahren und allfäl- lige frühere Verfügungen und Entscheide, die Aufschluss über die Praxis der PostCom betreffend die Feststellung der Meldepflicht von Postdiens- tanbieterinnen geben könnten.

A-429/2021 Seite 4 H. Nachdem ihnen das Aktenverzeichnis mit Schreiben vom 11. November 2020 zugestellt worden war, beantragten die Uber Portier B.V. sowie die Uber Switzerland GmbH mit Stellungnahme vom 23. November 2020 die PostCom solle in einer selbständig anfechtbaren Verfügung ihre Unzustän- digkeit in der Sache feststellen und auf das Verfahren betreffend Feststellung der Meldepflicht nach Art. 4 Abs. 1 PG nicht eintreten. Eventualiter sei festzustellen, dass keine Gesellschaft innerhalb des Uber- Konzerns der Meldepflicht unterstehe. Weiter beantragten sie, die (dama- lige) Präsidentin der PostCom habe wegen Befangenheit in den Ausstand zu treten, und es sei über das Ausstandsbegehren in einer selbständig an- fechtbaren Verfügung zu entscheiden. Diese habe nämlich den Ausgang des Verfahrens durch mehrere Äusserungen in der Öffentlichkeit bereits vor Abschluss der Untersuchungen und dem Entscheid der PostCom vor- weggenommen. I. Mit Verfügung Nr. 11/2020 vom 10. Dezember 2020 erwog die PostCom, dass die Uber Switzerland GmbH weder Partei noch Verfügungsadressatin sei, da sie keine Verbindung zu den Essenslieferdiensten in der Schweiz aufweise und sich weder aus dem Gesellschaftszweck noch aufgrund der Abklärungen durch das Fachsekretariat Hinweise auf das Anbieten von Postdiensten ergäben. In derselben Verfügung wies sie das Gesuch der Uber Portier B.V. um Fällung eines Zwischenentscheids über den Ausstand der damaligen Präsidentin ab. Weiter lehnte sie das Ausstandsbegehren der Uber Portier B.V. gegen die damalige Präsidentin ab, nachdem diese den Raum verlassen habe. In materieller Hinsicht stellte die PostCom fest, dass die Uber Portier B.V. mit Sitz in Amsterdam nach Art. 4 Abs. 1 PG meldepflichtig sei. Zusätzlich ordnete sie an, dass die Uber Portier B.V. sich bis zum 30. Januar 2021 in ihrer Datenbank der meldepflichtigen Anbiete- rinnen von Postdiensten zu registrieren habe und auferlegte ihr die Verfah- renskosten in der Höhe von Fr. 6'000.–. J. Gegen diese Verfügung der PostCom (nachfolgend: Vorinstanz) erhebt die Uber Portier B.V. (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 29. Januar 2021 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und ver- langt unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, die Verfügung sei aufzuhe- ben und es sei festzustellen, dass sie nicht meldepflichtig nach Art. 4 Abs. 1 PG sei. Eventualiter sei die die Verfügung vom 10. Dezember 2020 vollumfänglich aufzuheben und zur vollständigen Sachverhaltsfeststellung

A-429/2021 Seite 5 und Neubeurteilung an die Vorinstanz in anderer Zusammensetzung, das heisst ohne die damalige Präsidentin, zurückzuweisen. Zur Begründung führt sie insbesondere an, dass die Vorinstanz gegen die Ausstandspflicht verstossen habe, indem die damalige Präsidentin der Vorinstanz trotz ihrer Befangenheit an der Entscheidung mitgewirkt habe. K. In ihrer Vernehmlassung vom 19. März 2021 beantragt die Vorinstanz, die Beschwerde sei unter Kostenfolge abzuweisen. Sie bekräftigt im Wesent- lichen ihre in der Verfügung vom 10. Dezember 2020 gemachten Ausfüh- rungen, wonach die Rüge der Beschwerdeführerin, der Entscheid über ihr Ausstandsbegehren sei verfahrensfehlerhaft getroffen worden, unbegrün- det sei. L. Innert erstreckter Frist hält die Beschwerdeführerin in ihren Schlussbemer- kungen vom 31. Mai 2021 an ihren Begehren fest. M. Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 5. November 2021 ersucht das Bundesverwaltungsgericht die Vorinstanz, ihr mitzuteilen, in welcher Be- setzung sie die Verfügung Nr. 11/2020 vom 10. Dezember 2020 gefällt habe, und in welcher Besetzung sie über den Ausstand sowie über das Gesuch bezüglich Erlass einer Zwischenverfügung zum Ausstand ent- schieden habe. Weiter gibt es ihr Gelegenheit, allfällige Beweismittel ein- zureichen. N. Die Vorinstanz hält mit Vernehmlassung vom 19. November 2021 im We- sentlichen an ihren Ausführungen fest und legt erstmals das Protokoll der Sitzung vom 10. Dezember 2020 in teilweise geschwärzter Form ins Recht. O. Mit Stellungnahme vom 4. Januar 2022 hält die Beschwerdeführerin innert erstreckter Frist ihrerseits im Wesentlichen an ihren Ausführungen zum Ausstand fest. P. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be- findlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfol- genden Erwägungen eingegangen.

A-429/2021 Seite 6 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG entschieden hat und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Beim an- gefochtenen Entscheid handelt es sich um eine solche Verfügung, die von einer eidgenössischen Kommission im Sinne von Art. 33 Bst. f VGG erlas- sen wurde (vgl. Anhang 2 Ziff. 2 der Regierungs- und Verwaltungsorgani- sationsverordnung vom 25. November 1998 [RVOV, SR 172.010.1]; vgl. ferner Urteil des BVGer A-2274/2019 vom 9. Oktober 2019 E. 1.1). Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsge- richt ist daher für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anders vorsieht (Art. 37 VGG). Die Beschwerdeführerin hat sich am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt und ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung sowohl formell als auch materiell beschwert, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.2 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 Abs. 1 VwVG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist somit einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht stellt den Sachverhalt unter Vorbehalt der Mitwirkungspflicht der Parteien von Amtes wegen fest (Art. 12 f. VwVG). Es würdigt dabei die Beweise grundsätzlich frei, ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss (Grundsatz der freien Beweiswürdigung; vgl. Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273]; BGE 137 II 266 E. 3.2; BVGE 2012/33 E. 6.2.1). Eine rechtserhebliche Tatsache, für die grund- sätzlich der volle Beweis zu erbringen ist (Regelbeweismass), gilt als be- wiesen, wenn das Gericht gestützt auf die freie Beweiswürdigung zur Über- zeugung gelangt, sie habe sich verwirklicht. Absolute Gewissheit ist indes nicht erforderlich; es genügt, wenn das Gericht an der behaupteten Tatsa- che keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (BVGE 2012/33 E. 6.2.1). Auch im öffentlichen Recht

A-429/2021 Seite 7 gilt sodann der allgemeine Grundsatz gemäss Art. 8 ZGB, wonach derje- nige die Folgen einer allfälligen Beweislosigkeit zu tragen hat, der aus der unbewiesen gebliebenen Tatsache Rechte ableitet (vgl. BGE 144 II 332 E. 4.1.3 und 142 II 433 E. 3.4.2 m.w.H.; BVGE 2012/33 E. 6.2.2). 3. Die Beschwerdeführerin rügt verschiedene formelle Mängel. Zunächst ist die geltend gemachte Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes zu prü- fen (E. 4). Danach ist die gerügte Verletzung der Ausstandspflicht durch die damalige Präsidentin der Vorinstanz zu behandeln (E. 5). Anschliessend ist auf die Konsequenzen der Verletzung einer allfälligen Ausstandspflicht einzugehen (E. 6). 4. 4.1 Die Vorinstanz hält in der angefochtenen Verfügung – gestützt auf die Botschaft des Bundesrates zum Postgesetz vom 20. Mai 2009 (BBl 2009 5181) – fest, dass diejenige Anbieterin, die gegenüber dem Absender alle Elemente der Wertschöpfungskette zu vertreten habe bzw. den ganzen Prozess steuere, meldepflichtig sei. Mit der "Marketplace Method" (gemäss den Zusatzgeschäftsbedingungen) biete die Beschwerdeführerin den Res- taurants Instrumente zur Bestellung von Lieferdiensten an. Restaurants, die sich für diese Methode entscheiden würden, könnten die Gerichte über die Lieferpartner der Beschwerdeführerin gegen eine Liefergebühr ihren Kunden liefern lassen. Die Lieferkosten würden zu Lasten der Restaurants verrechnet. Als Grundlage für die Berechnung dieser Kosten würden ver- schiedene Komponenten berücksichtigt, insbesondere eine Abholgebühr, eine Zustellgebühr, die Lieferzeit, die Distanz sowie weitere Promotionen und Anreize. Die dafür eingesetzten Lieferpartner seien Fahrer und Fahre- rinnen, die sich auf der Uber-Plattform registriert hätten, um Essenszustel- lungen auf Abruf zu tätigen. Sobald eine Bestellung mit anschliessender Lieferung eingehe, kontaktiere die Beschwerdeführerin über ihre Plattform einen geeigneten Lieferpartner, der den Auftrag übernehme. Dabei sei fest- zustellen, dass die Beschwerdeführerin die logistische Dienstleistung so- wohl durch ihre Geschäftsbedingungen mit den Restaurants und den Lie- ferpartnern, wie auch bei den einzelnen Lieferungen bestimme, indem sie jede Lieferung operativ mittels der Uber-Plattform steuere, einen bestimm- ten Lieferpartner mit der Zustellung beauftrage, den Preis für die Lieferung festsetze und die Entschädigung zugunsten des Lieferpartners festlege. Sie steuere somit bei der "Marketplace Method" den ganzen Prozess und

A-429/2021 Seite 8 sei dafür verantwortlich. Dabei sei der Digitalisierungsgrad in der Steue- rung der postalischen Prozesse nicht massgebend, da etliche registrierte Anbieterinnen sowohl beim Verkauf der Dienstleistungen, als auch bei der Steuerung der operativen Prozesse vermehrt oder vollständig digitale In- strumente einsetzen würden. Somit seien mit der "Marketplace Method" die Kriterien des Anbietens von Postdiensten im eigenen Namen erfüllt. Der in der Schweiz angebotene Lieferservice mit der "Marketplace Method" stelle somit das Angebots eines Postdiensts dar. 4.2 Die Beschwerdeführerin sieht den Untersuchungsgrundsatz verletzt, da die Vorinstanz keine materiellen Abklärungen zum Sachverhalt getrof- fen habe, das heisst namentlich kein Auskunftsbegehren an sie gerichtet und ihr keinen Fragebogen zugestellt habe. In materieller Hinsicht bringt die Beschwerdeführerin vor, dass Uber Eats ein digitaler Vermittlungsser- vice für Essensbestellungen und -auslieferungen sei. Der Uber Eats Ser- vice bestehe darin, auf zwei zweiseitigen Märkten zwischen mehreren Nachfragergruppen – namentlich den Essensanbietern und den Endkun- den bzw. den Essensanbietern und Kurieren eine direkte Transaktion – nämlich die Essensbestellung bzw. die Essensauslieferung zu vermitteln. Die Nutzer (Essensanbieter und Kuriere) seien in der Inanspruchnahme der Uber Eats App vollkommen frei. 4.3 Die Vorinstanz weist den Vorhalt der fehlerhaften Sachverhaltsfeststel- lung als unbegründet zurück. Sie führt im Wesentlichen aus, dass aufgrund der öffentlich zugänglichen Informationen über die Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin und ihrer beiden Stellungnahmen kein weiteres Be- weisverfahren zur Erstellung der rechtserheblichen Tatsachen notwendig gewesen sei. Deshalb könne von einer Verletzung des Untersuchungs- grundsatzes bei der Abklärung der Meldepflicht nicht die Rede sein. 4.4 In ihren Schlussbemerkungen entgegnet die Beschwerdeführerin, dass öffentlich verfügbare Quellen keinen Aufschluss über die gemäss Vorinstanz massgebliche Steuerung des ganzen Prozesses der Essens- auslieferung und die diesbezügliche Verantwortlichkeit gäben. Die Vorinstanz versuche sich in ihrer Vernehmlassung damit zu behelfen, dass sie die entsprechenden Untersuchungsmassnahmen kurzerhand für nicht beweiserheblich erkläre. Damit widerspreche sie indes ihrer eigenen ange- fochtenen Verfügung, wonach es gerade darauf ankomme, ob sie die Es- sensauslieferer mit einem bestimmten Lieferauftrag beauftrage und damit den ganzen Prozess steuere und dafür verantwortlich sei. Fehlte tatsäch- lich die Beweiserheblichkeit, wäre die Verfügung der Vorinstanz folglich

A-429/2021 Seite 9 schon wegen eines materiellen Begründungsfehlers aufzuheben. An der Sache vorbei gehe schliesslich das Vorbringen der Vorinstanz, der Be- schwerdeführerin sei zweimal Gelegenheit des rechtlichen Gehörs und die Möglichkeit, sich zu registrieren, geboten worden. Der Untersuchungs- grundsatz nach Art. 12 VwVG und das rechtliche Gehör gemäss Art. 29 VwVG seien unabhängig voneinander zu gewährleistende Verfahrensga- rantien. 4.5 Die Vorbringen der Beschwerdeführerin zur angeblichen Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes haben einen engen Bezug zum Inhalt der angefochtenen Verfügung, d.h. dem Geschäftsmodell der Beschwerdefüh- rerin. Die Vorinstanz ist aufgrund der Zusatzgeschäftsbedingungen zum Uber Eats Service zur Überzeugung gelangt, dass der von der Beschwer- degegnerin angebotene Lieferservice mit der "Marketplace Method" das Anbieten eines Postdiensts darstelle. Deshalb durfte sie die tatsächlichen Abklärungen auf die ihrer Ansicht nach entscheidrelevanten Punkte des Geschäftsmodells beschränken. Ob die rechtliche Würdigung der Vorinstanz zutreffend ist, wird bei einer allfälligen materiellen Prüfung zu klären sein (vgl. in diesem Sinne bereits das Urteil des BVGer A-2434/2013 vom 9. Dezember 2013 E. 3.1). Hier ist einzig festzuhalten, dass die vor- genommene Erhebung des Sachverhalts als genügend zu erachten ist. Je- denfalls lässt sich aus dem Umstand, dass die Vorinstanz die rechtlich re- levante Ausgangslage anders als die Beschwerdeführenden gewürdigt hat, noch nicht auf eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes schliessen. 4.6 Das Bundesverwaltungsgericht stellt nach dem bisher Gesagten fest, dass die Beschwerdeführerin mit ihrer formellen Rüge bezüglich der Ver- letzung des Untersuchungsgrundsatzes nicht durchzudringen vermag. 5. 5.1 Die Beschwerdeführerin bringt in formeller Hinsicht verschiedene Aus- standsrügen vor. Sie trägt namentlich vor, der Erlass einer separaten Zwi- schenverfügung über das Ausstandsgesuch sei verfahrensfehlerhaft ver- weigert worden und es bestünden konkrete Anhaltspunkte, dass die da- mals amtierende Präsidentin an diesem formalen "Teilentscheid" mitge- wirkt habe. 5.2 In ihrer Vernehmlassung vom 19. November 2021 äussert sich die Vorinstanz dahingehend, dass alle Kommissionsmitglieder an der Sitzung

A-429/2021 Seite 10 vom 10. Dezember 2020 teilgenommen hätten. In Ziff. 7 Abs. 1 des Proto- kolls werde festgehalten, dass die Präsidentin vor Beginn der Diskussion über das Ausstandsbegehren gegen sie das Sitzungszimmer verlassen und der Vizepräsident die Sitzungsleitung für die Diskussion und den Ent- scheid über das Ausstandsbegehren übernommen habe. Nach Abweisung des Ausstandsbegehrens habe die Präsidentin den Saal wieder betreten und die Leitung der Sitzung wieder übernommen. Der Entscheid über die Meldepflicht sei anschliessend von allen sieben Kommissionsmitgliedern gefällt worden (vgl. Protokoll Ziff. 7 Abs. 2). Aus der Formulierung in Erwä- gung 11.1 der angefochtenen Verfügung könne nicht hergeleitet werden, dass der Entscheid, keine Zwischenverfügung zu erlassen, unter Mitwir- kung der (damaligen) Präsidentin getroffen worden sei. Diese Darstellung sei unzutreffend, denn in Erwägung 11.1 werde als Teil der Entscheidbe- gründung allein in verfahrensrechtlicher Hinsicht festgehalten, dass die An- gelegenheit spruchreif sei und zum Entscheid vorgelegt werde. 5.3 Die Beschwerdeführerin äussert sich mit Stellungnahme vom 4. Januar 2022 dahingehend, dass der Begriff des Ausstandes in einem weiten Sinn zu verstehen sei und insbesondere auch organisatorische Fragen bein- halte. Es sei nunmehr aktenkundig, dass die damalige Präsidentin über die Verweigerung einer separat anfechtbaren Verfügung im Rahmen der Fäl- lung des Endentscheids mitbeschlossen habe. Dies sei entgegen der Be- hauptung der Vorinstanz bereits aus der Begründung der angefochtenen Verfügung erkennbar gewesen. 5.4 5.4.1 Ausserparlamentarische Kommissionen im Sinne von Art. 57a des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 (RVOG, SR 172.010) gehören zu den Milizorganen des Bundes. Sie er- gänzen die Bundesverwaltung in bestimmten Bereichen, in denen ihr die speziellen Kenntnisse fehlen (vgl. Botschaft des Bundesrates über die Neuordnung der ausserparlamentarischen Kommissionen vom 12. Sep- tember 2007, BBl 2007 6641, 6644). Ausserparlamentarische Kommissio- nen sind ihrer Funktion nach entweder Verwaltungs- oder Behördenkom- missionen (Art. 8a Abs. 1 RVOV). Die Vorinstanz ist eine zur dezentralen Bundesverwaltung gehörende Behördenkommission mit Entscheidungs- befugnissen (vgl. Art. 7a Abs. 1 Bst. a und Art. 8a Abs. 3 RVOV) und eine marktorientierte Kommission gemäss Anhang 2 Ziff. 2 RVOV. Ihre Mitglie- der werden vom Bundesrat gewählt; die Kommission ist jedoch unabhän- gig und nicht weisungsgebunden (vgl. Art. 20 Abs. 1 und 2 PG; Urteile des

A-429/2021 Seite 11 BVGer A-173/2015 vom 8. Juni 2015 E. 6.1.1 und A-4175/2013 vom 13. Dezember 2013 E. 4.1). Sie setzt sich aus sieben durch den Bundesrat gewählten Mitgliedern zusammen und wird durch ein Fachsekretariat un- terstützt (vgl. Art. 20 Abs. 1 PG; < https://www.postcom.admin.ch/de/post- com-startseite >, zuletzt abgerufen am 06.01.2022). Das Fachsekretariat bereitet die Geschäfte vor, führt die Untersuchungen durch und erlässt die notwendigen verfahrensleitenden Verfügungen in Absprache mit dem Prä- sidium (Art. 21 Abs. 1 PG). 5.4.2 Die Ausstandspflicht der Mitglieder der PostCom richtet sich nach Art. 10 VwVG (Art. 17 Abs. 1 des Geschäftsreglements der Postkommission vom 11. Oktober 2012 [nachfolgend: Geschäftsregle- ment], SR 783.024). Ist der Ausstand streitig, so entscheidet die PostCom unter Ausschluss des betreffenden Mitglieds (Art. 17 Abs. 2 des Geschäfts- reglements; Art. 10 Abs. 2 VwVG). 5.5 5.5.1 Gemäss Art. 10 VwVG muss eine Person, die eine Verfügung zu tref- fen oder diese vorzubereiten hat, in den Ausstand treten, wenn sie in der Sache befangen sein könnte. Das befangene Mitglied einer Kollegialbe- hörde hat den Raum zu verlassen, wenn die anderen Mitglieder dieser Be- hörde über seinen Ausstand entscheiden. Nur so können jegliche Einfluss- nahme ausgeschlossen und eine freie Entscheidfindung gewährleistet wer- den (vgl. Art. 10 Abs. 2 VwVG; BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, in: Wald- mann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrens- gesetz [VwVG], 2. Aufl. 2016, Art. 10 N. Rz. 114). 5.5.2 Die Bestimmungen über den Ausstand sind in einem weiten Sinn zu verstehen und schliessen mithin auch Zwischenverfügungen zu organisa- torischen Fragen mit ein, wie z.B. der zahlenmässigen Besetzung einer Behörde (vgl. UHLMANN/WÄLLE-BÄR, Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 45 N. 20). Die Vorschriften über den Ausstand gelten daher für das Gesuch über den Erlass einer Zwischenverfügung zur Frage des Aus- stands. Zu prüfen ist einzig, ob die damalige Präsidentin den Saal für die Diskussion und den Entscheid über den Verfahrensantrag verlassen hat. 5.5.3 Aus der angefochtenen Verfügung geht unter E. 11.1 zum verfahrensrechtlichen Gesuch über den Erlass einer Zwischenverfügung zum Ausstand nicht hervor, ob die damalige Präsidentin den Raum verlas- sen oder abgestimmt hat. Gleichwohl wird das Gesuch bereits in dieser

A-429/2021 Seite 12 Erwägung abgewiesen. Damit handelt es sich – entgegen den Ausführun- gen der Vorinstanz – nicht um eine Bemerkung, dass die Angelegenheit spruchreif ist. Erst in Erwägung 11.2 wird erwähnt, dass die damalige Prä- sidentin nicht mitgewirkt und den Raum für die Ausstandsfrage verlassen hat. Aus dem Protokoll der Sitzung 10. Dezember 2020 wird unter Trak- tandum Nr. 7 ausschliesslich auf den Ausstand Bezug genommen. Dage- gen schweigt sich das Protokoll darüber aus, ob die Präsidentin für den Entscheid über das Gesuch bezüglich den Erlass einer Zwischenverfügung im Raum war oder abgestimmt hat. Damit gibt es keinerlei Belege dafür, dass die Vorinstanz in korrekter Besetzung, d.h. ohne die Anwesenheit bzw. Mitwirkung der damaligen Präsidentin, über das verfahrensrechtliche Gesuch entschieden hat. Nach dem unter E. 2 Gesagten hat die Vorinstanz die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen, womit von einer falsch besetzten Kommission und einer Ausstandspflichtverletzung auszugehen ist. Im Übrigen ist festzuhalten, dass eine Verwirkung des Anspruchs weder geltend gemacht wird noch ersichtlich ist, da die Beschwerdeführerin diese Rüge unverzüglich mit der Beschwerde vorträgt, nachdem erst die ange- fochtene Verfügung Anlass zu dieser Rüge gegeben hat (Art. 5 Abs. 3 BV; vgl. statt vieler BGE 140 I 240 E. 2.4). Somit liegt eine Verletzung der Bestimmungen über den Ausstand und da- mit ein Verfahrensmangel vor. 6. Als nächstes ist zu prüfen, welche Konsequenzen die Ausstandspflichtver- letzung der damaligen Präsidentin hat. 6.1 Die Beschwerdeführerin stellt eventualiter den Antrag, die Verfügung der Vorinstanz vom 10. Dezember 2020 sei vollumfänglich aufzuheben und zur vollständigen Sachverhaltsfeststellung und Neubeurteilung an die Vorinstanz in anderer Zusammensetzung, das heisst ohne die (damalige) Präsidentin, zurückzuweisen. Sie trägt vor, dass der Anspruch auf eine un- befangene Vorinstanz formeller Natur sei. Eine in Verletzung der Aus- standspflicht erlassene Verfügung sei daher anfechtbar und aufzuheben. Eine Heilung sei ausgeschlossen, da ansonsten der Instanzenzug verkürzt würde. 6.2 Die Vorinstanz lässt sich nicht zu den Folgen einer Ausstandspflicht- verletzung vernehmen.

A-429/2021 Seite 13 6.3 6.3.1 Der Anspruch auf eine unbefangene Entscheidinstanz ist formeller Natur. Eine Verfügung, die in Missachtung der Ausstandsvorschriften ge- troffen wurde, ist daher anfechtbar und damit aufzuheben, und zwar unab- hängig davon, ob ein materielles Interesse an ihrer Aufhebung besteht. Aus diesem Grund muss eine die Verfügung wegen Verletzung der Ausstands- bestimmungen anfechtende Person nicht nachweisen, dass diese ohne Mitwirkung der befangenen Person anders ausgefallen wäre. Unbeachtlich ist auch, wie gross der Aufwand bei einer Wiederholung des Verfahrens ist (BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O., Art. 10 N. 109 m.H.). Eine Heilung der Verletzung der Ausstandsbestimmungen ist zwar nicht ausgeschlos- sen, sollte jedoch nur mit grosser Zurückhaltung und bei nicht sehr bedeu- tenden Verstössen angenommen werden, ansonsten der Instanzenzug verkürzt wird. Aus diesem Grund ist eine Heilung meist (vgl. Urteil des BGer 2C_178/2020 vom 19. Juni 2020 E. 2.7 m.H.), nach der Lehre stets und ganz, auszuschliessen (vgl. BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O., Art. 10 N. 112 m.H.). 6.3.2 Wenn der Anschein der Befangenheit nicht seit Beginn des Verfah- rens vorliegt, sondern zu einem spezifischen, genau bestimmbaren Zeit- punkt während des Verfahrens eingetreten ist, so müssen nur die Verfah- renshandlungen wiederholt werden, die nach diesem Zeitpunkt vorgenom- men wurden (BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O., Art. 10 N. 108 m.H.). Die korrekte Anordnung eines Schriftenwechsels durch eine befangene Amtsperson führt in der Regel nicht zu dessen Wiederholung. Wurden hin- gegen Prozessakten durch den befangenen Amtsträger selber erstellt oder hat er persönlich einen Augenschein vorgenommen bzw. daran teilgenom- men, sind die entsprechenden Verfahrenshandlungen zu wiederholen (BENJAMIN SCHINDLER, Die Befangenheit der Verwaltung, 2002, S. 216 f. m.H.). 6.3.3 Der Beschwerdeführerin ist dahingehend zuzustimmen, dass der In- stanzenzug zu Unrecht verkürzt würde, sofern man von einer Heilung des Verfahrensmangels ausginge. Rein prozessökonomische Gründe reichen im Lichte des verfassungsmässigen Anspruchs auf gleiche und gerechte Behandlung bzw. des darin enthaltenen Gebots der Unbefangenheit nicht aus (Art. 29 Abs. 1 BV; vgl. Urteil des BGer 2C_989/2020 vom 29. April 2021 E. 2.2), um eine Heilung der Verletzung der Bestimmungen über den Ausstand zu bejahen und von einer Rückweisung an die Vorinstanz abzu- sehen. Dazu passt, dass die Vorinstanz nicht mehr in derselben Besetzung

A-429/2021 Seite 14 tagt und die Rückweisung daher kein rein prozessualer Leerlauf darstellt. Daran vermag – aufgrund der formellen Natur des Anspruchs auf eine un- befangene Kommission – auch nichts zu ändern, dass die damalige Präsi- dentin der Vorinstanz nicht mehr als solche tätig ist und sich damit die Be- urteilung des Gesuchs um Erlass einer Zwischenverfügung bei neuem Ent- scheid erübrigt. 6.3.4 Fraglich ist, ab welchem Zeitpunkt die Verfahrenshandlungen wieder- holt werden müssen. Die damalige Präsidentin der Vorinstanz hat den Schriftenwechsel nicht selbst veranlasst, sondern dieser wurde durch den Leiter bzw. die stellvertretende Leiterin des Fachsekretariats geführt (vgl. Vorakten 1, 4, 6, 7, 10, 11, 16 und 19). Er erfolgt indes in Absprache mit der Präsidentin (vgl. Art. 21 Abs. 1 Satz 2 PG). Selbst wenn sie den Schrif- tenwechsel persönlich angeordnet hätte, bräuchte dessen korrekte Anord- nung nach dem zuvor unter E. 6.3.3 Gesagten in der Regel nicht wiederholt zu werden. Vielmehr beschlägt der Ausstandsgrund klarerweise nur die an- gefochtene Verfügung. Schliesslich begehrt die anwaltlich vertretene Be- schwerdeführerin ausschliesslich die Aufhebung der angefochtenen Verfü- gung. Einen Antrag auf Wiederholung aller Verfahrenshandlungen hat sie dagegen nicht gestellt. Aus diesen Gründen ist einzig die Verfügung Nr. 11/2020 der Vorinstanz vom 10. Dezember 2020 aufzuheben und die Vorinstanz zu verpflichten, neu zu entscheiden. Nachdem sich als richtig erwiesen hat, dass der Un- tersuchungsgrundsatz nicht verletzt ist (E. 4 hiervor), ist im Übrigen keine weitere Sachverhaltserstellung anzuordnen. 6.3.5 Soweit die Beschwerdeführerin weitere Ausstandsrügen vorbringt, ist nicht von der Hand zu weisen, dass die Aussagen der damaligen Präsiden- tin zur Meldepflicht von Essenslieferdiensten und der Sanktionierung von nichtregistrierten meldepflichtigen Unternehmen anlässlich der Jahresme- dienkonferenz vom 15. Juni 2020 von sehr vielen Medien aufgegriffen wur- den (vgl. Beschwerdebeilagen 4 – 8). Es kann problematisch sein, wenn sich Behördenmitglieder zu Sachverhalts- oder Rechtsfragen eines Verfah- rens derart äussern, dass ein unbefangener Entscheid nicht mehr möglich erscheint. Dies ist der Fall, wenn eine Meinungsäusserung inhaltlich wie zeitlich einen hinreichend engen Zusammenhang zum Verfahren aufweist und einen gewissen Grad an Bestimmtheit erlangt (vgl. BENJAMIN SCHIND- LER, a.a.O., S. 132 m.H). Ob sich die damalige Präsidentin mit ihren Äusse- rungen mit einem genügenden Grad an Bestimmtheit festgelegt hat,

A-429/2021 Seite 15 braucht jedoch nicht vertieft zu werden. Angesichts des Ausgangs des Ver- fahrens würde sich im Ergebnis nichts ändern. 7. Zusammengefasst ist die Beschwerde gutzuheissen, die Verfügung Nr. 11/2020 der Vorinstanz vom 10. Dezember 2020 aufzuheben und die Vorinstanz zu verpflichten, im Sinne der Erwägungen neu zu entscheiden. 8. Es bleibt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beschwerdever- fahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht zu befinden. 8.1 Die Verfahrenskosten hat in der Regel die unterliegende Partei zu tra- gen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Vorinstanz ist insgesamt als vollständig un- terliegend zu betrachten. Vorinstanzen werden jedoch keine Verfahrens- kosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Dem Verfahrensausgang entspre- chend sind deshalb keine Verfahrenskosten zu erheben. Der von der Be- schwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 5'000.– ist dieser nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückzuerstatten. 8.2 Der obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Feb- ruar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal- tungsgericht [VGKE; SR 173.320.2]). Die Entschädigung umfasst die Kos- ten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei (Art. 8 ff. VGKE). Das Gericht setzt die Entschädigung aufgrund der Kostennote oder, sofern keine solche eingereicht wird, der Akten fest (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE). Nach dem zu den Kostenfolgen Gesagten ist die Beschwer- deführerin als obsiegend zu betrachten und hat Anspruch auf eine Partei- entschädigung. Sie hat keine Kostennote eingereicht. In Anbetracht des mutmasslichen Zeitaufwands für das Verfahren erscheint eine Entschädi- gung von Fr. 1'000.– als angemessen. Dementsprechend ist dieser Betrag der Beschwerdeführerin durch die unterliegende Vorinstanz als Parteient- schädigung zu entrichten.

A-429/2021 Seite 16 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, die Verfügung Nr. 11/2020 der Vorinstanz vom 10. Dezember 2020 wird aufgehoben und die Sache wird zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückge- wiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 5'000.– wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechts- kraft dieses Urteils zurückerstattet. 3. Die Vorinstanz wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.– zu bezahlen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. Verf.-Nr. 11/2020, Aktenzeichen: [...]; Gerichts- urkunde) – das UVEK (Gerichtsurkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Alexander Misic Joel Günthardt

A-429/2021 Seite 17 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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