. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung I A-3980/2021

Urteil vom 10. Februar 2023 Besetzung

Richter Jürg Marcel Tiefenthal (Vorsitz), Richter Maurizio Greppi, Richter Jérôme Candrian, Gerichtsschreiber Tobias Grasdorf.

Parteien

A._______, Beschwerdeführerin,

gegen

Eidgenössisches Finanzdepartement EFD, Generalsekretariat, Rechtsdienst, Bundesgasse 3, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Staatshaftung; Schadenersatzbegehren.

A-3980/2021 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Firma A._______ (Beschwerdeführerin) ist ein Einzelunternehmen mit Sitz in [...] im Kanton Zürich. Sie bezweckt im Wesentlichen den Betrieb eines Mess-, Kalibrier- und Prüflabors und die Erbringung damit zusam- menhängender Dienstleistungen (vgl. Auszug aus dem Zentralen Firmen- index zur A._______, https://www.zefix.ch, abgerufen am 19. Januar 2023). Mit Gesuch vom 2. April 2017 beantragte die Beschwerdeführerin bei der vom Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) betriebenen Schwei- zerischen Akkreditierungsstelle (SAS) die Erneuerung ihrer Akkreditierung als Konformitätsbewertungsstelle in den vier Fachbereichen «Hochfre- quenz/KO», «Gleichstrom und Niederfrequenz (DC/LF)», «Qualitätsmana- gementsystem» sowie «Kalibrierung von Temperaturanzeigegeräten». B. Bezüglich der drei Fachbereiche «Hochfrequenz/KO», «Gleichstrom und Niederfrequenz (DC/LF)» sowie «Qualitätsmanagementsystem» fanden am 6. und 15. Dezember 2017 sowie am 10. Januar 2018 Vor-Ort-Begut- achtungen bei der Beschwerdeführerin statt. Am 17. Mai 2018 erteilte die SAS der Beschwerdeführerin die Reakkreditierung für diese drei Fachbe- reiche. C. C.a Eine Vor-Ort-Begutachtung bezüglich des Fachbereichs «Kalibrierung von Temperaturanzeigegeräten» war für den 13. Januar 2018 geplant. Der Termin fand jedoch nicht statt, da die Notwendigkeit einer Vor-Ort-Begut- achtung und die Unbefangenheit des von der SAS vorgesehenen Fachex- perten strittig waren. C.b Am 22. Januar 2018 erliess die SAS auf Verlangen der Beschwerde- führerin eine Feststellungsverfügung, in der sie festhielt, dass eine Vor-Ort- Begutachtung notwendig und der von ihr vorgesehene Fachexperte nicht befangen sei. C.c Am 22. Februar 2018 erhob die Beschwerdeführerin gegen diese Ver- fügung Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragte, es sei festzustellen, dass die Begutachtung der Messmöglichkeit „Tempe- raturanzeigegeräte kalibrieren“ im Rahmen einer Dokumentenprüfung aus- reichend und eine Vor-Ort-Begutachtung nicht erforderlich sei. Eventualiter beantragte sie, es sei festzustellen, dass der von der SAS vorgesehen

A-3980/2021 Seite 3 Fachexperte als befangen gelte, weshalb die Begutachtung durch eine an- dere Fachperson vorzunehmen sei. C.d Mit Zwischenentscheid vom 11. April 2018 hielt das Bundesverwal- tungsgericht die Akkreditierung der Beschwerdeführerin für das Messver- fahren «Kalibrierung von Temperaturanzeigegeräten» im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme bis zur Eröffnung des bundesverwaltungsge- richtlichen Entscheides aufrecht. C.e Mit Urteil vom 13. Juli 2018 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde in Bezug auf die Rüge der Befangenheit des vorgesehenen Fachexperten gut und wies die SAS an, diesen zu ersetzen. Im Übrigen – insbesondere in Bezug auf die Vor-Ort-Begutachtung – wies das Gericht die Beschwerde ab (Verfahren B-1100/2018). D. Mit Eingabe vom 15. November 2018 reichte die Beschwerdeführerin beim Eidgenössischen Finanzdepartement (EFD, Vorinstanz) ein Schadener- satzbegehren ein. Darin machte sie geltend, es sei ihr aufgrund der Verzö- gerung der Reakkreditierung im Teilbereich «Kalibrierung von Temperatur- anzeigegeräten» ein Schaden entstanden. Diesen Schaden habe die SAS durch die unzulässige Bestellung eines Fachexperten zu verantworten. Der Schaden bestehe in entgangenem Gewinn und dem Vertrauensverlust ih- rer Kunden. Die Höhe des Schadens könne erst beziffert werden, wenn die Akkreditierung abgeschlossen sei. E. E.a Am 20. Dezember 2018 sagte die SAS den auf den 7. Januar 2019 neu vereinbarten Begutachtungstermin bezüglich der Akkreditierung des Fach- bereichs «Kalibrierung von Temperaturanzeigegeräten» ab, da die Be- schwerdeführerin die Kostenschätzung und das Begutachtungsprogramm nicht ausdrücklich genehmigen wollte. E.b Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht vom 18. Januar 2019 beantragte die Beschwerdeführerin, es sei festzustellen, dass die SAS mit dem Festhalten an der vorhergehenden Zustimmung zur Kosten- schätzung und zum Begutachtungsprogramm die von ihr beantragte Ak- kreditierung unrechtmässig verweigere respektive verzögere. Im Übrigen sei festzustellen, dass die Rechtsverweigerung eine Haftung nach Verant- wortlichkeitsgesetz begründe.

A-3980/2021 Seite 4 E.c Mit Urteil B-337/2019 vom 7. Mai 2019 stellte das Bundesverwaltungs- gericht fest, dass die SAS eine Rechtsverweigerung begangen habe, und wies sie an, die ausstehende Begutachtung unverzüglich an Hand zu neh- men. Auf das Feststellungsbegehren bezüglich Haftung nach Verantwort- lichkeitsgesetz trat das Gericht nicht ein, da ein solches noch vor dem EFD hängig war. E.d Am 2. August 2019 führte die SAS die Begutachtung im Bereich «Ka- librierung von Temperaturanzeigegeräten» durch. Auf die gegen das Kon- trollblatt des begutachtenden Experten erhobene Beschwerde trat das Bundesverwaltungsgericht nicht ein (Urteil B-4548/2019 vom 21. Januar 2020). F. Mit Verfügung vom 10. August 2021 wies die Vorinstanz das Schadener- satzgesuch der Beschwerdeführerin vom 15. November 2018 ab. Zur Be- gründung führte sie im Wesentlichen aus, die Voraussetzung der Wider- rechtlichkeit sei nicht nur wegen der fehlenden wesentlichen Amtspflicht- verletzung durch die SAS, sondern auch mangels der geforderten Schutz- norm für den geltend gemachten Vermögensschaden zu verneinen. G. Mit Eingabe vom 6. September 2021 erhob die Beschwerdeführerin Be- schwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit dem Antrag, die Verfügung der Vorinstanz vom 10. August 2021 sei aufzuheben und ihr sei Schaden- ersatz zuzusprechen. H. Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 22. Oktober 2021 die Abweisung der Beschwerde. Mit Eingabe vom 22. November 2021 reichte die Beschwerdeführerin ihre Schlussbemerkungen ein.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal- tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes

A-3980/2021 Seite 5 (VwVG, SR 172.021). Der angefochtene Entscheid stellt eine solche Ver- fügung dar. Das EFD ist eine Behörde im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG und daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme bezüglich Sachgebiet ist nicht gegeben (vgl. Art. 32 VGG). Das Bundes- verwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde so- mit zuständig (vgl. auch Art. 2 Abs. 3 der Verordnung zum Verantwortlich- keitsgesetz vom 30. Dezember 1958, SR 170.321). 1.2 Das Beschwerdeverfahren im Bereich der Staatshaftung richtet sich nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege (Art. 10 Abs. 1 des Verantwortlichkeitsgesetzes vom 14. März 1958, VG, SR 170.32) und somit nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme erhalten hat, durch den angefochtenen Entscheid besonders be- rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Än- derung hat. Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der Verfügung, mit welcher ihre Schadenersatzbegehren abgewiesen wurden, zur Be- schwerde legitimiert. 1.4 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und Art. 52 VwVG) ist demnach einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet im vorliegenden Verfahren mit voller Kognition: Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Verletzun- gen des Bundesrechts – einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens –, auf unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und auf Unangemessenheit (Art. 49 VwVG). 3. Streitig und zu prüfen ist, ob der Bund der Beschwerdeführerin aufgrund der verzögerten Reakkreditierung für den Geltungsbereich «Kalibrierung von Temperaturanzeigegeräten» durch die SAS Schadenersatz zu leisten hat.

A-3980/2021 Seite 6 4. 4.1 Für den Schaden, den ein Beamter in Ausübung seiner amtlichen Tä- tigkeit Dritten widerrechtlich zufügt, haftet die Schweizerische Eidgenos- senschaft ohne Rücksicht auf das Verschulden des Beamten (Art. 3 Abs. 1 VG). Daraus ergeben sich die folgenden, kumulativ zu erfüllenden Voraus- setzungen für eine Schadenersatzpflicht des Bundes: Ein (quantifizierter) Schaden, das Verhalten (Tun oder Unterlassen) eines Bundesbeamten in Ausübung einer amtlichen Tätigkeit, ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen diesem Verhalten und dem Schaden sowie die Widerrechtlichkeit des Verhaltens. 4.2 Der Rechtsbegriff des Schadens stimmt im öffentlichen Verantwortlich- keitsrecht grundsätzlich mit demjenigen des Privatrechts überein. Der Schaden, für den Ersatz verlangt werden kann, besteht auch hier in der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Stand des Vermögens und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis erreicht hätte (sogenannte Differenztheorie). Nach konstanter Rechtsprechung ist der Schaden eine unfreiwillige Vermögensverminderung. Er kann grundsätz- lich in einer Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven oder in entgangenem Gewinn bestehen (statt vieler Urteil des BGer 2C_357/2016 vom 12. Juni 2017 E. 2.2 m.w.H.; Urteil des BVGer A-691/2021 vom 27. Oktober 2022 E. 5.3.1; für das Zivilrecht BGE 148 II 73 E. 8.3.2 und 145 III 225 E. 4.1.1). Entgangener Gewinn liegt vor, wenn sich das Vermögen der geschädigten Person ohne die schädigende Handlung in Zukunft vergrössert hätte. Er entspricht der Differenz zwischen den nach dem schädigenden Ereignis tatsächlich erzielten Einkünften und denjenigen, die ohne dieses Ereignis erzielt worden wären. Ersatz für ent- gangenen Gewinn ist entsprechend den Grundsätzen des Obligationen- rechts nur geschuldet, soweit es sich um einen üblichen oder sonst wie (annähernd) sicher in Aussicht stehenden Gewinn handelt (vgl. BGE 132 III 379 E. 3.3.3 und Urteil des BGer 4C.406/2006 vom 16. Februar 2007 E. 4.1). Nicht als Beeinträchtigung des Vermögens beziehungsweise als Schaden im Rechtssinne anerkannt wird hingegen der Verlust einer blossen Chance, einen Gewinn zu erzielen oder eine Vermögenseinbusse zu vermeiden (vgl. BGE 133 III 462 E. 4.2 f.; Urteil des BGer 4A_18/2015 vom 22. September 2015 E. 4; Urteil des BVGer A-691/2021 vom 27.Ok- tober 2022 E. 5.3.3).

A-3980/2021 Seite 7 4.3 4.3.1 Die Widerrechtlichkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 1 VG unterscheidet sich grundsätzlich nicht von derjenigen gemäss Art. 41 Abs. 1 OR. Sie ist gegeben, wenn entweder ein absolutes Recht der geschädigten Person beeinträchtigt (sogenanntes Erfolgsunrecht) oder eine reine Vermögens- schädigung durch Verstoss gegen eine einschlägige Schutznorm bewirkt wird (sogenanntes Verhaltensunrecht). 4.3.2 Das Vermögen als solches ist nicht wie ein absolutes Recht ge- schützt, seine Schädigung für sich allein ist somit nicht widerrechtlich. Die Schädigung des Vermögens ist nur widerrechtlich, wenn sie auf ein Verhal- ten zurückgeht, das von der Rechtsordnung als solches und somit unab- hängig von seiner Wirkung auf das Vermögen verpönt wird. Eine wider- rechtliche Vermögensschädigung liegt mit anderen Worten nur dann vor, wenn gegen eine Rechtsnorm verstossen wird, die dem Schutz der ge- schädigten Vermögenswerte zu dienen bestimmt ist (sogenannte Schutz- norm). Dabei ist zwischen dem Zweck einer Norm und seiner Wirkung zu unterscheiden. Für die Annahme einer Schutznorm genügt es nicht, dass eine Bestimmung eine Schutzwirkung entfaltet. Die Wirkung muss vielmehr auf einer entsprechenden Zweckrichtung beruhen und damit übereinstim- men; der Schutz des Vermögens muss bezweckt und nicht lediglich als Nebeneffekt mitbewirkt werden (sogenannte Reflexwirkung; vgl. BGE 139 IV 137 E. 4.2; Urteil des BGer 2C_1059/2014 vom 25. Mai 2016 E. 6.2; Urteil des BVGer A-3150/2016 vom 3. Juli 2018 E. 10.2). 4.3.3 Das widerrechtliche Verhalten kann aus einem Tun oder einem Un- terlassen bestehen. Bei Unterlassungen liegt eine Widerrechtlichkeit je- doch nur dann vor, wenn eine Rechtspflicht zum Handeln besteht und wenn die Handlungspflicht das Interesse der geschädigten Person verfolgt und sich aus einer Schutzvorschrift zu deren Gunsten ergibt. Der den Schaden verursachenden Person oder Amtsstelle muss somit eine Garantenstellung gegenüber der geschädigten Person zukommen (vgl. BGE 123 II 577 E. 4d/ff; Urteil des BGer 2C_1059/2014 vom 25. Mai 2016 E. 5.3; Urteil des BVGer A-6750/2018 vom 16. Dezember 2019 E. 4.2.2). 4.3.4 Soweit Rechtsakte (z.B. Verfügungen oder Urteile) in Frage stehen, liegt eine haftungsbegründende Widerrechtlichkeit nicht schon dann vor, wenn sich der Rechtsakt später als unrichtig, gesetzwidrig oder sogar will- kürlich erweist; für die Korrektur rechtsfehlerhafter Verfügungen und Urteile

A-3980/2021 Seite 8 stehen grundsätzlich die Möglichkeiten der Verwaltungsrechtspflege (pri- märer Rechtsschutz) zur Verfügung. Nach der bundesgerichtlichen Recht- sprechung ist vielmehr erforderlich, dass der Beamte eine für die Ausübung seiner Funktion wesentliche Amtspflicht verletzt und damit eine unent- schuldbare Fehlleistung begangen hat (vgl. BGE 132 II 449 E. 3.3 und 132 II 305 E. 4.1; Urteil des BVGer A-2699/2018 vom 28. März 2019 E. 4.1). 5. 5.1 Die Beschwerdeführerin führt aus, es sei ihr aufgrund der Verzögerung der Akkreditierung ein Schaden entstanden, den die SAS widerrechtlich herbeigeführt habe. Zunächst habe die SAS einen befangenen Gutachter bestellt. Auch nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, das des- sen Befangenheit bestätigt habe, habe die SAS keinen neuen Gutachter stellen können. Es gehöre aber zu den wesentlichen Amtspflichten der SAS, die zur Ausübung des Amts erforderlichen Ressourcen zur Verfügung zu haben. Der Verweis auf die kleine Zahl an möglichen Gutachtern sei keine Rechtfertigung. Die Situation habe sich anschliessend durch die Absage des bereits bestä- tigten Termins für die Vor-Ort-Begutachtung vom 7. Januar 2019 verschärft. Diesbezüglich sei vom Bundesverwaltungsgericht eine Rechtsverweige- rung festgestellt worden. Das Verbot der Rechtsverweigerung sei eine Strafnorm und somit eine Schutznorm im Sinne des Verantwortlichkeitsge- setzes. Die daraufhin erfolgte Begutachtung vom 2. August 2019 sei ihrer Ansicht nach unverwertbar gewesen. Deshalb habe sie dagegen Be- schwerde beim Bundesverwaltungsgericht eingereicht. Das Gericht sei je- doch nicht auf die Beschwerde eingetreten, da die SAS in der Zwischenzeit die Akkreditierung zugesichert habe. Die Akkreditierung sei dann innert kurzer Zeit gewährt worden. Das Gesuch um Schadensersatz sei wegen der kurzen Verwirkungsfrist eingereicht worden, als noch nicht absehbar gewesen sei, wann die Reak- kreditierung erfolgen werde. Die Höhe des entgangenen Gewinns lasse sich naturgemäss nicht nachweisen, da man nicht beweisen könne, dass ein Auftrag tatsächlich erteilt worden wäre. Es gebe viele Kunden, die auf eine Akkreditierung bestehen würden oder ein Labor mit einem Auftrag in mehreren Bereichen nur dann betrauen würden, wenn auch eine Kalibrie- rung möglich sei. So verliere man dann den ganzen Auftrag. Angesichts

A-3980/2021 Seite 9 der langen Dauer des Unterbruchs stelle sie sich als Höhe der Entschädi- gung einen Betrag von Fr. 9'000.– vor. 5.2 Die Vorinstanz beschränkte das Verfahren und ihre Beurteilung auf die Frage der Widerrechtlichkeit. Diese verneinte sie, weil insbesondere keine wesentliche Amtspflichtverletzung vorliege. Sie führt aus, die SAS habe die Befangenheit des ersten Fachexperten zwar falsch eingeschätzt. Diese Fehleinschätzung habe jedoch nicht das Ausmass und die Schwere, um als Verletzung einer wesentlichen Amtspflicht zu gelten. Am 10. Okto- ber 2018 habe die SAS dem bundesverwaltungsgerichtlichen Urteil fol- gend einen neuen Experten bestellt. Die SAS habe für den Beginn der Su- che nach einem neuen Experten das Urteil des Bundesverwaltungsge- richts abwarten dürfen. Die Bestellung eines pensionierten Fachexperten zeige darüber hinaus, dass die Auswahl an qualifizierten Fachexperten, die nicht auf demselben Gebiet wie die Beschwerdeführerin tätig seien, be- schränkt sei. Nach Bestellung des neuen Fachexperten habe die SAS den bereits ange- setzten Begutachtungstermin bei der Beschwerdeführerin vom 7. Januar 2019 annulliert, weil diese der Kostenschätzung und dem Begutachtungs- programm nicht explizit zugestimmt habe. Dieses Vorgehen habe das Bun- desverwaltungsgericht als überspitzt formalistisch beurteilt und eine Rechtsverweigerung festgestellt. Das Vorgehen der SAS sei zwar bedau- erlich, erwecke aber nicht den Anschein von Willkür. Vielmehr sei es vor dem Hintergrund zu sehen, dass die Beschwerdeführerin sich seit mehre- ren Monaten geweigert habe, die Gebühren der bereits erfolgten Akkredi- tierung der anderen Teilbereiche zu bezahlen. Zudem habe die SAS die gerichtliche Anweisung befolgt, die Begutachtung unverzüglich an die Hand zu nehmen und der Beschwerdeführerin zeitnah neue Terminvor- schläge zu machen. Unter Berücksichtigung der Zeitdauer, die für Urteilser- öffnung, Terminfindung und Sommerferien einzurechnen sei, sei die Begut- achtung anfangs August 2019 den Umständen entsprechend zeitnah er- folgt. Angesichts dieser Umstände könne der überspitzte Formalismus nicht als Verletzung einer wesentlichen Amtspflicht bezeichnet werden. Damit habe die SAS weder in Bezug auf die Befangenheit des Fachexper- ten, noch im Zusammenhang mit den überspitzt formalistischen Anforde- rungen für den Begutachtungstermin eine wesentliche Amtspflicht verletzt. Dies gelte auch dann, wenn man das Verfahren und die gerichtlich festge- stellten Fehler der SAS einer Gesamtbetrachtung unterziehe.

A-3980/2021 Seite 10 Die Widerrechtlichkeit sei auch mangels einer Schutznorm für den geltend gemachten Vermögensschaden zu verneinen. Der Zweck der Bestimmun- gen zur Akkreditierung bestehe darin, dass für die Vermarktung eines Pro- dukts in den Vertragsländern nur noch eine einzige Konformitätsbewertung oder Zulassung erforderlich sei, womit technische Handelshemmnisse ab- gebaut würden. Die SAS habe Vorkehrungen zu treffen, damit nur Stellen mit den erforderlichen Kompetenzen die Akkreditierung erhielten. Die Best- immungen zur Akkreditierung dienten damit nicht dem Schutz des einzel- nen Gesuchstellers um Gewährung der Akkreditierung und auch nicht dem Schutz des Vermögens der betreffenden Stellen, sondern der Glaubwür- digkeit und dem Schutz des Akkreditierungssystems an sich. 6. 6.1 Die Beschwerdeführerin leitet ihren Schadensersatzanspruch zunächst aus der Fehleinschätzung der SAS bezüglich der Befangenheit des ersten Gutachters ab. Das Bundesverwaltungsgericht stellte in seinem Urteil vom 13. Juli 2018 fest, dass die Feststellung der Unbefangenheit durch die SAS bundesrechtswidrig und der Gutachter befangen war (Urteil des BVGer B-1100/2018 E. 4.3). Richtigerweise ging die Vorinstanz davon aus, dass es sich bei der Beurteilung der SAS zur Befangenheit des Gutachters um einen Rechtsakt handelte, womit für die Annahme einer haftungsbegrün- deten Widerrechtlichkeit eine wesentliche Amtspflichtverletzung Voraus- setzung ist. Eine solche wesentliche Amtspflichtverletzung verneinte die Vorinstanz zu Recht: In der Fehleinschätzung der SAS ist keine qualifizierte Pflichtverletzung im Sinne einer unentschuldbaren Fehlleistung zu erken- nen, sondern bloss ein im Nachhinein als unrichtig beurteilter Rechtsakt der zuständigen Verwaltungseinheit. Im Anschluss an das Urteil des Bun- desverwaltungsgerichts vom 13. Juli 2018 bestellte die SAS innert ange- messener Frist einen anderen Gutachter, womit ihr auch insoweit keine wesentliche Amtspflichtverletzung vorgeworfen werden kann. 6.2 Ein zusätzliches haftungsbegründendes Ereignis sieht die Beschwer- deführerin sodann in Bezug auf den von der SAS abgesagten Begutach- tungstermin vom 7. Januar 2019. Diesbezüglich stellte das Bundesverwal- tungsgericht in seinem Urteil vom 7. Mai 2019 fest, dass die von der SAS aufgestellten Voraussetzungen (explizites Einverständnis der Beschwerde- führerin zur Kostenschätzung und zum Begutachtungsprogramm der SAS) überspitzt formalistisch waren, weshalb eine Rechtsverweigerung durch

A-3980/2021 Seite 11 die SAS vorlag. Das Gericht wies die SAS an, die Begutachtung unverzüg- lich an Hand zu nehmen (Urteil des BVGer B-337/2019 vom 7. Mai 2019 E. 5). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung stellt eine Verletzung des in Art. 29 Abs. 1 BV verankerten Rechtsverweigerungs- und Rechtsverzöge- rungsverbots in Verfahren der Rechtsanwendung eine widerrechtliche Handlung im Sinne des Staatshaftungsrecht dar. Ein qualifiziertes Fehlver- halten – wie es bezüglich Verfügungen oder Urteilen Voraussetzung ist – ist nicht notwendig. Art. 29 Abs. 1 BV stellt in diesem Sinne gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch eine vermögensrechtliche Schutznorm dar, unabhängig davon, ob die im Verfahren anzuwendenden Rechtsnormen den Schutz des Vermögens bezwecken. Eine Rechtsver- weigerung kann damit eine Verantwortlichkeit des Staates auslösen, wenn die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. BGE 144 I 318 E. 7.3.2 und 7.4 m.w.H. sowie 107 Ib 160 E. 3d; Urteil des BGer 2C_852/2019 vom 20. November 2020 E. 5.2.2). Wie das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 7. Mai 2019 fest- stellte, beging die SAS eine Rechtsverweigerung (überspitzter Formalis- mus), indem sie am 20. Dezember 2018 die angesetzte Begutachtung vom 7. Januar 2019 absagte, nachdem die Beschwerdeführerin der Kosten- schätzung und dem Begutachtungsprogramm vor dem Begutachtungster- min nicht ausdrücklich zustimmen wollte. Damit liegt ein widerrechtliches Verhalten eines Bundesbeamten in Ausübung einer amtlichen Tätigkeit vor. Dies unabhängig davon, ob die rechtlichen Grundlagen der Akkreditierung dem Schutz des Vermögens dienen und ob die SAS ihr Handeln als dadurch gerechtfertigt ansah, dass die Beschwerdeführerin die Gebühren für die ersten drei Begutachtungen (vgl. Sachverhalt Bst. B) beanstandete. An dieser Schlussfolgerung ändert zudem auch der Umstand nichts, dass die SAS nach Ergehen des Urteils der Aufforderung des Bundesverwal- tungsgerichts nachkam und innert angemessener Frist eine Begutachtung ansetzte und durchführte. Damit liegt bezüglich der verzögerten Akkreditierung der Beschwerdefüh- rerin im Bereich «Kalibrierung von Temperaturanzeigegeräten» durch die SAS eine widerrechtliche Handlung als eine Voraussetzung für eine Ver- antwortlichkeit des Bundes vor. Insoweit die Vorinstanz die Widerrechtlich- keit verneinte, dringt die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde durch.

A-3980/2021 Seite 12 6.3 Im Weiteren wäre deshalb zu prüfen, ob der Beschwerdeführerin ein Schaden im Sinne des Staatshaftungsrechts entstanden ist und ein adä- quater Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten der SAS und dem geltend gemachten Schaden besteht. Die Vorinstanz beschränkte ihr Ver- fahren jedoch – auch auf Wunsch der Beschwerdeführerin – auf die Frage der Widerrechtlichkeit. Deshalb äusserten sich im vorinstanzlichen Verfah- ren weder die Beschwerdeführerin noch die SAS umfassend zu diesen Punkten und die Vorinstanz führte diesbezüglich weder eine Sachverhalts- abklärung noch eine rechtliche Prüfung durch. Im Beschwerdeverfahren führt die Beschwerdeführerin zur Frage des Schadens lediglich aus, dieser sei naturgemäss schwer zu beziffern. Dies sei zudem in jedem Fall erst möglich, wenn die Akkreditierung abgeschlos- sen sei. Sie schätze den Schaden auf ungefähr Fr. 9'000.–. Mit diesen Aus- führungen vermag die Beschwerdeführerin einen quantifizierten Schaden nicht rechtsgenügend nachzuweisen. Da die Vorinstanz das Verfahren von Beginn an auf die Frage der Widerrechtlichkeit beschränkte, kann ihr dies jedoch nicht vorgeworfen werden. Unter diesen Umständen ist es dem Bundesverwaltungsgericht nicht möglich, abschliessend über das Staats- haftungsgesuch der Beschwerdeführerin zu befinden. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Bei der Wahl zwischen diesen beiden Entscheidarten steht dem Gericht ein weiter Ermessensspielraum zu. Liegen sachliche Gründe für eine Rückweisung vor, ist diese regelmäs- sig mit dem Untersuchungsgrundsatz und dem Prinzip eines einfachen und raschen Verfahrens vereinbar. Eine Kassation und Rückweisung an die Vorinstanz ist insbesondere angezeigt, wenn weitere Tatsachen festgestellt werden müssen und ein umfassendes Beweisverfahren durchzuführen ist (BGE 131 V 407 E. 2.1.1 und BVGE 2012/21 E. 5.1). Angesichts der konkreten Umstände ist es vorliegend angezeigt, die ange- fochtene Verfügung aufzuheben und die Angelegenheit zur vollständigen Abklärung des Sachverhalts und neuem Entscheid an die Vorinstanz zu- rückzuweisen. Die Vorinstanz hat den rechtserheblichen Sachverhalt voll- ständig – insbesondere bezüglich Schaden und Kausalität – abzuklären, die Beschwerdeführerin anzuhören und über die Sache neu zu entschei- den.

A-3980/2021 Seite 13 Entsprechend ist die angefochtene Verfügung im Sinne der Erwägungen aufzuheben. Die Sache ist zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 7. 7.1 Die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu weiteren Abklärun- gen und neuem Entscheid – wie im vorliegenden Fall – gilt in der Verwal- tungsrechtspflege des Bundes praxisgemäss als volles Obsiegen der be- schwerdeführenden Partei (vgl. BGE 137 V 210 E. 7.1). Entsprechend hat die Beschwerdeführerin keine Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Auch der unterliegenden Vorinstanz sind als Bundesbehörde keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. Der von der Beschwerdeführerin be- zahlte Kostenvorschuss von Fr. 2'000.– ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückzuerstatten. 7.2 Auf die Zusprechung einer Parteientschädigung an die vor Bundesver- waltungsgericht nicht vertretene Beschwerdeführerin ist zu verzichten, da nicht davon auszugehen ist, dass ihr aus der Einreichung der Beschwerde verhältnismässig hohe Kosten erwachsen sind (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die Vorinstanz als Bundesbehörde hat unabhängig vom Verfahrensausgang keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).

(Dispositiv nächste Seite)

A-3980/2021 Seite 14 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung auf- gehoben. Die Angelegenheit wird zur vollständigen Abklärung des Sach- verhalts und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Der von der Beschwerdefüh- rerin bezahlte Kostenvorschuss von Fr. 2’000.– wird ihr nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Jürg Marcel Tiefenthal Tobias Grasdorf

A-3980/2021 Seite 15 Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der Staatshaf- tung können beim Bundesgericht angefochten werden, wenn der Streitwert mindestens Fr. 30'000.- beträgt oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 85 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 BGG). Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Eröffnung dieses Entscheides beim Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schwei- zerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsulari- schen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).

Versand:

A-3980/2021 Seite 16 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde)