B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Entscheid angefochten beim BGer

Abteilung I A-4043/2015

Urteil vom 22. März 2016 Besetzung

Richter Maurizio Greppi (Vorsitz), Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Richter Christoph Bandli, Richterin Marianne Ryter, Richter Jürg Steiger, Gerichtsschreiber Robert Lauko.

Parteien

Kraftwerk Ryburg-Schwörstadt AG, Kraftwerkstrasse 1025, 4313 Möhlin, vertreten durch Dr. Stefan Rechsteiner, Rechtsanwalt, und/oder lic. iur. Michael Waldner, Rechtsanwalt, VISCHER AG, Schützengasse 1, Postfach 1230, 8021 Zürich, Beschwerdeführerin,

gegen

Swissgrid AG, Werkstrasse 12, 5080 Laufenburg, Beschwerdegegnerin,

Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Vorränge für grenzüberschreitende Energielieferungen aus dem Rheinkraftwerk Ryburg Schwörstadt.

A-4043/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Kraftwerk Ryburg-Schwörstadt AG mit Sitz in Rheinfelden betreibt am Rhein bei Riburg und Schwörstadt eine Wasserkraftanlage mit einer Nenn- leistung von (...) Megawatt (MW). B. Mit Schreiben vom 8. Oktober 2012 bat das Fachsekretariat der Eidgenös- sischen Elektrizitätskommission ElCom die Kraftwerk Ryburg-Schwörstadt AG, die technischen und energiewirtschaftlichen Gegebenheiten beim Kraftwerk Ryburg-Schwörstadt darzulegen. In ihrem Antwortschreiben vom 25. Oktober 2012 führte die Kraftwerk Ryburg-Schwörstadt AG aus, dass die Umwandlung der Wasserkraft in elektrische Energie in 4 identischen Turbinen-Generatorgruppen erfolge. Die von den Maschinengruppen 1 und 3 erzeugte Energie werde über die zugehörigen Transformatoren mit einer Spannung von 50 Kilovolt (nachfolgend: kV) in das Schweizer Verteilnetz, die von den Maschinengruppen 2 und 4 erzeugte Elektrizität über die zu- gehörigen Transformatoren mit einer Spannung von 110 kV in das deut- sche Verteilnetz eingespeist. Der Transformator 3 lasse sich oberspan- nungsseitig umschalten, sodass ausnahmsweise von der Maschinen- gruppe 3 eine Einspeisung ins deutsche Verteilnetz möglich sei. Mit Schreiben vom 15. April 2013 legte die Kraftwerk Ryburg-Schwörstadt AG zudem dar, dass bei Betrieb aller vier Maschinengruppen je (...) MW in das schweizerische und das deutsche Verteilnetz eingespeist würden. Bei störungsbedingtem Unterbruch in einer der beiden Ableitungen, bei Um- bauten oder Revisionsarbeiten, infolge ungleichmässiger Anströmung der Maschinen oder bei Teilmaschinenbetrieb infolge tiefer Wasserführung er- folge die hälftige Aufteilung der Energie nicht über die symmetrische Ein- speisung in das Verteilnetz. Daher sei zur Lieferung des jeweiligen Anteils bei Betrieb von nur zwei von vier Maschinengruppen ein Vorrang im Über- tragungsnetz von 50 % dieses Teils, d.h. (...) MW von der Schweiz nach Deutschland bzw. von Deutschland in die Schweiz erforderlich. Ferner müsse im Fall der Kopplung der Maschine 3 mit dem deutschen Verteilnetz, wodurch folglich (...) MW nach Deutschland geliefert würden, entspre- chend ein Vorrang von (...) MW von Deutschland in die Schweiz bestehen. C. Mit Schreiben vom 29. April 2014 orientierte die ElCom die Kraftwerk Ryburg-Schwörstadt AG, dass die Swissgrid AG mit Schreiben vom 29. Ap- ril 2014 angewiesen werde, per 1. Juni 2014 keine Vorränge mehr im

A-4043/2015 Seite 3 grenzüberschreitenden Übertragungsnetz für Energielieferungen aus dem Kraftwerk Ryburg-Schwörstadt zu gewähren. Bei Nichtanerkennung der Anweisung habe sie binnen 30 Tage eine Verfügung durch die ElCom zu verlangen. D. Am 27. Juni 2014 beantragte die Kraftwerk Ryburg-Schwörstadt AG der ElCom, ihr weiterhin einen Vorrang für grenzüberschreitende Energieliefe- rungen im Umfang der gesamten Leistung und Produktion für Lieferungen in die Schweiz und nach Deutschland zu gewähren und die Swissgrid dem- entsprechend anzuweisen. E. Die deutschen Übertragungsnetzbetreiber (nachfolgend: ÜNB) kündigten das bisherige Kooperationsabkommen mit der Swissgrid AG per 31. De- zember 2014. In der Folge schlossen die Beteiligten am 11./12. Dezember 2014 ein neues Abkommen (nachfolgend: Kooperationsabkommen), wel- ches auf den 1. Januar 2015 in Kraft gesetzt wurde und keine Vorränge bei der Zuteilung grenzüberschreitender Übertragungskapazitäten mehr vor- sieht. F. Mit Eingabe vom 2. März 2015 ergänzte die Kraftwerk Ryburg-Schwörstadt AG ihr Begehren an die ElCom. Es sei festzustellen, dass das betreffende Kooperationsabkommen widerrechtlich und daher nichtig sei. Die Swiss- grid AG sei anzuweisen, ein neues, landesrechtskonformes Kooperations- abkommen mit den zuständigen deutschen ÜNB abzuschliessen, welches die Vorränge und ihre praktische Umsetzung gewährleiste. Ferner sei die Swissgrid AG zu verpflichten, ihr für den Zeitraum ab 1. Januar 2015 und bis zur Wiederaufnahme der physischen Priorisierung der vorrangberech- tigten Stromlieferungen die Auktionserlöse auszuzahlen, die sich aus der Auktionierung der der Gesuchstellerin vorrangig zustehenden grenzüber- schreitenden Leitungskapazität ergäben. G. Mit Verfügung vom 19. Mai 2015 stellte die ElCom fest, dass die Verfü- gungsadressatin beim Kraftwerk Ryburg-Schwörstadt über keinen Vorrang nach Art. 17 Abs. 2 des Stromversorgungsgesetzes vom 23. März 2007 (StromVG, SR 734.7) verfüge und wies ihre Anträge ab, soweit sie darauf eintrat. Die Voraussetzungen von Art. 17 Abs. 2 StromVG seien nicht er-

A-4043/2015 Seite 4 füllt, da es nicht um grenzüberschreitende Lieferungen über das engpass- behaftete Übertragungsnetz gehe, sondern der Strom direkt ins jeweilige nationale Verteilnetz eingespeist werde. Mit Blick auf die vorgebrachten speziellen Betriebssituationen habe die hälftige Aufteilung gemäss der Ver- leihung nicht im Augenblick der Erzeugung zu erfolgen und lasse sich auch durch eine buchhalterische Abwicklung über Energieausgleichskonti oder via eine bevorzugte Lieferung in die Schweiz mit anschliessendem Aus- gleich entgegen der Engpassrichtung nach Deutschland bewerkstelligen. Da für das Grenzkraftwerk Ryburg-Schwörstadt keine sich auf Art. 17 Abs. 2 StromVG stützenden Vorränge bestünden, rechtfertige sich auch keine Anweisung betreffend Verhandlung eines neuen Kooperationsab- kommens. H. Mit Beschwerde vom 25. Juni 2015 gelangt die Kraftwerk Ryburg- Schwörstadt AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) ans Bundesverwal- tungsgericht und stellt folgende Rechtsbegehren: "1. Die angefochtene Verfügung sei aufzuheben; 2. Der Beschwerdeführerin sei ungeschmälerter und ununterbrochener Vor- rang im Umfang der gesamten Leistung und Produktion für Lieferungen in die Schweiz und für Lieferungen nach Deutschland zu gewähren (derzeit bean- sprucht je [...] MW und zusätzlich für Situationen, in denen der Generator 3 nach Deutschland einspeist, [...] MW); 3. Die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, für die gesamte Leistung und Produktion für Lieferungen in die Schweiz und für Lieferungen nach Deutsch- land (derzeit beansprucht je [...] MW und zusätzlich für Situationen, in denen der Generator 3 nach Deutschland einspeist, [...] MW) den Vorrang nach Art. 17 Abs. 2 StromVG ununterbrochen und dauerhaft auf den Bestand des Kraftwerks zu gewähren; 4. Es sei festzustellen, dass das Kooperationsabkommen Swissgrid – Trans- netBW – Amprion vom Dezember 2014 widerrechtlich und daher nichtig ist; 5. Die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, ein neues Kooperationsabkom- men mit den zuständigen deutschen Übertragungsnetzbetreibern zu verhan- deln und abzuschliessen, welches mit dem Landesrecht konform ist und den Vorrang der grenzüberschreitenden Energielieferungen gemäss den Anträgen 1 und 2 sicherstellt und eine praktische Umsetzung dieses Vorrangs gewähr- leistet; 6. Die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, der Beschwerdeführerin für den Zeitraum seit 1. Januar 2015 und bis zur Wiederaufnahme der physischen Priorisierung der vorrangberechtigten Stromlieferungen die Auktionserlöse

A-4043/2015 Seite 5 auszuzahlen zuzüglich Verzugszins von 5 % seit jeweiliger Vereinnahmung, die sich aus der Auktionierung der der Beschwerdeführerin vorrangig zu- stehenden grenzüberschreitenden Leitungskapazität ergeben; 7. unter Kosten- und Entschädigungsfolge." Zur Begründung bringt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, der Gesetzgeber habe die Stromlieferungen aus erneuerbaren Energien und insbesondere von Grenzkraftwerken insgesamt und ohne weitere Voraus- setzungen von der Auktionspflicht für grenzüberschreitende Netzkapazität ausnehmen wollen. Es sei ohne jede Relevanz, wie das Kraftwerk an das elektrische Netz angeschlossen und ob sie zur Erfüllung ihrer konzessions- rechtlichen Pflichten auf die Nutzung des Übertragungsnetzes angewiesen sei. I. In ihrer Vernehmlassung vom 31. August 2015 schliesst die ElCom (nach- folgend: Vorinstanz) auf Abweisung der Beschwerde und hält an ihren früheren Ausführungen fest. Sie merkt an, dass die bis 2014 gewährten Vorränge nie behördlich durch sie verfügt, geprüft oder genehmigt worden seien, sondern schlicht aufgrund einer gemeinsamen Handhabung durch die schweizerischen und deutschen ÜNB erfolgt seien. J. Mit Beschwerdeantwort vom 10. September 2015 beantragt die Swissgrid AG, die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei; unter ge- setzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen. Vom Vorrang erfasst werde einzig Elektrizität, die auf der schweizerischen Seite produziert und ins Ausland exportiert werde. Zudem werde die von der Beschwerdeführerin erzeugte Energie nicht ins Übertragungsnetz, sondern ins Verteilnetz ab- gegeben. Ohne Kooperation der deutschen ÜNB könne der Vorrang ohne- hin nicht gewährleistet werden. K. In ihrer Stellungnahme vom 15. Oktober 2015 weist die Beschwerdeführe- rin darauf hin, dass sich die laufend ergebende Differenz bei den Einspei- sungen (Asymmetrien) ins deutsche und schweizerische Verteilnetz einen Rücktransport über das Übertragungsnetz erforderlich mache, da keine grenzüberschreitende Verbindung zwischen den beiden Verteilnetzen be- stehe. Für diesen Rücktransport habe sie einen bedingungslosen An- spruch auf Priorisierung.

A-4043/2015 Seite 6 L. Mit Duplik vom 23. November 2015 hält die Vorinstanz dagegen, dass für den geltend gemachten zeitnahen Rücktransport keine Pflicht bzw. Rechts- grundlage bestehe und der Gesetzgeber mit der Vorranggewährung nicht eventuelle Handelsopportunitäten habe belohnen wollen, welche sich durch die Möglichkeit einer beidseitigen Einspeisung im Verteilnetz ergä- ben. Die Beschwerdeführerin beanspruche demgegenüber einen wirt- schaftlichen Vorteil im Stromhandel. Mit Duplik vom 23. November 2015 führt die Beschwerdegegnerin aus, der geltend gemachte Rücktransport könnte nur in Frage kommen, wenn die konzessionsgemässe hälftige Aufteilung über einen längeren Zeitraum be- trieblich unmöglich wäre. Solche Umstände würden aber nicht vorgebracht. Die Einspeisung von erzeugter Energie durch einen Stromproduzenten bzw. der Rücktransport sei überdies keine Stromlieferung im Sinne von Art. 17 Abs. 2 i.V.m. Art. 13 Abs. 3 Bst. c StromVG. M. In ihrer unaufgeforderten Stellungnahme vom 15. Dezember 2015 vertritt die Beschwerdeführerin die Ansicht, dass den Gesetzesmaterialien ein weites Begriffsverständnis der erneuerbaren Energien zugrunde liege, gleich mehrere Motive für die Priorisierung von solchem Strom bzw. von Strom aus Grenzkraftwerken entscheidend gewesen seien und sowohl Im- porte wie auch Exporte zu priorisieren seien. Es fänden sich keine Hin- weise, dass das Vorliegen eines (Strom-)Liefervertrags Voraussetzung für die Vorranggewährung nach Art. 13 Abs. 3 Bst. c StromVG sei. N. Mit Schreiben vom 7. Januar 2016 verzichtet die Vorinstanz auf eine wei- tere Stellungnahme. In ihrer Eingabe gleichen Datums äussert sich die Be- schwerdegegnerin zu den Vorbringen der Beschwerdeführerin. O. In ihrer unaufgeforderten Stellungnahme vom 11. Februar 2016 weist die Beschwerdeführerin auf das beim Bundesverwaltungsgericht hängige Be- schwerdeverfahren A-221/2016 über ein von der Vorinstanz priorisiertes Grenzkraftwerk hin und ersucht das Gericht, die beiden Verfahren inhaltlich zu koordinieren. Hierzu nimmt die Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 22. Februar 2016 ihrerseits Stellung.

A-4043/2015 Seite 7 P. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die bei den Akten befindli- chen Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal- tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwer- den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Der angefochtene Ent- scheid ist als Verfügung im Sinn von Art. 5 Abs. 1 Bst. a und b VwVG zu qualifizieren. Die ElCom gehört zu den Behörden nach Art. 33 Bst. f VGG und ist somit eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Aus- nahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (vgl. Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist demnach für die Beurteilung der vorlie- genden Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 23 StromVG). Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.1.1 Angesichts des grenzüberschreitenden Bezugs gilt es vorab zu klä- ren, welches Recht bezüglich der internationalen Zuständigkeit anwendbar ist (vgl. Urteil des BVGer A-2342/2006, A-2343/2006 vom 23. November 2012 E. 7.2.1). Nach Art. 190 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) sind Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesverwal- tungsgericht und andere rechtsanwendende Behörden massgebend. Im öffentlichen Recht gilt sodann das Territorialitätsprinzip: Das schweizeri- sche öffentliche Recht ist grundsätzlich nur anwendbar auf Sachverhalte, die sich in der Schweiz zutragen (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 357; TSCHANNEN/ZIMMERLI/ MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014, S. 184). Gemäss dem sog. Auswirkungsprinzip kann es jedoch, unter Umständen auch ohne diesbezügliche Anordnung, auch auf Sachverhalte Anwendung finden, die sich zwar im Ausland ereignen, aber in einem ausreichenden Mass auf dem Territorium der Schweiz auswirken (vgl. BGE 133 II 331 E. 6.1). Jede grenzüberschreitende Nutzung des (schweizerischen) Übertragungs- netzes betrifft unabhängig von der Lieferrichtung schon aus physikalischen

A-4043/2015 Seite 8 Gründen beide Anrainerstaaten (vgl. allgemein GÖRAN ANDERSSON, Tech- nische Voraussetzungen des Stromhandels, in: Rolf H. Weber [Hrsg.], Stromhandel, 2007, S. 23 ff.). Wie die Beschwerdeführerin zutreffend vor- bringt, stellt jeder Export aus der Sicht eines Nachbarstaates wirtschaftlich betrachtet einen Import und jeder Import einen entsprechenden Export dar. Folglich betreffen grenzüberschreitende Stromübertragungen letztlich die Gebietshoheit beider Staaten, wobei kein Grenzstaat völkerrechtlich be- trachtet für sich das einseitige Recht für eine abschliessende Regelung in Anspruch nehmen kann (vgl. BGE 129 II 114 E. 4.1 ff. mit Hinweis auf das völkergewohnheitsrechtliche Schädigungsverbot; vgl. auch BGE 121 II 447 E. 3a). 1.1.2 Schweizerische Behörden wenden stets schweizerisches öffentli- ches Recht an, sofern nicht ausnahmsweise die Anwendung ausländi- schen öffentlichen Rechts aufgrund eines Staatsvertrags geboten er- scheint (BGE 95 II 109 E. 3c; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 357). In staatsvertraglicher Sicht sind im vorliegenden Kontext insbesondere die Übereinkunft zwischen der Schweiz und dem Grossherzogtum Baden be- treffend den Wasserverkehr auf dem Rhein von Neuhausen bis unterhalb Basels vom 10. Mai 1879 (SR 0.747.224.32) sowie der Vertrag zwischen der Schweiz und Deutschland über die Regulierung des Rheins zwischen Strassburg/Kehl und Istein vom 28. März 1929 (SR 0.747.224.052.1) zu beachten. In Betracht fällt zudem die von der Schweizerischen Eidgenos- senschaft am 29. Oktober 2010 gestützt auf die erwähnten Staatsverträge im Einvernehmen mit den deutschen Behörden erteilte Konzession für die Nutzung der Wasserkraft des Rheins bei Riburg und Schwörstadt (nachfol- gend: Konzession). Im Zusammenspiel mit der inhaltlich weitgehend über- einstimmenden, nach Verständigung mit der Schweizerischen Eidgenos- senschaft erteilten Bewilligung der deutschen Behörden vom 29. Oktober 2010 hat diese nämlich nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung völker- rechtliche Bedeutung (vgl. BGE 129 II 114 E. 4.3). Indessen äussert sich keiner der genannten Rechtstexte zur Frage der internationalen Zuständig- keit bei der Zuteilung von grenzüberschreitenden Übertragungskapazitä- ten. Andererseits sind die Normen des EU-Rechts, namentlich die Verord- nung (EG) Nr. 714/2009 des europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über die Netzzugangsbedingungen für den grenzüberschrei- tenden Stromhandel, auf die Schweiz – jedenfalls aus Sicht der inländi- schen Behörden – nicht anwendbar (vgl. E. 4.2.1). Damit gelangt im vorlie- genden Verfahren grundsätzlich schweizerisches Recht zur Anwendung und richtet sich die behördliche Zuständigkeit nach dem StromVG, das in

A-4043/2015 Seite 9 Art. 17 den Netzzugang bei Engpässen im grenzüberschreitenden Über- tragungsnetz regelt. 1.1.3 Die ElCom überwacht die Einhaltung des StromVG und erlässt die Verfügungen, die für den Vollzug dieses Gesetzes und seiner Ausführungs- bestimmungen notwendig sind (vgl. Art. 22 Abs. 1 StromVG). Sie ist dabei unter anderem zuständig für den Entscheid im Streitfall über den Netzzu- gang und die Netznutzungsbedingungen (vgl. Art. 22 Abs. 2 Bst. a StromVG), mithin auch für Fragen betreffend den Netzzugang bei Engpäs- sen im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz (vgl. Art. 17 StromVG). Demnach war die Vorinstanz zum Erlass der angefochtenen Verfügung ohne Weiteres befugt. Auch insofern stellt diese ein taugliches Anfech- tungsobjekt für die eingereichte Beschwerde dar. 1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist von der angefochtenen Verfügung besonders betroffen bzw. durch diese materiell beschwert. Als Stromproduzentin und Betreiberin eines Grenzkraftwerks würde sie von der priorisierten Nutzung der grenzüber- schreitenden Übertragungsnetzkapazität wirtschaftlich profitieren, womit sie ein schutzwürdiges Interesse an der Beschwerdeführung aufweist. Sie ist somit zur Beschwerde legitimiert. 1.3 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist demnach einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest- stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Aus- übung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (vgl. Art. 49 VwVG). Die Vorinstanz ist keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine ver- waltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kompetenzen. Als Fachorgan ist sie Regulierungsinstanz mit besonderer Verantwortung. Dies

A-4043/2015 Seite 10 rechtfertigt eine gewisse Zurückhaltung bei der Überprüfung ihrer Ent- scheide, entbindet das Bundesverwaltungsgericht aber nicht davon, die Rechtsanwendung auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu überprüfen. Weiter amtet die Vorinstanz in einem höchst technischen Bereich, in dem Fachfragen sowohl im Bereich der Stromversorgung als auch ökonomi- scher Ausrichtung zu beantworten sind. Ihr steht dabei – wie anderen Be- hördenkommissionen auch – ein eigentliches "technisches Ermessen" zu. Bei der Beurteilung von Fachfragen darf ihr daher ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Ent- scheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklä- rungen sorgfältig und umfassend vorgenommen hat (vgl. zum Ganzen Ur- teil des BVGer A-857/2014 vom 13. November 2014 E. 2 mit Hinweisen). 3. Die Beschwerdeführerin macht hinsichtlich des beantragten Vorrangs gel- tend, der Gesetzgeber habe die Stromlieferungen aus Grenzkraftwerken insgesamt und ohne weitere Voraussetzungen von der Auktionspflicht für grenzüberschreitende Netzkapazität ausnehmen wollen. Es sei unerheb- lich, wie ein Kraftwerk, dessen Strom unter die Priorisierung von Art. 17 Abs. 2 i.V.m. Art. 13 Abs. 3 Bst. c StromVG falle, an das elektrische Netz angeschlossen sei. Gleiches gelte für die Frage, ob sie zur Erfüllung ihrer konzessionsrechtlichen Pflichten auf die Nutzung des Übertragungsnetzes angewiesen sei. Entscheidend sei einzig, dass es sich um eine Stromliefe- rung aus erneuerbaren Energien, insbesondere um Wasserkraft handle. Die Beschwerdegegnerin ist demgegenüber der Ansicht, das bei Grenz- kraftwerken einzig diejenige Energie von Art. 17 Abs. 2 i.V.m. 13 Abs. 3 Bst. c StromVG erfasst sei, die auf schweizerischer Seite produziert und ins Ausland exportiert werde. Denn der Schweizer Gesetzgeber könne die auf deutscher Seite erzeugte Energie nicht regulieren. Auf Schweizer Seite produzierte und ins Verteilnetz eingespeiste Energie verbleibe im Inland und falle mangels grenzüberschreitenden Sachverhalts nicht in den An- wendungsbereich von Art. 17 Abs. 2 StromVG. Die Bestimmung beziehe sich ausschliesslich auf das Übertragungsnetz und stehe unter dem Vor- behalt, dass die deutschen ÜNB eine vorrangige Kapazitätsvergabe ak- zeptierten. Sie weise "appellatorischen" Charakter auf und diene lediglich der Verdeutlichung der Schweizer Sichtweise. Dem Wortlaut von Art. 13 Abs. 3 Bst. c StromVG komme daneben keine isolierte Bedeutung zu. Bei den von der Beschwerdeführerin bezeichneten Lieferungen an deutsche

A-4043/2015 Seite 11 Abnehmer handle es sich aufgrund der Anschlusssituation nicht um Ex- porte, sondern um einen deutschen Binnensachverhalt, weshalb die Be- schwerdeführerin keinen wirtschaftlichen Nachteil erleide. 3.1 3.1.1 Der Netzzugang für grenzüberschreitende Stromlieferungen über das Übertragungsnetz ist hinsichtlich des sog. Engpassmanagements spe- zialgesetzlich reguliert (vgl. dazu KATHRIN S. FÖHSE, Die rechtliche Ausge- staltung der nationalen Netzgesellschaft im Stromversorgungsgesetz [StromVG], 2014, Rz. 64 ff.; WEBER/ KRATZ, Stromversorgungsrecht, Er- gänzungsband Elekrizitätswirtschaftsrecht, Bern 2009, § 4 Rz. 121). Ge- mäss Art. 17 Abs. 1 StromVG kann die nationale Netzgesellschaft die ver- fügbare Kapazität nach marktorientierten Verfahren wie Auktionen zuteilen, wenn die Nachfrage nach grenzüberschreitender Übertragungskapazität die verfügbare Kapazität überschreitet (Satz 1). Die ElCom kann das Ver- fahren regeln (Satz 2). Daneben obliegt es der Beschwerdegegnerin, transparente und diskriminierungsfreie Verfahren zur Handhabung von Engpässen zu erarbeiten (Art. 20 Abs. 2 Bst. d StromVG). 3.1.2 Soweit ersichtlich, hat die Vorinstanz bislang keine Bestimmungen über die Zuteilung grenzüberschreitender Kapazitäten erlassen. Demge- genüber enthalten die Allgemeinen Bilanzgruppen-Regelungen (Version 1.8 vom 1. September 2015; nachfolgend: ABR) und die technischen Bi- lanzgruppen-Vorschriften (Version 1.27 vom 10. Februar 2015; nachfol- gend: TBV) als integrierende Bestandteile des von der Beschwerdegegne- rin mit den Bilanzgruppenverantwortlichen (nachfolgend: BGV) jeweils ab- geschlossenen Bilanzgruppenvertrags (Version 1.1 vom 1. August 2013; abrufbar auf www.swissgrid.ch > Fachportal > Themenübersicht > Rechts- ordnung > Bilanzgruppen) nähere Vorgaben hinsichtlich der Zuteilung der verfügbaren Übertragungskapazität. Zur Gewährleistung der Netzsicher- heit und der Vermeidung von Engpässen ist die Beschwerdegegnerin nach Ziff. 5.1 des Bilanzgruppenvertrags insbesondere berechtigt, die Lieferun- gen von elektrischer Energie bzw. die Nutzung der Transportkapazität ein- zuschränken und ein Allokationsverfahren einzuführen, wobei die Aukti- onsregeln am jeweiligen Engpass dem Bilanzgruppenvertrag vorgehen. 3.1.3 Auf der Grundlage des seit 1. Januar 2015 geltenden Kooperations- abkommens werden an der Grenze Schweiz/Deutschland die verfügbaren Transportkapazitäten durch die verantwortlichen ÜNB TransnetBW GmbH (nachfolgend: TNG), Amprion GmbH und Swissgrid AG mittels Auktionen

A-4043/2015 Seite 12 zugeteilt. Die Auktionen werden durch das Joint Allocation Office JAO S.A. (vormals CASC.EU) durchgeführt, wobei die TNG als Auktionskoordinato- rin fungiert und als solche die Kommunikationsschnittstelle zwischen dem Auktionsbüro, den Marktteilnehmern und den Auktionspartnern bildet und die Reservierungen der Auktionsteilnehmer entgegennimmt (Ziff. 6.3 Ko- operationsabkommen). Die Teilnahme an einem Allokationsverfahren steht grundsätzlich allen BGV offen, sofern die jeweils geltenden Auktionsregeln erfüllt werden und die entsprechenden Verträge abgeschlossen sind (Ziff. 5.1.1 ABR; vgl. auch Art. 8 der Allocation Rules for Forward Capacity Allocation des JAO vom 21. August 2015, https://www.entsoe.eu, abgeru- fen am 24. Februar 2016). Über die Bilanzgruppe kann der BGV also Lie- ferungen von elektrischer Energie zwischen seiner Bilanzgruppe in der Re- gelzone Schweiz und einer ihm zugeordneten Bilanzgruppe in einer an- grenzenden (ausländischen) Regelzone abwickeln; dies erfolgt über Fahr- planmeldungen mit externen Fahrplanzeitreihen (Ziff. 4.2.1 ABR; sog. ex- terne Geschäftsfälle; vgl. auch FÖHSE, a.a.O., Rz. 60). Ziff. 10 TBV enthält sodann Regeln zur sog. Nomination, mit welcher ein Akteur erklärt, dass er den Anteil der Übertragungskapazität, der ihm alloziert wurde, tatsächlich benutzen wird (vgl. auch den Glossar für die Regeln des Schweizer Strom- marktes, auf den Ziff. 1 des Bilanzgruppenvertrags verweist). 3.1.4 Art. 17 Abs. 2 StromVG sieht für bestimmte Situationen Ausnahmen von der dargelegten marktorientierten Kapazitätszuteilung vor: Bei der Zu- teilung von Kapazitäten im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz ha- ben Lieferungen aufgrund von internationalen Bezugs- und Lieferverträ- gen, die vor dem 31. Oktober 2002 abgeschlossen worden sind, sowie Lie- ferungen nach Art. 13 Abs. 3 StromVG Vorrang. Gemäss der letzteren Be- stimmung haben bei der Zuteilung von Kapazität im Netz gegenüber sons- tigen Lieferungen Vorrang in der nachstehenden Reihenfolge: (Bst. a) Lie- ferungen an Endverbraucher nach Art. 6 Abs. 1 StromVG und Lieferungen von Elektrizität aus erneuerbaren Energien, insbesondere Wasserkraft (Bst. c). Weder die dargelegten Vertragsbedingungen der Beschwerdegegnerin noch das Kooperationsabkommen oder die erwähnten Auktionsregeln äus- sern sich zur Ausübung der gesetzlichen Vorränge (vgl. dagegen den Be- richt der Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie des Stände- rates vom 17. November 2015 zur Parlamentarischen Initiative [15.430] "Streichung von Vorrängen im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz" [nachfolgend: Bericht UREK-S], S. 10, wonach die Vorränge zeitgleich mit

A-4043/2015 Seite 13 der Nomination ersteigerter Kapazitäten für Langfristprodukte bei der nati- onalen Netzgesellschaft Swissgrid geltend zu machen seien). Im Gegenteil schliesst das Kooperationsabkommen in seiner Präambel eine Vorrang- stellung für Lieferungen aufgrund von internationalen Bezugs- und Liefer- verträgen, die vor dem 31. Oktober 2002 abgeschlossen wurden, explizit aus. An der Geltung des Art. 17 Abs. 2 StromVG vermag dieser Umstand jedoch nichts zu ändern. Sodann ist entgegen der Auffassung der Be- schwerdegegnerin nicht ersichtlich, weshalb die Bestimmung bloss appel- latorische Bedeutung haben sollte (vgl. E. 3.2.7; vgl. dagegen zum pro- grammatischen Charakter der Zweckbestimmung von Art. 1 StromVG WE- BER/KRATZ, a.a.O., S. 10 und PIRKER/EPINEY, Zur vorrangigen Vergabe von Stromübertragungskapazitäten bei "Grenzkraftwerken" – ausgewählte rechtliche Aspekte. Gutachten im Auftrag der Eidgenössischen Elektrizi- tätskommission [nachfolgend: Gutachten Grenzkraftwerke], S. 9). Viel- mehr wollte der Gesetzgeber mit einer ausdrücklichen Erwähnung der be- treffenden Stromlieferverträge, im Bewusstsein um die mangelnde interna- tionale Akzeptanz der statuierten Vorränge, seinen Standpunkt gegenüber dem Ausland bekräftigen (AS 2006 S 847 Votum Carlo Schmid-Suter). 3.1.5 Nach Ansicht der Vorinstanz sind die Voraussetzungen von Art. 17 Abs. 2 StromVG nicht erfüllt, da es nicht um grenzüberschreitende Liefe- rungen über das engpassbehaftete Übertragungsnetz gehe, sondern der Strom direkt ins jeweilige nationale Verteilnetz eingespeist werde. Die beid- seitig der Landesgrenzen vorhandenen Verteilnetzanschlüsse erlaubten es, die Energie direkt ab Werk nach Deutschland und in die Schweiz zu liefern, weshalb eine Auktionierung bisher gar nicht erfolgt sei. Das Kraft- werk sei bereits 1931 in Betrieb genommen worden, lange bevor die Über- tragungsnetze von Frankreich, Deutschland und der Schweiz im Jahr 1958 erstmals zusammengeschaltet worden seien. Aus den Eingaben der Beschwerdeführerin ergibt sich, dass sie den Vor- rang für den zeitnahen Rücktransport desjenigen Stromanteils beantragt, der infolge asymmetrischer Einspeisungen in die nationalen Verteilnetze den vorgesehenen Verteilschlüssel von 50 % übersteigt und damit gemäss Konzession der anderen Seite zusteht. Dieser Rücktransport könne kurz- fristig nur über das Übertragungsnetz erfolgen, da keine grenzüberschrei- tende Verbindung zwischen den beiden Verteilnetzen bestehe. Die Be- schwerdegegnerin hält dem entgegen, dass die symmetrische Einspeisung erstens nicht zu jedem Zeitpunkt bzw. unmittelbar im Moment der Leis- tungserzeugung zu erfolgen habe. Zweitens bestünden praxistaugliche Al-

A-4043/2015 Seite 14 ternativen wie etwa eine buchhalterische Abwicklung über ein Energieaus- gleichskonto. Gemäss eigenen Angaben gleiche die Beschwerdeführerin bereits heute die Unterscheide der physikalischen Lieferungen im Inland durch solche Konten aus. Auch die Vorinstanz sieht für einen zeitnahen Ausgleich solcher Differenzen keine rechtliche Grundlage, weder in der Verleihung noch im Stromversorgungsrecht. Die Argumentation der Beschwerdegegnerin und der Vorinstanz läuft letzt- lich auf eine Beschränkung des gesetzlichen Vorrangs auf Anschluss- bzw. Betriebssituationen hinaus, in denen keine (zumutbaren) Alternativen zur Priorisierung bestehen. Es ist im Nachfolgenden zu prüfen, ob sich eine solche Gesetzesinterpretation aufdrängt. 3.2 3.2.1 Der Wortlaut einer Bestimmung ist Ausgangspunkt jeder Auslegung. Vom klaren Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass er nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Bestehen entsprechende Zweifel, so ist die fragliche Bestim- mung mit Hilfe der übrigen Auslegungselemente auszulegen, um den wah- ren Sinngehalt der Gesetzesbestimmung zu ermitteln. Abzustellen ist na- mentlich auf die Entstehungsgeschichte einer Rechtsnorm (historische Auslegung), ihren Sinn und Zweck (teleologische Auslegung) sowie die Be- deutung, die ihr im Kontext mit anderen Normen (systematische Ausle- gung) zukommt (sog. Methodenpluralismus; BGE 141 V 197 E. 5.2, 141 V 221 E. 5.2.1, 141 II 57 E. 3.2; Urteil des BGer 2C_963/2014 vom 24. Sep- tember 2015 E. 4.1, zur Publikation vorgesehen). Eine Gesetzesinterpre- tation lege artis kann ergeben, dass ein an sich klarer Wortlaut zu weit ge- fasst und auf einen an sich davon erfassten Sachverhalt nicht anzuwenden ist (sog. teleologische Reduktion, vgl. Urteil des BVGer A-5557/2015 vom 17. November 2015 E. 5.1; BGE 141 V 191 E. 3 m.w.H.). 3.2.2 Die Gesetzesmaterialien sind dabei für die Gesetzesinterpretation weder verbindlich noch für die Auslegung unmittelbar entscheidend. Ein Gesetz entfaltet ein eigenständiges, vom Willen des Gesetzgebers unab- hängiges Dasein, sobald es in Kraft getreten ist. Insbesondere sind Äusse- rungen von Stellen oder Personen, die bei der Vorbereitung mitgewirkt ha- ben, nicht massgebend, wenn sie im Gesetzestext nicht selbst zum Aus- druck kommen. Das gilt auch für Äusserungen, die unwidersprochen ge- blieben sind. Als verbindlich für die Gerichte können nur die Normen selbst gelten, die vom Gesetzgeber in der hierfür vorgesehenen Form erlassen

A-4043/2015 Seite 15 worden sind. Das bedeutet nicht, dass die Gesetzesmaterialien metho- disch unbeachtlich wären; sie können namentlich dann, wenn eine Bestim- mung unklar ist oder verschiedene, einander widersprechende Auslegun- gen zulässt, beigezogen werden, sofern sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben oder dem Gericht als Hilfsmittel dienen, den Sinn einer Norm zu erkennen und damit falsche Auslegungen zu vermeiden. Wo die Materialien keine eindeutige Antwort geben, sind sie als Auslegungshilfe indessen nicht dienlich (BGE 139 III 368 E. 3.2, 137 V 167 E. 3.2, 136 I 297 E. 4.1). Der Wille des historischen Gesetzgebers darf zwar insbeson- dere bei jüngeren Gesetzen nicht übergangen werden, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen (BGE 141 V 221 E. 5.2.1, 141 III 155 E. 4.2; Urteile des Bundesgerichts 6B_708/2015 vom 22. Oktober 2015 E. 2.4.1 und 8C_33/2015 vom 14. Oktober 2015 E. 5.1). Hat dieser Wille jedoch im Ge- setzestext keinen Niederschlag gefunden, so ist er für die Auslegung nicht entscheidend (BGE 139 III 368 E. 3.2, 137 V 167 E. 3.2, 136 I 297 E. 4.1; zum Ganzen Urteil A-5557/2015 E. 5.1). 3.2.3 Art. 17 StromVG befindet sich im 3. Kapitel des Gesetzes "Netznut- zung", im 2. Abschnitt "Netzzugang und Netznutzungsentgelt" unter der Marginalie "Netzzugang bei Engpässen im grenzüberschreitenden Über- tragungsnetz" und legt in Abs. 2 fest, dass bei der Zuteilung von Kapazitä- ten im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz Lieferungen aufgrund von internationalen Bezugs- und Lieferverträgen, die vor dem 31. Oktober 2002 abgeschlossen worden sind, sowie Lieferungen nach Art. 13 Abs. 3 StromVG Vorrang haben. Der diesbezüglich in allen Landessprachen klare Wortlaut von Art. 17 Abs. 2 StromVG sieht keine Einschränkung für Situa- tionen vor, in denen Alternativen für eine grenzüberschreitende Lieferung bestehen, der Berechtigte mithin auf einen entsprechenden Vorrang nicht notwendigerweise angewiesen ist. Voraussetzung ist insofern nur, dass für die beanspruchte Stromlieferung tatsächlich ein Engpass besteht: Genügt die verfügbare Übertragungskapazität, um die gesamte Nachfrage zu de- cken, findet nach Art. 17 Abs. 1 StromVG von vornherein keine Auktion statt und entfällt die Notwendigkeit eines Vorrangs (vgl. Medienmitteilung UREK-S zur Eröffnung einer Vernehmlassung zu einer Änderung des Stromversorgungsgesetzes vom 4. Dezember 2015; vgl. auch Art. 2 Abs. 2 Bst. c der Verordnung [EG] Nr. 714/2009, wonach ein "Engpass" eine Situ- ation darstellt, in der eine Verbindung zwischen nationalen Übertragungs- netzen wegen unzureichender Kapazität der Verbindungsleitungen und/ oder der betreffenden nationalen Übertragungsnetze nicht alle Stromflüsse im Rahmen des von den Marktteilnehmern gewünschten internationalen

A-4043/2015 Seite 16 Handels bewältigen kann). Die Netzkapazität in der engpassfreien Rich- tung ist de facto gratis, wobei solche Geschäfte dank des sog. Nettingef- fekts letztlich sogar zur Entlastung des Engpasses beitragen (vgl. Bulletin electrosuisse 12/2013 "Umbruch im internationalen Stromhandel. Das Engpassmanagement aus regulatorischer Sicht", S. 10; vgl. auch die ent- sprechende Saldierungspflicht der europäischen ÜNB nach Art. 16 Abs. 5 der Verordnung [EG] Nr. 714/2009). 3.2.4 Wird zugeteilte Kapazität nicht in Anspruch genommen, so muss sie nach Art. 17 Abs. 4 StromVG erneut nach marktorientierten Verfahren zu- geteilt werden. Damit soll verhindert werden, dass ungenutzte Übertra- gungskapazität gehortet werden kann, um daraus einen Wettbewerbsvor- teil bzw. eine Wettbewerbsbehinderung zu erzielen. Nicht genutzte Kapa- zität wird also nach dem "use-it-or-lose-it"-Prinzip wieder an den Markt zu- rückgegeben (vgl. Bundesamt für Energie [BFE], Erläuternder Bericht zum Entwurf des StromVG vom 30. Juni 2004 und zum Entwurf der Revision des Elektrizitätsgesetzes, S. 71). Die Beschwerdeführerin vertritt denn auch die unwidersprochen gebliebene Auffassung, dass die von ihr prioritär beanspruchte, jedoch tatsächlich nicht genutzte Kapazität wieder an die Beschwerdegegnerin zurückfalle und von dieser per Auktion neu zugeteilt werden müsse (vgl. auch Verfügung der ElCom 921-09-003 vom 12. Mai 2011, Rz. 42 und Dispositiv-Ziffer 6, wonach die nicht nominierte Kapazität nach marktorientierten Verfahren gemäss Art. 17 Abs. 4 StromVG zugeteilt werden muss). Das Gesetz begegnet damit der Gefahr, dass Übertra- gungskapazität als knappe Ressource infolge tatsächlich nicht bean- spruchter Vorränge brach liegt. 3.2.5 Eine nähere Regelung zur Vorranggewährung findet sich sodann auf Verordnungsstufe: Nach Art. 20 Abs. 2 der Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 (StromVV, SR 734.71) können Importeure bei der Zu- teilung der Kapazitäten im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz den Vorrang für Lieferungen an Endverbraucher mit Grundversorgung nach Art. 17 Abs. 2 StromVG nur geltend machen, wenn sie nachweisen, dass sie ohne Importe diese Lieferpflicht nicht erfüllen können und dass sie nicht gleichzeitig Lieferungen an Dritte im Ausland angemeldet haben. Die An- wendung dieser vorliegend nicht einschlägigen Verordnungsbestimmung bildet Gegenstand eines weiteren vor dem Bundesverwaltungsgericht hän- gigen Beschwerdeverfahrens. Es ist an dieser Stelle lediglich festzuhalten, dass der Verordnungsgeber mit Bezug auf Lieferungen von Elektrizität aus erneuerbaren Energien und die vor dem 31. Oktober 2002 abgeschlosse- nen Bezug- und Lieferverträge gerade keine Regelung getroffen hat,

A-4043/2015 Seite 17 obschon sich die Überschrift von Art. 20 StromVG "Verfahren zur Handha- bung von Engpässen bei grenzüberschreitenden Lieferungen" auf sämtli- che Stromlieferungen zu beziehen scheint. 3.2.6 Im Übrigen weist die Beschwerdeführerin zu Recht darauf hin, dass der vom Gesetzgeber in Art. 17 Abs. 2 StromVG verwendete Begriff "Lie- ferungen" im Kontext von Art. 13 Abs. 3 StromVG neben den Exporten denknotwendig auch Importe erfassen muss. Denn Art. 13 Abs. 3 Bst. a StromVG betrifft mit den Lieferungen an Endverbraucher in der Schweiz explizit Importlieferungen. Weder der Gesetzeswortlaut noch die Geset- zessystematik vermögen die von der Vorinstanz und der Beschwerdegeg- nerin vertretene Sichtweise zu untermauern, wonach der Vorrang nur auf Exportlieferungen anwendbar oder sonstigen Einschränkungen unterwor- fen sei. 3.2.7 3.2.7.1 Der bundesrätliche Entwurf des StromVG vom 30. Juni 2004 und die ursprünglich geplante vorgezogene Änderung des Elektrizitätsgesetzes sahen noch keinen Vorrang für Lieferungen von Elektrizität aus erneuerba- ren Energien vor (vgl. Art. 18c Abs. 3 sowie die Botschaft vom 3. Dezember 2004 [BBl 2005 1611 ff. 1638]). In der ersten Lesung stimmte der National- rat allerdings einem Antrag seiner vorberatenden Kommission zu, der im grenzüberschreitenden Verkehr zusätzlich zu den Lieferungen an inländi- sche Endverbraucher und den vor dem 31. Oktober 2002 abgeschlosse- nen Lieferverträgen in Art. 18f Abs. 2 auch "Lieferungen von Strom aus er- neuerbaren Energien" privilegieren wollte. Neben der Vermeidung von Wettbewerbsnachteilen für die Schweizer Wasserkraft (AB 2005 N 1039 Votum Rudolf Rechtsteiner ["In Deutschland haben die erneuerbaren Ener- gien Vorrang beim Transport im Netz."]) argumentierten die Befürworter mit der Sicherheit für die Produzenten der erneuerbaren Energie (AB 2005 N 1039 Votum Geri Müller) und verfolgten ungeachtet der Einwände der Kommissionsminderheit das Ziel, diese an möglichst allen Orten im Gesetz zu fördern und Kohärenz mit anderen Gesetzen herzustellen (AB 2005 N 1039 Voten Ruedi Aeschbacher und Roger Nordmann). Der Bundesrat schloss sich diesem Antrag trotz Vorbehalten an (AB 2005 N 1040 Votum Moritz Leuenberger). Die Änderung blieb in den nachfolgenden Beratun- gen inhaltlich unwidersprochen, wurde in der Schlussabstimmung von bei- den Räten angenommen und schliesslich in Art. 17 Abs. 2 i.V.m. Art. 13 Abs. 3 StromVG umgesetzt.

A-4043/2015 Seite 18 3.2.7.2 Zu Diskussionen Anlass gab im Ständerat hingegen die Frage, ob und inwiefern Grenzkraftwerke von der Vorrangbestimmung erfasst wür- den. Dabei wurde auf einen möglichen Konflikt mit Italien um das Kraftwerk Hinterrhein hingewiesen: Nach Art. 2 des Zusatzprotokolls zur Vereinba- rung zwischen der Schweiz und Italien über die Verleihung der Wasser- kräfte des Reno di Lei vom 18. Juni 1949 (SR 0.721.809.454.2) seien auf Ersuchen der beliehenen Kraftwerkgesellschaft 20 % der gesamten Pro- duktion nach Italien auszuführen, was bei Verweigerung des Netzzugangs zu einem Streit führen könnte (AB 2006 S 845 Votum Theo Maissen). Um diesen zu vermeiden, schlug der Parlamentarier vor, Lieferungen von Elektrizität infolge staatsvertraglicher Verpflichtungen der Schweiz im Ge- setz explizit zu priorisieren. Bundespräsident Moritz Leuenberger vertrat dagegen die Auffassung, das Anliegen sei bereits in der Formulierung "Lie- ferungen von Elektrizität aus erneuerbaren Energien" und dem Zusatz "ins- besondere Wasserkraft" enthalten (AB 2006 S 845). Gleicher Ansicht war auch der Kommissionsprecher, Ständerat Carlo Schmid-Sutter (AB 2006 S 847): Unter die Priorisierung von Art. 13 Abs. 4 Bst. c StromVG [ent- spricht dem geltenden Art. 13 Abs. 3 Bst. c StromVG] falle namentlich auch der aus der Nutzbarmachung von Grenzgewässern gewonnene Strom. Die Schweiz habe 23 Wasserkraftwerke, die durch neun Staatsverträge mit dem Ausland normiert würden. Diese Verträge gingen davon aus, dass der Strom aus diesen Kraftwerken, welcher z.B. nach Italien geleitet werde, wie in Italien produzierter Strom behandelt werde und er daher keinen fiskali- schen Belastungen und keinen handelspolitischen Schranken unterworfen sei. Dass solcher Strom nicht auch noch verauktioniert werden müsse, weil er eben in einem gewissen Sinne gar nicht grenzüberschreitend sei, er- scheine klar und solle der Klarheit halber auch deutlich gesagt werden. An- gesichts dieser Ausführungen zog Nationalrat Theo Maissen seinen Antrag wieder zurück. 3.2.7.3 Aus der Entstehungsgeschichte des StromVG erhellt somit, dass der historische Gesetzgeber Grenzkraftwerke von der Auktionierung aus- nehmen bzw. ihre Stromlieferungen entsprechend priorisieren wollte. Eine Beschränkung des Vorrangs auf bestimmte Netzanschlusssituationen bzw. auf Fälle ausgewiesener technischer Notwendigkeit wurde in den Debat- ten, soweit ersichtlich, nicht thematisiert. Ebenso wenig lässt sich den Ma- terialien entnehmen, dass der Gesetzgeber den Vorrang nur jenen (Grenz-)Kraftwerken zuerkannt hätte, deren Stromproduktion gemäss staatsvertraglicher Übereinkunft von allen Gebühren und anderen Abga- ben befreit ist, wie dies etwa Art. 2 Abs. 2 des erwähnten Zusatzprotokolls statuiert. Viel eher wurde das Kraftwerk Hinterrhein beispielhaft als eines

A-4043/2015 Seite 19 der 23 Schweizer Grenzkraftwerke angesprochen, wenn auch mit Blick auf einen allfälligen diplomatischen Konflikt mit Italien. Die Debatte drehte sich letztlich um eine Vorrangbestimmung, die in ihrem Wortlaut weit über die diskutierten Grenzkraftwerke hinausgeht und sämtliche erneuerbaren Energien erfasst, mithin auch die gesamte in der Schweiz erzeugte Was- serkraft. Dass das Parlament innerhalb der neu geschaffenen allgemeinen Regelung zwischen den verschiedenen Arten von Grenzkraftwerken als Unterkategorie der (Lauf-)Wasserkraftwerke differenzierten wollte, ist nicht erstellt. 3.2.7.4 Keine Anhaltspunkte bestehen ferner für die im Gutachten Grenz- kraftwerke, S. 11 f., vertretene Ansicht, wonach aufgrund der parlamenta- rischen Diskussion nur jenen Lieferungen aus erneuerbarer Energie Vor- rang zu gewähren sei, bei denen es um den Schutz einer getätigten Inves- tition gehe. Dem Gesichtspunkt des Investitionsschutzes bzw. der Rechts- sicherheit hat der Gesetzgeber in Art. 17 Abs. 2 StromVG ausdrücklich mit Bezug auf die vor dem 31. Oktober 2002 abgeschlossenen Liefer- und Be- zugsverträge Rechnung getragen. Aus dem Schlussvotum von Nationalrat Carlo Schmid-Sutter geht hervor, dass er Exportlieferungen von Elektrizität aus erneuerbaren Energien, insbesondere aus Wasserkraft und Grenz- kraftwerken, von Art. 13 Abs. 3 Bst. c StromVG erfasst sah. Weshalb diese Norm, wie im Gutachten behauptet, nicht als unabhängige Bestimmung und Rechtsgrundlage zu verstehen sei, erschliesst sich nicht aus der Ent- stehungsgeschichte des Gesetzes. 3.2.7.5 Gemäss dem Gutachten Grenzkraftwerke, S. 12, soll Art. 17 Abs. 2 i.V.m. Art. 13 Abs. 3 Bst. c StromVG schliesslich nur auf Exportlieferungen anwendbar sein. In der Tat deuten das erwähnte Schlussvotum wie auch die vom Gericht beigezogenen Protokolle der UREK-S darauf hin, dass der Gesetzgeber bei der Erschaffung des betreffenden Vorrangs vor allem Ex- portlieferungen aus Schweizer Kraftwerken im Auge hatte (vgl. auch Be- richt der UREK-S, Ziff. 2.2.3). Auf der anderen Seite bestehen keine Hin- weise dafür, dass Importlieferungen nicht priorisiert werden sollten. Bun- despräsident Moritz Leuenberger sprach sich vielmehr dafür aus, die Ge- setzesbestimmung durch die Ergänzung "ins Inland" zu präzisieren, um auszuschliessen, dass reine Transitlieferungen gegenüber Lieferungen ins Inland prioritär behandelt werden (AB 2005 N 1040). Auf diesen Präzisie- rungsvorschlag ging die Kommissions- und Ratsmehrheit zwar nicht weiter ein; auch in der ständerätlichen Diskussion wurden die Importlieferungen offenbar nicht mehr thematisiert. Allerdings geht aus den parlamentari- schen Debatten die allgemeine Stossrichtung hervor, dass die Räte – mit

A-4043/2015 Seite 20 besonderem Augenmerk auf die spezielle Situation der Grenzkraftwerke – eine möglichst weitgehende Förderung der erneuerbaren Energie anstreb- ten, ohne diese explizit von der Lieferrichtung abhängig zu machen. Die Annahme auf S. 12 des Gutachtens Grenzkraftwerke, das schweizeri- sche Gesetz könne lediglich die auf schweizerischer Seite produzierte und ins Ausland exportierte Energie regeln, nicht aber den umgekehrten Fall des grenzüberschreitenden Stromimports, verfängt nicht: In beiden Fällen liegt ein Sachverhalt mit internationalem Bezug vor, der grundsätzlich eine gesetzliche Regelung beider Staaten erheischt (vgl. E. 1.1.1) und ohne Zu- sammenwirken der betroffenen ÜNB kaum umsetzbar ist (vgl. E. 4.2). 3.2.8 Die Vorränge gemäss Art. 17 Abs. 2 StromVG bilden Gegenstand der sich derzeit in der Vernehmlassung befindenden Initiative der UREK-S "Streichung von Vorrängen im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz" (15.430). 3.2.8.1 Eine laufende Gesetzesrevision kann bei der Auslegung einer Norm des geltenden Rechts berücksichtigt werden, wenn das geltende System nicht grundsätzlich geändert, sondern nur eine Konkretisierung des bestehenden Rechtszustands angestrebt wird oder Lücken des gelten- den Rechts ausgefüllt werden sollen (BGE 139 V 148 E. 7.2.4; Urteile des BGer 1C_348/2015 vom 19. August 2015 E. 5.5.3, zur Publikation vorge- sehen, und 5A_92/2014 vom 23. Juli 2014 E. 2.3; je m.w.H.). Umgekehrt ermöglicht ein Revisionsvorhaben gegebenenfalls Rückschlüsse darauf, wie der (heutige) Gesetzgeber die gegenwärtige Rechtslage interpretiert, insbesondere wenn er diesbezüglichen Änderungsbedarf sieht. 3.2.8.2 Neu sollen nur noch Lieferungen aufgrund von internationalen Be- zugs- und Lieferverträgen sowie Lieferungen aus hydroelektrischen Grenz- kraftwerken Vorrang haben, Letztere jedoch nur, soweit dazu das Übertra- gungsnetz in Anspruch genommen werden muss (vgl. Art. 17 Abs. 2 Vor- entwurf). Nicht zu privilegieren seien die Lieferungen in den betroffenen Anrainerstaat, wenn sie etwa über das Verteilnetz oder über kraftwerksin- terne Leitungen erfolgen könnten (vgl. Bericht UREK-S, Ziff. 2.5). Weiter hält der Bericht in Ziff. 2.3 fest, dass mit der "voraussetzungslosen Gewäh- rung aller Vorränge gemäss geltendem Gesetz" der grenzüberschreitende Austausch insgesamt derart beeinträchtigt würde, dass der Nutzen für die grundversorgten Endverbraucher und für die Förderung der erneuerbaren Energien insgesamt negativ sein dürfte.

A-4043/2015 Seite 21 Vor diesem Hintergrund ist klar, dass der heutige Gesetzgeber davon aus- geht, dass Grenzkraftwerke nach geltendem Recht unabhängig von ihrer Einbindung in die Netzinfrastruktur in den Genuss eines Vorrang nach Art. 17 Abs. 2 i.V.m. Art. 13 Abs. 3 Bst. c StromVG kommen. Weiter lässt sich dem Bericht entnehmen, dass mit den (neu nur noch bei entsprechen- der Notwendigkeit zu gewährenden) Vorrängen sichergestellt werden soll, dass die Energie der 23 hydroelektrischen Grenzkraftwerke, welche beiden Anrainerstaaten zusteht, auch beiden Staaten zu gleichen Bedingungen geliefert werden kann. Weder das so verstandene geltende Recht noch die geplante Änderung beschränken den Vorrang auf eine bestimmte Liefer- richtung. Abgesehen davon sollen Gesuche um Vorränge, welche vor Inkrafttreten der Gesetzesänderung eingereicht werden, sowie laufende Beschwerde- verfahren, nach bisherigen Recht beurteilt werden (Art. 33b Abs. 1 und 2 Vorentwurf). Für bereits rechtskräftig gewährte Vorränge sieht Art. 33b Abs. 3 Vorentwurf eine Übergangsfrist vor. Aus Gründen der Rechtssicher- heit sollen die gewährten Vorränge nämlich nicht bereits mit Inkrafttreten der Gesetzesänderung dahinfallen (Bericht UREK-S, Ziff. 3.1 zu Art. 33b). Nach dem Willen der Kommission soll mithin auf die geltende Rechtslage kein Einfluss genommen werden. Bei der geplanten Gesetzesänderung geht es demnach nicht um die blosse Präzision einer bereits geltenden Be- stimmung. Vielmehr bezweckt die Initiative, Vorränge de lege ferenda im Sinne einer effizienten und diskriminierungsfreien Netznutzung so restriktiv wie möglich zu handhaben (Bericht UREK-S, Ziff. 2.5). 3.2.8.3 Für eine restriktive Handhabung sprach sich die UREK-S zwar be- reits beim Erlass des geltenden Art. 17 Abs. 2 StromVG aus: Privilegierun- gen verminderten die verauktionierte Strommenge und führten damit zu höheren Preisen, die am Ende wohl der Konsument zu tragen hätte (vgl. Protokoll UREK-S vom 24. August 2006). Eindeutige Hinweise auf eine Be- schränkung der Vorränge auf besondere (Anschluss-)Situationen sind aber auch in den eingereichten Kommissionsprotokollen nicht auszumachen. 3.2.9 In Anbetracht der Materialien ist folglich nicht erkennbar, dass der Gesetzgeber in Wirklichkeit eine den Gesetzeswortlaut einschränkende Auslegung der Voraussetzungen für eine Vorranggewährung beabsichtigt hätte. Doch selbst wenn er die für Stromlieferungen aus erneuerbaren Energien gewährten Vorränge an zusätzliche Bedingungen hätte knüpfen wollen, so hätte sich dieser Wille im Gesetzestext nicht manifestiert. Für die Auslegung der insoweit klar abgefassten Vorrangbestimmung (vgl.

A-4043/2015 Seite 22 E. 3.2.3) wäre ein solcher gesetzgeberischer Wille nach dem Gesagten un- beachtlich (vgl. E. 3.2.2). 3.2.10 Bei der Auslegung zu berücksichtigen ist demgegenüber der Zweck der streitigen Vorrangregelung (teleologische Auslegung). Art. 13 Abs. 3 Bst. c StromVG widerspiegelt nach dem Dargelegten die Absicht des Bun- des, den Anteil der Elektrizität aus erneuerbaren Energien zu vergrössern; deshalb wurde der Einspeisung entsprechender Elektrizität eine Vorrang- stellung eingeräumt (BBl 2005 1651; vgl. auch WEBER/KRATZ, § 4 Rz. 45). Dieses Ziel liegt im öffentlichen Interesse, wie es auch in Art. 89 Abs. 2 und 3 BV, Art. 1 des Energiegesetzes vom 26. Juni 1998 [EnG, SR 730.0] sowie Art. 9 Abs. 3, Art. 20 Abs. 3 StromVG zum Ausdruck kommt. Art. 13 StromVG hat der Gesetzgeber ferner vor dem Hintergrund des „Regulated Third Party Access"-Prinzips (Prinzip des geregelten Netzzugangs auf Ver- tragsbasis) konzipiert. Die Bestimmung ist insofern als lex specialis zum Kartellgesetz zu sehen (BBl 2005 1650). Abgesehen davon bezweckt das StromVG nach Art. 1 eine sichere Elektrizitätsversorgung sowie einen wett- bewerbsorientierten Elektrizitätsmarkt; beides Ziele, die als öffentliche In- teressen auch in der Vorrangregelung ihren Niederschlag finden. 3.2.10.1 Mit der Ausnahme von der Auktionspflicht verbilligt sich die Über- tragung der produzierten Elektrizität, was einen wirtschaftlichen Vorteil auf dem Strommarkt darstellt (vgl. Bericht UREK-S, Ziff. 2.2.2). Der Vorrang hat also zum Ziel, den Absatz und letztlich auch die Erschliessung erneu- erbarer Energien zu fördern. Ob Art. 17 Abs. 2 StromVG tatsächlich eine wirksame Förderung erneuerbarer Energiequellen ermöglicht, erscheint nach Auffassung der UREK-S als sehr fraglich (Bericht UREK-S, Ziff. 2.3, vgl. E. 3.2.8.2 zum befürchteten negativen Effekt). Dabei ist jedoch zu be- achten, dass Ziff. 2.3 des Berichtes UREK-S, wonach etwa zusätzliche Massnahmen zur Sicherstellung der Netzstabilität ergriffen werden müss- ten, von der Annahme einer voraussetzungslosen Gewährung sämtlicher der in Art. 17 Abs. 2 StromVG statuierten Vorränge ausgeht. Nach den Be- rechnungen wäre nur schon für die Belieferung der grundversorgten End- verbraucher ein Vorrang von 3'000 MW erforderlich, mithin viel mehr, als die Grenzkraftwerke für sich beanspruchen könnten. Die verfügbare Ex- portkapazität an der Schweizer Nordgrenze ist zudem praktisch immer grösser als die Nachfrage (Begründung der Kommissionsinitiative, vgl. auch E. 3.2.3), womit der Vorrang vor allem an der Südgrenze relevant wäre. Da aber mengenmässig bedeutsame Exporte in den EU-Raum seit 2012 offenbar nicht mehr möglich sind und Italien die Schweizer Herkunfts-

A-4043/2015 Seite 23 nachweise nicht mehr als gleichwertig mit den italienischen anerkennt (Be- richt UREK-S Ziff. 2.4.3), dürfte sich der Anwendungsbereich von Art. 17 Abs. 2 i.V.m. Art. 13 Abs. 3 Bst. c StromVG faktisch auf die hydroelektri- schen Grenzkraftwerke beschränken, welche sich – wie dasjenige der Be- schwerdeführerin – überwiegend an der Nordgrenze der Schweiz befinden. Sollte die laufende Revision des StromVG angenommen werden, wären die eingeräumten Privilegien überdies von zeitlich begrenzter Dauer (vgl. E. 3.2.8.2). Dass die voraussetzungslose Gewährung der Vorränge für Grenzkraft- werke die Versorgungssicherheit der Schweiz ernsthaft gefährden könnte, wird von keiner Partei behauptet und ist auch nicht augenfällig: Der verfüg- baren Kapazität an der Schweizer Grenze zu Frankreich, Deutschland und Österreich von ca. 4'800 MW (vgl. Tätigkeitsbericht der ElCom 2014, S. 11; vgl. auch Bericht UREK-S Ziff. 2.3) und den Vorrängen für Langfristver- träge in der Höhe von 2'500 MW steht eine deutlich geringere Gesamtleis- tung der deutsch-schweizerischen Grenzkraftwerke von gut 800 MW ge- genüber (vgl. Erhebung Grenzkraftwerke des Fachsekretariats der ElCom vom 30. Mai 2013, S. 4). Doch selbst wenn davon auszugehen wäre, dass die Kapazität der Nordgrenze nicht für alle nach Art. 17 Abs. 2 i.V.m. Art. 13 Abs. 3 Bst. c StromVG vorrangberechtigten Kraftwerke ausreicht, würde dies am rechtlichen Bestand der Vorränge an sich nichts ändern (vgl. E. 3.3.6). Betroffen wäre einzig die Frage der praktischen Umsetzung und nach allfälligen Sekundärrechtsfolgen (vgl. E. 4.2). 3.2.10.2 Für eine Gewährung des Vorrangs nur im Falle technischer Not- wendigkeit bzw. entsprechender Netzanbindung spricht zwar das Ziel einer schonenden Verwendung knapper Ressourcen im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz. Es liegt jedoch grundsätzlich am Gesetzgeber, eine all- fällige Korrektur – wie bereits initiiert – auf dem Weg der Gesetzesrevision herbeizuführen (vgl. Urteil A-5557/2015 E. 5.4.3). Dabei spielt es auch keine Rolle, ob der Gesetzgeber beim Erlass der umstrittenen Vorschrift von falschen Prämissen ausging oder die Schwierigkeiten der praktischen Umsetzung bewusst in Kauf nahm. In ersterem Fall handelte es sich um eine sogenannt rechtspolitische oder unechte Gesetzeslücke, in letzterem Fall um ein qualifiziertes Schweigen. Raum für richterliche Lückenfüllung bleibt in beiden Fällen grundsätzlich keiner (BGE 139 II 404 E. 4.2 S. 417, 138 II 1 E. 4.2). Anders verhielte es sich einzig, wenn der Gesetzgeber et- was zu regeln unterlassen hätte, was er hätte regeln sollen, und dem Ge- setz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Aus- legung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann

A-4043/2015 Seite 24 (sog. "echte" Gesetzeslücke; zum Ganzen Urteil A-5557/2015 E. 5.4.3 m.w.H.). Art. 17 Abs. 2 und Art. 13 Abs. 3 Bst. c StromVG erweisen sich in- sofern jedoch nicht als lückenhaft. Triftige Gründe dafür, dass der diesbe- züglich klare Gesetzeswortlaut nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt, liegen demnach nicht vor. 3.2.10.3 Würde man die Vorränge auf Grenzkraftwerke beschränken, wel- che effektiv auf eine Beanspruchung des Übertragungsnetzes zum Aus- gleich der Leistungsdifferenzen angewiesen sind, so würden diese etwa im Vergleich zu inländischen Kraftwerken, die Strom aus erneuerbarer Ener- gie ins Ausland exportieren und dafür auf keine technischen Alternativen zurückgreifen können, ohne sachlichen Grund benachteiligt. Ein Wertungs- widerspruch ergäbe sich sodann für den Fall, dass sich die Beschwerde- führerin (oder ein anderes Grenzkraftwerk) insoweit auf einen Vorrang be- rufen könnte, als sie einen Teil derjenigen Elektrizität, der gemäss Konzes- sion einem der Anrainerstaaten zufällt, aufgrund (freiwilliger) vertraglicher Liefervereinbarung an Abnehmer im anderen Staat ausführt. Im Ergebnis liefe dies darauf hinaus, dass das Kraftwerk zwar nicht zur Erreichung des in der Konzession festgelegten Verteilschlüssels, wohl aber für darüber hin- ausgehende eigentliche Exportlieferungen priorisiert würde. Eine Schlech- terstellung staatsvertraglich bedingter Stromausfuhren gegenüber privat- autonomer Lieferungen erweist sich indes unabhängig von der Frage nach allfälligen technischen Alternativen als nicht gerechtfertigt. Nicht weniger problematisch erschiene die Einschränkung des Vorrangs im Verhältnis zu Grenzkraftwerken, die nur an eines der nationalen Verteil- netze angeschlossen sind: Kämen Letztere in den Genuss eines Vorrangs, hätten sie den zusätzlichen Vorteil, dass ihnen auch die Investitionskosten für eine beidseitige Anbindung erspart blieben. 3.2.10.4 Im Übrigen ist bei der Auslegung auch der gesetzgeberischen In- tention, für die betroffenen Kraftwerksbetreiber Rechtssicherheit zu schaf- fen, Ausdruck zu verleihen (vgl. E. 3.2.8.2). Mit einer (vorgezogenen) Ein- schränkung der Vorränge ohne angemessene Übergangszeit würde diese Zielsetzung sowie der Zweck der geplanten Übergangsregelung untergra- ben. 3.2.11 Aus den dargelegten Gründen ergibt sich, dass der Vorrang nach Art. 17 Abs. 2 i.V.m. Art. 13 Abs. 3 Bst. c StromVG grundsätzlich voraus- setzungslos, d.h. ohne Rücksicht auf die technische Netzanbindung des jeweiligen Kraftwerks zu gewähren ist.

A-4043/2015 Seite 25 3.3 Weiter ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin als Betreiberin eines Grenzkraftwerks "Lieferungen" nach Art. 13 Abs. 3 StromVG vornimmt, wie es nach der Formulierung von Art. 17 Abs. 2 StromVG für einen Vorrang vorausgesetzt wird. 3.3.1 In ihrer Stellungnahme vom 15. Oktober 2015 weist die Beschwerde- führerin darauf hin, dass sich die laufend ergebende Differenz der Einspei- sungen (Asymmetrien) ins deutsche und schweizerische Verteilnetz einen Rücktransport über das Übertragungsnetz erforderlich mache, da keine grenzüberschreitende Verbindung zwischen den beiden Verteilnetzen be- stehe. Für diesen Rücktransport, der einzig Gegenstand der vorliegenden Beschwerde bilde, habe sie einen bedingungslosen Anspruch auf Priorisie- rung. Die Wertigkeit des Stroms hänge in hohem Masse vom Zeitpunkt ab, in dem er ins jeweilige nationale Stromnetz eingespeist werden könne. Dies mache einen jederzeitigen (priorisierten) Zugang erforderlich. Soweit sie die beanspruchte Kapazität tatsächlich nicht nutze, falle diese nach Art. 17 Abs. 4 StromVG an die Beschwerdegegnerin zurück und müsse per Auktion neu zugeteilt werden, was deren Argumentation entkräfte. Nach Auffassung der Beschwerdegegnerin stellt die Einspeisung von er- zeugter Energie aufgrund einer konzessionsrechtlichen Verpflichtung bzw. der Rücktransport keine Lieferung im Sinne von Art. 17 Abs. 2 i.V.m. Art. 13 Abs. 3 Bst. c StromVG dar. Von Stromlieferverträgen, die etwa zwischen Produzenten, Händlern, Lieferanten oder Endverbrauchern abgeschlossen würden, seien Netznutzungs- und Netzanschlussverträge zu unterschei- den, die lediglich das physische Bereithalten und Verfügbarmachen von Strom beträfen. Da die Beschwerdeführerin keine eigentliche Auktionsteil- nehmerin, sondern höchstens einer fremden Bilanzgruppe angeschlossen sei, habe sie (die Beschwerdegegnerin) systembedingt zu keinem Zeit- punkt Kenntnis darüber, wieviel grenzüberschreitende Kapazität die Be- schwerdeführerin gegebenenfalls in Anspruch nehme. Deren Editions- bzw. Auskunftsbegehren bezüglich der im Jahr 2014 gewährten Priorisie- rung laufe daher ins Leere. 3.3.2 Gemäss Art. 30 Abs. 1 der Konzession entfällt die vom Kraftwerkun- ternehmen nutzbar gemachte Wasserkraft und die daraus gewonnene elektrische Energie einschliesslich Einstauersatz je zur Hälfte auf den Kan- ton Aargau und auf das Land Baden-Württemberg. Der Beschwerdegegnerin ist insofern beizupflichten, als die konzessions- rechtliche Verpflichtung zur hälftigen Einspeisung der erzeugten Elektrizität

A-4043/2015 Seite 26 kein Stromlieferverhältnis begründet und mit diesem nicht gleichzusetzen ist. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Beschwerdeführerin als Pro- duzentin in einem Energielieferverhältnis mit den Stromhändlern stehen dürfte, welche die erzeugte Elektrizität ihrerseits an Lieferanten bzw. End- kunden weiterveräussern (vgl. JEAN-MICHEL NOTZ, Präsentation "Organi- sation des liberalisierten Strommarktes der Schweiz", http://www.ener- gienetwork.ch, abgerufen am 17. Februar 2016). Mangels eigener Res- sourcen schliesst die Beschwerdegegnerin ferner mit den Kraftwerken Ver- träge über die Lieferung von positiver und negativer Regelenergie ab, wo- bei positive Regelenergie als vorgehaltene Kraftwerkskapazität im Be- darfsfall abgerufen und ins Netz eingespeist werden kann (MICHAEL WALD- NER, Funktion und Rechtsnatur des Stromliefervertrages im liberalisierten Strommarkt, AJP 2010 S. 1311 ff., Rz. 22). Schliesslich sehen die Netznut- zungsverträge häufig vor, dass bei Strombezug ohne Vorliegen eines Stromliefervertrages automatisch ein Strombezugsverhältnis mit dem Netzbetreiber zustande kommt (WALDNER, a.a.O., Rz. 54). Aufgrund des dichten Vertragsgeflechts zwischen den Akteuren im Strom- markt ist grundsätzlich davon auszugehen, dass der in einem Kraftwerk produzierte Strom am Ende stets einen Abnehmer im rechtlichen und wirt- schaftlichen Sinne hat. Folglich wird wohl auch die von der Beschwerde- führerin erzeugte Energie ungeachtet ihrer konzessionsrechtlichen Qualität von Lieferverträgen erfasst sein, selbst wenn die Beschwerdeführerin nicht direkt mit den Endkunden solche Verträge eingeht. Es besteht jedenfalls kein Grund, die von Grenzkraftwerken ins Netz eingespeiste Energie vom Vorrang auszunehmen, nur weil keine konkreten Lieferverträge nachge- wiesen sind. Das Gesetz selbst spricht beim Verweis auf Art. 13 Abs. 3 StromVG denn auch lediglich von "Lieferungen"; dies im Gegensatz zu den Lieferungen aufgrund von internationalen "Bezugs- und Lieferverträgen", die vor dem 31. Oktober 2002 abgeschlossen wurden. Es ist nicht ersicht- lich, dass der Gesetzgeber den streitigen Vorrang an das Vorliegen eines (bestimmten) Vertragsverhältnisses knüpfen wollte. Wie die Beschwerde- führerin zutreffend vorbringt, steht beim streitbetroffenen Vorrang die För- derung erneuerbarer Energien im Vordergrund. Dieser Fördergedanke be- ruht nicht auf einer besonderen Vertragsbeziehung mit den (End-)Abneh- mern, sondern auf einer bestimmten Art der Energieerzeugung (vgl. auch E. 3.2.10.1). 3.3.3 Würde man den Vorrang im Hinblick auf den konzessionsrechtlich begründeten Stromabsatz mit dem Argument der fehlenden Lieferung ver- neinen, so wären Grenzkraftwerke vom Privileg faktisch ausgenommen.

A-4043/2015 Seite 27 Dies liefe aber dem offenkundigen Willen des Gesetzgebers entgegen, der gerade diese Kraftwerke bei Kapazitätsengpässen priorisieren wollte und dabei insbesondere die im Zusatzprotokoll zur Vereinbarung zwischen der Schweiz und Italien vorgesehene Exportoption von 20 % der Gesamtpro- duktion im Blick hatte (vgl. E. 3.2.7.2). Zudem wollte der Gesetzgeber den von Grenzkraftwerken erzeugten Strom nicht verauktionieren, weil er sei- ner Ansicht nach in einem gewissen Sinne gar nicht grenzüberschreitend ist (AB 2006 S 847 Votum Carlo Schmid-Sutter). 3.3.4 Bei diesem Auslegungsergebnis kann dahingestellt bleiben, ob die Beschwerdeführerin ohne Gewährung des Vorrangs gegenüber der Kon- kurrenz benachteiligt wäre, weil die Alternativen zum laufenden Diffe- renzenausgleich den ständigen Schwankungen des Strompreises unter- worfen sind, oder ob sie bei einer Priorisierung ihrer Einspeisung umge- kehrt einen wirtschaftlichen Vorteil hätte, indem sie allenfalls Arbitragege- winne erzielen könnte (vgl. aber E. 4.3.3). Dass mit der gesetzlichen För- derung eine Besserstellung gegenüber anderen Kraftwerken einhergeht, liegt in der Natur der Sache. Damit verhält es sich auch anders als mit Be- zug auf die Vorränge für die Grundversorgung der Endverbraucher, die nicht eine Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit des lokalen Versorgers bezwecken, sondern die Investitions- und Versorgungssicherheit gewähr- leisten sollen (vgl. Bericht UREK-S, Ziff. 2.4.2). Ebenfalls offenbleiben kann, ob die Verleihung einen möglichst zeitnahen Ausgleich der entste- henden Stromdifferenzen gebietet oder ob der festgelegte Verteilschlüssel auch über einen längeren Zeitraum zu erreichen ist. 3.3.5 Demnach ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin als Betreibe- rin eines Grenzkraftwerks für die geltend gemachten Rücktransporte über das Übertragungsnetz Schweiz/Deutschland grundsätzlich einen Vorrang im Sinne von Art. 17 Abs. 2 i.V.m. Art. 13 Abs. 3 Bst. c StromVG beanspru- chen kann. 3.3.6 Dieses Ergebnis wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass sich die tatsächliche Gewährung des streitigen Vorrangs als schwierig oder so- gar als undurchführbar erweisen könnte (vgl. E. 4.2). Zwar könnte bei (dau- erhaft) fehlender Umsetzbarkeit fraglich erscheinen, ob die Bestimmung nicht als sinn- und zwecklos und damit als willkürlich zu betrachten wäre (vgl. zur Willkür in der Rechtsetzung BGE 136 II 120 E. 3.3.2). Doch bliebe selbst in diesem Fall die bundesrechtliche Norm aufgrund von Art. 190 BV als massgebendes Recht anwendbar. Nichts anderes würde schliesslich

A-4043/2015 Seite 28 gelten, wenn man im Vorrang eine Kontrahierungspflicht der Beschwerde- gegnerin erblickte und sinngemäss auf die privatrechtlichen Regeln zu den Folgen der Leistungsunmöglichkeit abstellen wollte (vgl. dazu ERNST A. KRAMER, Inhalt des Vertrages, Art. 19-22 OR, in: Berner Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Das Obligationenrecht, Bd. VI, 1. Abt. Allgemeine Bestimmungen, Unterteilband 1a, Bern 1991, Art. 19-20 Rz. 102 ff., 250 ff.). Denn die Unmöglichkeit wäre diesfalls keine objektive, sondern lediglich eine subjektive, zumal sich der Vorrang bei entsprechen- der Bereitschaft der ausländischen ÜNB durchaus umsetzen liesse (vgl. ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Grundriss des allgemeinen Schuldrechts ohne Deliktsrecht, 3. Aufl. 2009, § 13 Rz. 28; vgl. auch § 44 Abs. 2 Ziff. 4 des deutschen Verwaltungsver- fahrensgesetzes vom 25. Mai 1976, wonach ein Verwaltungsakt nichtig ist, den aus tatsächlichen Gründen niemand ausführen kann). Damit würde die Unmöglichkeit die grundsätzliche Pflicht der Beschwerdegegnerin zur Ge- währung des Vorrangs nicht berühren, sondern lediglich zur Folge haben, dass ihre Primärleistungspflicht in eine Sekundärleistungspflicht umgewan- delt würde (vgl. KOLLER, a.a.O., § 13 Rz. 28). 4. Der angefochtene Entscheid, der den Vorrang für die von der Beschwer- deführerin erzeugte Elektrizität verneint, erweist sich demnach als rechts- widrig und ist aufzuheben. 4.1 Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet das Bundesverwaltungsge- richt in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück. Bei der Wahl zwischen den beiden Entscheidarten steht dem Gericht ein weiter Ermessensspielraum zu. Lie- gen sachliche Gründe vor, ist eine Rückweisung regelmässig mit dem Un- tersuchungsgrundsatz und dem Prinzip eines einfachen und raschen Ver- fahrens vereinbar (Urteil des BVGer A-3434/2015 vom 15. Dezember 2015 E. 5.1 m.w.H.; BGE 131 V 407 E. 2.1.1). Zur Rückweisung führt insbeson- dere eine mangelhafte Abklärung des Sachverhalts durch die Vorinstanz, die ohne eine aufwändigere Beweiserhebung nicht behoben werden kann. Ebenso ist eine Rückweisung angezeigt, wenn der Vorinstanz ein Ermes- sen zukommt, bei dessen Überprüfung sich das Gericht Zurückhaltung auf- erlegt (vgl. Urteil des BVGer A-4837/2015 vom 25. Januar 2016 E. 8.1 m.w.H.; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesver- waltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.194).

A-4043/2015 Seite 29 4.2 Mit der grundsätzlichen Anwendbarkeit des Vorrangs auf die von der Beschwerdeführerin begehrten Grenzkapazitäten stellen sich im Lichte der Parteivorbringen praktische Umsetzungsfragen. Art. 17 Abs. 2 StromVG steht nach der Auffassung der Beschwerdegegnerin unter dem Vorbehalt, dass die deutschen ÜNB eine vorrangige Kapazitätsvergabe akzeptieren. Das deutsche bzw. europäische Recht kenne indessen keine Priorisierung bei Engpässen. Vielmehr seien die Netzbetreiber nach § 15 Abs. 2 der deutschen Verordnung über den Zugang zu Elektrizitätsversorgungsnet- zen vom 15. Juli 2005 (StromNZV) bei Engpässen ausnahmslos verpflich- tet, die verfügbaren Leitungskapazitäten nach marktorientierten und trans- parenten Verfahren diskriminierungsfrei zu bewirtschaften. Laut der Be- schwerdeführerin ist die Rechtslage von der Vorinstanz jedoch unzu- reichend geklärt worden und nicht nachgewiesen, dass das deutsche oder das übergeordnete Europäische Recht eine Priorisierung im Verhältnis zur Schweiz als Nicht-EU-Mitgliedstaat verbieten würde. Aus den Akten ergebe sich einzig, dass die deutschen ÜNB auf eine Neuverhandlung und Neu- verteilung der Risiken, nicht aber auf die Aufhebung der Vorränge gedrängt hätten. Ebenso wenig sei erstellt, dass die Beschwerdegegnerin etwas un- ternommen hätte, um den Widerspruch zwischen Art. 17 Abs. 2 StromVG und dem abgeschlossenen (nichtigen) Kooperationsabkommen auszu- schliessen. 4.2.1 Eine einseitige Durchsetzung der Vorrangregelung ohne Kooperation der betroffenen ausländischen ÜNB ist schwer vorstellbar (vgl. STEFAN RECHSTEINER, Organisatorische Voraussetzungen des Stromhandels, in: Rolf H. Weber [Hrsg.], Stromhandel, 2007, S. 38 ff.; vgl. aber das Schrei- ben der ElCom vom 19. Dezember 2014, wonach Mittel und Wege zu fin- den seien, die Vorränge innerhalb des schweizerischen Territoriums umzu- setzen). Die TNG ist nicht mehr gewillt, entsprechende Nominierungen der Bilanzgruppen zu verarbeiten (vgl. Kündigungsschreiben der TNG vom 29./30. September 2014). Auch kann die Beschwerdegegnerin die vom ausländischen ÜNB bzw. dem gemeinsam beauftragten Auktionsbüro an- zuwenden Regeln nicht einseitig festlegen, sondern bloss auf dem Ver- handlungsweg auf eine Berücksichtigung der Vorränge hinwirken. Immer- hin ist festzuhalten, dass im völkerrechtlichen Kontext weder dem schwei- zerischen noch dem ausländischen Recht alleinige Geltung zukommen kann (vgl. E. 1.2.2). Ob und inwiefern Art. 16 Abs. 1 der Verordnung [EG] Nr. 714/2009 als Gemeinschaftsrecht für die betroffenen ausländischen Behörden mit Bezug auf die Schweiz überhaupt Gültigkeit beansprucht oder nur die grenzüberschreitende Kapazitätsvergabe zwischen den Staa- ten der europäischen Gemeinschaft regelt, ist umstritten (vgl. Gutachten

A-4043/2015 Seite 30 Grenzkraftwerke, S. 41 f. m.w.H.). Jedenfalls bezeichnet "Verbindungslei- tung" nach Art. 2 Abs. 1 der Verordnung eine Übertragungsleitung, die eine Grenze zwischen Mitgliedstaaten überquert oder überspannt und die nati- onalen Übertragungsnetze der Mitgliedstaaten verbindet (vgl. aber die De- finition des "Engpasses", der auch das jeweilige nationale Übertragungs- netz betreffen kann, E. 3.2.3). 4.2.2 Demgegenüber sieht Art. 16 Abs. 2 Bst. b der Richtlinie 2009/28/EG wie auch die Richtlinie 2009/72/EG als Pflicht der Mitgliedstaaten die För- derung erneuerbarer Energien durch vorrangigen oder garantierten Netz- zugang vor. Deutschland hat diesen Gesetzgebungsauftrag für sein (inner- staatliches) Engpassmanagement in den §§ 8 Abs. 1 und 11 Abs. 1 des Gesetzes für den Ausbau erneuerbarer Energien vom 21. Juli 2014 (EEG 2014) umgesetzt (vgl. zum Ganzen CARSTEN KÖNIG, Engpassmanagement in der deutschen und europäischen Elektrizitätsversorgung, Diss. Baden- Baden 2013, S. 202 ff., a.a.O., S. 202 ff.). Das Ziel, erneuerbare Energien beim Netzanschluss bzw. bei der Stromübertragung zu unterstützen, ist dem europäischen bzw. deutschen Recht also keineswegs fremd. Die (hilfsweise) Kündigung des früheren Kooperationsvertrags vom 29. März 2006 auf Ende 2014 durch die TNG erfolgte denn auch nicht unter Beru- fung auf eine als entgegenstehend betrachtete Rechtsnorm, sondern wurde, gestützt auf eine Handlungsempfehlung aus der gutachterlichen Stellungnahme von Prof. Dr. Moench vom 17. Januar 2014 zur Wirksam- keit der Altverträge, mit der fehlenden Rechtsnachfolge in den bestehen- den Kooperationsvertrag begründet (vgl. Kündigungsschreiben der TNG vom 29./30. September 2014). Zudem erachtete die TNG die darin vorge- sehene Haftungs- und Risikoregelung als einseitig und argumentierte mit ihrer unternehmerischen Sicht (vgl. Schreiben der TNG vom 25. März 2014). 4.2.3 Vor diesem Hintergrund lässt sich nicht ausschliessen, dass bei ent- sprechenden Bemühungen und allfälligen Zugeständnissen in anderen Be- reichen ein dem Art. 17 Abs. 2 StromVG (besser) entsprechendes Abkom- men erzielt werden könnte, wenngleich die TNG die Vorschläge der Be- schwerdegegnerin zur Gewährung einer vorrangigen Vergabe bzw. zum Kapazitätssplitting bislang abgelehnt hat (vgl. Mitteilung der Beschwerde- gegnerin an die Vorinstanz vom 17. Dezember 2014). Offenkundig bezo- gen sich die Gespräche auf die priorisierten Langfristverträge und nicht auf den hier streitigen Vorrang für erneuerbare Energien und die besondere Situation der Grenzkraftwerke. Entsprechende Verhandlungsbemühungen der Beschwerdegegnerin und Reaktionen der Gegenseite sind jedenfalls

A-4043/2015 Seite 31 nicht dokumentiert. Es liegen auch keine offiziellen Stellungnahmen der deutschen Behörden zur Streitfrage vor. Demnach lassen sich weder die Chancen für eine einvernehmliche Lösung noch ihre mögliche Ausgestal- tung in diesem Verfahren abschätzen (vgl. Bericht der UREK-S, Ziff. 2.3, wo sequentielle Auktionen, eine anteilsmässige Kapazitätsaufteilung auf mehrere Vorrangberechtigte sowie ein Kapazitätssplitting zwischen den in- volvierten ÜNB als mögliche Umsetzungsvarianten angesprochen wer- den). 4.3 4.3.1 Der ElCom obliegt als fachkundige Stelle letztlich die Prüfung, ob und auf welche Weise die zu gewährenden Vorränge umzusetzen sind. Sie ist gesetzlich befugt, das Verfahren zur Kapazitätszuteilung zu regeln (Art. 17 Abs. 1 Satz 2 StromVG) und ist für den Entscheid im Streitfall über den Netzzugang zuständig (Art. 22 Abs. 2 Bst. a StromVG). Allgemein über- wacht sie die Einhaltung des Stromversorgungsgesetzes, trifft diejenigen Entscheide und erlässt diejenigen Verfügungen, die für den Vollzug des Stromversorgungsgesetzes und der Ausführungsbestimmungen notwen- dig sind (Art. 22 Abs. 1 StromVG). Gemäss Botschaft zum StromVG (BBl 2005 1661) hat sie die umfassende Kompetenz, die Einhaltung der Be- stimmungen des StromVG zu überwachen und die für dessen Vollzug not- wendigen Entscheide zu treffen bzw. Verfügungen zu erlassen. Die Vo- rinstanz sei überall dort zuständig, wo die Entscheid- und Verfügungskom- petenz nicht ausdrücklich einer anderen Behörde vorbehalten sei. Sie ist als Aufsichtsbehörde für die Beurteilung von Rechtsfragen, welche sich im Zusammenhang mit der Stromversorgungsgesetzgebung stellen, sachlich zuständig (vgl. zum Ganzen Urteile des BVGer A-2850/2014 vom 28. Mai 2015 E. 5.3 und A-857/2014 vom 13. November 2014 E. 1.2.2 mit Hinwei- sen). 4.3.2 Die Beschwerdegegnerin hat ihrerseits die Aufgabe, die grenzüber- schreitenden Übertragungskapazitäten in Koordination mit den Netzbetrei- bern der Nachbarländer festzulegen (Art. 20 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Bst. e StromVG; vgl. dazu RECHSTEINER, a.a.O., S. 40). Daraus lässt sich auch eine Pflicht zur Aufnahme und Durchführung ernsthafter Verhandlungen mit den betreffenden ausländischen ÜNB ableiten, um die Interessen der Schweiz und letztlich auch die Regeln des StromVG im internationalen Ver- hältnis zur Geltung zu bringen. Hingegen kann das Bundesverwaltungsge- richt – entgegen dem Antrag 5 der Beschwerdeführerin – die Beschwerde- gegnerin im Rechtsmittelverfahren nicht selbst zur Verhandlungsführung

A-4043/2015 Seite 32 anweisen. Hierfür wäre vielmehr die ElCom als Aufsichtsbehörde zustän- dig. Obwohl ihr ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung im Gesetz ein unmittelbarer Eingriff in ein zivilrechtliches Rechtsverhältnis verwehrt ist, hat eine Aufsichtsbehörde verschiedene Möglichkeiten, mit aufsichtsrecht- lichen Anordnungen darauf Einfluss zu nehmen. Insbesondere kann sie die beaufsichtigte Unternehmung anweisen, wie sie sich in ihrer Vertragsbe- ziehung zu verhalten hat und sie unter Umständen auch zu einer Vertrags- änderung anhalten oder allenfalls eine solche durch entsprechende Ersatz- vornahme unmittelbar einleiten (vgl. zum Ganzen BGE 136 II 457 E. 6.3; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts- pflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 778). Mit Blick auf die Privatautono- mie der beteiligten Vertragsparteien und den Grundsatz der Verhältnismäs- sigkeit ist jedoch im Einzelfall nicht weiter zu gehen, als dies zur Durchset- zung des öffentlichen Rechts erforderlich ist. Ferner ist die Vorinstanz auf- grund ihrer umfassenden Überwachungs- und Vollzugskompetenz gehal- ten, der Beschwerdegegnerin bei den Verhandlungen beizustehen und sie nach Möglichkeit zu unterstützen. Sie kann hierzu auch das Bundesamt für Energie (Bundesamt) beiziehen und ihm Weisungen erteilen (Art. 21 Abs. 3 StromVG). Die Wahl der Vorgehensweise ist letztlich der Vorinstanz zu überlassen. 4.3.3 Im Rahmen ihres neuen Entscheids wird sich die Vorinstanz über den Umfang und die Ausgestaltung des Vorrangs auszusprechen haben. Denn das Gesetz legt die Modalitäten des Vorrangs nicht selber fest (vgl. Gut- achten Grenzkraftwerke, S. 13). Klar erscheint wenigstens, dass eine tech- nische Privilegierung der Stromflüsse bei der Durchleitung aus physikali- schen Gründen nicht möglich ist (KÖNIG, a.a.O., S. 203 Fn. 925) und der Vorrang somit die wirtschaftliche Zuteilung der Kapazitäten betreffen muss. Ob die in Art. 17 Abs. 2 StromVG enthaltene Vorrangregelung – im Falle mangelnder Kooperation der ausländischen ÜNB – auch durch Rückerstat- tung der geleisteten Auktionsentgelte umgesetzt werden könnte, ist fraglich und bildet Gegenstand des vor dem Bundesverwaltungsgericht hängigen Beschwerdeverfahrens A-221/2016 (vgl. auch die Verfügung der ElCom 921-09-003 vom 12. Mai 2011, Ziff. 57 und Dispositiv-Ziffer 7, in der eine Rückerstattung der Ersteigerungskosten angeordnet wurde). Festzuhalten ist, dass sich diese finanzielle Umsetzungsvariante grundsätzlich von ei- nem Schadenersatzanspruch als Sekundärleistungspflicht im Falle rechts- widriger Verweigerung des eigentlichen Vorrangs unterscheidet. So könnte

A-4043/2015 Seite 33 der Schaden eines Grenzkraftwerks nach den Ausführungen der Be- schwerdeführerin etwa auch darin bestehen, dass es anstelle der Benüt- zung des Übertragungsnetzes auf Alternativen zurückgreifen muss, die mit finanziellen Nachteilen verbunden sind (vgl. auch KÖNIG, a.a.O., S. 610, zur Bemessung allfälliger finanzieller Ausgleichsleistungen). Insofern träfe die Beschwerdeführerin aber auch eine Schadensminderungspflicht (vgl. ihr Schreiben an die Beschwerdegegnerin vom 19. Januar 2015; vgl. auch KÖNIG, a.a.O., S. 610 Fn. 2453 f.; Urteil des BVGer A-4632/2012 vom 11. Juni 2013 E. 6.1). Darüber hinaus sprechen die Entstehungsgeschichte (vgl. E. 3.2.8.3) und der Ausnahmecharakter der Norm grundsätzlich für eine enge Auslegung des Vorrangbegriffs: Es kann nicht darum gehen, den erfassten Energielie- ferungen möglichst umfassend Vorrang und den Berechtigten einen maxi- malen wirtschaftlichen Vorteil einzuräumen (vgl. Gutachten Grenzkraft- werke, S. 13 ff.). Ausserdem ist bei der Bestimmung der Reichweite des Vorrangs auch den übrigen Zielsetzungen des StromVG sowie dem Gebot der Rechtsgleichheit Rechnung zu tragen. Im vorliegenden Fall ist soweit möglich zu verhindern, dass die Beschwerdeführerin als Vorrangberech- tigte in die Lage versetzt wird, durch neue Handelsopportunitäten unge- bührliche Arbitragegewinne zu erzielen. Die Beschwerdeführerin legt denn auch nicht substanziiert dar, weshalb die zeitliche Wertigkeit der Energie eine zeitnahe Erfüllung der Länderquote ohne Zusatzkosten für den Grenz- transit erfordern sollte. Die Vorinstanz wird somit auch zu eruieren haben, ob der Vorrang nur durch kostenfreie Zuweisung grenzüberschreitender Kapazitäten umsetzbar ist oder ob auch (kostenpflichtige) Alternativen in Betracht kommen. 5. Ferner beantragt die Beschwerdeführerin, die Rechtswidrigkeit bzw. Nich- tigkeit des Kooperationsabkommens vom Dezember 2014 festzustellen (Beschwerdeantrag 4). 5.1 Gegenstand des streitigen Verwaltungsverfahrens und damit Streitge- genstand bildet das durch die Verfügung geregelte Rechtsverhältnis, so- weit es angefochten wird. Gegenstände, über welche die Vorinstanz nicht entschieden hat und über die sie nicht zu entscheiden hatte, sind aus Grün- den der funktionellen Zuständigkeit durch die zweite Instanz nicht zu beur- teilen (Urteil des BVGer A-2771/2015 vom 27. Oktober 2015 E. 1.3; BVGE 2010/12 E. 1.2.1; vgl. auch Urteil des BGer 2C_642/2007 vom 3. März 2008 E. 2.2).

A-4043/2015 Seite 34 5.1.1 Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ist die Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes jederzeit und von sämtlichen rechtsanwendenden Be- hörden von Amtes wegen zu beachten. Sie kann auch im Rechtsmittelver- fahren sowie selbst noch im Vollstreckungsverfahren geltend gemacht wer- den (BGE 138 II 501 E. 3.1, 137 I 273 E. 3.1, 136 II 415 E. 1.2, je m.w.H.). Beim Kooperationsabkommen handelt es sich nicht um einen Verwaltungs- akt, sondern um einen ausdrücklich dem schweizerischen Recht unterstell- ten (zivilrechtlichen) Vertrag zwischen zwei privatrechtlich konstituierten Gesellschaften (vgl. Ziff. 16 des Abkommens; vgl. auch BVGE 2013/13 E. 5.5). Im Unterschied zu den aufeinander abgestimmten Wasserrechts- konzessionen (vgl. E. 1.1.2) hat das Abkommen auch keine völkerrechtli- che Bedeutung. Von der soeben erwähnten Nichtigkeit im verwaltungs- rechtlichen Sinn ist sodann die von der Beschwerdeführerin geltend ge- machte Vertragsnichtigkeit nach Art. 20 OR zu unterscheiden. Diese bildet schon aufgrund der sachlichen Zuständigkeitsordnung kein selbständiges Objekt verwaltungsrechtlicher Beurteilung, sondern kann lediglich als Vor- frage in einem verwaltungsrechtlichen (Rechtsmittel-)Verfahren Relevanz erlangen (vgl. etwa Urteil des BVGer A-213/2015 vom 13. November 2015 E. 12.2; vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 58 ff.). Voraussetzung dafür ist aber, dass das im Streit liegende Rechtsverhältnis von einem pri- vatrechtlichen Tatbestand abhängt, mithin verwaltungsrechtliche Rechts- folgen an den betroffenen Vertrag angeknüpft sind (HÄFELIN/MÜLLER/UHL- MANN, a.a.O., Rz. 299). Ist dies nicht der Fall, kann auf ein entsprechendes Feststellungsbegehren mangels Bezugs zum Streitgegenstand nicht ein- getreten werden. 5.1.2 Der zwischen den Parteien umstrittene Vorrang ist wohl in seiner Um- setzung, nicht aber in seinem rechtlichen Bestand vom Kooperationsab- kommen abhängig (vgl. E. 3.3.6). Der Vorrang als öffentlich-rechtlicher An- spruch besteht mit anderen Worten ungeachtet der Frage, ob er sich auch praktisch und gegenüber den ausländischen Netzbetreibern durchsetzen lässt. Die diesbezüglichen Schwierigkeiten sind dem streitigen Vorrang nicht vor-, sondern gewissermassen nachgelagert. Die Rechtmässigkeit des Abkommens liegt damit ausserhalb des Streitgegenstands, wie er von der Vorinstanz im Rahmen ihrer richterlichen Funktion zu beurteilen war (vgl. dazu WEBER/KRATZ, a.a.O., § 6 Rz. 9). Selbst wenn die Vorinstanz aufgrund ihrer Aufsichtskompetenz befugt (gewesen) wäre, die geltend ge- machte Nichtigkeit des neuen Kooperationsabkommens festzustellen (vgl. E. 4.3.2), hätte die Beschwerdeführerin in ihrer Eigenschaft als Anzeigeer-

A-4043/2015 Seite 35 statterin nach Art. 71 Abs. 2 VwVG nicht die Rechte einer Partei im Rechts- mittelverfahren und insbesondere keinen Behandlungsanspruch (vgl. BGE 133 II 468 E. 2; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O, Rz. 774 m.w.H.). 5.2 Im Übrigen fehlt es der Beschwerdeführerin an einem schutzwürdigen Feststellungsinteresse nach Art. 25 Abs. 2 VwVG: Wäre das Kooperations- abkommen nichtig und damit unbeachtlich, so hätte dies nicht den von der Beschwerdeführerin gewünschten Effekt, sondern primär einen Zustand rechtlicher Unsicherheit an den betroffenen Grenzkuppelstellen zur Folge, mit dem auch der Beschwerdeführerin nicht gedient wäre. 5.3 Auf den Beschwerdeantrag 4 ist demnach nicht einzutreten. 6. Schliesslich beantragt die Beschwerdeführerin eine Auszahlung der Auk- tionserlöse, welche die Beschwerdegegnerin seit dem 1. Januar 2015 aus der Vermarktung der ihr vorrangig zustehenden grenzüberschreitenden Leitungskapazität erzielt habe (Beschwerdeantrag 6). Konkret verlangt sie die Abschöpfung der aus Geschäftsführung ohne Auftrag erzielten Einnah- men. Bestand und Umfang des geltend gemachten Gewinnherausgabean- spruchs hängen nicht nur von der Höhe der tatsächlichen Erlöse der Be- schwerdegegnerin ab, sondern massgeblich von der Reichweite und Aus- gestaltung der in Art. 17 Abs. 2 StromVG statuierten Vorränge, über welche die Vorinstanz in ihrem neuen Entscheid noch zu befinden haben wird (vgl. E. 4.3.3). Damit obliegt auch die Prüfung des Rückleistungsanspruchs in erster Linie der Vorinstanz, die in der angefochtenen Verfügung auf das entsprechende Rechtsbegehren wegen Ablehnung des Vorrangs indes nicht eingetreten ist. Die Sache ist daher – in Gutheissung des Beschwer- deantrags 6 – auch insoweit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück- zuweisen. Das Auskunfts- und Editionsbegehren der Beschwerdeführerin erübrigt sich im vorliegenden Verfahren. 7. Zusammengefasst ist festzuhalten, dass der von der Beschwerdeführerin nach Art. 17 Abs. 2 i.V.m. Art. 13 Abs. 3 Bst. c StromVG beantragte Vor- rang bei der Zuteilung von Kapazitäten im grenzüberschreitenden Übertra- gungsnetz zu Unrecht verweigert wurde. Die angefochtene Verfügung vom 19. Mai 2015 erweist sich daher als rechtswidrig und ist aufzuheben. Die

A-4043/2015 Seite 36 Sache ist im Sinne der Erwägungen zur Gewährung des beantragten Vor- rangs und zur Prüfung eines Rückerstattungsanspruchs für den Zeitraum ab 1. Januar 2015 an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dabei wird die Vo- rinstanz insbesondere zu überprüfen haben, ob und inwiefern die Be- schwerdegegnerin zur Umsetzung der Vorränge aufsichtsrechtlich anzu- weisen ist, mit den deutschen ÜNB Verhandlungen durchzuführen (vgl. E. 4.3.2). Auf den Antrag der Beschwerdeführerin auf Feststellung der Nichtigkeit des Kooperationsabkommens vom Dezember 2014 ist nicht einzutreten. 8. 8.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Dabei gilt die Rück- weisung der Angelegenheit zur weiteren Abklärung bzw. zum neuen Ent- scheid (mit noch offenem Ausgang) praxisgemäss als volles Obsiegen der Beschwerde führenden Partei (vgl. Urteil des BVGer A-549/2014 vom 18. Januar 2016 m.w.H.). Beim vorliegenden Verfahrensausgang ist die Beschwerdeführerin als voll- ständig obsiegend zu betrachten, ist doch die angefochtene Verfügung vollumfänglich aufzuheben (vgl. Urteil des BVGer A-4837/2015 vom 25. Ja- nuar 2016 E. 10.1). Die auf Fr. 15'000.– festzusetzenden Verfahrenskosten (vgl. dazu Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) sind demnach der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (zu deren Kostentragungspflicht vgl. Urteil des BVGer A-4730/2014 vom 17. September 2015 E. 10.3 m.w.H.). Der von der Be- schwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 15'000.– ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstat- ten. 8.2 Der obsiegenden Partei ist für das Verfahren vor Bundesverwaltungs- gericht eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnis- mässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin gilt als obsiegend und hat Anspruch auf eine Parteientschädigung. Auferlegt wird diese in der Regel der unterlie- genden Gegenpartei je nach deren Leistungsfähigkeit, sofern sich diese mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt hat (vgl. Art. 64 Abs. 2 und 3 VwVG; vgl. Urteil des BVGer A-1354/2014 vom 30. Juli 2015 E. 10.2.1). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung und

A-4043/2015 Seite 37 allfällige Auslagen der Partei. Das Gericht setzt sie aufgrund der einge- reichten Kostennote oder, mangels Einreichung einer solchen, aufgrund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Die Parteientschädigung ist vorlie- gend in Anbetracht des mutmasslichen Arbeits- und Zeitaufwands festzu- legen. Da die Eingaben der Beschwerdeführerin weitgehend mit jenen im Parallelverfahren A-4025/2015 übereinstimmen, ist die Parteientschädi- gung angesichts der offensichtlichen Zeitersparnis für das vorliegende Be- schwerdeverfahren auf einen reduzierten Betrag von Fr. 10'000.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen und der Beschwerdegegnerin zur Zahlung aufzuerlegen.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Die angefochtene Verfügung vom 19. Mai 2015 wird aufgehoben und die Sa- che im Sinne der Erwägungen zur Gewährung des von der Beschwerde- führerin beantragten Vorrangs bei der Zuteilung von Kapazitäten im grenz- überschreitenden Übertragungsnetz sowie zur Prüfung eines Rückerstat- tungsanspruchs für den Zeitraum ab 1. Januar 2015 an die Vorinstanz zu- rückgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 15'000.– festgesetzt und der Be- schwerdegegnerin auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zugunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die Zustellung des Einzahlungsscheins erfolgt mit separater Post. 3. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 15'000.– wird der Beschwerdefüh- rerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. Hierzu hat sie dem Bundesverwaltungsgericht ihre Post- oder Bankverbin- dung mitzuteilen. 4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 10'000.– zu bezahlen.

A-4043/2015 Seite 38 5. Die Eingabe der Beschwerdegegnerin vom 22. Februar 2016 geht an die übrigen Verfahrensbeteiligten. 6. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 232-00033; Einschreiben) – das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde) – das Bundesamt für Energie (A-Post)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Maurizio Greppi Robert Lauko

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be- schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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