B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-3862/2013
U r t e i l v o m 3 1 . M ä r z 2 0 1 4 Besetzung
Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz), Richter Christoph Bandli, Richter André Moser, Gerichtsschreiberin Tanja Petrik-Haltiner.
Parteien
gegen
Swissgrid AG, Dammstrasse 3, Postfach 22, 5070 Frick, Beschwerdegegnerin,
und
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Überführung des Übertragungsnetzes der Stadt Zürich (ewz).
A-3862/2013 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 3. Juni 2013 hat die Eidgenössische Elektrizitäts- kommission (ElCom) die Stadt Zürich, Elektrizitätswerk der Stadt Zürich (ewz) angewiesen, sämtliche Aktien der ewz Übertragungsnetz AG ohne Verzug an die Swissgrid AG zu Eigentum zu übertragen (Dispositiv- Ziffer 1). In Dispositiv-Ziffer 2 verfügte sie, spätestens nach rechtskräfti- gem Abschluss sämtlicher Verfahren, die einen Einfluss auf die Höhe so- wie die Ermittlung des Werts des Übertragungsnetzes hätten, müssten die Parteien alle Handlungen vornehmen, die zum direkten Eigentum der Swissgrid AG am Übertragungsnetz der ewz Übertragungsnetz AG führ- ten. Mit Dispositiv-Ziffern 3 bis 6 trat die ElCom auf diverse Anträge der Parteien nicht ein. Die Verfahrenskosten wurden in Dispositiv-Ziffer 7 zu einem Viertel der Swissgrid AG und zu drei Vierteln der Stadt Zürich, Elektrizitätswerk der Stadt Zürich (ewz) auferlegt. Parteientschädigungen wurden keine zugesprochen (Dispositiv-Ziffer 8). Dispositiv-Ziffer 1 wurde die aufschiebende Wirkung entzogen (Dispositiv-Ziffer 9). B. Mit Eingabe vom 3. Juli 2013 erheben die Stadt Zürich, Elektrizitätswerk der Stadt Zürich (ewz) und die ewz Übertragungsnetz AG (nachfolgend: Beschwerdeführerinnen 1 und 2) gegen die Verfügung der ElCom (nach- folgend: Vorinstanz) vom 3. Juni 2013 Beschwerde beim Bundesverwal- tungsgericht und beantragen die Aufhebung des vorinstanzlichen Ent- scheids; das Enteignungsbegehren sei zur Zeit abzuweisen. Eventualiter sei Dispositiv-Ziffer 1 des vorinstanzlichen Entscheids aufzuheben und die Anordnung der Aktienübertragung sei mit der Verpflichtung zu verbin- den, die Beschwerdeführerin 2 bis zum Abschluss aller das Übertra- gungsnetz der Beschwerdeführerinnen betreffenden Verfahren bestehen zu lassen und nicht mit der Swissgrid AG (nachfolgend: Beschwerdegeg- nerin) zu fusionieren. Die Aktienübertragung sei mit der teilweisen Gut- heissung von Ziffer 4 des Enteignungsbegehrens zu verbinden und die Beschwerdegegnerin sei zudem zu verpflichten, die Vollzugsmodalitäten ihnen gegenüber einzuhalten, unter Vorbehalt derjenigen Bestimmungen, die den Wert des Übertragungsnetzes der Beschwerdeführerinnen betref- fen sowie jener Bestimmungen, die dem Ziel der Prozessführung durch die Beschwerdeführerin 2 entgegenstehen würden, insbesondere Ziffer 10.4.1 Abs. 4 des Sacheinlagevertrags. Dispositiv-Ziffer 2 sei teilweise aufzuheben und das Adverb "spätestens" am Satzanfang zu streichen. Weiter sei Dispositiv-Ziffer 4 aufzuheben und es sei i.S.v. Ziffer 3 des
A-3862/2013 Seite 3 Enteignungsbegehrens festzustellen, dass die Enteignungsentschädi- gung durch Zuteilung von neuen Aktien an der Beschwerdegegnerin und einer Darlehensforderung dieser gegenüber zu entrichten sei. Dies ent- sprechend der von der Beschwerdegegnerin mit den anderen Übertra- gungsnetzeigentümern vereinbarten Finanzierungsstruktur, wie sie der vorinstanzlichen Verfügung vom 20. September 2012 (Verfahren 928-10- 002) zugrunde liege. Soweit Ziffer 3 des Enteignungsbegehrens auch die Wertermittlung gemäss Ziffer 2 des Enteignungsbegehrens miterfasse, sei dieses Begehren abzuweisen. Dispositiv-Ziffern 7 und 8 seien eben- falls aufzuheben: Die Verfahrenskosten seien der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen oder auf die Staatskasse zu nehmen und ihnen sei für das vorinstanzliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zuzu- sprechen. In prozessualer Hinsicht beantragen sie die Wiederherstellung der auf- schiebenden Wirkung. C. Mit Zwischenverfügung vom 25. Juli 2013 heisst das Bundesverwal- tungsgericht das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um Wiederherstel- lung der aufschiebenden Wirkung gut und hebt Dispositiv-Ziffer 9 der vo- rinstanzlichen Verfügung dementsprechend auf. D. Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 6. September 2013 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. E. Mit Beschwerdeantwort vom 6. September 2013 beantragt die Beschwer- degegnerin, die Hauptanträge der Beschwerdeführerinnen seien abzu- weisen. Soweit ihr die Kosten in Abweichung der angefochtenen Verfü- gung auferlegt werden sollen, seien die Anträge zu den Verfahrens- und Parteikosten ebenfalls abzuweisen. Die Eventualanträge der Beschwer- deführerinnen seien hingegen gutzuheissen. F. Die Beschwerdeführerinnen nehmen mit Eingabe vom 23. Oktober 2013 zur Vernehmlassung und zur Beschwerdeantwort Stellung. G. Mit Schreiben vom 5. und 18. November 2013 ersucht das Bundesver- waltungsgericht den Generalsekretär der Bundesversammlung um Ein-
A-3862/2013 Seite 4 sicht in die von der Vorinstanz im Zusammenhang mit der Auslegung von Art. 33 Abs. 4 des Stromversorgungsgesetzes vom 23. März 2007 (StromVG, SR 734.7) zitierten Kommissionsprotokolle des National- und Ständerats. Die Beschwerdeführerinnen und die Beschwerdegegnerin er- halten Einsicht in die entsprechenden Protokollauszüge und nehmen mit Eingaben vom 6. Dezember 2013 Stellung dazu. H. Auf die Ausführungen der Beteiligten und die sich bei den Akten befindli- chen Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – im Rahmen der nach- folgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Die ElCom gehört zu den Be- hörden nach Art. 33 Bst. f VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bun- desverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben. Demnach ist das Bundesverwal- tungsgericht für die Beurteilung der erhobenen Beschwerden zuständig (vgl. auch Art. 23 StromVG). 1.2 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Das allgemeine Beschwerderecht nach Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zwar in erster Linie auf Privatpersonen zugeschnitten. Ein Gemeinwesen wie die Beschwerdeführerin 1 kann sich aber darauf berufen, wenn es durch den angefochtenen Entscheid gleich oder ähnlich wie ein Privater oder aber in spezifischer Weise in der Wahrnehmung ei- ner hoheitlichen Aufgabe betroffen ist und nicht bloss das allgemeine Inte- resse an der richtigen Rechtsanwendung geltend macht (vgl. zum Gan- zen BGE 138 II 506 E. 2.1.1 mit Hinweisen, Urteil des Bundesgerichts 1C_395/2012 vom 23. April 2013 E. 2.3; Urteil des Bundesverwaltungsge- richts A-5581/2012 vom 11. November 2013 E. 1.2 mit Hinweisen; VERA MARANTELLI-SONANINI/SAID HUBER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.],
A-3862/2013 Seite 5 Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, Art. 48 Rz. 21). Die Beschwerde- führerinnen haben als beteiligte Parteien am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und sind durch die angefochtene Verfügung als Eigentü- merin eines Übertragungsnetzanteils bzw. betreffend die strittigen Aktiven bezüglich der Frage des Werts der zu tauschenden Aktien besonders be- troffen und daher materiell beschwert. Sie sind somit diesbezüglich zur Beschwerde legitimiert. 1.3 Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und Art. 52 VwVG) ist demnach – unter Vorbehalt nachfolgender E. 2 – einzutreten. 2. 2.1 Mit Verfügung vom 3. Juni 2013 hat die Vorinstanz festgelegt, dass die Beschwerdeführerin 1 sämtliche Aktien der Beschwerdeführerin 2 un- verzüglich der Beschwerdegegnerin zu Eigentum zu übertragen habe. Auf diverse Anträge der Parteien betreffend die Höhe der zu leistenden Ent- schädigung für den strittigen Anteil am Übertragungsnetz, die Finanzie- rungsstruktur, die Vollzugsmodalitäten und die Sicherstellung des operati- ven Betriebs ist sie hingegen nicht eingetreten. 2.2 Streitgegenstand in der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung bil- det, soweit es im Streit liegt (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. Basel 2013, Rz. 2.8, RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA THURNHERR/ DENISE BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozess- recht, 2. Aufl. Basel 2010, Rz. 987; vgl. statt vieler: Urteil des Bundesver- waltungsgerichts A-5581/2012 vom 11. November 2013 E. 2.2). Gegen- stand des Beschwerdeverfahrens kann zudem nur sein, was Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war oder nach richtiger Gesetzesausle- gung hätte sein sollen. Gegenstände, über welche die erstinstanzlich ver- fügende Behörde nicht oder anderswo entschieden hat und über welche sie auch nicht entscheiden musste, darf die zweite Instanz nicht beurtei- len, da sie sonst in die funktionelle Zuständigkeit der ersten Instanz ein- greifen würde (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.8 und 2.208 mit Hinweisen). Wird ein Nichteintretensentscheid angefochten, prüft das Bundesverwaltungsgericht lediglich die Rechtsfrage, ob die Vorinstanz auf den entsprechenden Antrag zu Recht nicht eingetreten ist. Es kann also nur geltend gemacht werden, die Vorinstanz habe zu Unrecht das
A-3862/2013 Seite 6 Bestehen einer Eintretensvoraussetzung verneint (BGE 135 II 38 E. 1.2, BGE 132 V 74 E. 1.1; BVGE 2011/9 E. 5; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.8 und Rz. 2.164 mit Hinweisen). Soweit die Beschwerdeführerinnen bezüglich der Ziffern 3 bis 6 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung weitergehende Anträge stellen, ist darauf im vorliegenden Urteil nicht einzutreten. 3. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die bei ihm angefochtenen Ver- fügungen und Entscheide grundsätzlich mit uneingeschränkter Kognition, d.h. auch auf eine allfällig unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts hin, ebenso auf Angemessenheit (Art. 49 VwVG). Die Vorinstanz ist keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine ver- waltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kompetenzen (vgl. Art. 21 f. StromVG). Als Fachorgan ist sie Regulierungsinstanz mit besonderer Verantwortung. Dies rechtfertigt grundsätzlich eine gewisse Zurückhaltung des Bundesverwaltungsgerichts bei der Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheides. Es befreit das Bundesverwaltungsgericht aber nicht davon, die Rechtsanwendung auf ihre Vereinbarkeit mit Bun- desrecht zu überprüfen (vgl. BGE 133 II 35 E. 3, BGE 132 II 257 E. 3.2, BGE 131 II 13 E. 3.4, BGE 131 II 680 E. 2.3.2 mit Hinweisen; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-5581/2012 vom 11. November 2013 E. 3, A-2654/2009 vom 7. Mai 2013 E. 4, A-2656/2009 vom 7. Mai 2013 E. 5 und A-8666/2010 vom 2. Mai 2013 E. 2; BVGE 2009/35 E. 4; MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.155). Da vorliegend insbesondere Art. 33 Abs. 4 StromVG auszulegen ist, so- wie die vorinstanzlichen Anordnungen im Rahmen der Anwendung von Art. 33 Abs. 5 StromVG auf ihre Verhältnismässigkeit zu überprüfen sind und somit Rechtsfragen im Raum stehen, ist der vorinstanzliche Ent- scheid ohne Zurückhaltung bzw. mit uneingeschränkter Kognition zu prü- fen. 4. 4.1 Art. 18 Abs. 1 und 2 StromVG sehen vor, dass das Übertragungsnetz (vgl. betreffend Definition Art. 4 Abs. 1 Bst. h StromVG) auf gesamt- schweizerischer Ebene von der nationalen Netzgesellschaft betrieben wird, welche Eigentümerin des von ihr betriebenen Netzes sein muss. Die Energieversorgungsunternehmen (EVU) mussten ihre Übertragungsnetz-
A-3862/2013 Seite 7 bereiche deshalb in einem ersten Schritt spätestens ein Jahr nach In- krafttreten des StromVG rechtlich von den übrigen Tätigkeitsbereichen wie z.B. Elektrizitätserzeugung, Handel und Verteilung entflochten – d.h. ihre Übertragungsnetzbereiche in eine juristisch selbständige Gesell- schaft eingebracht – haben (Art. 33 Abs. 1 StromVG). Sie überführen gemäss Art. 33 Abs. 4 StromVG sodann bis spätestens fünf Jahre nach dem Inkrafttreten des StromVG das Übertragungsnetz auf gesamt- schweizerischer Ebene auf die nationale Netzgesellschaft. Dafür werden ihnen Aktien an der Netzgesellschaft und zusätzlich allenfalls andere Rechte zugewiesen. Darüber hinaus gehende Wertverminderungen wer- den von der nationalen Netzgesellschaft ausgeglichen. Kommen die EVU ihrer Verpflichtung nach Abs. 4 nicht nach, sieht Art. 33 Abs. 5 StromVG vor, dass die Vorinstanz auf Antrag der nationalen Netzgesellschaft oder von Amtes wegen die erforderlichen Verfügungen erlässt, wobei die Ver- fahrensbestimmungen des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1930 über die Enteignung (EntG, SR 711) nicht anwendbar sind (vgl. zum Ganzen auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5581/2012 vom 11. November 2013 E. 6.1.1). 4.2 Im Rahmen des Projekts GO! schlossen die Muttergesellschaften mit der Beschwerdegegnerin eine Grundsatzvereinbarung (GSV) ab, die am 28. Juni 2011 in Kraft trat. Diese Vereinbarung bildet Basis der von der Beschwerdegegnerin mit den übrigen Übertragungsnetzeigentümerinnen abgeschlossenen Sacheinlageverträge (SEV). Die Beschwerdeführerin 1 hat die GSV Ende September 2012 gekündigt und den SEV in der Folge nicht unterzeichnet. Eine – wie in Art. 33 Abs. 4 StromVG vorgesehene – vertragliche Überführung ihres in die Beschwerdeführerin 2 ausgelager- ten Übertragungsnetzanteils auf die Beschwerdegegnerin kam daher nicht zustande. Es handelt sich vorliegend somit um eine behördlich an- geordnete Enteignung gemäss Art. 33 Abs. 5 StromVG (vgl. dazu detail- lierter hinten E. 5.2). 4.3 4.3.1 Die Vorinstanz hält im angefochtenen Entscheid fest, die in Art. 33 Abs. 4 StromVG vorgesehene fünfjährige Frist sei am 31. Dezember 2012 abgelaufen. Die vorgenannte Bestimmung sei per 1. Januar 2008 in Kraft getreten und es sei nicht ersichtlich, weshalb für die Berechnung des Fristenlaufs nicht der Zeitpunkt des Inkrafttretens der massgeblichen Bestimmung gelten solle. Bei der Frage, ob und bis wann die Überfüh- rung des Betriebs und Eigentums des schweizerischen Übertragungsnet-
A-3862/2013 Seite 8 zes auf eine nationale Netzgesellschaft erfolgen müsse, stehe ihr als voll- ziehender Behörde kein Beurteilungs- oder Ermessenspielraum zu. Viel- mehr habe der Gesetzgeber die Frage bereits abschliessend geregelt. Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen sei eine Frist von zehn Jah- ren als zu lange und nicht mehrheitsfähig eingestuft worden. Es sei fest- gehalten worden, dass die Branche für die Umsetzung fünf Jahre benöti- ge. Die festgelegte fünfjährige Frist sei auch als Maximalfrist angesehen worden; zeitweise sei sogar von einer zweijährigen Frist die Rede gewe- sen. Der Gesetzgeber habe fünf Jahre somit für mehr als ausreichend er- achtet, um die Überführung des Übertragungsnetzes vorzunehmen. Schliesslich gehe aus dem Wortlaut von Art. 33 Abs. 4 StromVG, wonach das Übertragungsnetz innert spätestens fünf Jahren zu überführen sei, hervor, dass es sich um eine Maximalfrist handle. Sie habe den Befürch- tungen der Beschwerdeführerinnen betreffend Verlust der Parteistellung Rechnung getragen, indem sie die vom Gesetzgeber vorgeschriebene Eigentumsübertragung, nicht hingegen die sofortige Fusion angeordnet habe. Damit sei die gesetzliche Vorgabe gemäss Art. 33 Abs. 4 StromVG eingehalten und der Grundsatz der Gleichbehandlung der verschiedenen Übertragungsnetzeigentümerinnen beachtet worden. Obschon auch die übrigen (ehemaligen) Übertragungsnetzeigentümerinnen teilweise in hängige Verfahren involviert seien, hätten sie die notwendigen Verträge unterzeichnet und die entsprechenden Netzanteile fristgerecht auf die Beschwerdegegnerin überführt. 4.3.2 Die Beschwerdeführerinnen erklären, eine vertragliche Überfüh- rung aus prozessualen Gründen zwar abgelehnt zu haben, jedoch die von der Branche erarbeiteten Vollzugsmodalitäten für die Eigentumsüber- tragung nicht grundsätzlich abzulehnen. Sie seien der Auffassung, dass eine vertragliche Lösung möglich sei, sobald feststehe, dass eine faire und korrekt ermittelte Entschädigung ausbezahlt werde und die Tarifver- fahren abgeschlossen seien. Bei einem Übergang des Eigentums an den Aktien der Beschwerdeführerin 2 auf die Beschwerdegegnerin im jetzigen Zeitpunkt könnte ihr Rechtschutzinteresse an der Klärung der offenen Fragen im Zusammenhang mit der Bewertung des Übertragungsnetzes und den Tarifstreitigkeiten untergehen. Die im SEV vorgesehene Rege- lung vermöge ihres Erachtens diese verfahrensrechtlichen Nachteile nicht zu beseitigen. Falls die Eigentumsübertragung angeordnet werde, sei sie mit der Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zu verbinden, die Be- schwerdeführerin 2 bis zum Abschluss aller die Beschwerdeführerinnen betreffenden Verfahren bestehen bzw. nicht durch Absorptionsfusion un- tergehen zu lassen. Eine Anordnung des unverzüglichen Vollzugs der
A-3862/2013 Seite 9 Überführung vor Abschluss der entsprechenden Verfahren sei unnötig und deshalb unverhältnismässig. Sie kämen ihren Verpflichtungen im Grundsatz nach: So hätten sie die Überführung des Übertragungsnetzes rechtlich soweit möglich vorbereitet, der Vollzug der Transaktion sei si- chergestellt, sowie der sichere und unterbruchsfreie Betrieb gewährleis- tet. Zudem hätten sie mit der Beschwerdegegnerin eine Übergangsver- einbarung ausgehandelt, welche unterschriftsreif vorliege und deren Ver- tragsinhalt bereits seit Anfang 2013 gelebt werde. Mit Ausnahme der for- mellen Aktienübertragung sei die Beschwerdeführerin 1 somit allen Ver- pflichtungen nachgekommen. Der einzige Grund, weshalb die Aktienüber- tragung bis anhin nicht erfolgt sei, liege in der bestehenden Gefahr, dass sie ihre Beschwerdebefugnis in den hängigen Tarifverfahren 2009 bis 2012 verlieren könnten. Es sei daher fraglich, ob überhaupt davon aus- gegangen werden könne, dass sie ihren Verpflichtungen i.S.v. Art. 33 StromVG nicht nachgekommen seien. Auch wenn dem so wäre, habe die Vorinstanz rechtsverletzend weder ihren Beurteilungs- noch ihren Ermes- senspielraum gemäss Art. 33 Abs. 5 StromVG ausgeschöpft. Zudem machen die Beschwerdeführerinnen geltend, da das StromVG zu verschiedenen Zeitpunkten in Kraft getreten sei, liesse sich der in Art. 33 Abs. 4 StromVG erwähnte Zeitpunkt des Inkrafttretens nicht exakt bestimmen. Lasse man Art. 7 und Art. 13 Abs. 3 Bst. b StromVG ausser Betracht, liege der Zeitpunkt irgendwo zwischen dem 1. Januar 2008 und dem 1. Januar 2009, so dass die fünfjährige Frist irgendwann zwischen dem 1. Januar 2013 und dem 1. Januar 2014 abgelaufen sei. Entste- hungsgeschichtlich sei die Zahl von fünf Jahren ein Zufallsprodukt. Der Zweck der genannten Bestimmung, nämlich der Erhalt der Versorgungs- sicherheit, werde durch die Nichteinhaltung dieser willkürlichen fünfjähri- gen Frist jedenfalls nicht tangiert. Weiter habe es die Vorinstanz versäumt, eine ausreichende Interessen- abwägung bzw. Verhältnismässigkeitsprüfung vorzunehmen. Die nachhal- tige, sichere Stromversorgung der Schweiz werde durch die bestehende Situation nicht gefährdet. Die angefochtene Massnahme sei zwar geeig- net, dieses gesetzgeberische Ziel zu erreichen. Sie sei jedoch mit Blick auf den zeitlichen Aspekt nicht notwendig. Das öffentliche Interesse der Versorgungssicherheit wiege nicht derart schwer, dass eine sofortige Enteignung gerechtfertigt sei. Vielmehr überwiege ihr privates Interesse am Erhalt der Beschwerdebefugnis. Bei deren Verlust stünde mindestens ein zweistelliger Millionenbereich zur Diskussion. Als Resultat der verfas- sungsrechtlich gebotenen Interessenabwägung sei festzuhalten, dass ei-
A-3862/2013 Seite 10 ne Enteignung ohne Gefährdung öffentlicher Interessen bis zum Ab- schluss der Tarifverfahren aufgeschoben werden könne. 4.3.3 Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, dass allen- falls noch hängige Tarifverfahren keinen gesetzlich vorgesehenen Aus- nahmegrund bilden würden, welcher der in Art. 33 StromVG vorgesehe- nen Überführung entgegenstünde. Im Übrigen bestehe zwischen den hängigen Tarifverfahren 2009 bis 2012 und der Eigentumsüberführung der Übertragungsnetzbereiche kein direkter rechtlicher Zusammenhang. Dass die Eigentumsüberführung an sich erfolgen müsse, werde aufgrund der unmissverständlichen Gesetzeslage auch von den Beschwerdeführe- rinnen nicht in Frage gestellt. 5. Die Rechtmässigkeit der Enteignung bzw. die Eigentumsübertragung an sich wird von den Beschwerdeführerinnen nicht in Frage gestellt, sondern einzig deren Zeitpunkt (vgl. im Übrigen zur Verfassungsmässigkeit des Eigentumseingriffs: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5581/2012 vom 11. November 2013 E. 6.4.1 f.). Zunächst ist somit Art. 33 Abs. 4 StromVG bezüglich der darin enthaltenen strittigen Frist unter Berücksich- tigung verfassungsmässiger Grundsätze auszulegen. 5.1 Ziel der Auslegung ist die Ermittlung des Sinngehalts der Norm. Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, d.h. nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrundeliegenden Wertungen auf der Ba- sis einer teleologischen Verständigungsmethode ausgelegt werden. Im Verwaltungsrecht ist die teleologische Auslegung besonders bedeutsam, da es dort im Wesentlichen um die Erfüllung bestimmter Staatsaufgaben geht, die alle ihren je besonderen Zweck haben. Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung, wobei bei Erlassen des Bundesrechts die Fassungen in den drei Amtssprachen gleichwertig sind (vgl. zu diesem auch im Verwaltungsrecht geltenden Grundsatz Art. 1 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]; HEINZ HAUSHEER/MANUEL JAUN, Die Einleitungstitel des ZGB, Bern 2003, Art. 1 Rz. 6). Die grammatikalische Auslegung stellt auf Wortlaut, Wortsinn und Sprachgebrauch ab. Ist der Text nicht ohne weite- res klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entste- hungsgeschichte der Norm und ihren Zweck sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Zusammenhang mit anderen Bestimmungen und den Ziel-
A-3862/2013 Seite 11 vorstellungen des Gesetzgebers zukommt (vgl. zum Ganzen MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.182 f. mit Hinweisen und statt vieler Urteil des Bundesgerichts 1C_424/2011 vom 24. Februar 2012 E. 2.2 mit Hinweisen und Urteil A-5581/2012 des Bundesverwaltungsge- richts vom 11. November 2013 E. 6.6.1). Eine historisch orientierte Auslegung vermag die Regelungsabsicht des Gesetzgebers – die sich insbesondere aus den Materialien ergibt – auf- zuzeigen, welche wiederum zusammen mit den zu ihrer Verfolgung ge- troffenen Wertentscheidungen verbindliche Richtschnur des Gerichts bleibt, auch wenn es das Gesetz mittels teleologischer Auslegung oder Rechtsfortbildung veränderten, vom Gesetzgeber nicht vorausgesehenen Umständen anpasst oder ergänzt. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Sie können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben. Namentlich bei neueren Texten kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Um- stände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung we- niger nahe legen. Hat der Wille des historischen Gesetzgebers jedoch im Gesetzestext keinen Niederschlag gefunden, so ist er für die Auslegung nicht entscheidend. Ist in der Beratung insbesondere ein Antrag, das Ge- setz im Sinne einer nunmehr vertretenen Auslegungsmöglichkeit zu er- gänzen, ausdrücklich abgelehnt worden, dann darf diese Möglichkeit spä- ter nicht in Betracht gezogen werden (vgl. BGE 138 III 361 E. 6.2; BGE 137 V 17 E. 5.1; BGE 137 V 170 E. 3.2 mit Hinweisen; BGE 137 V 170 E. 3.2; BGE 134 V 174 E. 4.1 mit Hinweisen). 5.2 Gemäss Wortlaut von Art. 33 Abs. 4 StromVG überführen die EVU spätestens fünf Jahre nach Inkrafttreten dieses Gesetzes das Übertra- gungsnetz auf gesamtschweizerischer Ebene auf die nationale Netzge- sellschaft. Der französische Text spricht von "Cinq ans au plus tard après l'entrée en vigueur de la présente loi (...)" und der italienische Text von: "Al più tardi cinque anni dopo l'entrata in vigore della presente legge (...)". Der Wortlaut von Art. 33 Abs. 4 StromVG stimmt somit in der deutschen, französischen und italienischen Fassung überein. Die fünfjährige Frist für die zwangsweise Überführung gilt absolut; das Gesetz sieht, wie die Be- schwerdegegnerin zu Recht anbringt, keine Unterbrechungsgründe vor. Ungeachtet der laufenden Tarifüberprüfungsverfahren haben die EVU da- her aufgrund des klaren gesetzlichen Wortlauts, welcher keinen Raum für zeitliche Aufschübe etwelcher Art lässt, ihre Übertragungsnetzanteile in- nert fünf Jahren seit Inkrafttreten des StromVG auf die Beschwerdegeg-
A-3862/2013 Seite 12 nerin zu überführen. Liest man diese Passage im systematischen Zu- sammenhang mit Art. 33 Abs. 5 StromVG, welcher die Folgen für den Fall, dass die EVU ihrer Verpflichtung (französischer Text: "l'obligation", italienischer Text: "l'obbligo") nach Abs. 4 nicht nachkommen, regelt, wird klar, dass die Überführung zwangsläufig zu erfolgen hat. Gestützt auf die vorangegangenen Ausführungen trifft es somit zu, dass der Vorinstanz betreffend die Frage, ob und bis wann die Überführung des schweizeri- schen Übertragungsnetzes vorzunehmen sei, kein Beurteilungs- oder Ermessensspielraum zukommt. Die diesbezügliche gesetzliche Regelung ist klar und abschliessend. Die historische Auslegung bestätigt dieses Er- gebnis: So zeigt ein Blick in die Materialien, dass die fünfjährige Frist, welche Eingang in Art. 33 Abs. 4 StromVG gefunden hat, in den Sub- kommissionen als Maximalfrist gehandelt und sicherlich als genügend lange Zeitspanne für die vorgesehene Überführung erachtet wurde. Die ebenfalls diskutierte Frist von zehn Jahren wurde hingegen grösstenteils als zu lange eingestuft (Protokolle der Subkommission UREK-S vom 24. und 25. August 2006, S. 11 und vom 16. August 2006 S. 17 und S. 26 sowie Protokoll der Subkommission UREK-N vom 23. und 24. Oktober 2006 S. 61 f.). Die genannte Gesetzesbestimmung bezweckt die Vereini- gung von Betrieb und Eigentum des Höchstspannungsnetzes in einer Hand, um die Effizienz des Netzbetriebs zu erhöhen, eine langfristig hin- reichende Investitionstätigkeit sicherzustellen (Konzentration der Verant- wortung für Unterhalt, Erneuerung und Ausbau des Übertragungsnetzes) und dadurch die Versorgungssicherheit zu gewährleisten (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5581/2012 vom 11. November 2013 E. 6.4.2 in fine und dort zitiertes Rechtsgutachten des Bundesamts für Justiz [BJ] vom 9. August 2006 betreffend die Verfassungsmässigkeit des Vorschlags der Subkommission UREK-S zur Schaffung einer nationalen Netzgesellschaft Rz. 13 f.). Als Zwischenresultat der Auslegung kann folg- lich festgehalten werden, dass die EVU zur Überführung ihrer Übertra- gungsnetzanteile verpflichtet sind; die Überführung hat zwingend innert der gesetzlichen Frist von fünf Jahren ab Inkrafttreten des StromVG statt- zufinden. Gemäss der Verordnung des Bundesrats vom 28. November 2007 über die teilweise Inkraftsetzung des StromVG trat dieses mit Ausnahme von Art. 21 und 22, die früher (per 15. Juli 2007), sowie von Art. 13 Abs. 1 und 2 und Ziff. 2 des Anhangs, die zu einem späteren Zeitpunkt Geltung er- langten, am 1. Januar 2008 in Kraft (AS 2007 6827). Da die meisten Be- stimmungen des StromVG, darunter auch die vorliegend massgebliche Norm, per 1. Januar 2008 in Kraft getreten sind, ist mit der Vorinstanz für
A-3862/2013 Seite 13 die Berechnung des Fristenlaufs von diesem Zeitpunkt auszugehen. Die Beschwerdeführerin 1 hätte demnach ihren in die Beschwerdeführerin 2 ausgegliederten Übertragungsnetzanteil bis spätestens 31. Dezember 2012 auf die Beschwerdegegnerin übertragen sollen. 6. Kommen die EVU ihrer Verpflichtung nach Abs. 4 nicht nach, erlässt die Vorinstanz auf Antrag der nationalen Netzgesellschaft oder von Amtes wegen die erforderlichen Verfügungen (Art. 33 Abs. 5 StromVG). Die Be- schwerdeführerinnen monieren in diesem Zusammenhang, die Vorinstanz habe den ihr zustehenden Ermessenspielraum nicht ausgeschöpft. 6.1 Ob eine bestimmte Norm einer Verwaltungsbehörde Ermessen ein- räumt, ist eine Rechtsfrage, die auf dem Weg der Auslegung zu ermitteln ist. Es können drei Formen der Ermessenseinräumung unterschieden werden: Das Gesetz ermächtigt die Behörde mittels "Kann-Vorschrift" oder ausdrücklich zum Handeln nach Ermessen oder aber der Gesetzge- ber wählt eine andere offene Formulierung. Die Verwaltungsbehörde er- hält durch das Ermessen einen Spielraum für den Entscheid im Einzelfall. Das Ermessen ist jedoch pflichtgemäss auszuüben, was bedeutet, dass der Entscheid nicht nur rechtmässig, sondern auch angemessen i.S.v. zweckmässig sein muss. Die Behörde ist an die Verfassung gebunden und muss insbesondere das Verhältnismässigkeitsprinzip sowie das Rechtsgleichheitsgebot befolgen. Eine staatliche Massnahme ist verhält- nismässig i.S.v. Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101), wenn sie zur Ver- wirklichung der im öffentlichen Interesse liegenden Ziele geeignet, erfor- derlich und zumutbar ist. Geeignet ist sie dann, wenn mit ihr die ange- strebten Ziele erreicht werden können oder sie zu deren Erreichung einen nicht zu vernachlässigenden Beitrag leisten kann (sog. Zwecktauglich- keit). Die Erforderlichkeit liegt vor, wenn mit keiner gleichermassen ge- eigneten, aber für den Betroffenen weniger einschneidenden Massnahme der angestrebte Erfolg ebenso erreicht werden kann. Sie ist schliesslich nur dann gerechtfertigt, wenn eine angemessene Zweck-Mittel-Relation (sog. Zumutbarkeit) besteht, d.h. der damit verbundene Eingriff in die Rechtstellung des Betroffenen im Vergleich zur Bedeutung der verfolgten öffentlichen Interessen nicht unvertretbar schwerer wiegt (ULRICH HÄFE- LIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 439 ff. und Rz. 581 ff.; BGE 136 I 29 E. 4.2; statt vieler: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1104/2013 vom 8. Juli 2013 E. 5.4.2).
A-3862/2013 Seite 14 6.2 Aus der offenen Formulierung von Art. 33 Abs. 5 StromVG ergibt sich, dass der Gesetzgeber der Vorinstanz ein sogenanntes Auswahlermessen eingeräumt hat, indem er ihr die Wahl zwischen verschiedenen Mass- nahmen oder hinsichtlich der näheren Ausgestaltung einer Massnahme gelassen hat (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 434). Sofern wie vorliegend feststeht, dass ein EVU seiner Verpflichtung gemäss Art. 33 Abs. 4 StromVG nicht nachgekommen ist, hat die Vorinstanz demnach in pflichtgemässem Ermessen entsprechende Anordnungen zu treffen. Es bleibt zu prüfen, ob die konkreten vorinstanzlichen Anordnungen er- forderlich bzw. verhältnismässig sind. 6.2.1 Da wie erwähnt die gesetzliche Frist zur Überführung des Übertra- gungsnetzes bereits abgelaufen ist, hat die Vorinstanz in Dispositiv-Ziffer 1 die Beschwerdeführerin 1 zu Recht angewiesen, sämtliche Aktien der Beschwerdeführerin 2 ohne Verzug an die Beschwerdegegnerin zu Ei- gentum zu übertragen. Die Übertragung dient dem hoch zu gewichtenden öffentlichen Interesse an einer sicheren Stromversorgung (vgl. Art. 1 Abs.1 StromVG und Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5581/2012 vom 11. November 2013 E. 6.4.2) und deren Anordnung ist deshalb ohne Weiteres erforderlich. Der Vorinstanz steht ausserdem betreffend des Zeitpunkts der Überführung kein Ermessen zu (vgl. vorangehende E. 5.2). Die Anordnung gemäss Dispositiv-Ziffer 1 ist demnach zu Recht erfolgt und die Beschwerde in diesem Punkt abzuweisen. 6.2.2 Im Übrigen wehren sich die Beschwerdeführerinnen ohnehin nicht grundsätzlich gegen die Überführung, sondern äussern Bedenken, dass ihnen aufgrund der Eigentumsübertragung verfahrensrechtliche Nachteile entstehen könnten. Betreffend die befürchteten prozessualen Nachteile bleibt Folgendes fest- zuhalten: Die Rechtsnachfolge infolge Umstrukturierung wie Abspaltung oder Fusion, die eine Universalsukzession bewirkt, gilt nicht als Partei- wechsel, der nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig ist (vgl. Ur- teile des Bundesgerichts 2C_895/2008 vom 9. Juni 2009 E. 1.1 und 4C.385/2005 vom 31. Januar 2006 E. 1.2.1 f. mit Hinweisen; vgl. auch BVGE 2012/23 E. 2.4.2.1 und Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2222/2012 vom 10. März 2014 E. 1.3.2). Dabei findet Art. 17 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP, SR 273) i.V.m. Art. 4 VwVG gemäss ständiger bundesverwaltungs- gerichtlicher Rechtsprechung Anwendung (vgl. Urteile des Bundesverwal-
A-3862/2013 Seite 15 tungsgerichts A-2222/2012 vom 10. März 2014 E. 1.3.2, A-5581/2012 vom 11. November 2013 E. 1.2.2.2, B-4818/2010 vom 23. Mai 2011 E. 1.2, B-1611/2007 vom 7. Oktober 2008 E. 1, Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-6135/2007 vom 30. Januar 2008 E. 2.1 mit Hinweis und auch VPB 68 (2004) Nr. 21 E. 1c). Demgemäss gilt neben der Rechtsnachfolge auf Grund einer Gesamtnachfolge auch die Rechts- nachfolge kraft besonderer gesetzlicher Bestimmungen nicht als Partei- wechsel. Art. 33 Abs. 4 StromVG, welcher festhält, dass die EVU bis spä- testens fünf Jahre nach Inkrafttreten des StromVG das Übertragungsnetz auf gesamtschweizerischer Ebene auf die nationale Netzgesellschaft überführen, stellt eine solche besondere gesetzliche Bestimmung dar, die eine Rechtsnachfolge regelt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_356/2013 vom 5. März 2014 E. 1.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-2222/2012 vom 10. März 2014 E. 1.3.2 und A-5581/2012 vom 11. No- vember 2013 E. 1.2.2.2). Gemäss Rechtsprechung genügt es zur Beja- hung der Zulässigkeit einer Beschwerde im Übrigen, wenn zumindest ein Beteiligter legitimiert ist, insbesondere wenn die Beschwerdeführenden gemeinsam auftreten (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 7. September 1998 E. 2, publiziert in: Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Ver- waltungsrecht [ZBl] 101/2000 S. 83 ff.; Urteile des Bundesverwaltungsge- richts A-2222/2012 vom 10. März 2014 E. 1.3.3, A-5581/2012 vom 11. November 2013 E. 1.2.2.3 und A-2836/2012 vom 17. Juni 2013 E. 2). Die in diesem Zusammenhang im Rahmen der laufenden Tarifverfahren – in welche verschiedene ehemalige Übertragungsnetzeigentümerinnen und Beteiligungsgesellschaften involviert sind – ergangene Rechtspre- chung zeigt, dass die im SEV vereinbarte Lösung zumindest ein denkba- rer Weg ist, um das von den Beschwerdeführerinnen thematisierte Risiko des Verlusts der Beschwerdelegitimation zu umgehen. Die Beschwerde- führerin 2 würde durch die Absorptionsfusion mit der Beschwerdegegne- rin zwar untergehen und dadurch ihre Beschwerdebefugnis verlieren. Mit- tels vorgängiger Abspaltung und Neugründung einer Gesellschaft mit dem Zweck, die Forderungen aus den hängigen Verfahren durchzusetzen bzw. diese Prozesse weiterzuführen, könnte den mit einem Verlust der Beschwerdebefugnis verbundenen finanziellen Folgen jedoch vorgebeugt werden. 6.2.3 6.2.3.1 Bezüglich die Anordnung in Dispositiv-Ziffer 2 halten die Be- schwerdeführerinnen fest, der Begriff "spätestens" ermögliche den sofor-
A-3862/2013 Seite 16 tigen Vollzug. Dies widerspreche der in den Erwägungen des angefoch- tenen Entscheids enthaltenen Sichtweise. Die Vorinstanz erklärt, die konkrete Umsetzung der Eigentumsübertra- gung sei – auch in zeitlicher Hinsicht – Sache der Parteien. Das gesetz- geberische Ziel, das schweizerische Übertragungsnetz in einer Hand zu vereinigen, um die Versorgungssicherheit zu gewährleisten, sei durch vo- rübergehendes indirektes Eigentum nicht gefährdet. Die Beschwerde- gegnerin erhalte gemäss Dispositiv-Ziffer 1 sämtliche Aktien an der Be- schwerdeführerin 2, sei also zu 100 % an ihr beteiligt bzw. beherrsche sie alleine. Die sofortige Anordnung einer Fusion sei demnach nicht erforder- lich. Es bleibe hingegen festzuhalten, dass die Beschwerdeführerinnen kein weitergehendes Interesse am Erhalt der Beschwerdebefugnis hätten als die übrigen/ehemaligen Übertragungsnetzeigentümerinnen, welche die Aktien ihrer Übertagungsnetzgesellschaften gestützt auf den SEV in die Beschwerdegegnerin überführt hätten. 6.2.3.2 Widersprechen sich die Erwägungen eines Entscheids und des- sen Dispositiv, so ist Letzteres ausschlaggebend und der Entscheid muss angefochten werden, wenn dieses geändert werden soll (MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.185). Vorliegend ist jedoch kein Widerspruch zwischen Dispositiv-Ziffer 2 und den entsprechenden Erwä- gungen auszumachen: Vielmehr hat die Vorinstanz zugunsten der Be- schwerdeführerinnen, um dem geltend gemachten Risiko des Verlusts der Beschwerdebefugnis Rechnung zu tragen (vgl. diesbezüglich voran- gehende E. 4.5.3), die Fusion der Beschwerdeführerin 2 mit der Be- schwerdegegnerin nicht sofort angeordnet, sondern es mit der Formulie- rung "spätestens" in Dispositiv-Ziffer 2 den Parteien überlassen, die ent- sprechenden Vollzugshandlungen innert nützlicher Frist vorzunehmen. Die Beschwerdeführerinnen haben in den letzten Jahren stetig ins Über- tragungsnetz investiert und die Anlagen unbestrittenermassen nach den Vorgaben der Beschwerdegegnerin instand gehalten. Da die Zusammen- arbeit zwischen den Parteien offenbar einwandfrei funktioniert, ist eine Gefährdung des öffentlichen Interesses der Versorgungssicherheit (vgl. Art. 89 Abs. 1 BV und Art. 1 Abs. 1 StromVG) nicht auszumachen. Es kann daher mit der Vorinstanz davon ausgegangen werden, dass die so- fortige Anordnung der schliesslich anzustrebenden Fusion nicht erforder- lich ist, um die Versorgungssicherheit zu gewährleisten. Allerdings ist das Interesse der Beschwerdeführerinnen an einem zeitlichen Aufschub der gesetzlich vorgesehenen Überführung bis nach rechtskräftigem Ab-
A-3862/2013 Seite 17 schluss sämtlicher Verfahren, die einen Einfluss auf die Höhe und die Ermittlung des Werts des Übertragungsnetzes haben, nicht als überwie- gend einzustufen. Dies, zumal aufgrund der zwischenzeitlich ergangenen gerichtlichen Entscheide, die sich zur Rechtsnachfolge und deren Auswir- kung auf die Beschwerdelegitimation in den Tarifüberprüfungsverfahren geäussert haben, der vermutete Verlust der Parteistellung im Rahmen dieser Verfahren wohl als unbegründet erscheint (vgl. vorne E. 4.5.3). Würde das Wort "spätestens" am Satzanfang von Dispositiv-Ziffer 2 wie beantragt gestrichen, müssten die Parteien erst nach rechtskräftigem Ab- schluss der entsprechenden Verfahren, d.h. unter Umständen frühestens nach einigen Jahren, irgendwann die entsprechenden Vollzugshandlun- gen vornehmen. Dies würde unter dem Aspekt der Gleichbehandlung der EVU und unter Berücksichtigung des vom Gesetzgeber verfolgten Zwecks der Konzentration von Betrieb und Eigentum des Übertragungs- netzes in einer Hand zu einer stossend langen Übergangsphase führen. Die Beschwerdeführerin 1 befindet sich bereits seit über einem Jahr mit der gesetzlichen Überführung ihres Übertragungsnetzanteils in Verzug. Hinzu kommt Folgendes: Aus den Materialien geht hervor, dass der Ge- setzgeber betreffend die Überführung des Übertragungsnetzes nicht von einer blossen Alleinbeteiligung an einer Tochtergesellschaft bzw. deren Beherrschung, sondern von einer Fusion ausgegangen ist. Die rechtlich verselbständigten Übertragungsnetzgesellschaften sollen zu einer einzi- gen nationalen Netzgesellschaft fusionieren, wobei die Aktionäre der ab- gespaltenen Gesellschaft zu Aktionären der neuen Netzgesellschaft wer- den und zwar nach Massgabe ihrer bisherigen Aktienanteile an den Über- landwerken und der Anteile dieser Überlandwerke am nationalen Über- tragungsnetz (vgl. diesbezüglich Vorschlag der Subkommission UREK-S im Rahmen der Konsultation der UREK-S zur Änderung des Elektrizitäts- gesetzes und des Stromversorgungsgesetzes vom 21. April 2006, Ziff. 7 und Rechtsgutachten BJ Rz. 8 ff., AB 2007 S 46, Protokolle der Sub- kommission UREK-S vom 31. März 2006 S. 3 ff. und vom 3./4. April 2006 S. 3 f.; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5581/2012 vom 11. No- vember 2013 E. 6.6.2.2 mit Hinweisen; vgl. auch Art. 18 Abs. 2 StromVG und Art. 33 Abs. 4 StromVG). 6.2.3.3 Dass die Vorinstanz den Parteien unter diesen Umständen in zeitlicher Hinsicht nicht freie Hand bei der Vornahme der entsprechenden Überführungshandlungen gelassen hat, ist demnach erforderlich. Sie hat den Interessen der Beschwerdeführerinnen mittels der Anordnung in Dispositiv-Ziffer 2 genügend Rechnung getragen. Die Vorgehensweise der Vorinstanz, den Vollzug innerhalb eines zeitlich vorgegebenen Rah-
A-3862/2013 Seite 18 mens der Disposition der Parteien zu überlassen, steht im Einklang mit dem im Stromversorgungsrecht vorgesehenen Verhandlungsprimat (vgl. dazu nachfolgend E. 7 und auch vorne E. 4.1 f.) und ist unter dem Ge- sichtspunkt der Gewährleistung der Versorgungssicherheit nicht zu bean- standen. Die in Dispositiv-Ziffer 2 getroffene Massnahme ist somit geeig- net, erforderlich und zweckmässig, weshalb die Beschwerde in diesem Punkt ebenfalls abzuweisen ist. 7. Mit Bezug auf die in Dispositiv-Ziffern 3 bis 6 ergangenen Nichteintre- tensentscheide ist im vorliegenden Verfahren nur zu prüfen, ob die Vorin- stanz die entsprechenden Anträge zu Recht nicht behandelt hat (vgl. vorne E. 2.2). Was die Bewertung der zu leistenden Entschädigung für die Überführung des Übertragungsnetzes an die Beschwerdegegnerin betrifft, so hat die Vorinstanz mit Verfügung vom 20. September 2012 (928-10-002) den Bewertungsansatz festgelegt, der – ungeachtet der Tatsache, ob die Überführung der Übertragungsnetzanteile vertraglich oder durch behörd- liche Anordnung gemäss Art. 33 Abs. 5 StromVG erfolgt – zur Bestim- mung der Anzahl Aktien an der Beschwerdegegnerin sowie des Umfangs allfälliger zusätzlicher anderer Rechte, die für die Transaktion zuzuweisen sind, massgeblich ist. Über die gegen diese Verfügung beim Bundesver- waltungsgericht u.a. auch von den jetzigen Beschwerdeführerinnen erho- benen Beschwerden ist mittlerweile rechtskräftig entschieden worden (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5581/2012 vom 11. Novem- ber 2013). Die Bezifferung der exakten frankenmässigen Höhe der ein- zelnen Entschädigungen wurde weder im soeben erwähnten Fall noch im vorinstanzlichen Verfahren thematisiert bzw. bildete nicht Streitgegen- stand. Die Vorinstanz ist auf den entsprechenden Antrag der Beschwer- deführerinnen demnach zu Recht nicht eingetreten. Betreffend die übrigen Punkte wie Finanzierungsstruktur, Vollzugsmodali- täten und Sicherstellung des operativen Betriebs hat die Vorinstanz ein schutzwürdiges Interesse der Parteien an einem materiellen Entscheid verneint, da Letztere sich diesbezüglich im Ergebnis einig sind und über diese Punkte daher bilateral eine Vereinbarung treffen könnten. Eine be- hördliche Anordnung sei demnach nicht erforderlich. Zufolge der Konzep- tion des StromVG gilt bezüglich der Überführung des Übertragungsnetzes das Verhandlungsprimat: Die Transaktion soll grundsätzlich auf einem Konsens zwischen den Netzgesellschaften und der Beschwerdegegnerin
A-3862/2013 Seite 19 basieren (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5581/2012 vom 11. November 2013 E. 6.1.1 und auch vorne E. 4.1 f.). Die Frage der Fi- nanzierungsstruktur bildete zudem Gegenstand eines anderen Verfah- rens (928-10-002), welches die Vorinstanz mit einer weiteren Verfügung vom 20. September 2012 eingestellt hat. Sie ist damit zu Recht auch auf diese Anträge der Beschwerdeführerinnen nicht eingetreten. 8. 8.1 8.1.1 Weiter machen die Beschwerdeführerinnen betreffend die vor- instanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung geltend, dass sie schon aufgrund des Enteignungsvorgangs gestützt auf Verfassungsrecht nicht mit Gebühren belastet werden dürften. Auch wenn Art. 33 Abs. 5 StromVG die Verfahrensbestimmungen des EntG für nicht anwendbar er- kläre, dürften sie wegen der in Art. 26 BV verankerten Eigentumsgarantie nicht mit Enteignungskosten belastet werden. Die Verfahrenskosten seien vielmehr vollständig der Beschwerdegegnerin als Enteignerin aufzuerle- gen. Gestützt auf dieselben Überlegungen sei ihnen eine Parteientschä- digung für die Aufwendungen im vorinstanzlichen Enteignungsverfahren zuzusprechen. 8.1.2 Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, das vo- rinstanzliche Verfahren nicht veranlasst zu haben. Die Überführung habe vielmehr von Gesetzes wegen zu erfolgen, so dass die Vorinstanz ohne- hin von Amtes wegen hätte tätig werden müssen. Das vorliegende Ver- fahren sei zudem nur notwendig geworden, weil die Beschwerdeführerin- nen eine vertragliche Überführung nach Art. 33 Abs. 4 StromVG aus- drücklich abgelehnt hätten. Es sei stossend, die von den Beschwerdefüh- rerinnen verursachten und zu verantwortenden Kosten auf sie und damit letztendlich auf alle Endverbraucher zu überwälzen. Die Bezugnahme zum Enteignungsrecht gehe fehl, weil richtig besehen gar kein eigentli- cher Enteignungstatbestand vorliege. Dies, weil die Übertragung der Akti- en der Beschwerdeführerin 2 Gegenstand der Überführung bilde und die Beschwerdeführerin 1 dafür nicht in bar zu entschädigen sei, sondern ihr vielmehr Aktien und andere Rechte zugewiesen würden. 8.2 Praxis und Lehre gehen grundsätzlich vom klassischen Enteig- nungsbegriff aus, gemäss welchem eine Enteignung der Entziehung ei- nes vermögenswerten Rechts gegen volle Entschädigung in einem spe-
A-3862/2013 Seite 20 ziellen Verfahren durch einseitigen, hoheitlichen Akt zwecks Erfüllung ei- ner spezifischen öffentlichen Aufgabe gleichzusetzen ist. Teilweise wird, in Erweiterung des klassischen Begriffs, auch der direkt durch Gesetz er- folgende Entzug von Rechten als Enteignung eingestuft (vgl. GIOVANNI BIAGGINI, Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidge- nossenschaft, Zürich 2007, Art. 26 Rz. 24 mit Hinweisen). Gegenstand der Enteignung können nicht nur Sacheigentum und beschränkte dingli- che Rechte sein, sondern auch obligatorische Rechte (z.B. Nutzungs- rechte von Mietern und Pächtern), wohlerworbene Rechte des öffentli- chen Rechts oder aus dem Sacheigentum fliessende Rechtspositionen (vgl. BIAGGINI, a.a.O., Art. 26 Rz. 25 mit Hinweis). Für die formelle Enteig- nung ist typisch, dass das Eigentumsrecht übergeht, und zwar vom Ent- eigneten auf das enteignende Gemeinwesen oder einen von diesem be- stimmten Dritten (KLAUS A. VALLENDER in: Kommentar zur schweizeri- schen Bundesverfassung, Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer /Vallender [Hrsg.], 2. Aufl. Zürich 2008, Art. 26 Rz. 54). Vorliegend ist der Rechtsübergang gesetzlich vorgesehen (vgl. Art. 33 Abs. 4 StromVG), die Überführung des Übertragungsnetzes stellt somit einen Fall einer gesetzlich angeordneten, formellen Enteignung dar, für welche den betroffenen EVU Aktien und zusätzlich allenfalls andere Rechte an der Netzgesellschaft zugewiesen werden. Über ihren Teil des Übertragungsnetzes können sie infolge des Rechtsübergangs nicht mehr alleinig bzw. vollumfänglich und frei verfügen (vgl. zum Ganzen im Zu- sammenhang mit der vertraglichen Überführung des Übertragungsnetzes: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5581/2012 vom 11. November 2012 E. 6.4.1 mit Hinweisen). 8.3 Art. 33 Abs. 5 letzter Satz StromVG bezieht sich ausdrücklich nur auf die Verfahrensbestimmungen des EntG und schliesst die Anwendbarkeit des vorgenannten Gesetzes als Ganzes nicht aus. E contrario ergibt sich aus der im Rahmen des Verfahrens A-5581/2012 vorgenommenen histo- rischen Auslegung nach Konsultation der Materialien, dass die materiell- rechtlichen Grundsätze des Enteignungsrechts im Rahmen der Überfüh- rung des Übertragungsnetzes Anwendung finden sollen (vgl. detailliert zum Ganzen: Urteil des Bundesverwaltunsgerichts A-5581/2012 vom 11. November 2013 E. 6.6.2.2 mit Hinweisen). Die Regelung der Verfahrens- kosten gehört zu den Verfahrensbestimmungen. Da der Wortlaut von Art. 33 Abs. 5 StromVG für die behördlich verfügte Überführung die Anwen- dung der Verfahrensbestimmungen des EntG explizit ausschliesst, ist die Kostenregelung gemäss Art. 114 EntG diesfalls grundsätzlich nicht an-
A-3862/2013 Seite 21 wendbar. Die rechtsanwendende Behörde ist an einen klaren und un- zweideutigen Gesetzeswortlaut grundsätzlich zwar gebunden. Abwei- chungen von einem klaren Wortlaut sind indessen zulässig oder sogar geboten, wenn triftige Gründe zur Annahme bestehen, dass er nicht dem wahren Sinn der Bestimmung entspricht. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Norm, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben (vgl. dazu vorne E. 5.2). Vom klaren Wortlaut kann ferner abgewichen werden, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, welches der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (BGE 131 III 314 E. 2.2 mit Hin- weisen). Aus den Materialien ergibt sich, dass der Gesetzgeber mit Aus- schluss der Verfahrensbestimmungen des EntG die Zuständigkeit der Vorinstanz sicherstellen wollte und das Verfahren des EntG als zu schwerfällig erachtete (vgl. AB 2006 S 867 und Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts A-5581/2012 vom 11. November 2013 E. 6.6.2.2 mit Hin- weisen). Nicht bezweckt bzw. gewollt war hingegen der Ausschluss der enteignungsrechtlichen Kostenauferlegungsgrundsätze. Ausgehend von der Überlegung, dass die Beschwerdeführerinnen aufgrund der gesetzlich vorgesehenen Überführung des Übertragungsnetzes zu dieser Transakti- on verpflichtet sind, wäre es stossend, ihnen in Abweichung enteignungs- rechtlicher Grundsätze Kosten aufzuerlegen (vgl. dazu Urteil des Bun- desverwaltunsgerichts A-5581/2012 vom 11. November 2013 E. 7.5 und auch HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Bd. I, Bern 1986, Art. 114 Rz. 5, wonach den Enteigneten, die wider Wil- len in das Enteignungsverfahren einbezogen werden, unabhängig davon, ob das Verfahren durch Urteil oder Enteignungsvertrag erledigt wird, grundsätzlich keine Kosten aufzuerlegen sind). 8.4 Die Dispositiv-Ziffern 7 und 8 betreffend Gebührenauflage und Ent- schädigungen sind demnach wie beantragt aufzuheben. In Anwendung enteignungsrechtlicher Grundsätze sind die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens gänzlich durch die Beschwerdegegnerin zu tragen und den Beschwerdeführerinnen ist für ihre notwendigen Aufwendungen eine an- gemessene Parteientschädigung von Fr. 8'000.- zuzusprechen, welche ihnen durch die Beschwerdegegnerin zu leisten ist (vgl. Art. 114 f. EntG). Da Letztere selbst nicht anwaltlich vertreten ist, hat die Vorinstanz ihr zu Recht keine Parteientschädigung zugesprochen.
A-3862/2013 Seite 22 9. 9.1 Die Kosten des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht, ein- schliesslich einer Parteientschädigung an die Enteigneten, hat der Ent- eigner zu tragen (Art. 116 Abs. 1 Satz 1 EntG). Werden die Begehren der Enteigneten ganz oder zum grösseren Teil abgewiesen, so können die Kosten auch anders verteilt werden. Unnötige Kosten trägt in jedem Fall, wer sie verursacht hat (Art. 116 Abs. 1 Satz 2 und 3 EntG). Ein Abweichen von der in Art. 116 Abs. 1 EntG vorgesehenen Kostenver- teilung kann insbesondere bei missbräuchlicher Beschwerdeführung oder offensichtlich übersetzten Forderungen gerechtfertigt sein. Wenn jedoch die Begehren in guten Treuen vertretbar waren und der Fall in tatsächli- cher oder rechtlicher Hinsicht Fragen aufwarf, die den Beizug eines Rechtsanwalts erforderlich machten, ist nicht ohne weiteres von der in Art. 116 Abs. 1 EntG für den Regelfall vorgesehenen Kostenverteilung abzuweichen (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-4836/2012 vom 13. März 2014 E. 11.1 und A-330/2013 vom 26. Juli 2013 E. 12.1 mit Hinweisen). Für ein Abweichen vom Grundsatz, wonach der Enteigner die aus der Geltendmachung des Enteignungsrechts entstehenden Kosten trägt, sind vorliegend keine Gründe ersichtlich. Aufgrund der vorne in Er- wägungen 8.2 f. festgehaltenen Überlegungen rechtfertigt es sich dem- nach in Anwendung enteignungsrechtlicher Grundsätze, den Beschwer- deführerinnen trotz mehrheitlichen Unterliegens keine Kosten aufzuerle- gen. Der geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 20'000.– ist ih- nen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheids zurückzu- erstatten. Weiter ist der Antrag der Enteignerin, die Verfahrenskosten sei- en den Enteigneten aufzuerlegen und diesen sei keine Parteientschädi- gung zuzusprechen, abzuweisen. Die Enteignerin hat aufgrund derselben Überlegung sowohl die Verfahrenskosten zu tragen als auch eine Partei- entschädigung an die Enteigneten zu leisten. 9.2 Bei der Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen können die Bestimmungen der VGKE nur insoweit herangezogen werden, als sie mit Art. 116 Abs. 1 EntG vereinbar sind (vgl. Urteile des Bundesverwaltungs- gerichts A-4836/2012 vom 13. März 2014 E. 11.2 und A-330/2013 vom 26. Juli 2013 E. 5.3). Nicht heranzuziehen sind insbesondere Art. 4 VGKE, welcher für Streitigkeiten mit Vermögensinteresse eine streitwert- abhängige Gerichtsgebühr vorsieht, sowie Art. 7 Abs. 1 und 2 VGKE, welche hinsichtlich der Parteientschädigung das Unterliegerprinzip stipu- lieren (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-4836/2012 vom 13. März
A-3862/2013 Seite 23 2014 E. 11.2 und A-330/2013 vom 26. Juli 2013 E. 5.3 und E. 12.1 mit Hinweisen). Schliesslich ist bei der Festsetzung der Verfahrenskosten zu beachten, dass diese in enteignungsrechtlichen Verfahren üblicherweise eher niedrig zu halten sind (Urteil des Bundesgerichts 1E.9/2006 vom 20. September 2006 E. 3). Es erscheint angemessen, für das vorliegende Verfahren Kosten in der Höhe von Fr. 2'000.– zu veranschlagen. 10. Mit Verweis auf die Ausführungen in Erwägungen 8.2 f. sind für die Aus- richtung der Parteientschädigung ebenfalls die enteignungsrechtlichen Grundsätze zu beachten. 10.1 Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. VGKE). Bei nur teilweisem Obsiegen ist die Entschädigung entsprechend zu kürzen (Art. 7 Abs. 2 VGKE). Ein Heranziehen dieser Bestimmungen ist jedoch ebenfalls nur insoweit möglich, als dies mit Art. 116 EntG vereinbar ist. Dies ist zwar vorliegend mit Blick auf die Be- stimmungen betreffend die Festsetzung der Parteientschädigung sowie die allgemeine Regel betreffend die Bemessung der Gerichtsgebühr (Art. 2 Abs. 1 Satz 1 VGKE) grundsätzlich zu bejahen. Dennoch kann ei- ne schematische Anwendung der in Art. 10 VGKE vorgesehenen Stun- denansätze und Berechnungsweisen nicht Platz greifen, da die Entschä- digung im Lichte von Art. 116 EntG angemessen und unter Beachtung der enteignungsrechtlichen Entschädigungsgrundsätzen festzusetzen ist (Ur- teil des Bundesverwaltungsgerichts A-330/2013 vom 26. Juli 2013 E. 5.3 mit Hinweisen). 10.2 Die Beschwerdeführerinnen haben keine Kostennote i.S.v. Art. 14 Abs. 1 VGKE eingereicht. Unter Berücksichtigung der eingereichten Rechtsschriften erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.– inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer als angemessen. Die Beschwerde- gegnerin ist nicht durch einen aussenstehenden Anwalt vertreten, sie hat daher von vorneherein keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung. Auch die Vorinstanz hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE). Ausgehend von der Überlegung, dass die Beschwerdefüh- rerinnen aufgrund der gesetzlich vorgesehenen Überführung des Über- tragungsnetzes zu dieser Transaktion verpflichtet sind, hat die Beschwer- degegnerin als Enteignerin für die den Beschwerdeführerinnen zuzuspre- chende Parteientschädigung aufzukommen (vgl. betreffend die im Rah-
A-3862/2013 Seite 24 men der Gebührenauflage erwähnten enteignungsrechtlichen Grundsätze vorne E. 8.2 f. sowie Art. 116 Abs. 1 Satz 1 EntG, wonach der Enteigner die vor Bundesverwaltungsgericht auszurichtende Parteientschädigung an den Enteigneten trägt).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Dispositiv-Ziffern 7 und 8 werden aufgehoben und die Kosten des vor- instanzlichen Verfahrens vollständig der Beschwerdegegnerin auferlegt. Den Beschwerdeführerinnen wird für das vorinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 6'000.- zugesprochen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.– werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Der geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 20'000.– wird den Beschwerdeführerinnen nach Eintritt der Rechtskraft des vorlie- genden Entscheids zurückerstattet. Hierzu haben sie dem Bundesverwal- tungsgericht ihre Post- oder Bankverbindung anzugeben. 3. Den Beschwerdeführerinnen wird eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.– inkl. Auslagen und MWST zugesprochen. Die Parteientschä- digung ist ihnen durch die Beschwerdegegnerin nach Eintritt der Rechts- kraft des vorliegenden Urteils zu entrichten. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 928-12-010; Einschreiben) – das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
A-3862/2013 Seite 25 Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Kathrin Dietrich Tanja Petrik-Haltiner
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Frist steht still vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern (Art. 46 Abs. 1 Bst. a BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amts- sprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Anga- be der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: